Court dismisses tort claim against US bank for sale price payment, allowing partial procedural costs against defendant.

Jugement commercial VIe No 705 / 2010

Audience publique du jeudi, vingt mai deux mille dix.

Numéro 127843 du rôle

Composition :

Jean-Paul MEYERS, premier juge président, Carole BESCH, juge, Carole ERR, juge, Aurélie DIOGO, greffière assumée.

E n t r e :

la société anonyme de droit luxembourgeois SOC.1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), (…), inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonction,

élisant domicile en l’étude de Maître Jérôme BACH, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

demanderesse,

comparant par Maître Andreas KOMNINOS, avocat à la Cour, assisté de Maître Evelyne SCHOESER, avocat, en remplacement de Maître Jérôme BACH, avocat à la Cour, les trois demeurant à Luxembourg, e t :

1. la société de droit américain SOC.2.) (...) N.A., une banque nationale constituée et existant en vertu des lois des Etats-Unis d’Amérique, ayant son siège social à (…), (…),Etats-Unis d’Amérique et enregistrée sous le numéro (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonction, sinon par son organe statutaire habilité à cet effet actuellement en fonction, et pour autant que de besoin élisant domicile en l’étude de Maître Patrick Geortay, avocat à la Cour, demeurant à L-1011 Luxembourg, 35, avenue John F. Kennedy,

défenderesse,

comparant par Maître Patrick GEORTAY, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

2. la société anonyme de droit luxembourgeois SOC.3.) INTERNATIONAL S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), (…), inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonction, défenderesse,

comparant par Maître Stéphane LE GOUËFF, avocat à la Cour, assisté de Maître Murielle OMPRARET-BAUGNIET, avocat, les deux demeurant à Luxembourg,

en présence de :

la société anonyme de droit anonyme de droit luxembourgeois SOC.4.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), (…), inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonction, défenderesse,

comparant par Maître Yann BADEN, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg pris en sa qualité d’administrateur provisoire de la société ci-avant précisée.

Faits :

Par exploit d’huissier de justice suppléant Gilles Hoffmann de Luxembourg du 14 et du 17 décembre 2009, la société anonyme de droit luxembourgeois SOC.1.) s.a. a fait donner assignation à la société de droit américain SOC.2.) (...) N.A., à la société anonyme de droit luxembourgeois SOC.3.) International s.a. et à la société anonyme de droit luxembourgeois SOC.4.) s.a. à comparaître à l’audience du vendredi, 26 février 2010 à 9 heures du matin devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière commerciale, pour y entendre statuer sur le mérite de la demande contenue dans ledit exploit d’huissier ci-après reproduit :

L’affaire fut inscrite sous le numéro 127843 du rôle pour l’audience publique du

26 février 2010 et remise à celle du 1er mars 2010 devant la quinzième chambre, siégeant en matière commerciale.

Elle fut renvoyée devant la sixième chambre et retenue à l’audience publique du

20 avril 2010, lors de laquelle les débats eurent lieu comme suit : Maître Andreas Komninos ainsi que Maître Evelyne Schoeser donnèrent lecture de l’exploit introductif d’instance ainsi que d’une note de plaidoiries et exposèrent les moyens de leur partie. Maître Stéphane Le Gouëff ainsi que Maître Murielle Ompraret-Beugniet répliquèrent et donnèrent lecture d’une note de plaidoiries. Maître Patrick Geortay répliqua et donna lecture d’une note de plaidoiries. Maître Yann Baden, pris en sa qualité d’administrateur provisoire de la société SOC.4.)s s.a. répliqua et exposa les moyens de sa partie.

Sur ce, le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour le jugement qui suit : Par acte d’huissier de justice des 14 et 17 décembre 2009, la société anonyme SOC.1.) s.a. a fait donner assignation à la société de droit américain SOC.2.) (...) N.A., à la société anonyme SOC.3.) International s.a. et à la société anonyme SOC.4.) s.a. à comparaître devant le tribunal de ce siège pour voir « constater et prononcer » la nullité de l’acte de cession d’actions de la société SOC.4.) du 10 novembre 2009 en raison du non respect de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière, « et/ou » de l’article 2078 du Code civil, sinon, subsidiairement, de l’article 1658 du Code civil, voir constater que la requérante est restée propriétaire des actions litigieuses, voir condamner, « pour autant que de besoin », les défenderesses à restituer ces actions sous peine d’astreinte et ordonner l’inscription de la mention afférente dans les registres d’actions, subsidiairement, voir prononcer la résolution de la cession d’actions et condamner les défenderesses à payer la somme de 84.944.747,- € à titre de dommages et intérêts, sinon, plus subsidiairement, voir nommer un expert ayant pour mission de déterminer la valeur exacte des actions en question.

