Individualization of administrative fines for supervisory board members: Proportionality requirement and personal liability for failure to verify financial reporting in insurance sector

Şedinţa publică din data de 18 noiembrie 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 18 iunie 2021, pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară ("ASF"), a solicitat suspendarea executării deciziei nr. 723/03.06.2021 emisă de Autoritatea de Supraveghere Financiară, prin care reclamantul a fost sancţionat cu amendă în cuantum de 1.000.000 RON şi cu sancţiunea complementară a retragerii aprobării pentru funcţia de preşedinte al Consiliului de supraveghere al B., până la soluţionarea definitivă a acţiunii în anularea deciziei de sancţionare.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 1096 din 7 iulie 2021, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal a respins, ca neîntemeiată, cererea de suspendare formulată de reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 1096 din 7 iulie 2021, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamantul A., întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinţei şi, în rejudecare, admiterea cererii de suspendare, prin raportare la îndeplinirea cerinţei cazului bine justificat.

În motivarea recursului arată că decizia ASF de sancţionare nr. 723/2021 s-a bazat pe situaţia de fapt nou identificată de către ASF în 2021, în ceea ce priveşte realitatea disponibilităţilor băneşti deţinute de societatea B. la banca elveţiană C., rezultată din informaţii obţinute cu sprijinul autorităţii de reglementare şi supraveghere financiare din Elveţia.

Astfel de mecanisme de verificare a realităţii disponibilului dintr-un cont bancar nu sunt disponibile persoanelor cu funcţie de membru în consiliul de supraveghere al societăţii de asigurare, ci numai autorităţilor de supraveghere şi control şi auditorilor financiari independenţi desemnaţi de societate şi care au obligaţia certificării situaţiilor financiare.

Decizia de sancţionare se raportează la aspecte care privesc exclusiv societatea B., respectiv raportările financiare ale societăţii de asigurare la ASF. Decizia nu descrie fapte proprii ale reclamantului, cum ar fi implicarea/participarea directă sau indirectă a acestuia în raportarea unor fonduri care nu ar exista.

Situaţia de fapt care a stat la baza deciziei ASF nr. 714/2021 privitoare la societatea B. nu este suficientă pentru justificarea sancţionării tuturor persoanelor din conducerea societăţii, fără o individualizare a sancţiunilor prin raportare la fapte proprii şi atribuţii particulare funcţiei deţinute de fiecare persoană.

Toate persoanele din conducerea executivă şi conducerea neexecutivă a societăţii au fost sancţionate, fără nicio individualizare, cu sancţiunea cea mai gravă, în motivare reţinându-se aceeaşi situaţie de fapt cu cea descrisă în decizia ASF nr. 714/2021 care priveşte societatea.

Recurentul-reclamant mai arată că operaţiunile privitoare la fondurile împrumutate societăţii datează din perioada 2016- septembrie 2019, în vreme ce recurentul deţine funcţia de membru al consiliului de supraveghere începând cu 28.10.2019. Aceste fonduri au fost contractate de către sau prin intermediul acţionarului majoritar al societăţii, căruia îi revenea obligaţia de a susţine cu fonduri băneşti îndeplinirea de către societate a cerinţelor financiare de solvabilitate MCR şi SCR.

ASF nu a identificat prin decizia nr. 723/2021 implicarea sau participarea la faptele sancţionate a reclamantului şi a celorlalte persoane din conducerea societăţii, în condiţiile în care pentru faptele respective a fost atrasă şi răspunderea societăţii însăşi, prin decizia nr. 714/2021.

Nu este îndeplinită condiţia răspunderii personale a fiecărui membru din conducere, nefiind identificate elementele materiale ale faptelor contravenţionale puse în sarcina reclamantului.

Este încălcată prezumţia de nevinovăţie, dincolo de împrejurarea că decizia a cărei suspendare se cere nu cuprinde descrierea faptei săvârşite în concret de către reclamant. Şi actul de sesizare penală nr. P/961/5.04.2021, formulat de ASF, este întocmit în temeiul art. 61 alin. (1) lit. a) C. proc. pen., deci tot în baza unei suspiciuni rezonabile.

Recurentul-reclamant formulează următoarele critici de nelegalitate la adresa sentinţei recurate:

1. Instanţa de fond a interpretat şi aplicat greşit prevederile art. 163 alin. (18 indice 1) din Legea nr. 237/2015 referitoare la notificarea prealabilă sancţionării.

