Court of Appeal dismisses appeal confirming separation order based on child's best interests and financial protection.

Arrêt N°158/24 - I - DIV - mes. prov. (aff.fam.)

Arrêt civil

Audience publique du dix juillet deux mille vingt-quatre

Numéro CAL-2024-00529 du rôle

rendu par la première chambre de la Cour d’appel, siégeant en matière civile,

dans la cause

E n t r e :

PERSONNE1.), née PERSONNE1.), née le DATE1.) à ADRESSE1.) en

Bosnie-Herzégovine, demeurant à L-ADRESSE2.),

appelante aux termes d’une requête déposée au greffe de la Cour d’appel le

5 juin 2024,

représentée par Maître Céline CORBIAUX, avocat à la Cour, demeurant à

Luxembourg,

e t :

PERSONNE2.), né le DATE2.) à ADRESSE3.) en Bosnie-Herzégovine,

demeurant à L-ADRESSE2.),

intimé aux fins de la susdite requête,

représenté par Maître Stéphanie MAKOUMBOU, avocat, en remplacement de

Maître Lex THIELEN, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg.

L A C O U R D ’ A P P E L

Saisi d’une requête d’PERSONNE1.), née

PERSONNE1.)

(ci-après

PERSONNE1.)) dirigée contre PERSONNE2.), déposée le 20 octobre 2023

au greffe du juge aux affaires familiales près le tribunal d’arrondissement de

Luxembourg et tendant, notamment, à voir prononcer le divorce entre parties

sur base des articles 232 et suivants du Code civil, ordonner le partage et la

liquidation de la communauté de biens existant entre parties et voir commettre

un notaire pour y procéder, fixer auprès d’elle la résidence principale de

l’enfant commun mineur PERSONNE3.) (ci-après PERSONNE3.)), né le

DATE3.), condamner PERSONNE2.) à contribuer à hauteur de la moitié aux

frais extraordinaires concernant l’enfant commun et à se voir donner acte

qu’elle se réserve le droit de demander une pension alimentaire au profit de

l’enfant commun mineur, le juge aux affaires familiales a, par jugement du 15

décembre 2023, accordé à PERSONNE2.) un délai de réflexion de trois mois,

invité les parties à se présenter devant un médiateur agréé auprès de l’asbl

ORGANISATION1.) pour une réunion d’information gratuite en vue d’une

médiation, et réservé le surplus, et, par ordonnance du 23 mai 2024 :

-

déclaré recevables les demandes en obtention de mesures

provisoires,

-

dit fondée la demande de PERSONNE2.) en autorisation de résider

séparé de son épouse PERSONNE1.), à l’adresse du domicile

conjugal, sis à L-ADRESSE2.),

-

dit non fondées les demandes d’PERSONNE1.) en autorisation de

résider séparée de son époux à l’adresse du domicile conjugal et

en déguerpissement de PERSONNE2.) de cette adresse,

-

partant, autorisé PERSONNE2.) à résider pendant l’instance en

divorce

actuellement

pendante

entre

parties

séparé

d’PERSONNE1.), au domicile conjugal,

-

ordonné à PERSONNE1.) de déguerpir de ladite adresse endéans

un délai de six semaines à partir de la notification de l’ordonnance

et lui a interdit de venir au-delà de cette date y troubler

PERSONNE2.),

-

autorisé PERSONNE2.) à faire expulser PERSONNE1.) de l’ancien

domicile conjugal, au cas où elle s’y maintiendrait au-delà du délai

de six semaines à partir de la notification de l’ordonnance, et ce au

besoin avec l’aide de la force publique,

-

avant tout autre progrès en cause et en attendant la prochaine

continuation des débats: fixé le domicile légal et la résidence

habituelle de l’enfant commun PERSONNE3.) auprès de son père,

PERSONNE2.),

-

accordé à PERSONNE1.) un droit de visite et d’hébergement à

l’encontre de l’enfant commun PERSONNE3.), à exercer à la

convenance des parties,

-

sursis à statuer sur les autres demandes des parties,

-

constaté que par application de l’article 1007-58 du Nouveau Code

de procédure civile, l’ordonnance est d’application immédiate,

-

précisé que les décisions ci-avant reprises valent au provisoire et

qu’elles ne préjudicient nullement des décisions à intervenir au fond

et

-

réservé les frais et dépens.

De cette ordonnance, qui lui a été notifiée le 28 mai 2024, PERSONNE1.) a

relevé appel par requête déposée le 5 juin 2024 au greffe de la Cour d’appel.

