Divorce case dismissed on procedural grounds; custody awarded to father; alimony granted to mother.

Jugement civil (IVe chambre) No 473/2015

Audience publique du jeudi huit octobre deux mille quinze

Numéros 149282 et 150427 du rôle

Composition:

Alexandra HUBERTY, vice-président Antoine SCHAUS, 1er juge Maria FARIA ALVES, juge Patrick MEI, greffier-assumé

I.

E n t r e :

A.), psychologue, né le (...) en Iran à (...), demeurant à L-(...), partie demanderesse en divorce aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Véronique REYTER, en remplacement de l’huissier de justice Jean-Claude STEFFEN d’Esch-sur-Alzette 28 novembre 2011, comparant par Maître Jean-Paul NOESEN, avocat, demeurant à Luxembourg.

E t :

B.), salariée, née le (...) en Iran à (...), demeurant actuellement à L-(...), partie défenderesse en divorce aux fins du prédit exploit STEFFEN, comparant par Maître Claude DERBAL, avocat, demeurant à Luxembourg,

II.

E n t r e :

B.), salariée, née le (...) en Iran à (...), demeurant actuellement à L-(...), partie demanderesse en divorce aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Luc KONSBRUCK en remplacement de l’huissier de justice Geoffrey GALLE de Luxembourg du 5 décembre 2012, comparant par Maître Claude DERBAL, avocat, demeurant à Luxembourg,

E t :

A.), psychologue, né le (...) en Iran à (...), demeurant à L-(...), partie défenderesse en divorce aux fins du prédit exploit GALLE, comparant par Maître Jean-Paul NOESEN, avocat, demeurant à Luxembourg.

L e T r i b u n a l :

Ouï A.), partie demanderesse en divorce aux termes de l’exploit d’huissier STEFFEN et partie défenderesse en divorce aux fins de l’exploit d’huissier GALLE, par l’organe de Maître Saliha DEKHAR, avocat, en remplacement de Maître Jean-Paul NOESEN, avocat constitué, et B.), partie demanderesse en divorce aux termes de l’exploit d’huissier GALLE et partie défenderesse en divorce aux fins de l’exploit d’huissier STEFFEN, par l’organe de Maître Claude DERBAL, avocat constitué.

Vu le jugement interlocutoire numéro 504/2014 du 30 octobre 2014;

Il est renvoyé au prédit jugement du 30 octobre 2014 pour ce qui concerne les

faits et rétroactes de la procédure.

Rejet de pièces

A.) demande le rejet d’une traduction du code civil iranien versée par B.) au motif que cette traduction aurait été « confectionnée » par cette dernière et ne lui aurait pas été communiquée. Il indique alternativement deux sites Internet contenant des traductions du code civil iranien.

B.) conteste tant la demande que les affirmations de la partie adverse.

Il résulte des éléments du dossier que la prédite pièce a été communiquée à A.).

Etant donné que le tribunal se base sur la traduction du code civil iranien publiée dans l’ouvrage de référence Bergmann/Ferid, Internationales Eheund Kindschaftsrecht et que chacun des mandataires des parties a indiqué avoir accès aux dispositions du code civil iranien, la demande de A.) est à déclarer non fondée pour être dénuée d’intérêt.

Mérite de la demande en divorce de A.)

Dans ses conclusions déposées le 5 mai 2015, B.) soulève l’irrecevabilité de la demande en divorce de A.) au motif que les époux seraient tous les deux de nationalité iranienne, de sorte que la base légale invoquée à l’appui de la demande serait erronée.

Elle fait également valoir que A.) se serait formellement engagé à renoncer à sa demande en divorce par une mesure de radiation ou, si nécessaire, par un désistement à condition qu’elle n’interjette pas appel du jugement intervenu sur sa demande en divorce à elle.

Les conditions posées à sa renonciation étant remplies, il ne pourrait plus revenir sur celle-ci.

Elle fait valoir qu’en demandant au tribunal de prononcer le divorce « à ses torts exclusifs », il aurait formellement acquiescé à sa demande en divorce à elle et toute demande allant à l’encontre de cet acquiescement serait irrecevable.

Elle invoque encore le principe d’estoppel sur base duquel A.) ne pourrait pas adopter une position contraire à celle qu’il aurait prise antérieurement.

A.) fait valoir que le jugement du 30 octobre 2014 s’est définitivement prononcé sur la question de sa nationalité et de la loi applicable au divorce, de sorte que ces deux points ne pourraient plus être remis en cause.

Il soutient, au surplus, avoir dû abandonner sa nationalité iranienne lorsqu’il a, dans sa jeunesse, obtenu la nationalité allemande et soutient n’avoir plus aucun rattachement à l’Iran. Il ne pourrait toutefois pas exclure que les autorités iraniennes le considèrent toujours comme étant iranien.

Il conteste également avoir renoncé à sa demande en divorce. Le fait d’acquiescer à la demande adverse en divorce ne vaudrait pas renonciation à sa demande et le fait de demander la surséance à statuer sur sa demande en divorce serait l’antonyme d’une renonciation.

Quant à la loi applicable

Le jugement du 30 octobre 2014 a déclaré recevable la demande en divorce de A.) et sursis à statuer sur le fond de cette demande.

Etant donné que ce jugement est coulé en force de chose jugée, c’est à juste titre que A.) invoque l’autorité de chose jugée qui s’y attache.

La question de la loi applicable relève de la recevabilité de la demande en divorce, de sorte que le moyen d’irrecevabilité soulevé par B.) se heurte à l’autorité de chose jugée attachée au jugement du 30 octobre 2014.

Le moyen est partant à rejeter.