La demanderesse requiert encore l’allocation d’une indemnité de procédure de 10.000,- € et précise que la société SOC.4.) est seulement assignée en déclaration de jugement commun. I) Moyens des parties A) La société SOC.1.) expose à l’appui de sa demande qu’elle détient 420 actions (représentant 32,68 % du capital social) de la société SOC.4.), que les sociétés SOC.1.) et SOC.4.) se sont rapprochées en mars 2008 de la société de droit américain SOC.5.) Holdings (appartenant à l’homme d’affaires A.)) afin de soumettre ensemble, et à travers la société de droit italien SOC.6.) s.p.a., leur candidature en vue de la réalisation d’un projet de travaux publics à LIEU.1.), que dans le cadre de cette « joint venture », les sociétés ont conclu un certain nombre de conventions opérant des prises de participation croisées et réglant leurs relations réciproques en tant qu’actionnaires, qu’ainsi la société SOC.5.) Holdings a souscrit 264 actions dans la société SOC.4.) et la société SOC.4.) a repris de la société SOC.5.) Holdings une participation de 60% dans la société anonyme SOC.6.) (...) s.a., qui détient à son tour la totalité du capital de la société de droit italien SOC.6.) s.p.a..

La demanderesse avance qu’en vue du financement de cette opération, la banque américaine SOC.2.) (...) a accordé, sans procéder à un due diligence et dans un délai de trois jours seulement, sur référence de M. A.) et par l’intermédiaire du département « private banking », deux prêts d’un montant total de 25 millions d’euros à la société SOC.4.), qu’afin de garantir le remboursement de ces prêts, la société SOC.1.) a nanti, par contrat du 30 avril 2008, la totalité de ses actions détenues dans la société SOC.4.) en faveur de la banque SOC.2.) (...), que pour les besoins de la réalisation du projet de travaux à LIEU.1.), plusieurs évaluations de la société SOC.6.) s.p.a. ont été effectuées, qu’ainsi la société italienne SOC.2.) Italie a évalué, le 27 novembre 2007, la valeur du groupe SOC.6.) à 201 millions d’euros en cas de la réalisation du projet de travaux et à 106 millions d’euros si le projet n’est pas réalisé, que, dans un échange d’emails du 11 avril 2008, la banque SOC.2.) a évalué le groupe à 155 millions d’euros, que la banque SOC.2.) a accepté, le 2 octobre 2008, une évaluation à 85.944.747 € faite par SOC.1.) de sa participation dans le capital de SOC.4.).

Elle soutient qu’en raison de la conjoncture économique actuelle, la société SOC.4.) a rencontré des difficultés de trésorerie et n’a pas pu rembourser les prêts litigieux aux échéances convenues, de sorte que la banque SOC.2.) (...) l’a considérée comme défaillante selon les termes du contrat de nantissement du 30 avril 2008 et a procédé à la réalisation des actions nanties, en les vendant le 10 novembre 2009 à la société SOC.3.) International s.a. (constituée 4 jours après la vente et appartenant au groupe de M. A.)) pour le prix dérisoire de 1.000.000,- €, en violation du contrat de nantissement qui prévoit que la cession doit se faire à des « conditions normales de marché ».

La société SOC.1.) argue que le prix de cession de 1.000.000,- € est largement inférieur à la valeur des parts nanties et couvre à peine les intérêts des prêts contractés, que la banque SOC.2.) (...) a basé son évaluation lors de la cession sur un « simulacre de rapport hâtif, incomplet et contestable dans ses conclusions », que tout a été fait par la banque pour vendre au plus vite et « pour faire cadeau à M. A.) », la société SOC.3.) ayant le même bénéficiaire économique que les sociétés SOC.5.) Holdings et SOC.6.) (...) s.a..

Elle soutient encore qu’elle a mis en doute dès le 20 novembre 2009 le rapport d’évaluation, que les sociétés n’ont connu depuis octobre 2008 aucun changement fondamental, de sorte que le produit de la cession est en contradiction avec les évaluations faites par la banque SOC.2.) (...) elle-même en 2008 et qu’il convient partant de déclarer nulle la cession des 420 actions litigieuses à la société SOC.3.). La demanderesse soutient que le tribunal de céans est compétent pour connaître de sa demande et avance qu’elle requiert l’annulation de la cession du 10 novembre 2009 des 420 actions litigieuses par la banque SOC.2.) (...) à la société SOC.3.) au prix de 1 million d’euros pour violation de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière, le gage n’ayant pas été réalisé à des « conditions commerciales normales » conformément à l’article 11 de cette loi, toute violation devant entraîner l’annulation de l’acte litigieux à la demande de toute partie intéressée. A titre subsidiaire, la demanderesse requiert l’annulation de la cession litigieuse sur base de l’article 1658 du Code civil, en raison de la vileté du prix de cession des 420 actions nanties.

Plus subsidiairement, la société SOC.1.) demande à voir prononcer la résolution de la cession sur base de l’article 1167 du Code civil, estimant qu’elle est créancière de la banque SOC.2.) (...) de l’obligation de lui verser, en cas de réalisation du gage, le surplus du produit de la cession par rapport aux prêts garantis et qu’en vendant sous leur valeur réelle les actions, la banque SOC.2.) (...) a violé cette obligation et a agi dans une intention de nuire. Encore plus subsidiairement, la demanderesse réclame l’allocation de « dommages et intérêts sur base de l’article 1382 ( !) du Code civil » pour avoir « violé non seulement le contrat de gage du 30 avril 2008, mais aussi la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière ».