Instanţa a concluzionat în mod greşit şi neîntemeiat că reclamantul a avut cunoştinţă de prevederile legale pretins încălcate, urmare a comunicării celor trei rapoarte de control permanent ale ASF.

Trebuia să se observe că ASF nu i-a notificat în prealabil constatarea faptelor contravenţionale puse în sarcină, prevăzute de art. 163 alin. (1) lit. a), p) şi r). ASF nu a comunicat nici societăţii şi nici persoanelor sancţionate documentele sau informaţiile obţinute de la autoritatea de supraveghere financiară din Elveţia. Ca atare, reclamantul a fost în imposibilitatea de a înţelege şi a corecta o eventuală eroare în raportările financiare ale societăţii. ASF nu a dezvăluit că există suspiciunea că extrasele de cont şi documentele emise de banca din Elveţia ar fi false, astfel încât persoana sancţionată să poată efectua verificări, dar şi să formuleze apărări corespunzătoare.

Abia prin întâmpinarea depusă în cauză, ASF informează partea reclamantă cu privire la suspiciunile asupra documentelor bancare prezentate de conducerea executivă a B..

Reclamantul nu dispune de competenţele şi prerogativele recunoscute autorităţilor de supraveghere financiară sau auditorilor financiari, de a solicita informaţii de tipul FINMA din Elveţia, privind autenticitatea documentelor emise de o instituţie de credit.

Aceste apărări au fost desconsiderate de către instanţa de fond fără niciun argument juridic, cu atât mai mult cu cât reclamantul a preluat o situaţie verificată şi acceptată de ASF prin deciziile emise în 2017 privind redresarea B., tocmai în baza fondurilor împrumutate de acţionarul societăţii D. S.R.L.. Reclamantul nu a exercitat niciodată vreun atribut al societăţii cu privire la contul şi disponibilităţile de la banca elveţiană, astfel de atribute fiind exercitate de conducerea executivă a B..

În notificările prealabile sancţionării nu este descrisă nicio faptă săvârşită de reclamant în legătură cu realitatea fondurilor de care dispunea societatea.

Ca atare, s-a reţinut greşit că ASF a respectat procedura prealabilă prevăzută de art. 163 alin. (18 indice 1) din Legea nr. 237/2015, prin raportare şi la garanţiile de protecţie similare unei acuzaţii în materie penală.

2. Instanţa de fond a interpretat greşit că reclamantul, în calitate de membru al consiliului de supraveghere al B., ar fi avut atribuţii de verificare a realităţii disponibilităţilor din contul bancar.

Această interpretare denotă o greşită aplicare a art. 13 din Regulamentul ASF nr. 2/2016 privind guvernanţa corporativă şi a art. 153 indice 9 alin. (1) din Legea nr. 31/1990.

Esenţial este că realitatea fondurilor societăţii este o chestiune pentru care răspunde în mod exclusiv conducerea executivă, aspect care reiese chiar din Norma ASF nr. 21/2016 (art. 10).

Regulamentul ASF nr. 2/2016 instituie în sarcina membrilor consiliului de supraveghere al societăţii obligaţia de a se asigura că există un cadru adecvat de verificare a modului în care se aplică legislaţia specifică privind raportarea către ASF. Aceste dispoziţii nu cuprind obligaţia conducerii neexecutive de verificare a realităţii existenţei fizice a sumelor în contul societăţii.

ASF nu a reţinut că sistemul de guvernanţă era deficient, respectiv că atribuţiile reclamantului au fost exercitate în mod deficient, ci a reţinut că raportarea financiară în sine nu conţine elemente reale. Or, reclamantul nu a avut şi nu putea avea cunoştinţă de faptul că raportările anterioare deţinerii funcţiei nu ar fi reale, acestea fiind confirmate de auditori financiari externi independenţi şi chiar de către ASF. Reclamantul nu a avut niciun indiciu care să conducă la suspiciunea inexistenţei contului, neregula fiind aproape imposibil de depistat.

Mai mult, pentru realitatea fondurilor răspunderea revine, conform legii, conducerii executive a societăţii, acţionarului majoritar (care conform art. 45 şi următoarele din Legea nr. 237/2015 este singurul responsabil faţă de societate şi ASF pentru veridicitatea şi legalitatea fondurilor împrumutate societăţii), precum şi în sarcina auditorilor financiari externi independenţi şi avizaţi de ASF.