Quant à la renonciation

La renonciation peut être définie comme l’acte juridique unilatéral par lequel le titulaire abdique une prérogative ou un ensemble de prérogatives. (Dalloz, Répertoire de droit civil, Renonciation, mars 2012, n°1)

Si la renonciation peut être expresse ou tacite, la volonté de renoncer doit être certaine et est interprétée strictement. (Cass. fr., 3ème civ., 18 janvuer 2912, n°11- 10.389 ; Cass. fr. 1ère civ. 19 décembre 1983, D. 1984, p.469)

Dans ses conclusions déposées le 11 octobre 2013, A.) a exposé ce qui suit :

« Dans la mesure où le divorce adverse est poursuivi, le jour où le divorce est coulé en force de chose jugée sans que la partie adverse n’ait interjeté appel, il fera rayer le rôle relatif à sa demande, voir signera un désistement d’action si nécessaire. Il garde la demande en réserve pour le cas où pour une raison quelconque, la demande adverse n’aboutirait pas ou ne serait pas activement poursuivie. »

Dans le dispositif de ses conclusions, il demande à voir déclarer la demande en divorce dirigée contre lui recevable et fondée, partant voir prononcer le divorce entre les époux au profit de l’épouse et « à ses torts exclusifs » avec toutes les conséquences de droit et surseoir à statuer sur sa demande et la refixer pour « désistement éventuel ».

Si B.) a effectivement acquiescé à la demande adverse en divorce, cette attitude s’explique par le fait qu’il a avoué l’un des griefs qui lui étaient reprochés et ne constitue aucunement une renonciation à sa propre demande en divorce.

S’il demande à ce que le divorce soit prononcé à ses torts exclusifs, il demande néanmoins aussi à ce qu’il soit sursis à statuer à sa propre demande en divorce et partant à sa demande à voir analyser les torts d’B.).

Quant au fait qu’il indique vouloir faire rayer son rôle, voir éventuellement se désister de sa demande en divorce, il s’agit d’une simple déclaration d’intention sans portée juridique et qui ne saurait pas être interprétée en une renonciation.

Ce moyen est partant également à rejeter.

Quant au principe de l’estoppel

Selon la théorie connue en droit anglo-saxon sous la dénomination d’ « estoppel », et en droit français sous la dénomination « principe de cohérence », il est interdit de se contredire au détriment d’autrui. Chacun doit être cohérent avec soi-même, nul ne peut se contredire soi-même. Celui qui adopte un comportement contraire à son attitude ou à ses dires antérieurs, viole la confiance légitime placée en lui. (JCL civil, App. Art. 1131 à 1133, nos 80 à 82; Cass. fr, ch. com., 20 septembre 2011, n°10-22888, RTDC 2011, p. 760)

Si le principe de l’estoppel impose aux parties de maintenir un comportement cohérent durant la procédure et de ne pas se contredire, force est de constater que A.) avait demandé à ce qu’il soit sursis à statuer sur sa demande afin que le divorce soit prononcé dans un jugement qui ne serait pas appelable par B.) à défaut d’intérêt à agir dans son chef.

Il indique actuellement ne pas se désister et maintenir sa demande en divorce afin de pouvoir invoquer l’article 299 du code civil, ce qu’il ne pourrait pas faire si le divorce était prononcé à ses seuls torts et ce qu’il aurait omis de prendre en considération à l’époque, la question de la « Mahr » n’étant à ce moment pas si vivement discutée entre parties qu’après le prononcé du jugement du 30 octobre 2014.

Les conclusions de A.) sont cohérentes et ne contreviennent partant pas au principe de l’estoppel.

Le moyen soulevé par B.) est partant à rejeter.

Quant au fond

A l’appui de sa demande, A.) reproche à B.) d’avoir quitté le domicile conjugal en date du 5 janvier 2011 pour une destination inconnue, précisant que si le requérant ne voulait pas s’occuper des enfants communs, elle demanderait leur placement dans un « home », de s’être installée de fait en Allemagne sans se désinscrire des registres de la population à Luxembourg et de vivre avec un ressortissant iranien, avec lequel elle aurait entamé une relation adultère.

B.) conteste le caractère probant des attestations testimoniales versées par A.) au motif que C.) serait la compagne de A.) et que D.) serait la mère de C.). C.) aurait par ailleurs également créée une société avec A.).

Si A.) ne conteste pas l’association professionnelle qu’il a avec C.), il soutient que leur liaison aurait pris fin.

B.) conteste également le caractère injurieux des faits qui lui sont reprochés par A.) en raison du propre comportement fautif de celui-ci à son égard.

Le tribunal constate, de prime abord, que le fait de ne pas se désinscrire des registres de la population lors d’un changement de résidence ne constitue pas une violation des obligations et devoirs du mariage et ne peut partant pas fonder une demande en divorce.

Quant aux attestations testimoniales versées, le tribunal relève que, dans la mesure où la loi ne prévoit aucune sanction, il appartient aux juges d’apprécier si une attestation, qui n’est pas établie selon les dispositions de l’article 402 du nouveau code de procédure civile, présente des garanties suffisantes pour emporter la conviction du tribunal. (Trib. d’arr. Lux. 13 juillet 1989, Pas. 27, p. 375.)

Le juge peut ainsi prendre en considération une attestation qui ne comporte pas toutes les énonciations requises par l’article 402 du nouveau code de procédure civile. Il lui appartient d’estimer le crédit qu’il doit accorder à l’écrit et il peut ne pas tenir compte de l’attestation si elle ne lui paraît pas présenter les garanties suffisantes pour emporter sa conviction. (JCL, Proc.civ., Fasc. 641, n° 37)

L’attestation de D.) doit être rejetée au motif que cette attestation n’a pas été écrite de la main de son auteur mais par C.), à la demande de sa mère, de sorte que cette attestation ne respecte pas l’une des conditions essentielles de l’article 402 du nouveau code de procédure civile.

Si l’attestation de C.) est datée au 13 décembre 2008, la mention de l’année faisant partie du formulaire préétabli, il découle du contenu de cette attestation qu’elle a été établie postérieurement à cette date, vraisemblablement le 13 décembre 2012.

De même, si la mention que l’auteur de l’attestation a connaissance qu’une fausse déclaration entraînera des sanctions pénales et sera utilisée en justice n’est pas manuscrite, celle-ci figure néanmoins sur l’attestation et son auteur a pu en prendre connaissance.

Par ailleurs, C.) ne fait pas partie des personnes frappées d’incapacité de témoigner en justice en vertu de l’article 405 du nouveau code de procédure civile.

Son attestation présente partant les garanties suffisantes pour constituer un moyen de preuve, sauf à la considérer avec la circonspection nécessaire au vu des liens personnelles et professionnels qui unissent, respectivement unissaient C.) à A.).

Le tribunal rappelle qu’en règle générale, les torts de l’un des époux n’enlèvent pas aux torts de l’autre leur caractère offensant.