Elle évalue le dommage subi à 84.944,747 €. En dernier ordre de subsidiarité, la société SOC.1.) sollicite l’évaluation des 420 actions de la société SOC.4.) par un expert indépendant afin de déterminer la « valeur réelle des actions », soutenant que le rapport SOC.7.) produit par la banque n’est pas fiable, est incomplet et émet des réserves telles qu’il ne peut être admis. La société SOC.1.) rajoute que la seule chose effectivement critiquée est le prix de la cession litigieuse, qu'elle conteste que le prix a réellement été payé, que la résolution de la vente n'opère pas résolution du gage, la banque rentrant dans ce cas dans la propriété des actions, qu'il est inconcevable que la banque ait accordé un prêt de 25 millions contre une garantie de 1 million seulement, que la valeur comptable des actions n'est pas leur valeur de marché, qu'elle a bien qualité et intérêt à agir sous l'empire de la loi précitée du 5 août 2005, qu'elle est créancière de la banque d'une obligation de restitution de l'objet gagé et qu'elle peut de ce fait mettre en œuvre l'action paulienne.

B) La société SOC.3.) confirme que la banque SOC.2.) (...) a prêté 25 millions d’euros à la société SOC.4.), que la société SOC.1.) a donné en gage à titre de garantie pour ce prêt les 420 actions qu’elle détenait dans la société SOC.4.), qu’en raison de la défaillance de la société SOC.4.) dans le remboursement de ce prêt, la société SOC.2.) (...) a réalisé le gage en date du 9 avril 2009, que la société SOC.2.) (...) lui a vendu en novembre 2009 lesdites actions pour un montant de 1 million d’euros (les modalités de payement du prix étant réglées à l'article 3 de la convention de cession), mais que les sociétés SOC.1.) et SOC.4.) refusent de reconnaître cette cession.

Elle s’oppose à la demande et argue que la cession litigieuse des 420 parts de la société SOC.4.) ne viole pas l’article 11 de la loi précitée du 5 août 2005, la banque ayant respecté son obligation d’obtenir le prix le plus favorable dans des conditions de marché normales, que le prix est conforme au rapport dressé par un professionnel accrédité et correspond au jeu de l’offre et de la demande. La société SOC.3.) fait plaider qu’il ressort des comptes de SOC.1.) qu’au 31 décembre 2007 elle n’a évalué sa participation dans SOC.4.) qu’au montant de 2 millions d’euros et qu’entre-temps cette société est insolvable – de même que la société italienne SOC.6.) (qui est censée être le « bijou » de l’opération) – de sorte que le prix convenu est « normal ».

Elle avance qu’il n’est pas pertinent d’invoquer l’article 1658 du Code civil, dans la mesure où « la vileté du prix s’analyse en une lésion de plus des sept douzièmes d’un immeuble », et qu’en l’espèce un prix réel correspondant aux conditions du marché a été payé. La société SOC.3.) fait valoir que la société SOC.1.) n’est pas créancière de la banque SOC.2.) (...), que cette société ne peut partant pas se prévaloir de l’action paulienne, qu’en tout état de cause, le créancier mettant en œuvre une telle action doit d’abord discuter les biens du débiteur avant d’agir contre le tiers impliqué.

Elle retient que la demanderesse n’établit ni le préjudice subi, ni la complicité du tiers acquéreur. Elle conteste toute allocation de dommages et intérêts à la partie demanderesse sur base de l’article 1382 du Code civil, aucun des trois éléments, faute, dommage et lien de causalité, n’étant établies – évoquant spécialement le fait que la société italienne SOC.6.) est en état de cessation des payements et que sa valeur n’augmente pas, même dans l’hypothèse où le marché public milanais lui serait attribué. La société SOC.3.) affirme que l’évaluation des 420 actions effectuée par SOC.7.) est juste, que la société SOC.2.) (...) n’était pas obligée de faire dresser un tel rapport, mais que par prudence elle a eu recours à un expert accrédité, que la société SOC.4.) a refusé de collaborer en 2009 avec SOC.7.) et que cette société est malvenue de se plaindre aujourd’hui d’éventuelles déficiences du rapport.

Elle conclut au rejet de la demande principale et elle réclame l’allocation d’une indemnité de procédure de 10.000,- €. C) La société de banque SOC.2.) (...) confirme qu’elle a octroyé deux prêts d’un montant total de 25 millions d’euros à la société SOC.4.), qu’à titre de garantie de remboursement de ces prêts, la société SOC.1.) lui a donné en gage ses 420 parts de la société SOC.4.) par contrat du 30 avril 2008, que la société SOC.4.) n’ayant pas su honorer les échéances de remboursement convenues, la banque SOC.2.) (...) a, après environ un an de négociations quant aux payements, réalisé son gage le 10 novembre 2009 et vendu, de gré à gré, le même jour les actions gagées à la société SOC.3.) pour le prix de 1.000.000,- €, soit à un prix dépassant la valeur déterminée par un rapport d’évaluation dressé en bonne et due forme par la société SOC.7.).