L’appelante demande, par réformation, à la Cour de déclarer non fondée la

demande de PERSONNE2.) tendant à se voir autoriser à résider séparé d’elle

au domicile familial et de déclarer sa demande tendant à cette même fin

recevable et fondée, d’ordonner à PERSONNE2.) de déguerpir des lieux dans

un délai d’un mois à partir de l’arrêt à intervenir et de l’autoriser à l’en faire

expulser avec l’aide de la force publique. Elle demande également à la Cour,

par réformation, de fixer auprès d’elle le domicile légal et la résidence

habituelle d’PERSONNE3.) et de condamner PERSONNE2.) aux frais et

dépens de l’instance.

Elle reproche au juge aux affaires familiales d’avoir fixé le domicile légal et la

résidence habituelle d’PERSONNE3.) auprès de son père, au seul motif que

ce dernier disposerait des ressources nécessaires pour s’acquitter des

mensualités du prêt relatif à la maison et subvenir aux besoins tant matériels

qu’émotionnels d’PERSONNE3.).

Faisant valoir qu’il n’existe aucun élément établissant que le père est plus à

même

qu’elle

d’assurer

la

stabilité

émotionnelle

et

matérielle

d’PERSONNE3.), elle soutient que le père aurait fait pression sur

PERSONNE3.), ainsi que sur sa sœur aînée majeure PERSONNE4.) pour

qu’ils rédigent des attestations testimoniales en sa faveur. Elle ajoute qu’elle

a subi des violences de la part de PERSONNE2.) et que celui-ci se rend

souvent en Bosnie, laissant dans ce cas les enfants auprès de la mère.

Elle reproche ensuite au juge aux affaires familiales d’avoir décidé que

PERSONNE2.) pouvait résider séparé d’elle au domicile familial, alors qu’elle

est la partie économiquement faible et qu’elle ne dispose pas des ressources

nécessaires pour se reloger ailleurs pendant l’instance en divorce.

Lors de l’audience des plaidoiries devant le Cour le 19 juin 2024,

PERSONNE1.) expose que le divorce des parties a été prononcé par

jugement du 5 juin 2024, le juge aux affaires familiales ayant sursis à statuer

sur les demandes accessoires de parties et refixé l’affaire à une audience

ultérieure pour la continuation des débats au sujet de la loi applicable à leur

régime matrimonial.

Sur question de la Cour, PERSONNE1.) indique qu’elle maintient son appel,

en précisant qu’elle a déposé une plainte contre PERSONNE2.) en janvier

2024 pour violences domestiques.

En ce qui concerne la fixation du domicile légal et de la résidence habituelle

d’PERSONNE3.), elle donne à considérer que l’enfant a été entendu par le

juge aux affaires familiales et qu’il a indiqué à ce dernier qu’il avait une bonne

relation avec ses deux parents, qui ont tous deux les capacités parentales

requises. Elle soutient que le père, en sollicitant des attestations testimoniales

du fils commun, forcerait celui-ci dans un conflit de loyauté entre les parents.

En ce qui concerne les revenus de parties, PERSONNE1.) précise qu’elle

travaille pour plusieurs employeurs et gagne un salaire mensuel total d’environ

2.300 euros, tandis que PERSONNE2.), qui est fonctionnaire communal,

disposerait de revenus mensuels de 6.000 euros environ, lui permettant

facilement de se reloger ailleurs, ce qui n’est pas son cas. Elle indique encore

qu’elle est consciente qu’elle devra payer une indemnité d’occupation.

PERSONNE2.) se rapporte à la sagesse de la Cour en ce qui concerne la

survivance de l’objet de la demande d’PERSONNE1.) tendant à se voir

autoriser à résider séparée de lui, eu égard au fait que le divorce entre parties

a été prononcé après le dépôt de l’acte d’appel. A titre subsidiaire, il conclut à

la confirmation de l’ordonnance entreprise, estimant que le juge aux affaires

familiales a statué en fonction de l’intérêt supérieur d’PERSONNE3.).

Il explique que c’est PERSONNE1.) qui a souhaité divorcer et que les parties

avaient décidé de continuer à vivre ensemble au domicile familial même après

le divorce. Il poursuit qu’PERSONNE1.) insiste désormais pour que la maison

soit vendue, tandis qu’il voudrait la racheter et qu’PERSONNE3.) souhaiterait

pouvoir continuer à y vivre, l’enfant s’étant à cette fin adressé au juge aux

affaires familiales, de son propre chef, pour exprimer ce souhait. Le juge aux

affaires familiales a entendu PERSONNE3.) ainsi que sa sœur aînée

PERSONNE4.) et a tenu compte du souhait exprimé par PERSONNE3.). Il

ajoute que la fille commune, PERSONNE4.), a également exprimé le souhait

de ne plus vivre avec la mère.

