Court grants visitation rights to mother despite father's illegal relocation of child to France.

Arrêt N°205/22 - CIV (aff.fam.)

Arrêt civil

Audience publique du deux novembre deux mille vingt-deux

Numéro CAL-2022-00653 du rôle

rendu par la première chambre de la Cour d’appel, siégeant en matière civile, dans la cause

E n t r e :

PERSONNE1.), née le DATE1.) à ADRESSE1.) en France, demeurant à F- ADRESSE1.),

appelante aux termes d’une requête déposée au greffe de la Cour d’appel le

11 juillet 2022,

représentée par la société à responsabilité limitée AVOCAT1.), établie et ayant son siège social à L-ADRESSE2.), inscrite sur la liste V du Tableau de l’Ordre des avocats du Barreau de Luxembourg, immatriculée au Registre de commerce et des sociétés sous le numéro B225797, représentée aux fins de la présente instance par Maître AVOCAT2.), en remplacement de Maître AVOCAT3.), avocats à la Cour, demeurant à Luxembourg, e t :

PERSONNE2.), né le DATE2.) à ADRESSE3.) en Italie, demeurant à L- ADRESSE3.),

intimé aux fins de la susdite requête, représenté par Maître AVOCAT4.), en remplacement de Maître AVOCAT5.), avocats à la Cour, demeurant à Luxembourg, en présence de :

Maître AVOCAT6.), avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, représentant les intérêts de l’enfant commune mineure PERSONNE3.), née le DATE3.),

et du :

Ministère public, partie jointe.

L A C O U R D ' A P P E L :

Statuant sur une requête de PERSONNE1.) dirigée contre PERSONNE2.), déposée le 25 juin 2021 au greffe du juge aux affaires familiales près le tribunal d’arrondissement de Luxembourg et tendant à voir fixer auprès d’elle la résidence habituelle et le domicile légal de l’enfant commune mineure PERSONNE3.), née le DATE3.), à se voir attribuer l’exercice exclusif de l’autorité parentale à l’égard de PERSONNE3.) et à voir condamner PERSONNE2.) à lui payer le montant de 7.800 euros, sinon celui de 2.340 euros, à titre de « compensation pour les jours d’indisponibilité du père », le juge aux affaires familiales près le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, statuant en continuation d’un jugement du 4 mars 2022 ayant, notamment,

- dit recevable, mais non fondée, la demande de PERSONNE1.) tendant à se voir autoriser à ce que l’enfant PERSONNE3.) reprenne le suivi psychologique auprès de la psychologue PERSONNE4.),

- au vu de l’accord des parties, ordonné à l’expert EXPERT1.) de poursuivre sa mission d’expertise lui confiée par ordonnance du 13 août 2021 et de tenir autant de séances de concertation et de médiation familiale que nécessaires pour réduire la mésentente entre les parents et améliorer le bien-être psychologique de l’enfant PERSONNE3.), suivies d’une élaboration psychologique et individuelle, tel que prônée dans son rapport intermédiaire du 3 novembre 2021,

- réservé les demandes pour le surplus,

- fixé la continuation des débats à une audience ultérieure,

- ordonné l’exécution provisoire du jugement et

- communiqué le jugement au juge de la jeunesse aux fins d’apprécier l’opportunité d’une mesure de protection à l’égard de l’enfant PERSONNE3.),

par jugement du 3 juin 2022, notamment,

- s’est déclaré compétent pour connaître des demandes principales et reconventionnelles,

- a dit recevable, mais non fondée, la demande de PERSONNE1.) tendant à l’exercice exclusif de l’autorité parentale envers l’enfant PERSONNE3.),

- dit recevable et fondée la demande d’PERSONNE2.) tendant à l’exercice exclusif de l’autorité parentale envers l’enfant PERSONNE3.),

- dit qu’PERSONNE2.) exerce de manière exclusive l’autorité parentale envers l’enfant PERSONNE3.),

- mis fin à la résidence en alternance de l’enfant PERSONNE3.) mise en place par jugement du 21 décembre 2020,

- dit recevable, mais non fondée, la demande de PERSONNE1.) tendant à ce que le domicile légal et la résidence habituelle de l’enfant PERSONNE3.) soient fixés auprès d’elle,

- dit recevable et fondée la demande d’PERSONNE2.) tendant à ce que la résidence de l’enfant PERSONNE3.) soit fixée auprès de lui,

- fixé la résidence habituelle de l’enfant PERSONNE3.) auprès d’PERSONNE2.),

- réservé les demandes pour le surplus,

- dit que le jugement est exécutoire à titre provisoire et

- communiqué le jugement au juge de la jeunesse aux fins d’apprécier l’opportunité d’une mesure de protection à l’égard de l’enfant PERSONNE3.).

De ce jugement, PERSONNE1.) a relevé appel par requête déposée le 11 juillet 2022 au greffe de la Cour d’appel.