Cependant, la gravité des torts articulés par l’un des conjoints est également susceptible d’être influencée par les manquements dont l’autre conjoint pourra s’être rendu coupable au point que les manquements de l’un peuvent atténuer, voire excuser les torts de l’autre, comme la société conjugale forme une étroite unité, l’on ne saurait dissocier l’attitude et le comportement de l’un des époux de ceux de l’autre qui peuvent avoir eu une influence déterminante sur la conduite de son conjoint (cf. Cour 19 janvier 1979, 7 mai 1979 et 25 juin 1979).

Le juge peut ainsi, lorsqu’il se prononce sur le caractère d’injure grave des faits reprochés à l’époux, tenir compte de toutes les circonstances propres de la cause et donc aussi de l’attitude et des fautes du conjoint qui se prétend offensé.

Il résulte de l’ordonnance de référé n°39/2013 du 30 janvier 2013 et de la prédite attestation testimoniale de C.), que lorsqu’B.) a annoncé à A.) son intention de quitter « leur domicile conjugal », A.) ne vivait plus avec son épouse mais avec sa nouvelle compagne, C.).

Etant donné que A.) avait précédemment quitté le domicile conjugal pour s’établir avec sa nouvelle compagne, il ne peut pas reprocher à B.) d’avoir par la suite également quitté l’adresse où se trouvait l’ancien domicile conjugal.

En effet, lors du déménagement d’B.), les parties ne résidaient plus en commun, si bien que ce départ ne constitue pas un manquement au devoir de cohabitation.

S’il résulte également de l’attestation de C.) qu’B.) a annoncé à A.) qu’il devait désormais s’occuper des enfants et qu’à défaut pour lui de s’en occuper, elle devrait les placer dans un foyer, force est de constater que A.) était tenu par l’obligation d’entretien et d’éducation des enfants communs au même titre qu’B.).

Etant donné que A.) avait précédemment laissé son épouse avec les enfants pour s’installer avec sa nouvelle compagne, il ne saurait reprocher à B.) de lui avoir demandé de reprendre ses obligations parentales à défaut de quoi elle n’aurait pas d’autre solution que de placer les enfants dans un foyer d’accueil.

Il résulte au surplus des éléments du dossier qu’B.) a maintenu le contact avec les enfants jusqu’à ce qu’elle parte début 2012 à Téhéran pour se faire soigner d’un cancer du sein.

En ce qui concerne le reproche de l’adultère, A.) ne rapporte pas la preuve de ce grief.

Le tribunal constate que lors de la comparution personnelle des parties, A.) a reconnu avoir entretenu une première relation adultère avec C.) aux alentours des années 2006 et 2007 et avoir entamé une nouvelle relation adultère avec C.) en 2010.

Il résulte de l’attestation testimoniale du 9 décembre 2012 de E.) qu’en septembre 2006, lorsque A.) a demandé pardon à son épouse après lui avoir été infidèle, il lui a promis de ne plus être infidèle, de lui montrer le respect qu’elle mérite et d’être un bon mari et père de famille à l’avenir.

Dans une attestation écrite et signée par A.) du 15 octobre 2005, traduite par un traducteur assermenté et versée par B.), A.) reconnaît avoir trompé à deux reprises son épouse pendant le mariage et que malgré le fait qu’elle lui ait pardonné ces deux infidélités, il aurait été infidèle une troisième fois.

Malgré ses promesses envers B.), A.) a commis une énième infidélité et s’est mis en faux ménage avec C.) en 2010, laissant son épouse seule avec les enfants au domicile conjugal.

Face au mépris répété de A.) pour son devoir de fidélité et sa volonté exprimée de refaire sa vie avec une autre femme, B.) a pu légitimement croire qu’elle était déchargée de son propre devoir de fidélité.

Les manquements de A.) à son égard sont partant de nature à excuser une éventuelle relation adultère qu’elle aurait entretenue après son départ pour l’Allemagne début 2011, de sorte que l’offre de preuve formulée par A.) n’est pas pertinente.

Par conséquent, la demande en divorce de A.) est à déclarer non fondée et aucun tort ne saurait être attribué à B.).

Liquidation et partage

Les deux parties ont initialement demandé la liquidation et le partage de la communauté de biens existant entre elles et la nomination d’un notaire afin d’y procéder.

Par conclusions déposées le 11 octobre 2013, A.) s’est rapporté à prudence de justice quant à la nécessité de nommer un notaire-liquidateur en l’absence de passif ou d’actif commun.

Pareille déclaration n’équivaut pas une renonciation et le tribunal demeure saisi de la demande d’B.).

Par conclusions déposées le 4 juin 2015, A.) fait valoir que le « contrat de mariage » du 5 février 1998 ne présente pas les conditions de forme requises pour constituer une convention matrimoniale valable au regard de l’article 1394 du code civil et de l’article 12 de la Convention de la Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux à défaut de signature conjointe et simultanée de ce contrat par les parties, de sorte qu’il y aurait lieu de l’écarter des débats.

Le régime matrimonial des parties serait partant à liquider, en vertu de l’article 7 de la prédite convention, selon le droit luxembourgeois puisque les parties se seraient installées en Allemagne après leur mariage mais vivraient au Luxembourg depuis le début du siècle.

Avant de pouvoir statuer sur les demandes en liquidation et partage, il y a lieu de déterminer si les parties se trouvent liées par un régime contractuel ou un régime légal.

Dans un arrêt du 28 mars 2012, la Cour de cassation française a retenu qu’un acte de mariage établi en Iran de deux époux iraniens qui prévoyait l’attribution d’une « Mahr » à l’épouse ne revêtait pas le caractère d’un contrat de mariage au sens des régimes matrimoniaux et de la prédite Convention dès lors que ses dispositions déterminaient exclusivement les conditions du mariage. (Cass. fr.,

1ère civ., 28 mars 2012, pourvois n°11-12.940, 11-12.995, 380, Juris-Data n°2012- 012165).