PERSONNE2.) poursuit que la situation financière des parties n’a pas été

instruite devant le juge aux affaires familiales, il conteste les allégations

adverses quant à ses revenus et indique que son salaire mensuel s’élève à

4.500 euros environ. Il

donne encore à considérer qu’il rembourse

actuellement seul le prêt souscrit par les parties pour financer l’acquisition de

la maison familiale et qu’il paie également seul l’ensemble des frais et charges

s’y rapportant.

En ce qui concerne les plaintes qu’PERSONNE1.) a déposées contre lui, il

soutient

qu’elles

sont

basées

sur

des

allégations

mensongères

qu’PERSONNE1.) aurait faites à son sujet auprès de la police.

PERSONNE2.) conteste finalement qu’il serait souvent absent, expliquant

qu’il s’est rendu en Bosnie au décès de son père et que les enfants

l’accompagnent parfois lorsqu’il se rend en Bosnie.

Appréciation de la Cour

L’appel, dont la recevabilité n’est pas critiquée, est recevable quant à la forme

et au délai.

-

Le domicile légal et la résidence habituelle de l’enfant PERSONNE3.)

Les critères à prendre en considération dans le cadre de la fixation du domicile

et de la résidence habituelle d’enfants de parents séparés sont notamment la

pratique que les parents ont précédemment suivie ou les accords qu’ils ont pu

antérieurement conclure, les sentiments exprimés par les enfants mineurs,

l’aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et à respecter les

droits de l’autre et l’éventuel résultat d’expertises ou d’enquêtes sociales.

L’intérêt supérieur des enfants doit guider le juge dans son appréciation, à

l’exclusion d’éventuelles convenances personnelles des parents.

En l’occurrence, les situations financières respectives des parents ne sont pas

à prendre en considération dès lors que l’impact de celles-ci sur le bien-être

de l’enfant commun PERSONNE3.) n’est pas établi.

Lors de son audition par le juge aux affaires familiales, PERSONNE3.) a

indiqué qu’il était attaché à ses deux parents, qu’il souhaitait pouvoir

poursuivre sa scolarité au ADRESSE4.), qu’il fréquente actuellement, et qu’à

cette fin, il aimerait continuer à résider à l’ancien domicile conjugal, que sa

mère souhaite vendre, tandis que son père voudrait également y demeurer. Il

a également indiqué au juge aux affaires familiales que sa mère accuse son

père de violences, précisant qu’il n’a jamais été témoin de violences entre ses

parents.

PERSONNE3.) réitère, dans une attestation testimoniale produite en instance

d’appel par son père, qu’il est satisfait de la décision du juge aux affaires

familiales de fixer son domicile légal et sa résidence habituelle auprès de son

père et qu’il souhaiterait qu’elle soit maintenue.

Il convient encore de préciser que les allégations d’PERSONNE1.) quant aux

violences dont elle serait victime de la part de PERSONNE2.) ne sont pas

établies, le procès-verbal de la plainte qu’elle a déposée à son encontre

auprès de la police ne faisant d’ailleurs état que de menaces et non de

violences physiques.

Enfin, les affirmations de l’appelante, qui soutient que PERSONNE2.) se

rendrait souvent en Bosnie sont contredites par les pièces produites par

l’intimé.

Au vu de ces éléments, la Cour approuve le juge aux affaires familiales en ce

qu’il a retenu qu’il est dans l’intérêt supérieur d’PERSONNE3.) de fixer son

domicile légal et sa résidence habituelle auprès de son père, PERSONNE2.),

qui partage le désir de l’enfant de rester domicilié à l’ancien domicile familial.

L’appel d’PERSONNE1.) sur ce point n’est partant pas fondé.

-

La résidence séparée

Aux termes de l’article 215 du Code civil, « les conjoints sont tenus de vivre

ensemble. À défaut d’accord entre conjoints sur la résidence commune, la

décision appartiendra au juge aux affaires familiales qui la fixera après avoir

entendu les motifs invoqués par chacun des conjoints. Néanmoins, le juge aux

affaires familiales pourra, pour des motifs légitimes, autoriser les conjoints à

résider séparément. En ce cas, il statuera également sur la résidence des

enfants ».