L’appelante demande à la Cour, par réformation :

- principalement, de dire que les juridictions françaises sont les mieux placées pour connaître de la présente affaire et de renvoyer l’affaire devant les juridictions françaises,

- subsidiairement, de dire que PERSONNE1.) exerce de manière exclusive l’autorité parentale envers l’enfant PERSONNE3.),

- de fixer le domicile légal et la résidence habituelle de l’enfant PERSONNE3.) auprès de PERSONNE1.),

- à titre encore plus subsidiaire, de renvoyer les parties devant une juridiction de première instance afin de voir traiter la question du droit de visite et d’hébergement à accorder à PERSONNE1.) et

- ordonner l’exécution provisoire de l’arrêt à intervenir.

Lors de l’audience des plaidoiries du 5 octobre 2022, PERSONNE1.) a renoncé à sa demande principale relative à la compétence territoriale des juridictions luxembourgeoises et à sa demande tendant au renvoi de l’affaire devant les juridictions françaises.

Il y a lieu de lui donner acte.

PERSONNE1.) reproche à PERSONNE2.) de se désinvestir de ses responsabilités parentales, de s’opposer systématiquement et de façon déraisonnable aux propositions de la mère et d’abuser de l’autorité parentale conjointe.

Elle lui reproche un manque d’accompagnement scolaire et un manque de disponibilité en raison de ses obligations professionnelles. Elle soutient que depuis la mise en place de la résidence en alternance par jugement du 20 février 2020 et jusqu’au 25 juin 2021, date du dépôt de sa requête introductive, PERSONNE3.) a passé 72 jours auprès d’elle pendant les périodes où elle était censée résider auprès de son père. Elle considère que le non-respect par le père des modalités de la résidence en alternance constitue un désinvestissement de celui-ci et un abus de l’autorité parentale conjointe de sa part dans le but de s’immiscer dans sa vie privée.

Elle lui reproche de ne jamais avoir entrepris de démarche pour vérifier les soupçons émis par elle selon lesquels PERSONNE3.) souffre de problèmes de dyslexie, dysorthographie et dyscalculie et lesquels sont, en partie, responsables de l’échec scolaire de PERSONNE3.), et qu’il n’a pas entrepris de démarche suite au diagnostic du docteur PERSONNE5.).

PERSONNE1.) explique ensuite que PERSONNE3.) souffre de la séparation et de la mésentente des parents et qu’elle a, de ce chef, besoin d’un suivi psychologique, mais qu’PERSONNE2.) n’a pris aucune initiative pour que PERSONNE3.) puisse bénéficier d’un tel soutien, mettant, de surcroît, fin au suivi auprès du docteur PERSONNE4.) qu’elle avait mis en place, « sous de vils prétextes, soutenus par la juridiction de première instance ». Elle affirme que l’intimé n’a pas organisé de visites médicales pour l’enfant, préférant à chaque fois attendre le passage de bras afin que la mère s’en occupe.

Si l’appelante reconnaît que PERSONNE3.) participe depuis peu aux activités de l’after school de l’International School of Luxembourg (ci-après l’ISL), elle insiste que l’enfant n’a pratiqué aucune activité extrascolaire entre 2017 et octobre 2021 pendant les périodes où elle résidait auprès de son père. Elle reproche à ce-dernier de déléguer les problèmes et les besoins de l’enfant PERSONNE3.) à un institut scolaire et de se « reposer » sur l’ISL pour résoudre les problèmes de PERSONNE3.), en ne fournissant aucun investissement personnel.

PERSONNE1.) reproche ensuite à PERSONNE2.) de prendre systématiquement le contre-pied de ses mesures dans le seul but d’affirmer sa propre autorité au détriment du rôle parental de la mère.

Si elle reconnaît qu’elle a toujours été opposée à ce que PERSONNE3.) fréquente une école anglophone, elle conteste cependant n’avoir jamais adhéré au choix de l’ISL comme établissement scolaire de PERSONNE3.). Elle affirme que le père a « fait imposer » le choix d’un établissement anglophone « malgré l’opposition de la mère, dans le seul but de manifester sa propre autorité et sans tenir compte des intérêts et des capacités de PERSONNE3.) » et qu’il a ignoré ses suspicions quant aux difficultés d’apprentissage de PERSONNE3.) qu’elle a émises dès le début de la scolarisation de PERSONNE3.), par pur esprit de contradiction. Elle insiste que l’apprentissage d’une langue étrangère constitue un travail supplémentaire considérable pour une enfant qui souffre de dyslexie, de dysorthographie et de dyscalculie.

PERSONNE1.) reproche le même comportement à l’intimé concernant la vaccination de PERSONNE3.) contre la COVID-19, PERSONNE2.) ayant fait vacciner PERSONNE3.) uniquement parce qu’il savait que PERSONNE1.) y était opposée, sans l’en informer, ni lui indiquer le nom du praticien qui a procédé à la vaccination.