Dans un arrêt du 22 mai 2007, la Cour de cassation française avait retenu que le mariage de deux époux de nationalité marocaine, selon les préceptes musulmans imposant une dot au mari, ne constitue pas, à lui seul, une option expresse des époux pour le régime matrimonial marocain. (Cass. fr., 1ère civ. 22 mai 2007, pourvoi n°05-20.953, Juris-Data n°2007-038914)

Ce principe a été rappelé par la Cour de cassation française dans l’arrêt du 28 mars 2012 qui confirme l’application par la Cour d’appel de la loi française au régime matrimonial des époux iraniens au lieu de la loi iranienne, la Cour d’appel ayant relevé que l’époux vivait en France avant le mariage et que le couple s’y était installé définitivement après l’union, pour y localiser tous ses intérêts.

Il y a lieu d’appliquer cette jurisprudence à notre cas d’espèce puisque l’introduction d’une « Mahr » dans l’acte de mariage des parties constitue une condition de validité du mariage mais ne transforme pas l’acte de mariage en contrat de mariage au sens de la Convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux et ne constitue pas non plus une indication suffisante que les époux avaient décidé de soumettre leur régime matrimonial à la loi iranienne.

Les parties ne sont partant pas liées par un régime contractuel.

En vertu des dispositions de l’article 4 de la Convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux, la loi de l’Etat de la première résidence commune des époux s’applique à défaut de choix autre à leur régime matrimonial.

L’article 7, alinéa 2 de cette convention prévoit que la loi de l’Etat où les époux ont tous deux leur résidence habituelle devient applicable, au lieu et place de celle à laquelle leur régime matrimonial était antérieurement soumis, lorsque, après le mariage, cette résidence habituelle a duré plus de dix ans.

En l’espèce, A.) expose avoir fui l’Iran avec sa famille lorsqu’il avait 12 ans et avoir grandi en Allemagne où son épouse l’a rejoint après leur mariage.

Ces faits ne sont pas contestés par B.).

Le premier enfant des parties est d’ailleurs né en Allemagne, le 26 janvier 1999.

Le premier domicile conjugal des parties était partant en Allemagne.

Si à partir de 2004, les parties résidaient au Luxembourg puisque leur deuxième enfant y est né le 27 novembre 2004, il ne résulte cependant pas des éléments du dossier que les parties ont résidé pendant dix ans au Grand-Duché de Luxembourg avant la date de dissolution de leur régime matrimonial, le 5 janvier 2011.

La loi applicable au régime matrimonial des parties est partant la loi allemande, si bien que les parties sont mariées sous le régime légal allemand, à savoir un régime de communauté d’acquêts (Zugewinngemeinschaft).

Comme le divorce entraîne la dissolution de ce régime matrimonial, il y a lieu d’en ordonner la liquidation et de nommer un notaire afin de procéder aux opérations afférentes.

Comme aucune masse commune ne se créé dans ce type de régime matrimonial, il n’y pas de partage à ordonner et les demandes y relatives sont à déclarer non fondées.

Report

Dans son assignation en divorce, A.) demande le report entre parties des effets du divorce quant à leurs biens sur base de l’article 266, alinéa 2 du code civil au 5 janvier 2011.

B.) ne prend pas position sur cette demande.

Comme elle ne conteste pas la base légale invoquée et comme la demande ne concerne pas l’ordre public, il n’appartient pas au juge d’analyser d’office la base légale invoquée d’après les dispositions de droit international privé applicables.

L’article 266 alinéa 2 du code civil permet à un époux de demander entre parties le report des effets du divorce quant aux biens au jour où toute cohabitation et collaboration ont cessé entre elles.

Lorsque le tribunal saisi d’une telle demande constate que les conditions légales sont réunies, le report est de droit, le tribunal ne disposant pas d’un pouvoir d’appréciation.

En l’espèce, il résulte de la prédite attestation testimoniale de C.), qu’en tout cas à partir de Noël 2010, les parties n’habitaient plus ensemble.

L’absence de cohabitation des parties depuis le 5 janvier 2011 est partant établie. Leur collaboration est présumée avoir cessé avec la cessation de la cohabitation.

B.) n’ayant ni allégué, ni établi la continuation de leur collaboration après la fin de la cohabitation des parties, il y a lieu de faire droit à la demande et de reporter entre les parties les effets du divorce quant à leurs biens au 5 janvier 2011.

« Mahr »

Dans son assignation en divorce, B.) demande la condamnation de A.) à lui « restituer » un volume du Coran, un miroir, une paire de candélabres, ainsi que

500 pièces d’or qu’il devrait « restituer » à son épouse à sa demande suivant contrat de mariage du 5 février 1998.

A.) demande à voir déclarer le « contrat de mariage » entre époux nul pour être contraire à l’article 1394 du code civil au motif que les conjoints n’étaient pas personnellement et simultanément présents lors du mariage, sinon le déclarer contraire à l’ordre public luxembourgeois en raison du caractère arrangé du mariage et de la nature de « prestation compensatoire » de la « Morgengabe ».

Il fait également valoir que si le droit luxembourgeois s’applique à leur régime matrimonial, leur contrat de mariage serait nul parce qu’il contreviendrait à l’article 1394 du code civil et à l’article 12 de la Convention de la Haye du 14 mars 1978.

Si le droit iranien devait être appliqué à leur régime matrimonial, il soutient que celui-ci devrait être appliqué dans son entièreté et soulève que le droit commun iranien ne serait applicable qu’aux couples musulmans croyants à titre de droit religieux et serait basé sur la charia. La condition d’exigibilité des 500 pièces d’or ferait défaut dans ce cas puisque le droit iranien ne connaîtrait pas le divorce pour cause déterminée et encore moins à l’initiative de l’épouse.

Il soutient qu’B.) devrait être musulmane schiite pratiquante au moment de la séparation pour pouvoir prétendre à une « Morgengabe » et qu’une telle « Morgengabe » ne serait due qu’en cas de divorce par répudiation initié par l’époux.

Il fait valoir que deux conditions feraient défaut et que la débition de la restitution de la dot devrait être suspendue jusqu’à l’obtention d’un divorce conforme au droit iranien, c’est-à-dire par répudiation à l’initiative de l’époux.

A titre subsidiaire, il conteste le montant réclamé et demande à voir nommer un expert médecin et un expert calculateur avec pour mission de déterminer le montant de la « Morgengabe » en fonction des critères du droit iranien, ainsi qu’à voir ordonner la compensation judiciaire avec la dot que l’épouse se serait engagée à payer dans le contrat de mariage et qu’elle n’aurait jamais réglé.