Nicio dispoziţie a Legii nr. 31/1990 nu instituie în sarcina membrilor consiliului de supraveghere atribuţii de verificare a realităţii disponibilităţilor din conturile bancare, ci doar exercitarea controlului asupra directoratului, din perspectiva legalităţii operaţiunilor efectuate.

3. Instanţa de fond a interpretat şi calificat în mod greşit şi neîntemeiat existenţa faptei de "disimulare a existenţei unor lichidităţi", pronunţând sentinţa cu greşita aplicare a art. 163 alin. (11) şi (12) din Legea nr. 237/2015.

Instanţa a reţinut că ASF a indicat forma de vinovăţie a intenţiei, însă nu a observat că aceasta este o simplă menţiune, nemotivată şi nesusţinută în concret prin decizia ASF, nici măcar la un nivel minim. Cu alte cuvinte, reţinerea încălcării dispoziţiilor legale de către reclamant cu bună ştiinţă este o afirmaţie extrem de gravă, nedovedită. Or, instanţa avea obligaţia de a analiza, la nivelul aparenţei dreptului, dacă prin decizia ASF este motivată în concret statuarea asupra vinovăţiei reclamantului.

În această privinţă motivarea ASF se limitează la redarea dispoziţiilor legale privind răspunderea şi competenţele generale ale conducătorilor unei societăţi de asigurare, fără individualizarea situaţiei fiecărei persoane sancţionate. Nu au fost clarificate şi argumentate chestiunile ţinând de comiterea de către reclamant a faptelor contravenţionale reproşate.

Prima facie, trebuia să ridice un semn de întrebare împrejurarea că toate deciziile de sancţionare, atât a membrilor directoratului cât şi a conducerii neexecutive a societăţii, sunt motivate identic sub aspectul reţinerii vinovăţiei deşi este evident că latura subiectivă a răspunderii contravenţionale este legată indisolubil de individualitatea subiectului de drept. Din această cauză motivarea trebuia să expună în mod clar şi neechivoc raţionamentul autorităţii privind individualizarea sancţiunilor aplicate.

În concluzie, la nivel de aparenţă, este evidentă insuficienta motivare a deciziei de sancţionare.

O altă împrejurare care confirmă existenţa unei îndoieli serioase asupra legalităţii deciziei ASF, cel puţin din perspectiva unei aparente insuficiente motivări a atragerii răspunderii reclamantului, este hotărârea Curţii de Apel Bucureşti din dosarul nr. x/2021 de a suspenda judecarea acţiunii în anularea deciziei ASF nr. 723/2021 până la soluţionarea dosarului penal nr. x/2021, aflat pe rolul DIICOT-Structura Centrală.

4. Instanţa a reţinut greşit că au fost respectate prevederile art. 163 alin. (11) din Legea nr. 237/2015 în privinţa motivării sancţiunii aplicate, în raport de criteriile de individualizare prevăzute de lege.

Prima instanţă a reţinut că decizia ASF ar cuprinde o analiză a criteriilor de individualizare a amenzii, prin raportare la situaţia particulară a reclamantului. Acest aspect nu este real întrucât criteriile invocate de ASF se referă la situaţia societăţii, iar nu a persoanei reclamantului, prin raportarea la indicatorii societăţii.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare, intimata-pârâtă ASF a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

În motivare a arătat că reclamantului i-a fost aplicată sancţiunea principală a amenzii contravenţionale de 1.000.000 RON şi sancţiunea contravenţională complementară a retragerii aprobării acordate în calitate de preşedinte al consiliului de supraveghere al B. S.A..

S-a reţinut că reclamantul a avut o influenţă susceptibilă de a aduce atingere administrării corecte şi prudente a societăţii, dat fiind că în comunicările societăţii către ASF au fost transmise documente şi informaţii cu privire la disponibilităţi aflate într-un cont despre care ASF a luat cunoştinţă că nu există. Reclamantul este responsabil de fapta de neasigurare a transmiterii la ASF a unor raportări conforme cu realitatea, cu încălcarea dispoziţiilor art. 13 din Regulamentul ASF nr. 2/2016 care instituie în sarcina membrilor consiliului de supraveghere al asigurătorului obligaţia de a se asigura că există un cadru adecvat de verificare a modului în care se aplică legislaţia specifică privind raportarea către ASF.

Fapta constituie contravenţie potrivit art. 163 alin. (1) lit. a) şi r) din Legea nr. 237/2015.