Elle lui reproche, par ailleurs, de ne pas respecter les modalités de la résidence en alternance dans le seul but de s’immiscer dans sa vie privée, tout en précisant qu’elle est évidemment ravie de passer plus de temps avec sa fille. Elle reproche à l’intimé de la mettre, à chaque fois, devant le fait accompli, de sorte qu’elle est obligée de se réorganiser afin d’être disponible pour accueillir sa fille.

En ce qui concerne les reproches formulés à son encontre, PERSONNE1.) conteste avoir dit à sa fille que les disputes entre les parents ne cesseraient qu’à la mort de l’un d’entre eux. Elle précise que PERSONNE3.) lui avait demandé le sens du mot « éliminer », qu’elle a indiqué à sa fille qu’il peut y avoir plusieurs sens, et que PERSONNE3.) lui aurait répondu qu’elle avait entendu son père dire qu’il voulait éliminer la mère.

PERSONNE1.) insiste que l’affirmation selon laquelle elle a abandonné la médiation familiale auprès de l’expert EXPERT1.) est à nuancer. Elle rappelle qu’PERSONNE2.) a, lui aussi, refusé à un moment de poursuivre la mission initialement confiée à l’expert. Elle explique avoir mis fin à la médiation sur demande de PERSONNE3.) qui lui aurait indiqué ne pas vouloir « raconter de nouveau la même chose au docteur ». Elle conteste, en tout état de cause, qu’il y ait lieu de conclure de l’arrêt de la médiation à un refus de faire un travail actif sur elle-même et sur sa communication avec le père.

PERSONNE1.) explique ensuite que le seul reproche qui peut lui être fait est d’avoir retiré PERSONNE3.) de l’ISL avant la fin de l’année scolaire. Elle explique cette décision par le fait qu’il est acquis que PERSONNE3.) est en échec scolaire et que les mesures actuelles ne sont pas suffisantes pour remédier à ses carences qui ne cessent d’accroître au fil du temps. Elle considère, notamment, que l’ISL ne prend aucune mesure pour aider PERSONNE3.) et n’assure aucun suivi, PERSONNE3.) ne ramenant que des dessins de l’école, mais aucun devoir, aucun test et aucune évaluation. Elle soutient qu’à chaque fois que PERSONNE3.) revenait des vacances passées avec son père, elle « ne savait plus lire, ni écrire », le père n’assurant aucun suivi ni accompagnement de PERSONNE3.). L’appelante affirme qu’elle était désespérée en raison du refus du père de prendre ses soupçons au sérieux. Elle insiste que les résidences des parents ne se trouvent qu’à 25 km l’une de l’autre, de sorte qu’PERSONNE2.) aurait facilement pu faire le trajet pour voir PERSONNE3.), mais qu’il n’a fait aucun effort pour voir sa fille depuis le mois d’avril 2022.

Elle considère que ni le retrait de PERSONNE3.) de l’ISL avant la fin de l’année scolaire, ni le fait « d’avoir déplacé PERSONNE3.) en France » ne justifient de la priver de l’exercice conjoint de l’autorité parentale, ses agissements étant motivés par l’intérêt de PERSONNE3.) et non pas par un souhait de l’écarter de son père, le silence gardé par le père suite à ses soupçons et son refus persistant face aux suggestions de la mère l’ayant poussée à agir de cette façon.

Elle conteste les déductions faites par le juge aux affaires familiales selon lesquelles son état de santé et son statut de travailleur handicapé ne lui permettrait pas d’assumer sa fille au quotidien ou aurait une quelconque incidence sur ses capacités éducatives.

Finalement, si elle reconnaît que PERSONNE3.) présentait, à une époque, des retards et des absences à l’ISL pendant qu’elle résidait chez elle et qu’elle n’a pas pu assister à une réunion avec l’ISL, elle insiste que le problème est actuellement résolu.

PERSONNE1.) soutient qu’PERSONNE2.) n’a jamais pris en charge la moindre tâche administrative concernant PERSONNE3.), ses initiatives pouvant tout au plus être qualifiées de sporadiques. Elle insiste qu’il n’est pas dans l’intérêt de PERSONNE3.) de voir fixer sa résidence et son domicile auprès de son père, étant donné qu’une telle mesure implique pour l’enfant de passer de nombreuses heures de la journée au sein d’une structure scolaire ou de garde qui ne convient pas à ses besoins et ne lui permettent pas de disposer du temps nécessaire pour rattraper son retard scolaire.

Elle insiste qu’il est dans l’intérêt de PERSONNE3.) de garder des contacts effectifs et continus avec sa mère. Elle estime que le juge aux affaires familiales aurait dû réserver la question du droit de visite et d’hébergement et inviter les parties à prendre position et elle demande de les renvoyer devant le juge de première instance afin de débattre de la question.