Elle fait valoir que les critiques émises par la société SOC.1.) à l’égard du rapport d’évaluation en question sont vagues et imprécises, la demanderesse n’établissant aucune de ses affirmations et ne versant en cause aucune pièce susceptible d’étayer ses allégations. La banque SOC.2.) (...) argue que la réalisation du gage a été licite, qu’elle a pris l’initiative de faire dresser un rapport par la société SOC.7.) par principe de prudence (et sans y être obligée) et afin de s’assurer du caractère réel du prix de cession, mais que les sociétés SOC.1.) et SOC.4.) ont refusé de collaborer avec SOC.7.) et que ces sociétés refusent de reconnaître la validité de la cession de parts litigieuse et qu’elles ont procédé à la vente de la société italienne SOC.6.) afin de vider la société SOC.4.).

Elle fait plaider que la société SOC.1.) n’a pas qualité pour agir contre le contrat de cession auquel elle est tierce, que la loi précitée du 5 août 2005 n’a pas été violée, la réalisation du gage ayant été conforme à la loi et la cession effectuée selon les conditions normales du marché – notamment dans la mesure où il faut tenir compte du fait que la société italienne SOC.6.) a été assignée en faillite et que la société SOC.4.) a postérieurement à la cession litigieuse et de manière illicite revendu la société italienne SOC.6.) pour un prix variant entre 0 et 8 millions d’euros (en fonction de l’attribution du marché public milanais).

La banque SOC.2.) (...) avance encore que la société SOC.1.) n’a pas qualité pour agir en annulation de la vente pour vil prix ou lésion, n’ayant pas été partie à ce contrat, que, subsidiairement, le prix de la cession a été conforme aux conditions du marché et qu’il n’y a aucune disproportion entre le prix et la valeur des actions cédées. Elle conclut à l’irrecevabilité de la demande en résolution du contrat de cession basée sur l’article 1167 du Code civil et de la demande en allocation de dommages et intérêts basée sur l’article 1382 du Code civil, en raison principe de non-cumul des responsabilités contractuelle et délictuelle.

Subsidiairement, elle avance que la demande en résolution sur base de l’article 1167 du Code civil n’est pas fondée, dans la mesure où la société SOC.1.) n’est pas créancière de la société SOC.2.) (...) et qu’elle ne peut ni se prévaloir d’une fraude à ses droits, ni démontrer un quelconque acte frauduleux lui portant préjudice, et que, pareillement, les conditions de la responsabilité délictuelle ne sont pas réunies. Selon la société SOC.2.) (...), la violation éventuelle du contrat de gage se résout tout au plus en des dommages et intérêts, sans toucher la validité de la cession litigieuse.

La banque SOC.2.) (...) s’oppose à la nomination d’un expert indépendant avec la mission de déterminer la valeur des actions cédées et conclut à l’irrecevabilité, sinon à l’absence de fondement des demandes formulées par la société SOC.1.).

La banque SOC.2.) (...) demande, finalement, l’allocation d’une indemnité de procédure de 10.000,- €. D) Me Yann Baden expose que par décision de référé du 18 février 2010, il a été nommé administrateur provisoire de la société SOC.4.), ainsi que de la société SOC.6.) (...) s.a., que la société SOC.4.) se trouve dans une situation délicate en raison de la guerre entre actionnaires qui a conduit à un blocage de l'assemblée générale et du conseil d'administration et qui rend difficile la gestion journalière. Il confirme que la société n'a pas pu rembourser le prêt accordé par la société SOC.2.) (...), ainsi que d'autres crédits, de sorte qu'elle s'est vue assigner en faillite, et qu'en raison d'un arrangement provisoire la faillite a pu être évitée (pour le moment).

Il avance que la société SOC.4.) détient un certain nombre de participations, mais qu'il est très difficile de les évaluer, en raison notamment du fait qu'il s'agit de participations intra-groupe dans des sociétés non cotées en bourse, que la société n'a pas publié les comptes, que le réviseur refuse actuellement de signer les projets de bilans et que la société italienne SOC.6.) dispose d'un droit de priorité de se voir allouer une partie d'un important marché public à LIEU.1.), si toutefois les autorités italiennes décident un jour de réaliser le projet en question.

Me Yann Baden précise que la société SOC.4.) dispose de très peu de liquidités, qu'elle n'a pas de comptes à (…), que les livres comptables sont incomplets, que l'activité a été menée en fait à LIEU.1.) et que la cession litigieuse des 420 actions de la société SOC.4.) est à la base du blocage actuel. En sa qualité d'administrateur provisoire de la société SOC.4.), il déclare se réserver tous droits quant à la vente de la société italienne SOC.6.), opérée le cas échéant en fraude des droits des sociétés SOC.4.) et SOC.6.) (...).

II) Appréciation du tribunal Il est constant en cause que par contrats de prêt des 24 avril et 25 septembre 2008, la société SOC.2.) (...) a prêté la somme totale de 25 millions d’euros à la société SOC.4.), que par contrat du 30 avril 2008, intitulé « share pledge agreement » et soumis à la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière, la société SOC.1.) a donné en gage à la société SOC.2.) (...) les 420 actions qu’elle détenait dans la société SOC.4.), afin de garantir le remboursement des prédits prêts, que la société SOC.4.) n’ayant pu honorer ses engagements envers la société SOC.2.) (...), la banque a exercé le 9 avril 2009 son droit de se voir attribuer les droits de vote attachés audites actions, conformément à l’article 4.3 du contrat de gage et à l’article 9 de la loi précitée du

5 août 2005, que la défaillance de la société SOC.4.) persistant, la société SOC.2.) (...) a résilié les contrats de prêt par courrier du 10 novembre 2009, que le même jour, la société SOC.2.) (...) a réalisé le gage consenti par la société SOC.1.) et a revendu, en application de l’article 7.1 (c) (i) du contrat de gage du

30 avril 2008 et de l’article 11 (1) b) de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière, les actions litigieuses à la société SOC.3.) moyennant un prix de 1 million d’euros.