Il fait valoir que les juridictions religieuses auraient un pouvoir de modération du montant prévu au contrat de mariage, de sorte qu’une expertise serait nécessaire.

Il conteste par ailleurs être en possession d’un miroir ou d’une paire de candélabres mais indique être disposé à acheter des objets de remplacement.

Il conteste également qu’il y ait un exemplaire du Coran au domicile conjugal.

Il fait valoir qu’il ne saurait être question d’une « restitution » de 500 pièces d’or puisque cela présupposerait qu’il les aurait reçues, ce qu’il conteste.

Par conclusions déposées le 5 mai 2015, B.) demande désormais la condamnation de A.) à lui « remettre » un Coran, un miroir, une paire de candélabres et 500 pièces iraniennes d’or (Bahare-Azadi).

Elle fait valoir que dans l’acte de mariage du 5 février 1998, A.) s’est engagé à lui remettre un coran, un miroir, une paire de candélabres et 500 pièces iraniennes d’or sur simple demande.

Il s’agirait d’une « Mahr », à savoir un type de dot prénuptiale prévue aux articles 1078 et suivants du code civil iranien.

L’article 1080 prescrirait que son montant est déterminé par la volonté commune des parties.

L’article 1082 prévoirait qu’après la célébration du mariage, l’épouse deviendrait la propriétaire des biens promis par son époux à titre de « Mahr » et serait libre d’en disposer quand et comme elle le voudrait.

Elle conteste que la « Mahr » soit soumise à des conditions physiques, morales ou religieuses ou que celle-ci soit un type de prestation compensatoire sur laquelle les juridictions religieuses auraient un pouvoir de modération.

Il n’y aurait aucune condition à sa remise et celle-ci ne serait pas non plus liée à la dissolution du lien conjugal.

B.) fait valoir que ni l’article 1394, ni l’article 299 du code civil n’auraient vocation à s’appliquer en l’espèce.

Elle conteste également l’application de l’article 12 de la Convention de la Haye du 14 mars 1987 à la « Mahr » puisqu’il s’agirait d’une question de dot et non de régime matrimonial.

Quant à la nullité

Quant au moyen de nullité soulevé par A.), le tribunal constate que A.) ne vise pas le mariage en tant que tel mais uniquement les dispositions de l’acte de mariage des parties qui concernent la « Mahr ».

Comme au vu des développements qui précèdent, l’acte de mariage du 5 février 1998 n’est pas une convention matrimoniale au sens de l’article 1394 du code civil et qu’au surplus, cet article ne s’appliquerait pas à un contrat de mariage signée en Iran entre époux mariés sous le régime matrimonial allemand, ce volet du moyen de nullité est à rejeter.

L’article 12 de la Convention de la Haye du 14 mars 1978 ne trouve pas non plus application à la « Mahr ».

En ce qui concerne l’ordre public, une contrariété existe au cas où l'application de la loi étrangère entraînerait des conséquences incompatibles avec les bonnes mœurs et les principes qui gouvernent les règles normatives de droit interne à un moment donné de l'évolution sociale.

La « Mahr » qui est l’équivalent d’une dot prénuptiale qui en tant que telle n’est pas un concept étranger à notre système juridique, ne contrevient pas à l’ordre public international luxembourgeois. (cf. Cass. fr., 22 novembre 2008, pourvoi n°03-14.961 à propos d’une clause de « Maher » dans un mariage indien)

Quand bien même la « Mahr » serait à analyser en une sorte de « prestation compensatoire », la jurisprudence est constante pour dire que s’il est vrai que la pension alimentaire après divorce de l'article 300 du code civil a un caractère exclusivement alimentaire, la prestation compensatoire prévue en particulier par la loi française n'est cependant pas incompatible avec l'ordre public luxembourgeois au sens du droit international privé (Cour d’appel, 19 mars 1997, n°17857; 20 mai 98 n°19080; 17 novembre 99 n°22 351; 28 juin 2000, nos 22488 et 22548).

Le moyen de nullité de la « Mahr » pour contrariété à l’ordre public luxembourgeois est partant à déclarer non fondé.

Quant à la recevabilité

Le tribunal constate que la demande d’B.) est formulée dans son exploit introductif d’instance.

Si elle demande initialement la « restitution » d’un volume du Coran, d’un miroir, d’une paire de candélabres, ainsi que de 500 pièces d’or suivant contrat de mariage du 5 février 1998, pour ensuite modifier sa demande et demander la « remise » de ces biens, l’objet et la cause de la demande restent les mêmes à savoir l’exécution de l’obligation pesant sur A.) en vertu de la « Mahr » prévue dans l’acte de mariage des parties du 5 février 1998.

En ce qui concerne la loi applicable à cette demande, B.) se réfère aux dispositions du code civil iranien.

A défaut d’instrument international applicable en l’espèce, il y a lieu d’appliquer le principe de l’autonomie de la volonté et dire qu’au moment où la « Mahr » a été inclue dans l’acte de mariage, les parties, qui d’après l’acte de mariage étaient toutes les deux de nationalité iranienne lors du mariage et se sont mariées en Iran, avaient manifestement l’intention d’appliquer la loi iranienne à cette obligation.

La loi applicable à l’exécution de la « Mahr » est partant la loi iranienne.

La demande en remise, telle qu’elle est actuellement formée, est partant recevable.

Quant au fond

En vertu de l’article 1080 du code civil iranien, le montant de la « Mahr » est déterminé d’un commun accord des parties.

L’article 1082 du code civil iranien prévoit qu’à partir du mariage, l’épouse devient le propriétaire de la « Mahr » et peut en disposer librement.

L’article 1083 du même code prévoit que le paiement de l’entièreté ou d’une partie de la « Mahr » peut être différé.

L’acte de mariage des parties du 5 février 1998 stipule l’existence d’une « Mahr » en faveur de l’épouse qui consiste en un volume du Coran, un miroir, une paire de candélabres, dites reçus par l’épouse, ainsi que 500 pièces d’or (Bahare-Azadi) qui constituent une dette de l’époux et sont payable par lui à l’épouse à première demande.

A.) reste en défaut d’établir que l’épouse devrait être musulmane schiite pratiquante pour pouvoir prétendre au versement de la « Mahr ».