Sur demande de la Cour, PERSONNE1.) confirme qu’elle ne demande pas à la Cour de se voir octroyer un droit de visite et d’hébergement, mais se limite à demander, le cas échéant, le renvoi de ce volet devant le juge de première instance.

PERSONNE2.) conclut au rejet de l’appel pour ne pas être fondé.

Il estime que le juge aux affaires familiales a fait une analyse exhaustive de la situation des parties et des arguments avancés par la mère. Il rappelle que PERSONNE1.) a soustrait l’enfant à son père, qu’elle l’a retirée de l’école sans l’accord du père, qu’elle ne respecte aucune décision de justice et qu’elle ne se remet pas en cause.

Il affirme être au courant des problèmes de PERSONNE3.) et en avoir conscience, et il soutient qu’il s’en occupait, contrairement aux dires de PERSONNE1.).

En ce qui concerne l’octroi d’un éventuel droit de visite et d’hébergement au profit de PERSONNE1.) à l’égard de l’enfant PERSONNE3.), PERSONNE2.) considère qu’il y a d’abord lieu de voir si PERSONNE1.) respecte la décision de la Cour d’appel de Nancy et retourne l’enfant PERSONNE3.) au Luxembourg.

Maître AVOCAT6.), en sa qualité d’avocat de l’enfant PERSONNE3.), explique qu’elle s’est entretenue à deux reprises avec PERSONNE3.) depuis le déplacement illicite. Elle explique que PERSONNE3.) n’est pas en danger chez l’un ou l’autre de ses parents, que PERSONNE3.) ne lui a pas dit du mal de son père, qu’elle lui a cependant indiqué qu’elle s’amuse plus chez sa mère qu’auprès de son père, auprès duquel elle s’ennuie parfois. L’avocat de l’enfant estime que PERSONNE3.) est actuellement bien encadrée et entourée auprès de sa mère et qu’elle va mieux récemment, mais elle donne à considérer que le résultat serait probablement identique si le père avait agi comme la mère l’a fait. Elle insiste que le malaise de PERSONNE3.) provient du fait qu’elle se retrouve toujours entre deux chaises, à devoir choisir entre ses parents ou à devoir les départager, essayant de plaire aux deux sans vexer l’autre. Elle insiste que PERSONNE3.) aime ses deux parents, qu’elle lui a indiqué récemment qu’elle veut rester chez sa mère en France, qu’elle refuse catégoriquement de retourner à l’ISL, mais qu’elle souhaite revoir son père et passer plus de temps avec lui « sans parler jugements ».

Le représentant du Ministère public constate que les parents n’ont aucune volonté de résoudre leur conflit ni de s’entendre et que PERSONNE3.) se trouve dans une situation de grande détresse en raison du conflit parental. Il reproche à la mère de ne jamais avoir accepté le choix de l’établissement scolaire de PERSONNE3.), la mésentente entre les parents ayant culminé dans le déplacement illicite de PERSONNE3.) par PERSONNE1.). Il insiste, en même temps, que le comportement du père n’a pas non plus été exemplaire, qu’il a contribué autant que la mère aux souffrances de l’enfant commune et qu’il a aussi, à un moment, refusé de participer à une médiation familiale. S’il note que PERSONNE1.) n’a pas demandé à se voir accorder de droit de visite et d’hébergement, il estime qu’il n’est pas dans l’intérêt de l’enfant PERSONNE3.) de refuser tout droit de visite et d’hébergement à PERSONNE1.) et de priver ainsi l’enfant de tout contact avec sa mère, ce qui reviendrait à punir PERSONNE3.) pour le comportement de ses parents.

Il considère que l’enlèvement de PERSONNE3.) par sa mère montre la volonté de cette dernière d’écarter l’enfant de son père, l’absence d’une quelconque remise en question et le non-respect des décisions judiciaires et de l’avis du père, de sorte qu’il conclut à la confirmation de la décision du juge aux affaires familiales en ce qu’il lui a octroyé l’exercice exclusif de l’autorité parentale et fixé la résidence habituelle de PERSONNE3.) auprès de lui, les agissements de PERSONNE1.) ne pouvant en aucun cas être cautionnés.

Appréciation de la Cour

L’appel de PERSONNE1.) est à déclarer recevable pour avoir été introduit dans les forme et délai légaux, sauf en ce qui concerne la demande en condamnation aux frais et dépens de la première instance, le juge aux affaires familiales ayant réservé ce volet.

Tous les courriers et documents versés après la prise en délibéré de l’affaire sont à rejeter pour ne pas avoir fait l’objet d’un débat contradictoire.

La Cour se réfère au jugement déféré en ce qui concerne les faits et rétroactes de l’affaire.