L’article 7.1, intitulé « realisation of the pledged assets » du « share pledge agreement » du 30 avril 2008 stipule que: « Upon the occurrence of an Enforcement Event [défini dans l’article 1 comme « an Event of Default »], which is continuing, the Pledgee [la société SOC.2.) (...)], without any demand, advertisement or notice of any kind, may, realise the Pledged Assets [les 420 actions dans la société SOC.4.)] or any part thereof, in accordance with the applicable provisions of Luxembourg law, with the right for the Pledgee, without any preliminary court order or execution proceeding (save to the extend expressly provided therein): (…)

c) to sell or cause the sale of any Pledged Assets that constitute financial instruments (including transferable securities) other than those referred to in paragraph (b) above [le paragraphe (b) visant des instruments financiers cotés en bourse ou négociés sur un marché réglementé – les actions de la société SOC.4.) n’étant pas cotées en bourse] (i) by private agreement at normal commercial conditions, (ii) at a stock exchange or (iii) by public auction held by a public officer designated by the Pledgee; (…) ». L’article 11 de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière dispose pareillement que « en cas de survenance d’un fait entraînant l’exécution de la garantie, le créancier gagiste peut, sauf convention contraire, sans mise en demeure préalable, soit : (…)

b) céder ou faire céder les avoirs nantis par vente de gré à gré à des conditions commerciales normales, par un vente en bourse ou par vente publique, soit ; (…) ». Il n’est pas contesté que la société SOC.4.) était en défaut par rapport à ses engagements envers la société SOC.2.) (...) et que cette dernière pouvait mettre en œuvre le gage consenti par la société SOC.1.) et procéder à l’appropriation et/ou à la vente des 420 actions litigieuses. La demanderesse reproche cependant à la société SOC.2.) (...) de ne pas avoir cédé les actions litigieuses nanties « à des conditions commerciales normales » (« at normal commercial conditions »), estimant le prix de 1 million d’euros largement inférieur à la valeur des actions gagées, respectivement cédées. A) La société SOC.1.) argue en premier lieu que la violation de l’exigence légale de vendre les actifs gagés à des « conditions commerciales normales » doit entraîner l’annulation de l’acte litigieux à la demande de toute partie intéressée.

L’article 11 de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière transpose l’article 4 de la directive 2002/47/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 juin 2002 concernant les contrats de garantie financière et introduit

en droit luxembourgeois la possibilité pour le créancier gagiste de vendre de gré à gré les avoirs nantis sans devoir passer par une procédure ou une mise en demeure préalable. Conformément à la faculté laissée en ce sens par l’article 6 de la prédite directive, le législateur luxembourgeois a soumis la faculté de vendre ainsi les instruments financiers donnés en garantie à l’obligation de réaliser cette cession dans « des conditions commerciales normales ». Et, « la présente directive [directive 2002/47/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 juin 2002] prévoit des procédures d'exécution rapide et non formelles afin de préserver la stabilité financière et de limiter les effets de contagion en cas de défaillance d'une partie à un contrat de garantie financière. Elle concilie cependant ces objectifs avec la protection du constituant de la garantie et des tiers en confirmant expressément la possibilité pour les États membres de conserver ou d'introduire dans leur législation nationale un contrôle a posteriori que les tribunaux peuvent exercer en ce qui concerne la réalisation ou l'évaluation de la garantie financière et le calcul des obligations financières couvertes. Ce contrôle devrait permettre aux autorités judiciaires de vérifier que la réalisation ou l'évaluation a été effectuée dans des conditions commerciales normales » (Position commune (CE) n° 32/2002 du 5 mars 2002 arrêtée par le Conseil, statuant conformément à la procédure visée à l'article 251 du traité instituant la Communauté européenne, en vue de l'adoption d'une directive du Parlement européen et du Conseil concernant les contrats de garantie financière, Journal officiel de l’UE, n° C 119 E du 22/05/2002, p. 0012 – 0026, n° 17). Dans la mesure où la société SOC.1.) soutient que la cession du 10 novembre 2009 des 420 actions dans la société SOC.4.), suite à la réalisation du gage par la société SOC.2.) (...), viole les articles 7.1 du « share pledge agreement » du

30 avril 2008 et 11 de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière, il lui appartient d’établir en quoi cette cession au prix de 1 million d’euros à la société SOC.3.) ne correspond pas à des « conditions commerciales normales ». Les « conditions commerciales normales » visées correspondent à des conditions résultant du libre jeu de l’offre et de la demande, au moment de la réalisation du gage et en tenant compte des informations disponibles à cette époque, de la nature et des particularités concrètes des actifs concernés et des conditions du marché applicable.