Aucune condition de religion, aucune condition relative à la cessation du lien matrimonial n’est prévue aux articles 1078 et suivants du code civil iranien relatifs à la « Mahr ».

A.) reste également en défaut de justifier l’application d’un principe de modération à la « Mahr ».

Le code civil iranien ne prévoit l’évaluation d’une « Mahr » usuelle que lorsque le montant de la « Mahr » n’est pas déjà déterminé dans le contrat de mariage ou d’une « Mahr » adaptée à la situation de l’époux que lorsque celui-ci demande le divorce avant la consommation du mariage et la détermination de la « Mahr ».

Quand bien même le tribunal admettrait la fiabilité de l’article d’un avocat newyorkais auquel renvoie le lien internet référencé dans les conclusions de A.) et qui concerne le cas d’un époux failli qui a été autorisé à payer la « Mahr » d’un montant de 350 pièces d’or de façon échelonnée, à hauteur d’une pièce d’or par trimestre, A.) n’établit pas qu’il y aurait lieu d’appliquer un tel principe de modération en l’espèce en raison de la situation financière ou personnelle des parties.

Au vu des développements qui précèdent, l’offre de preuve par expertise formulée par A.) n’est ni pertinente, ni concluante.

Il n’y a partant pas lieu d’y faire droit.

Etant donné qu’B.) a confirmé avoir reçu le volume du coran, le miroir et la paire de candélabres dans l’acte de mariage des parties, que A.) conteste être en possession de ces objets et qu’elle ne rapporte pas la preuve contraire, elle est à débouter de sa demande en ce qui concerne lesdits objets.

En ce qui concerne les 500 pièces d’or (Bahare-Azadi), A.) s’étant engagé à les payer à l’épouse à première demande, il y a lieu de faire droit à la demande d’B.) à cet égard et de condamner A.) à lui remettre 500 pièces d’or (Bahare-Azadi).

Etant donné qu’il ne résulte d’aucune disposition de l’acte de mariage qu’B.) se serait engagée à verser une dot à A.), sa demande en compensation judiciaire est à déclarer non fondée.

Dommages et intérêts

B.) demande la condamnation de A.) à lui payer à titre de dommages et intérêts un montant de 10.000.- euros, principalement sur base de l’article 1382 et subsidiairement sur base de l’article 301 du code civil au titre des préjudices moral et matériel par elle subis du fait de A.).

Les dispositions contenues à l’article 1382 du code civil permettent la réparation du préjudice pour des dommages qu’un époux subit du fait des fautes commises par son conjoint pendant la vie commune des parties.

Si B.) a rapporté la preuve de comportements fautifs de son époux, elle n’étaye pas sa demande et reste ainsi en défaut de rapporter la preuve que ces comportements fautifs de A.) lui auraient causé un dommage.

Sa demande en obtention de dommages et intérêts sur base de l’article 1382 du code civil est partant à déclarer non fondée.

L’article 301 du code civil permet à l’époux qui a obtenu le divorce sur base de l’article 229 du code civil aux torts exclusifs de son conjoint, de réclamer des dommages et intérêts en réparation du préjudice moral et matériel que la dissolution lui fera subir.

La demande en dommages et intérêts d’B.) est recevable en la pure forme sur base de l’article 301 du code civil comme le divorce est prononcé aux seuls torts de A.).

B.) reste cependant en défaut de prouver que du fait du comportement fautif de son époux à son égard, elle aurait subi un préjudice matériel ou moral spécifique résultant de la dissolution du mariage; c’est-à-dire que sa situation morale et matérielle se détériorerait après le divorce par rapport à celle connue avant.

Sa demande subsidiaire sur base de l’article 301 du code civil est partant également à déclarer non fondée.

Mesures accessoires

Garde et droit de visite et d’hébergement

Tant A.) qu’B.) ont demandé la garde des enfants communs mineurs dans leur assignation en divorce.

Lors de leur comparution personnelle du 17 septembre 2013, les parties ont convenu de confier la garde des enfants au père et d’accorder à la mère un droit de visite et d’hébergement envers les enfants communs mineurs, à exercer à la convenance de l’enfant en ce qui concerne F.) et selon les modalités à convenir librement entre les parties en ce qui concerne G.), sinon chaque deuxième weekend du vendredi à 19.00 heures au dimanche à 19.00 heures, ainsi que pendant la moitié des vacances scolaires, la première moitié des vacances de Noël, de Pâques et d’été et l’entièreté des vacances de Toussaint et de Pentecôte les années paires et la deuxième moitié des vacances de Noël, de Pâques et d’été et l’entièreté des vacances de Carnaval les années impaires.

Par conclusions déposées le 12 février 2014, B.) a sollicité un tel droit de visite et d’hébergement envers les mineurs.

Par conclusions déposées le 10 septembre 2014, A.) déclare désormais s’opposer à tout droit de visite en faveur de la mère.

Il fait valoir que la mère n’aurait plus vu F.) depuis des mois et que G.) reviendrait nerveux des séjours auprès de la mère qui ne lui aurait porté aucun intérêt, de sorte qu’il aurait dû fait suivre les enfants par un psychothérapeute.

Il aurait proposé à la mère de voir les enfants au service TREFFPUNKT mais celle-ci n’aurait jamais daigné contacter ce service.

Par conclusions déposées le 6 novembre 2014, A.) indique dénoncer l’arrangement trouvé par les parties lors de leur comparution en ce qui concerne les mineurs au motif que cet arrangement serait révocable à tout moment si l'intérêt des enfants l’exige.

Dans ses conclusions déposées le 5 mai 2015, B.) conteste les développements adverses et reproche au père d’avoir unilatéralement mis fin au droit de visite et d’hébergement convenu entre parties et d’avoir refusé de conduire G.) au TREFFPUNKT, la privant ainsi de voir l’enfant.

Si le père lui aurait par la suite permis de voir l’enfant, il aurait décidé des dates et de l’horaire de ces visites, y mettant un terme à tout moment par simple SMS.

Elle lui reproche également de lui avoir envoyé une lettre de leur fils afin de la manipuler psychologiquement.