A ce titre, il convient de préciser que la Cour d’appel de Nancy, saisi d’un appel d’PERSONNE2.) contre une décision rendue le 29 juillet 2022 par le juge aux affaires familiales près le tribunal judiciaire de Nancy, ayant, notamment, constaté le déplacement illicite en France de l’enfant PERSONNE3.), constaté que les conditions du refus du retour de l’enfant au Luxembourg sont réunies et rejeté la demande d’PERSONNE2.) tendant à ordonner le retour immédiat de l’enfant au Luxembourg, a, par arrêt du 30 septembre 2022, ordonné que PERSONNE1.) ramène PERSONNE3.) au Grand-Duché de Luxembourg, immédiatement et au plus tard dans les soixante-douze heures suivant la signification de l’arrêt, sous astreinte de

500 euros par jour de retard, autorisé PERSONNE2.) à venir chercher PERSONNE3.) à ses frais pour la ramener au Grand-Duché de Luxembourg à défaut pour PERSONNE1.) de l’avoir ramenée au Grand-Duché de Luxembourg dans les soixante-douze heures de la signification et ordonné à PERSONNE1.) de remettre l’ensemble des documents d’identité de l’enfant au père lorsqu’elle ramènera PERSONNE3.) ou, à défaut, lorsqu’PERSONNE2.) viendra la chercher.

- L’exercice de l’autorité parentale à l’égard de PERSONNE3.)

Aux termes de l’article 372 du Code civil, l’autorité parentale est l’ensemble des droits et devoirs ayant pour finalité l’intérêt supérieur de l’enfant. Elle appartient aux parents jusqu’à la majorité ou l’émancipation de l’enfant pour le protéger dans sa sécurité, sa santé et sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement dans le respect dû à sa personne.

Les articles 375 et 376 du Code civil prévoient que les parents exercent en commun l’autorité parentale et que leur séparation est sans incidence sur les règles de dévolution de l’exercice de l’autorité parentale.

Par opposition au principe établi à l’article 376, l’article 376-1 du Code civil prévoit cependant que le juge aux affaires familiales peut confier l’exercice de l’autorité parentale exclusivement à un seul parent. Cette exception au principe de l’exercice en commun de l’autorité parentale, et donc au concept de la coparentalité, doit être commandée uniquement par l’intérêt de l’enfant.

L’exercice exclusif de l’autorité parentale par un seul parent ne doit pas être prononcé dans un souci de simplification de l’organisation de la vie de l’enfant, notamment en faveur du parent avec lequel l’enfant réside habituellement. L’attribution de l’exercice exclusif de l’autorité parentale à un seul parent peut, par exemple, s’imposer en cas de maltraitances graves et/ou répétées d’un parent, en cas de désintérêt manifeste et durable d’un parent ou lorsqu’un parent se trouve dans une situation psychologique qui ne lui permet pas de prendre des décisions éclairées. En cas de conflits graves et répétés entre parents, de sorte qu’ils se trouvent systématiquement en désaccord sur les décisions à prendre dans l’intérêt de leur enfant, empêchant ainsi toute prise de décision, l’attribution de l’autorité parentale exclusive à un des parents peut, du moins temporairement, se justifier (Doc. Parlementaires 6696, sub. article 376-1, exposé des motifs, pages 96 et 97).

L’exercice exclusif de l’autorité parentale par un parent ne s’impose ainsi que si l’autre parent se désinvestit de ses responsabilités parentales, s’il prend systématiquement et de façon déraisonnable le contre-pied des propositions de l’autre parent dans le seul but d’affirmer sa propre autorité au détriment du rôle parental de l’autre ou encore s’il abuse de l’autorité parentale conjointe pour s’immiscer dans la vie privée de l’autre, pour le contrôler ou le dénigrer auprès de l’enfant. Ce n’est que dans des cas exceptionnels que le juge aux affaires familiales accorde à l’un des parents l’exercice exclusif de l’autorité parentale.

En l’espèce, il ressort des explications des parties et des pièces produites que certains progrès ont pu avoir lieu sur certains sujets, même s’il a fallu du temps. A ce titre, il est constant que PERSONNE3.) a participé récemment à des activités extrascolaires quand elle réside auprès de son père. En outre, suite aux soupçons évoqués par la mère, PERSONNE3.) a fait l’objet, notamment, d’une évaluation psycho-éducative ayant permis de diagnostiquer des troubles d’apprentissage et une forte probabilité de trouble caractérisé par des déficits d’attention.

Il résulte des rapports d’enquête sociale que PERSONNE3.) se sent bien chez son père et sa mère, que les deux parents ont les capacités éducatives pour s’occuper de leur fille et que le système de la résidence en alternance, telle que pratiquée par les parents jusqu’en avril 2022, lui convenait.

Il est cependant constant que la communication entre les parents est très mauvaise et qu’on est en présence d’un conflit parental aigu.

Les deux parents se reprochent mutuellement de prendre des décisions sans avoir l’accord de l’autre ou sans l’en informer. Les parents ne se tiennent, notamment, pas au courant des mesures qu’ils prennent relatives au suivi psychologique et aux troubles d’apprentissages de PERSONNE3.), de sorte que son suivi n’est assuré que partiellement ou de façon incohérente, les divers intervenants ne pouvant pas communiquer entre eux et ne sachant donc pas ce que l’autre fait.