Celelalte fapte reţinute în sarcina reclamantului au fost: neasigurarea de respectarea termenelor de raportare stabilite de normele legale aplicabile societăţii; neaducerea la îndeplinire a măsurilor dispuse prin decizia ASF nr. 455/2020; nerespectarea deciziei ASF nr. 457/2020; nerespectarea deciziei ASF nr. 325/2021, în sensul că planul de redresare transmis la ASF nu reflecta corespondenţa cu planul de afaceri elaborat conform legii pe o durată de 3 ani, nefiind detaliate ajustările asupra rezervelor tehnice şi neexistând o documentare corespunzătoare din care să rezulte modul în care societatea urma să deţină permanent fondurile proprii eligibile pentru a acoperi SCR şi MCR.

Criticile din recurs sunt nefondate. În primul rând trebuie reţinută gravitatea fără precedent pe piaţa asigurărilor-reasigurărilor a situaţiei de fapt reţinute de ASF prin decizia de sancţionare.

Gravitatea faptei este generată de împrejurarea că B. a raportat la ASF active constând în lichidităţi provenind din împrumuturi subordonate din partea acţionarului majoritar D. S.R.L. şi împrumuturi de la o altă societate, în cuantum de 125.000.000 euro, aşa-zis deţinute într-un cont bancar despre care ASF a luat cunoştinţă că nu există. A rezultat că indicatori societăţii sunt grav afectaţi şi că aceasta nu a respectat cerinţele art. 72 alin. (1) şi 95 alin. (1) din Legea nr. 237/2015, de a deţine fonduri proprii eligibile pentru a acoperi SCR şi MCR.

Prin raportul de control permanent nr. SA-DG 3764/4.05.2021, ASF a adus la cunoştinţa membrilor consiliului de supraveghere neidentificarea contului bancar şi inexistenţa relaţiilor contractuale ale B. cu banca elveţiană, cerând punctul de vedere al societăţii asupra acestei chestiuni, ca şi asupra neîndeplinirii cerinţelor de solvabilitate.

A urmat raportul de control permanent nr. SA-DG 3852/6.05.2021, prin care ASF a efectuat ajustări ale activelor lichide raportate de societate şi raportul nr. x-DG 4182/20.05.2021 referitor la implementarea măsurilor dispuse de ASF prin deciziile nr. 455 şi 457 din 2020 şi nr. 325/2021.

Prin aceste trei rapoarte de control permanent, ASF a notificat atât societăţii, cât şi conducerii acesteia, inclusiv membrilor consiliului de supraveghere, situaţiile de nerespectare a legii. Recurentul-reclamant nu a răspuns acestor notificări, neexercitând niciuna dintre atribuţiile care îi revenea în calitate de preşedinte al consiliului de supraveghere, calitate în care putea convoca consiliul în vederea efectuării unor investigaţii asupra evenimentelor cu influenţe semnificative asupra situaţiei societăţii.

În calitatea sa, avea posibilitatea să verifice veridicitatea înscrisurilor bancare. Apărările recurentului ignoră propriile atribuţii de supraveghere a activităţii societăţii de asigurare, acesta nedovedind nici măcar aparenţa ieşirii din pasivitate, respectiv a demersurilor minime efectuate pentru a verifica realitatea existenţei fondurilor, care a fost contestată prin raportul de control permanent al ASF.

Reclamantul nu se poate deroba de propria responsabilitate în considerarea atribuţiilor auditorilor financiari. C. nu a emis documentele bancare de care s-a folosit B. şi a infirmat colaborarea cu această societate, situaţie în care şi auditorul financiar independent şi-a retras rapoartele aferente anului 2020.

Reclamantul avea posibilitatea să solicite informaţii instituţiei bancare, dat fiind controlul pe care îl exercita asupra activităţii conducerii executive a societăţii.

Nici eroarea în care ASF s-a aflat cu privire la existenţa disponibilităţilor nu îl exonerează pe recurentul-reclamant de neexercitarea propriilor atribuţii de verificare.

Toate cele trei rapoarte de control permanent au fost comunicate reclamantului. care deşi avea posibilitatea expunerii unui punct de vedere, nici nu a răspuns acestor notificări şi nici nu a exercitat vreuna dintre atribuţiile care îi reveneau.