Elle fait valoir que l’accord de conciliation trouvé entre les parties lors de leur comparution personnelle vaudrait titre exécutoire sur base des articles 70, 72 et

208 du nouveau code de procédure civile.

A.) ne saurait partant revenir sur cet accord qu’elle demande au tribunal d’entériner.

Dans ses conclusions du 4 juin 2015, A.) conteste les développements adverses quant au caractère immuable de leur accord.

Il fait également valoir que lors des vacances de Pentecôte, la mère aurait essayé de monter G.) contre lui afin de le convaincre de rester désormais avec elle, de sorte que l’intérêt de l’enfant commanderait de suspendre le droit de visite de la mère, sinon d’instaurer une expertise pédopsychiatrique.

Par conclusions déposées le 18 juin 2015, B.) revient également sur l’accord intervenu et demande la garde de G.). Elle fait valoir qu’affectée psychologiquement par les attitudes de son père, G.) aurait fini par faire une crise et A.) l’aurait appelée, le 19 mai 2015, pour qu’elle vienne récupérer leur fils alors qu’il n’en voudrait plus.

Malgré le fait de s’être engagé par écrit à lui confier G.) jusqu’au 30 juin 2015, A.) se serait ravisé et lui aurait envoyé un SMS le 26 mai 2015 pour lui dire qu’il venait chercher leur fils.

Elle reproche au père de manipuler l’enfant grâce à son expérience de psychologue.

Elle s’oppose dès lors à voir nommer l’un des confrères de son époux pour entendre les enfants et propose au tribunal de les entendre.

A.) fait valoir que l’audition du mineur par un psychologue serait moins traumatisante qu’une audition par le tribunal.

Le tribunal constate que lors de leur comparution personnelle, les parties ont trouvé un accord en ce qui concerne la garde et le droit de visite et d’hébergement envers les enfants.

L’accord de conciliation ainsi intervenu constitue une transaction au sens des articles 2044 et suivants du code civil.

D’après l’article 2052 du code civil, les transactions légalement intervenues ont autorité de chose jugée entre parties.

Aussi, elles ne sont susceptibles de modification que si une des parties établit un élément nouveau ou si l’intérêt supérieur de l’enfant le commande.

Il ne découle aucunement des éléments du dossier qu’en ce qui concerne l’enfant F.), la situation aurait évolué depuis la comparution personnelle des parties ou que l’intérêt de l’enfant exigerait de revoir l’accord trouvé entre les parties la concernant.

Au demeurant, les demandes actuelles des parties coïncident avec leur accord de conciliation en ce qui concerne la mineure.

Au vu de l’âge de F.) et du fait qu’elle réside avec son père depuis 2011, cet accord est également conforme à son intérêt.

Il y a partant lieu de confier la garde de F.) au père et d’accorder à la mère un droit de visite et d’hébergement à la convenance de la mineure, sans qu’il y ait lieu d’entendre F.).

En ce qui concerne G.), si les parties ne sont pas d’accord quant à l’origine de la souffrance actuelle de l’enfant, il ressort de leurs conclusions que la situation de l’enfant a évolué de façon négative depuis la comparution personnelle des parties, de sorte que l’accord de conciliation est susceptible de modification en raison de la situation nouvelle survenue depuis l’accord.

Le tribunal constate que par ordonnance n°38/2012 du 19 janvier 2012, rendue par défaut, le juge des référés a confié la garde des enfants communs mineurs au père.

Par ordonnance n°39/2013 du 30 janvier 2013, la demande de garde de la mère a été déclaré irrecevable à défaut d’élément nouveau et elle s’est vue accorder un droit de visite à exercer au service TREFFPUNKT en raison de l’interruption de contact entre la mère et les enfants lors de son traitement à Téhéran.

Il résulte d’un rapport du service TREFFPUNKT du 10 septembre 2012 que les rencontres entre G.) et la mère se passaient très bien et que l’enfant avait demandé à pouvoir passer plus de temps avec sa mère, de sorte qu’il n’existait aucune objection à l’élargissement des visites.

Il découle d’un email du 25 mai 2015 adressé par A.) au représentant d’B.) qu’il s’engageait à donner un droit de visite étendu à la mère du 20 mai 2015 au 30 juin 2015 sans que cela soit à analyser comme un transfert du droit de garde.

Si ces pièces permettent de penser que la situation s’est progressivement apaisée entre les parties en ce qui concerne leur fils, les conclusions des deux parties suggèrent néanmoins l’existence de graves problèmes.

De plus, B.) verse au tribunal un courrier de G.) qui lui aurait été envoyé par A.) et dont le contenu est le suivant « Mama warum atwortest du nicht au die frage die der Papa und sein Anwalt geschrieben haben. von G.) ».

A.) ne prend pas position sur ce courrier.

Si l’enfant G.) a effectivement écrit ce courrier, ce que le tribunal présume, celuici dénote une implication néfaste de l’enfant dans le conflit parental qui ne peut que lui être hautement nuisible.

Avant tout progrès en cause quant à l’attribution de la garde du mineur, le tribunal estime qu’il y a lieu de procéder à l’audition de l’enfant sur base de l’article 388-

1 du code civil, G.) ayant, au vu de son âge, le discernement nécessaire pour être entendu en justice.

Etant donné que les parties ont des visions opposées en ce qui concerne l’intérêt de l’enfant puisque chacune d’elles demande sa garde, il en va manifestement de l’intérêt du mineur de faire intervenir un avocat de l’enfant pour que celui-ci, soit aide les parties à trouver le meilleur accord dans l’intérêt de leur fils, soit fasse rapport au tribunal.

L’avocat de l’enfant assistera G.) lors de son audition par le juge de la mise en état.

Contribution à l’entretien et l’éducation des enfants communs mineurs

Dans son assignation en divorce, B.) a demandé la condamnation de A.) à lui payer une contribution à l’entretien et l’éducation des enfants communs mineurs de 300.- euros par enfant par mois.

Par conclusions déposées le 15 février 2013, A.) a demandé la condamnation d’B.) à lui payer une contribution à l’entretien et l’éducation des enfants communs mineurs de 200.- euros par enfant par mois.

Lors de leur comparution personnelle du 17 septembre 2013, les parties ont renoncé à leurs demandes.