Aussi, la thérapie familiale ordonnée par le juge aux affaires familiales dans le but, notamment, d’améliorer la communication des parents entre eux dans l’intérêt de PERSONNE3.), n’a pas pu être menée à terme, chaque parent indiquant à son tour, à un moment, ne plus souhaiter y participer.

PERSONNE2.) a fait vacciner PERSONNE3.) contre la COVID-19 sans en informer la mère. En outre, il n’a pas été en mesure de s’occuper toujours personnellement de PERSONNE3.) pendant la période où elle résidait auprès de lui. S’il a tardé à assurer que PERSONNE3.) puisse participer à des activités extrascolaires et à mettre en place un accompagnement au niveau scolaire, ceci ne démontre cependant pas un désinvestissement, ni un désintérêt de sa part, contrairement aux affirmations de l’appelante.

PERSONNE1.) a retiré PERSONNE3.) de l’ISL en pleine année scolaire sans l’accord du père et elle a refusé que l’enfant retourne au Luxembourg auprès de son père, malgré le système de résidence en alternance judiciairement mis en place.

Les deux parents, pourtant conscients de la souffrance de leur fille, impliquent chacun PERSONNE3.) dans le conflit parental. L’opposition entre les parents sur la quasi-totalité des sujets qui concernent leur fille commune est flagrante et elle perdure depuis des années, sans que les parents aient réussi à mettre à l’écart leurs animosités personnelles dans l’intérêt de l’enfant.

La question de l’établissement scolaire fréquenté par PERSONNE3.) en est un exemple frappant. Contrairement aux affirmations de PERSONNE1.), le choix de l’établissement scolaire ne lui a pas été imposé par PERSONNE2.), mais il résulte d’un jugement du juge des tutelles du 1er août 2017. Il en résulte, notamment, que PERSONNE1.) aurait préféré que PERSONNE3.) soit scolarisée dans une école publique luxembourgeoise, afin qu’elle apprenne le luxembourgeois et s’intègre mieux au Luxembourg, lui permettant ainsi, le cas échéant, de travailler plus tard dans le secteur public au Luxembourg. PERSONNE2.) était opposé à la scolarisation de PERSONNE3.) dans une école luxembourgeoise, étant donné qu’aucun des deux parents ne parle allemand ni luxembourgeois et ne pourrait donc assurer de façon adéquate le suivi scolaire, l’enseignement publique luxembourgeois bloquant, en outre, selon PERSONNE2.), PERSONNE3.) au niveau de ses études supérieures dans un pays étranger. La décision relative à l’établissement scolaire a été prise avant que les troubles d’apprentissage de PERSONNE3.) n’apparaissent et qu’une dyslexie, une dyscalculie et une dysorthographie aient été diagnostiquées.

Il résulte d’une ordonnance médicale du 22 juin 2021 du docteur PERSONNE6.), médecin-spécialiste en pédiatrie, que PERSONNE3.) « présente une dyslexie qui est un trouble sévère des apprentissages de la lecture et de l’écriture, ainsi qu’un trouble déficitaire de l’attention et de la concentration avec hyperactivité et impulsivité, ce qui aggrave encore les troubles d’apprentissages et affecte tous les domaines, et pas seulement ceux liés au langage écrit. Dans ce contexte, un enseignement dans une langue qui n’est pas la langue maternelle augmente encore les difficultés d’apprentissages. Un enfant qui se développe normalement peut y parvenir, mais un enfant présentant à la base une dyslexie et un TDAH verra ses capacités d’adaptation dépassées par les difficultés supplémentaires liées à la langue. Par ailleurs, PERSONNE3.) présente déjà, suite à des problèmes scolaires et échecs répétés, une importante souffrance psychologique, de type manque de confiance en elle, anxiété et dépression. Par conséquent, il est fortement conseillé que PERSONNE3.) puisse suivre une scolarité dans une de ses langues maternelles pour améliorer ses chances de surmonter ses troubles et de retrouver un bon équilibre psychologique. Il est urgent de la sortir de cette spirale de l’échec pour qu’elle retrouve sa joie de vivre ».

Similairement, le docteur PERSONNE7.), orthophoniste, a conclu dans son bilan du 15 septembre 2021 que « PERSONNE3.) présente un retard d’acquisition très important en lecture et en orthographe, de nombreux signes de dyslexie [et de] dysorthographie. Elle n’est pas au niveau d’une classe de CE1, alors qu’elle entre dans un équivalent d’un CM1. Elle présente également un niveau de langage insuffisant, un vocabulaire pauvre et une syntaxe insuffisamment élaborée pour son âge. De plus, le contexte linguistique est complexe, et semble manquer de cohérence : la langue maternelle parlée diffère selon qu’elle est avec sa maman (français) ou son papa (italien), et elle parle une troisième langue (anglais) à l’école, langue qu’elle a apparemment des difficultés à utiliser et à comprendre. Par ailleurs, PERSONNE3.) est une enfant anxieuse, qui manque énormément de confiance en elle, qui a conscience de ses difficultés scolaires, et en souffre.