Si, tel que c’est le cas en l’espèce, il n’existe aucun marché réglementé ou organisé pour l’échange des instruments financiers en question, il convient de ne pas s’arrêter à la valeur réelle intrinsèque des titres (difficile, voire impossible à déterminer de manière définitive), mais de considérer la meilleure offre qu’il est possible d’obtenir dans les conditions données pour les actifs en question. Sauf abus de droit, on ne peut en effet exiger du créancier-gagiste, face à une défaillance caractérisée de son débiteur, d’attendre l’issue de développements spéculatifs affectant le cas échéant la valeur des actifs nantis, avant de procéder à la réalisation de son gage.

La société SOC.1.) avance que la société SOC.2.) (...) aurait elle-même évalué la société italienne SOC.6.) (qui ne constitue qu’une partie de l’actif de la société SOC.4.)) à 106, voire 201 millions d’euros en novembre 2007, que la banque a évalué en avril 2008 la société SOC.4.) à 155 millions d’euros, que la banque a encore évalué la participation de la société SOC.1.) dans la société SOC.4.) à près de 86 millions d’euros en octobre 2008, que la banque a accepté les titres litigieux pour garantir un prêt de 25 millions d’euros en avril 2008, et qu’aucun changement significatif n’est intervenu depuis dans la situation de la société SOC.4.).

Elle conteste encore le rapport SOC.7.) dressé lors de la cession des actifs nantis en novembre 2009, soutenant qu’il n’est pas fiable, incomplet et émet des réserves telles qu’il ne peut être admis. Or, les évaluations avancées par la demanderesse (qui émanent d’ailleurs en partie de la société SOC.4.) elle-même, et qui sont contestées par la société SOC.2.) (...)) ont été proposées 13, 19, voire 24 mois avant la date de la cession du 10 novembre 2009 et pendant ce laps de temps la valeur des titres nantis peut changer de manière radicale (tel que le montrent les bouleversements boursiers et financiers de ces derniers temps).

La société SOC.1.) ne démontre pas que les activités et les actifs de la société SOC.4.) n’ont connu aucun « changement fondamental » tel qu’elle l’affirme. Il ressort au contraire des pièces et des explications fournies à l’audience (notamment par l’administrateur provisoire de la société SOC.4.)), que la société SOC.4.) a récemment pu éviter de justesse une mise en faillite, que la survie de la société n’est pas assurée, que la société SOC.6.) italienne (dont toutes les parties s’accordent à dire qu’il s’agit de l’un des fleurons du groupe) est en difficultés financières, et que la société SOC.4.) est en défaut depuis avril 2009 quant à ses engagements envers la société SOC.2.) (...) – ni la société SOC.1.), ni la société SOC.4.) ne contestent que la société SOC.2.) (...) était bien en droit de faire jouer le « share pledge agreement » en raison de la défaillance de la société SOC.4.).

Sans y être obligée par les dispositions légales ou contractuelles, la société SOC.2.) (...) a fait faire une « pricing analysis » par la société SOC.7.) en novembre 2009 afin de pouvoir documenter et justifier la mise à prix des actifs nantis. La société SOC.7.) a dressé un rapport préliminaire en date du 4 novembre 2009 et son rapport définitif du 25 novembre 2009 confirme les données du premier rapport. En passant en revue les principales participations détenues par la société SOC.4.), et en faisant état des engagements de cette société, la société SOC.7.) a déterminé une fourchette de valeur entre zéro ( !) et 1,7 millions d’euros pour la totalité des actions de la société SOC.4.).

Il est vrai, tel que le soulève la société SOC.1.), que le rapport SOC.7.) fait certaines réserves et annonce que la véracité de certaines données n’a pas pu être contrôlée, le rapport ne consistant pas en une procédure de « due diligence » et que certaines participations n’ont pas été prises en compte. Or, il ressort du rapport que les réserves émises sont dues au fait que la société SOC.4.) n’a pas collaboré avec la société SOC.7.), que les derniers bilans disponibles étaient ceux de l’année 2006 et que les participations non prises en compte ne sont pas significatives quant à la valeur de l’ensemble.

La société SOC.1.) se borne par ailleurs à affirmer que ledit rapport serait hâtif, incomplet et contestable dans ses conclusions, sans toutefois détailler de manière précise et circonstanciée ses griefs quant aux chiffres avancés, ni produire un quelconque élément concret proposant une évaluation différente ou permettant de mettre en doute l’évaluation effectuée par la société SOC.7.). Partant, la société SOC.1.) ne montre pas en quoi le rapport SOC.7.) aurait dû proposer une évaluation différente en tenant compte des informations disponibles à cette époque, de la nature et des particularités concrètes des actifs concernés et des conditions du marché applicable.

Elle n’établit, ni ne précise quels actifs auraient été omis ou sous-évalués, respectivement quels passifs exagérés à tort. Le prix de la cession litigieuse dépasse par ailleurs l’évaluation faite par la société SOC.7.). En effet, la société SOC.2.) (...) a cédé les 420 actions litigieuses de la société SOC.4.), représentant 32,68% du capital social, pour le prix de 1 million d’euros, alors que le rapport SOC.7.) valorise 100% des actions à 1,7 millions d’euros (ce qui revient à 555.560,- € pour les 420 actions cédées).