Dans le cadre de la procédure de divorce pour rupture irrémédiable des

relations conjugales, l’article 234 du Code civil dispose que « chacun des

conjoints peut demander des mesures provisoires relatives à la personne, aux

aliments et aux biens, tant des conjoints que des enfants ». L’article 235 du

même code dispose que « les conjoints peuvent demander à résider

séparément pendant la procédure » et l’article 1007-45 du Nouveau Code de

procédure civile précise qu’à la demande des conjoints ou de l’un d’eux,

formée soit dans la requête en divorce, soit au cours de la procédure portant

sur le fond, le tribunal peut à tout moment prendre une ordonnance portant

sur des mesures provisoires relatives à la personne, aux aliments et aux biens,

tant des conjoints que des enfants.

En l’occurrence, il est constant que le divorce des parties, qui a été prononcé

par jugement du 5 juin 2024, n’est pas encore définitif.

Dans la mesure où il n’y a pas lieu de forcer les époux en crise qui ne

s’accordent pas à ce sujet de continuer à vivre ensemble, jusqu’à ce que le

jugement ayant prononcé le divorce ait acquis force de chose jugée et où il

n’est pas dans l’intérêt de l’enfant commun mineur PERSONNE3.) de vivre

dans un environnement conflictuel, c’est à juste titre que le juge de première

instance a ordonné la résidence séparée des parties.

La Cour rappelle ensuite que si dans le cadre de l’appréciation d’une demande

d’un conjoint en autorisation de résider séparé de l’autre au domicile familial

durant l’instance de divorce, le juge tient compte des situations financières

respectives des parties dans le but de protéger, le cas échéant, la partie

économiquement la plus faible, le critère prépondérant reste celui des besoins

et de l’intérêt supérieur des enfants, auxquels il importe d’éviter d’être retirés

de leur milieu scolaire et social, de sorte que celui des père et mère qui se voit

confier la résidence habituelle, le cas échéant provisoire, des enfants, devra

dès lors être autorisé à résider au domicile conjugal.

Le domicile légal et la résidence habituelle de l’enfant commun

PERSONNE3.)

ayant été fixés auprès de

PERSONNE2.)

suivant

l’ordonnance entreprise et l’appel d’PERSONNE1.) sur ce point n’étant pas

fondé, le juge aux affaires familiales a autorisé, à juste titre, PERSONNE2.) à

résider pendant l’instance en divorce et jusqu’à dissolution du mariage, qui

conformément à l’article 238 du Code civil, a lieu à la date à laquelle la décision

prononçant le divorce acquiert force de chose jugée, séparé d’PERSONNE1.)

au domicile conjugal sis à L-ADRESSE2.).

Si, dans la motivation de son acte d’appel, PERSONNE1.) fait valoir que son

déguerpissement a été ordonné suivant l’ordonnance dont appel, alors que

PERSONNE2.) n’avait pas formulé de demande en ce sens devant le juge aux

affaires familiales et qu’elle reproche à ce dernier d’avoir statué « ultra petita

», elle ne tire aucune conséquence juridique de cet argument, de sorte qu’il

n’y a pas lieu de l’analyser autrement.

Dans la mesure où PERSONNE2.) conclut à la confirmation de l’ordonnance

entreprise, en ce compris la décision du juge aux affaires familiales d’ordonner

le déguerpissement d’PERSONNE1.), et où la réticence d’PERSONNE1.) de

sortir de l’ancien domicile conjugal ressort des développements des parties, il

y a lieu de confirmer, quoique pour d’autre motifs, l’ordonnance déférée en ce

qu’elle a ordonné le déguerpissement d’PERSONNE1.) dudit domicile.

-

Les demandes accessoires

PERSONNE1.) succombant en instance d’appel, elle doit en supporter les

frais et dépens.

P A R C E S M O T I F S

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant

contradictoirement et au provisoire,

reçoit l’appel en la forme,

le dit non fondé,

confirme l’ordonnance déférée dans la mesures où elle est entreprise,

condamne PERSONNE1.), née PERSONNE1.), aux frais et dépens de

l’instance d’appel.

Ainsi fait, jugé et prononcé à l’audience publique où étaient présents :

Yannick DIDLINGER, premier conseiller-président,

Anne MOROCUTTI, conseiller,

Laurent LUCAS, conseiller,

Laetitia D’ALESSANDRO, greffier.