Il y a lieu de leur donner acte de leurs renonciations

Par conclusions déposées le 6 novembre 2014, A.) reformule sa demande et l’amplifie à un montant de 500.- euros par enfant par mois au motif que la mère se désintéresserait des enfants.

Il soutient que l’arrangement trouvé par les parties lors de leur comparution pourrait être révoqué à tout moment si l'intérêt des enfants l’exige.

Dans ses conclusions du 5 mai 2015, B.) fait valoir que A.) ne pourrait pas revenir sur sa renonciation à demander une contribution à l’entretien et l’éducation des enfants au motif que celle-ci ferait partie de leur accord de conciliation qui vaudrait titre exécutoire.

En l’espèce, les parties n’ont lors de leur comparution personnelle pas seulement transigé sur le montant de la contribution à l’entretien et l’éducation des enfants mais elles ont renoncé à toute contribution.

Or, l'obligation d'entretenir et d'élever les enfants est une obligation légale d'ordre public insusceptible de renonciation et à laquelle les parents ne peuvent échapper qu'en démontrant qu'ils sont dans l'impossibilité matérielle de l'exécuter. (Cour de cassation française, 2ème ch. civ, 2 mai 2001, n°99-15.714)

La Cour de cassation française a décidé qu’une mère qui avait par convention irrévocablement renoncé à demander au père une contribution à l’entretien et l’éducation des enfants était néanmoins recevable à formuler une demande en obtention d’une telle contribution.

La demande de A.) en obtention d’une contribution à l’entretien et l’éducation des enfants communs mineurs est partant recevable.

Eu égard au fait que le tribunal n’attribue pas d’ores-et-déjà la garde de G.), il y a lieu de sursoir à statuer sur la demande de A.) en obtention d’une contribution à son entretien et à son éducation.

En ce qui concerne le fond de la demande relative à F.), il y a lieu de rouvrir les débats et d’inviter les parties à instruire leur situation financière par pièces.

Indemnités de procédure

Les deux parties demandent une indemnité de procédure sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile, à hauteur de 1.000.- euros pour A.) et de 2.500.- euros pour B.).

Il y a également lieu de sursoir à ces demandes en attendant l’issue du litige.

PAR CES MOTIFS :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, quatrième chambre, siégeant en matière civile, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état;

vu le jugement interlocutoire numéro 504/2014 du 30 octobre 2014;

vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 9 juillet 2015;

dit recevable mais non fondée la demande de A.) à voir rejeter la traduction d’un extrait du code civil iranien versée par B.);

en déboute;

rejette le moyen de recevabilité invoqué par B.) contre la demande en divorce de A.) pour se heurter à l’autorité de chose jugée du jugement interlocutoire numéro 504/2014 du 30 octobre 2014;

rejette le moyen tiré de la renonciation;

rejette le moyen tiré du principe de l’estoppel;

dit non fondée la demande en divorce de A.);

en déboute;

fixe entre parties les effets du divorce quant à leurs biens au 5 janvier 2011;

constate que les parties ne sont pas liées par un régime matrimonial conventionnel;

dit qu’il sera procédé à la liquidation du régime matrimonial légal allemand de la participation aux acquêts (Güterstand der Zugewinngemeinschaft) existant entre les parties;

commet à ces fins Maître Martine SCHAEFFER, notaire de résidence à Luxembourg;

désigne Madame le juge Maria FARIA ALVES pour surveiller les opérations de liquidation et de partage et faire rapport au tribunal le cas échéant;

dit qu’en cas d’empêchement du notaire ou du juge commis, il sera pourvu à leur remplacement par Madame/Monsieur le Président du siège, sur simple requête à lui présentée;

rejette les moyens de nullité et de recevabilité soulevés par A.) en ce qui concerne la « Mahr » prévue dans l’acte de mariage des parties du 2 février 1998;

dit que la loi iranienne s’applique à la demande d’B.) en remise d’un volume du coran, d’un miroir, d’une paire de candélabres, ainsi que de 500 pièces d’or (Bahare-Azadi) suivant acte de mariage du 5 février 1998, dit recevable mais non fondée la demande en remise du volume du coran, du miroir et de la paire de candélabres;

dit la demande en remise recevable et fondée en ce qui concerne les 500 pièces d’or (Bahare-Azadi);

dit qu’il n’y a pas lieu d’ordonner une expertise pour déterminer le montant de la « Mahr »;

dit recevable mais non fondée la demande de A.) en compensation judiciaire;

en déboute;

partant condamne A.) à payer à B.) 500 pièces d’or (Bahare-Azadi);

dit recevable mais non fondée la demande d’B.) en obtention de dommages et intérêts sur base des articles 1382 et 301 du code civil;

en déboute;

confie la garde de l’enfant commune mineure F.), née le (…) à A.);

accord à B.) un droit de visite et d’hébergement envers l’enfant commune mineure F.), préqualifiée, à exercer à la convenance de la mineure;

avant tout progrès en cause quant à l’attribution de la garde de l’enfant commun mineur G.), né le (…), ordonne l’audition en chambre du conseil de l’enfant par un magistrat du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, au bâtiment TL au 3ème étage, salle TL 3.05, le 3 novembre 2015 à 14.30 heures, et désigné Maître Caroline STIRN, avocat, demeurant à Luxembourg, comme avocat de l’enfant, préqualifié, avec la mission d’entendre l’enfant, de l’assister lors de son audition par un magistrat du tribunal et de faire rapport au tribunal;

dit que dans l’exercice de sa mission Maître Caroline STIRN pourra s’entretenir avec toute personne qu’il lui semble utile d’entendre sur la situation du mineur;

dit recevable la demande de A.) en obtention d’une contribution à l’entretien et l’éducation des enfants communs mineurs F.) et G.), préqualifiés;

sursoit à statuer sur la demande pour autant qu’elle concerne l’enfant commun mineur G.), préqualifié, jusqu’à l’attribution de sa garde;

avant tout progrès en cause, quant à la demande en ce qu’elle porte sur l’enfant commune mineure F.), préqualifiée, invite les parties à instruire leur situation financière par pièces;

sursoit à statuer sur les demandes de A.) et d’B.) en obtention d’une indemnité de procédure;

réserve les frais et les dépens et refixe la continuation des débats à l’audience publique du jeudi 5 novembre 2015 à 9.00 heures, salle TL.0.11.