Ainsi, il ne suffit pas de critiquer le rapport SOC.7.), mais il faut montrer concrètement en quoi les modalités de la cession ne correspondent pas à des conditions commerciales normales. En conséquence, la société SOC.1.) ne démontre pas qu’il aurait été possible de céder les 420 actions litigieuses de la société SOC.4.) pour un prix plus élevé, ni que les conditions de vente négociées par la société SOC.2.) (...) à 1 million d’euros ne résultent pas du libre jeu de l’offre et de la demande, au moment de la réalisation du gage et en tenant compte des informations disponibles à cette époque, de la nature et des particularités concrètes des actifs concernés et des conditions du marché applicable.

Le tribunal retient, en tout état de cause, qu’il ressort du « commentaire des articles » lors du dépôt du projet de loi relatif à la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière (doc. parl. n°5251) que « pour éviter des abus, le texte reprend une faculté laissée par le paragraphe 6. de l’article 4 de la Directive en exigeant qu’en cas de vente de gré à gré celle-ci soit faite à des conditions commerciales normales, faute pour le créancier gagiste d’engager sa responsabilité ». La sanction du non-respect de cette obligation de vendre « à des conditions commerciales normales » n’est donc pas l’annulation de la cession, mais des dommages et intérêts.

Il découle de ce qui précède 1) qu’il n’est pas établi que la cession litigieuse n’a pas été réalisée « à des conditions commerciales normales » et 2) que la violation de l’obligation légale de céder les actifs nantis « à des conditions commerciales normales » se résout en dommages et intérêts à charge du créancier gagiste qui a engagé sa responsabilité, de sorte que la demande en annulation de la cession litigieuse du 10 novembre 2009 pour violation de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière est à rejeter.

B) A titre subsidiaire, la demanderesse requiert l’annulation de la cession litigieuse sur base de l’article 1658 du Code civil, en raison de la vileté du prix de cession des 420 actions nanties. L’article 1658 du Code civil dispose que « indépendamment des causes de nullité ou de résolution qui sont communes à toutes les conventions, le contrat de vente peut être résolu par l’exercice de la faculté de rachat et par la vileté du prix ». Il est admis que l’article 1658 du Code civil rappelle les principes généraux auxquels la vente est soumise quant à son annulation et à sa résolution et annonce les deux causes de « résolution » spéciales : la faculté de rachat et la vileté du prix – à savoir la rescision pour cause de lésion – minutieusement réglementées par les articles 1659 à 1685 du Code civil.

Or, l’action en rescision pour cause de lésion étant réservée au vendeur d’immeuble, l’action basée sur l’article 1658, respectivement 1674 à 1685 du Code civil, formulée par la société SOC.1.) n’est pas fondée en l’espèce, les conditions n’étant pas remplies. S’il est concevable que la demanderesse ait entendu exercer, par le biais de l’action oblique sur base de l’article 1166 du Code civil, une action en nullité de la cession d’actions litigieuse en raison de l’absence de prix réel (élément essentiel du contrat de vente), force est de constater que la société SOC.1.) n’établit aucune créance certaine, liquide et exigible en son chef envers la société SOC.2.) (...) qui lui permette d’engager une telle action oblique.

La demande est donc à rejeter comme non fondée sur cette base également. C) Plus subsidiairement, la société SOC.1.) demande à voir prononcer la résolution de la cession sur base de l’article 1167 du Code civil, estimant qu’elle est créancière de la banque SOC.2.) (...) de l’obligation de lui verser, en cas de réalisation du gage, le surplus du produit de la cession par rapport aux prêts garantis, respectivement de l’obligation de lui restituer les actifs nantis, et qu’en vendant sous leur valeur réelle les actions, la banque SOC.2.) (...) a violé cette obligation et a agi dans une intention de nuire.

L'article 1167 du Code civil permet à un créancier d'obtenir que l'acte d'appauvrissement fait par son débiteur en fraude de ses droits lui soit déclaré inopposable. Or, en l’espèce aucune des conditions pour mettre en œuvre l’action paulienne ne sont réunies dans le chef de la demanderesse.

En effet, elle ne dispose pas d’une créance d’argent certaine au jour de l’acte qu’elle entend attaquer. La créance alléguée en obtention du surplus dégagé par la cession des actifs nantis après déduction de la dette garantie n’est que purement hypothétique pour le cas où un tel surplus peut être dégagé et l’obligation de la société SOC.2.) (...) de vendre les actifs donnés en gage aux conditions commerciales normales n’est pas le corollaire d’une créance d’argent dans le chef de la demanderesse. Et, l’obligation de restituer les actifs nantis s’est éteinte avec la survenance de la défaillance du débiteur garanti, ouvrant le droit légal et contractuel du créancier-gagiste de réaliser le gage.