Par conséquent, et compte tenu des difficultés scolaires importantes de PERSONNE3.), il me semble important de travailler sur le contexte d’apprentissage. Il serait évidemment souhaitable que PERSONNE3.) puisse suivre sa scolarité dans une langue qu’elle maîtrise. Des aménagements scolaires adaptés à ses difficultés devraient être mis en place. Un suivi orthophonique régulier, à raison d’une séance par semaine au minimum, semble parfaitement indiqué ».

Or, au lieu de se mettre d’accord sur un suivi commun pour PERSONNE3.) et d’envisager, ensemble, les possibilités pour affronter les problèmes auxquels leur fille commune fait face, chaque parent a préféré mettre en place de son côté des solutions qu’il considère être utiles, sans consulter, ni informer l’autre parent, en s’opposant de façon quasi-systématique et par principe à chaque démarche prise par l’autre parent, et sans saisir le juge aux affaires familiales d’une demande précise pour que ce dernier puisse, le cas échéant, prendre des décisions dans l’intérêt supérieur de PERSONNE3.). Aucun des parents ne réussit à tenir PERSONNE3.) en dehors du conflit parental, les deux dénigrant l’autre devant leur fille et tentant de l’influencer pour qu’elle tienne des propos à son avocat allant dans le sens du parent respectif.

Au vu de ces développements, la Cour se rallie à la conclusion du juge aux affaires familiales en ce qu’il a retenu que l’exercice conjoint de l’autorité parentale est préjudiciable à PERSONNE3.) et qu’il ne permet aucune continuité ni cohérence dans son suivi médical et scolaire.

Il est constant que les deux parents ont violé le principe de l’exercice conjoint de l’autorité parentale en prenant unilatéralement et souvent sans en informer l’autre parent des décisions concernant PERSONNE3.).

Si PERSONNE2.) n’a pas toujours respecté les modalités de la résidence en alternance, toujours est-il qu’il a confié, pendant ses indisponibilités, PERSONNE3.) à sa mère, ce qui est dans l’intérêt de l’enfant et fait preuve d’une certaine confiance envers la mère et non pas d’une volonté d’écarter l’enfant de sa mère. Sans minimiser le fait qu’PERSONNE2.) a fait vacciner PERSONNE3.) en ayant connaissance de l’opposition de PERSONNE1.) à un tel acte et sans l’en informer par après, la Cour considère, cependant, que les violations par la mère du principe de la coparentalité sont autrement plus graves que celles du père.

En effet, en retirant PERSONNE3.) de l’ISL en pleine année scolaire et en refusant qu’elle retourne auprès de son père au Luxembourg, l’appelante a soustrait PERSONNE3.) à son père auprès duquel elle passait, jusque-là, la moitié de son temps, elle a rompu tout contact entre l’enfant et PERSONNE2.) dans le but de l’écarter de PERSONNE3.), faisant fi des principes de coparentalité et des décisions judiciaires intervenues entre les parties concernant, notamment, l’établissement scolaire et la résidence de PERSONNE3.).

Comme l’a souligné la Cour d’appel de Nancy, en déplaçant illicitement PERSONNE3.) et en coupant tout contact avec son père, PERSONNE1.) a continué de « contribuer à long terme au malaise et à la souffrance de sa fille qui n’ont pas disparu quoi qu’elle en pense ».

Au vu des développements qui précèdent, le juge aux affaires familiales est à confirmer pour avoir dit qu’il est dans l’intérêt de PERSONNE3.) que l’exercice exclusif de l’autorité parentale soit confié à PERSONNE2.).

- Le domicile légal et la résidence habituelle de PERSONNE3.)

L’intérêt supérieur de l’enfant devant guider de manière prépondérante la juridiction dans sa prise de décision quant à la fixation de la résidence de l’enfant, toutes autres considérations, dont notamment les convenances personnelles des parents, ne sont que secondaires.

La décision relative à la détermination de la résidence habituelle d’un enfant doit prendre en considération de nombreuses circonstances de fait tenant à l’enfant et aux parents, dont généralement aucune n’est décisive, mais dont chacune a un poids plus ou moins important dans la formation de l’intime conviction du juge. Ainsi, le juge tiendra compte non seulement des besoins moraux, intellectuels, affectifs et physiques de l’enfant, mais encore de son âge, de sa santé, de son caractère et de son milieu familial. La notion du meilleur intérêt de l‘enfant est une question d’équilibre entre ses divers besoins.