Ensuite, la fraude du débiteur suppose d'abord un élément objectif, c'est-à-dire un acte d'appauvrissement de son patrimoine, dont l'effet est de créer ou d'aggraver son insolvabilité. En effet, « afin de se voir reconnaître qualité pour exercer l’action paulienne, le créancier doit justifier que l’acte suspect lui a causé un dommage, c’est-à-dire qu’il a compromis le recouvrement de sa créance : pas d’intérêt, pas d’action » (Dalloz, Répertoire de droit civil, tome I, v° action paulienne, n° 29). L’action paulienne n’est pas ouverte à chaque fois qu’un acte cause préjudice à un tiers créancier, mais uniquement dans les cas où cet acte crée ou augmente l’insolvabilité du débiteur (Dalloz, Répertoire de droit civil, tome I, v° action paulienne, n° 38 et s.).

Or, il n’est ni allégué, ni établi que par la cession litigieuse d’actions, la société SOC.2.) (...) ait créé ou augmenté son insolvabilité. Par ailleurs, la société SOC.1.) ne démontre aucune intention frauduleuse dans le chef de la banque ou de la société SOC.4.). Partant, la demande en annulation de la cession litigieuse sur base de l’article 1167 du Code civil n’est pas fondée. D) Encore plus subsidiairement, la demanderesse réclame l’allocation de « dommages et intérêts sur base de l’article 1382 ( !) du Code civil » pour violation « non seulement [du] contrat de gage du 30 avril 2008, mais aussi [de] la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière ».

Elle évalue le dommage subi à 84.944,747 €. La société SOC.2.) (...) ayant soulevé l’irrecevabilité de cette demande en raison de la règle du non-cumul des responsabilités contractuelle et délictuelle, le tribunal est tenu d’analyser cette question. Il est constant en cause que les parties sont liées par un contrat de gage soumis à la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière et que cette loi définit les droits et obligations découlant d’un tel contrat. Partant, toute violation d’une obligation découlant de ce contrat, respectivement de la loi régissant les modalités du contrat en question, donne lieu à une responsabilité contractuelle.

En effet, en présence d’un contrat de gage conclu entre parties, la violation d’une disposition de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière donne lieu à une action en responsabilité contractuelle, et non pas à une action en responsabilité délictuelle – admettre le contraire reviendrait à qualifier l’action en payement du prix d’une vente en action en responsabilité délictuelle (sur base de l’article 1382 du Code civil) pour violation de l’article 1650 du Code civil. « En présence d’un contrat, une action introduite sur la base délictuelle est irrecevable » (G.

Ravarani, « La responsabilité civile des personnes privées et publiques », Pas. Lux., 2e éd., 2006, n° 1240). Partant, la demande en allocation de dommages et intérêts basée sur l’article 1382 du Code civil formulée par la société SOC.1.) est à dire irrecevable en ce qu’elle est dirigée à l’encontre de la société SOC.2.) (...). En ce qui concerne la société SOC.3.), le tribunal retient que, tel qu’il a été exposé plus haut, la violation de l’obligation légale de céder les actifs nantis « à des conditions commerciales normales » n’étant pas établie, aucune faute n’est démontrée dans le chef de la société SOC.3.).

Partant, la demande en allocation de dommages et intérêts n’est pas fondée en ce qu’elle est dirigée à l’encontre de la société SOC.3.). E) En dernier ordre de subsidiarité, la société SOC.1.) sollicite l’évaluation « de la valeur exacte » des 420 actions de la société SOC.4.) par un expert indépendant. Il n’y a pas lieu de faire droit à cette demande en institution d’une expertise, une telle mesure étant destinée à éclairer le tribunal sur un point technique et non pas pour pallier à la carence des parties dans l’administration de la preuve.

F) La demanderesse vise l’article 2078 du Code civil dans le dispositif de son assignation, mais elle ne prend pas autrement position quant à cette disposition légale. Le contrat de gage litigieux étant régi par la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière, la mise en œuvre du gage litigieux s’opère conformément aux dispositions de ce texte de loi spécial, à l’exclusion du texte général de l’article 2078 du Code civil. Le moyen, non autrement développé, tiré de l’article 2078 du Code civil, est partant à rejeter.

G) Vu l’issue du litige, la demande en allocation d’une indemnité de procédure formulée par la société SOC.1.) est à rejeter, tandis que celles formulées par la société SOC.2.) (...) et par la société SOC.3.) sont à accueillir à concurrence de la somme de 1.500,- € chacune.

Par ces motifs : le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, sixième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement :

déclare irrecevable la demande tendant à mettre en œuvre la responsabilité délictuelle de la société de droit américain SOC.2.) (...) N.A. ; reçoit les demandes pour le surplus ; dit ces demandes non fondées et en déboute ; rejette la demande en allocation d’une indemnité de procédure formulée par la société anonyme SOC.1.) s.a. ; condamne la société anonyme SOC.1.) s.a. à payer à la société anonyme SOC.3.) International s.a. la somme de 1.500,- € à titre d’indemnité de procédure ; condamne la société anonyme SOC.1.) s.a. à payer à la société de droit américain SOC.2.) (...) N.A. la somme de 1.500,- € à titre d’indemnité de procédure ; déclare le présent jugement commun à la société anonyme SOC.4.) s.a. ; condamne la société anonyme SOC.1.) s.a. aux frais et dépens de l’instance.