Le fait pour un enfant d’être domicilié auprès de l’un de ses parents implique pour ce parent qu’il doit s’occuper des tâches administratives quotidiennes relatives à l’enfant.

Aucun des parents n’a demandé à ce que le système de la résidence en alternance, pratiqué jusqu’en avril 2022, soit continué, chacun demandant à ce que la résidence habituelle de PERSONNE3.) soit fixée auprès de lui.

A l’instar du juge aux affaires familiales, la Cour n’est pas non plus saisie d’une demande de changement de l’établissement scolaire. PERSONNE3.) devra donc réintégrer l’ISL et elle continuera sa scolarité au Luxembourg.

Les récentes affirmations de PERSONNE3.) à son avocat selon lesquelles elle souhaitait vivre auprès de sa mère, sont à relativiser, en ce qu’elles sont contraires aux souhaits exprimés pendant des années par l’enfant et que PERSONNE3.) s’est exprimée ainsi après avoir passé, pendant plusieurs mois, l’entièreté de son temps avec sa mère et que tout contact avec son père a été rompu.

Pour cette raison et étant donné qu’au vu de la présente décision, PERSONNE2.) exercera seul l’autorité parentale à l’égard de PERSONNE3.), ensemble les développements qui précèdent, il est dans l’intérêt supérieur de PERSONNE3.) de fixer sa résidence habituelle auprès de son père au Luxembourg et d’y maintenir son domicile légal.

L’appel de PERSONNE1.) sur ce point n’est partant pas fondé non plus.

- Le droit de visite et d’hébergement de PERSONNE1.) à l’égard de PERSONNE3.)

L’un des principes essentiels du droit des enfants mineurs réside dans le maintien des liens de l’enfant avec chacun de ses parents en cas de séparation, droit qui est consacré notamment par les dispositions de la Convention internationale des droits de l’enfant et la Convention européenne des relations personnelles de l’enfant du 15 mai 2003, étant souligné que le droit de visite et d'hébergement, qui est un corollaire de l'absence de vie quotidienne avec l'enfant, est un droit naturel pour celui des parents auprès duquel l'enfant ne réside pas habituellement et est destiné à sauvegarder les liens familiaux entre ce parent et son enfant mineur.

Les rencontres entre le parent chez lequel l’enfant ne séjourne pas de manière régulière et l’enfant, ne résultent pas d’une faveur, mais d’un droit inscrit dans la loi, droit qui ne cède le pas qu’en cas de motifs graves tirés de l’intérêt de l’enfant qui doit primer.

Ce n’est dès lors qu’à supposer que l’attribution du droit de visite et d’hébergement est contraire à l’intérêt de l’enfant, que ce droit est susceptible d’être restreint à un simple droit de visite et, au pire des cas, supprimé.

En l’espèce, aucun élément soumis à l’appréciation de la Cour ne permet de conclure à l’existence de motifs graves s’opposant, en principe, à l’octroi d’un droit de visite à PERSONNE1.), dans l’intérêt de PERSONNE3.).

Cependant, au vu du fait que la mère a illicitement déplacé PERSONNE3.) et que malgré la décision de la Cour d’appel de Nancy du 30 septembre 2022, PERSONNE1.) n’avait, lors de l’audience des plaidoiries du 5 octobre 2022, prise aucune démarche afin de préparer le retour de PERSONNE3.) au Luxembourg et qu’elle n’a pas non plus souhaité indiquer si elle avait l’intention de le faire, un nouveau déplacement illicite de PERSONNE3.) après son retour au Luxembourg ne peut pas être exclu, de sorte qu’il y a lieu de lui accorder un droit de visite à exercer, sauf meilleur accord des parties, au sein du Service Treff-Punkt, un samedi sur deux de 10.00 heures à 18.00 heures, l’octroi d’un tel droit de visite à PERSONNE1.) étant dans l’intérêt de l’enfant PERSONNE3.).

- Les demandes accessoires

PERSONNE1.) succombant dans sa voie de recours, la partie appelante doit supporter les frais et dépens de l’instance d’appel.

P A R C E S M O T I F S

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière d’appel contre les décisions du juge aux affaires familiales, dit l’appel irrecevable en ce qui concerne les frais et dépens de la première instance,

le dit recevable pour le surplus,

le dit partiellement fondé,

par réformation,

accorde à PERSONNE1.) un droit de visite à l’égard de l’enfant commune mineure PERSONNE3.), née le DATE3.), à exercer, sauf meilleur accord des parties, au sein du Service Treff-Punkt un samedi sur deux de 10.00 heures à 18.00 heures,

confirme le jugement déféré pour le surplus dans la mesure où il a été entrepris,

condamne PERSONNE1.) aux frais et dépens de l’instance d’appel.

Ainsi fait, jugé et prononcé à l’audience publique où étaient présents :

MAGISTRAT1.), président de chambre, MAGISTRAT2.), premier conseiller, MAGISTRAT3.), conseiller, GREFFIER1.), greffier.