Cât priveşte greşita interpretare şi aplicare de către instanţă a art. 13 din Regulamentul ASF nr. 2/2016 şi a art. 153 indice 9 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, intimata-pârâtă arată că, potrivit ultimului temei legal indicat, consiliul de supraveghere are atribuţia principală de a exercita controlul permanent asupra conducerii societăţii prin directorat. Consiliul de supraveghere poate solicita directoratului orice informaţii pe care le consideră necesare pentru exercitarea atribuţiilor sale de control şi poate efectua verificări şi investigaţii corespunzătoare.

În acelaşi sens sunt şi prevederile actului constitutiv al B.. Recurentul se apără prin indicarea răspunderii directoratului pentru abaterile reţinute, omiţând însă să evidenţieze propriile atribuţii ce implicau supravegherea societăţii.

Este lipsită de fundament alegaţia din recurs potrivit căreia din decizia de sancţionare ar lipsi elementele factuale concrete din care să rezulte participarea reclamantului la săvârşirea abaterii. Recurentului-reclamant nu i s-a imputat săvârşirea vreunei fapte privitoare la contul de la banca elveţiană, ci faptul că nu s-a asigurat de veridicitatea afirmaţiilor directoratului potrivit cărora acest cont există şi este alimentat.

Recurentul avea obligaţia de a verifica situaţiile financiare ale societăţii, iar faptele imputate acestuia se raportează la atribuţiile funcţiei de preşedinte al consiliului de supraveghere.

Cât priveşte motivarea sancţiunii aplicate, raportat la criteriile de individualizare, ASF a avut în vedere principiul proporţionalităţii şi pe cel al raţionamentului calificat, precum şi toate circumstanţele relevante ale săvârşirii faptei, dar şi consecinţele - afectarea gravă a indicatorilor societăţii şi riscul de lichiditate extrem de ridicat identificat.

De asemenea, s-a avut în vedere încălcarea dispoziţiilor legale cu bună ştiinţă şi cooperarea defectuoasă cu ASF.

În concluzie, criteriile de individualizare prevăzute la art. 163 alin. (11) din Legea nr. 237/2015 au fost aplicate în cazul recurentului-reclamant.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamant este fondat, în limitele şi pentru considerentele care vor fi arătate în continuare.

1. O primă critică de nelegalitate a sentinţei recurate ce va fi analizată se referă la greşita interpretare şi aplicare de către instanţa de fond a prevederilor art. 163 alin. (18 indice 1) din Legea nr. 237/2015, în contextul reţinerii îndeplinirii de către ASF a obligaţiei de notificare reclamantului cu privire la neregulile constatate şi care au condus la emiterea deciziei nr. 723/3.06.2021, respectiv la sancţionarea recurentului-reclamant cu amenda contravenţională de 1.000.000 RON.

Recurentul susţine că ASF nu i-a notificat în prealabil constatarea faptelor contravenţionale prevăzute de art. 163 alin. (1) lit. a), p) şi r) din Legea nr. 237/2015.

Înalta Curte constată că, aşa cum a reţinut prima instanţă, ASF a comunicat în luna mai a anului 2021 către B. S.A., în atenţia conducerii executive şi a celei neexecutive a societăţii, trei rapoarte de control. Prin primul raport de control permanent x/4.05.2021, ASF a arătat explicit că în evidenţele băncii elveţiene C. S.A. nu a fost identificat contul cu nr. x (care apărea pe extrasele de cont pe care B. S.A. le-a pus la dispoziţia ASF în cadrul raportărilor) şi că între această bancă şi B. nu există relaţii contractuale, motiv pentru care ASF a efectuat ajustări ale fondurilor proprii ale societăţii de asigurare pentru data de raportare 31.12.2020 în valoare de 609.205.000 RON şi a majorat nivelul cerinţei de capital de solvabilitate (SCR) cu echivalentul în RON a 16,5 milioane euro.

Prin următoarele două rapoarte s-a constatat că raportările suplimentare nu au fost transmise în termenele legale, s-au efectuat ajustări ale activelor lichide raportate de societate în cadrul raportării suplimentare de lichiditate la 31.03.2021 şi s-a cerut implementarea măsurilor impuse de ASF.

Prima instanţă a reţinut cu aplicarea corectă a art. 163 alin. (18 indice 1) din Legea nr. 237/2015 că rapoartele de control permanent au reprezentat notificări comunicate reclamantului cu privire la neregulile constatate în activitatea conducerii executive, dar şi a celei neexecutive a B., ASF solicitând în mod expres punctul de vedere al celor notificaţi cu privire la nerespectarea prevederilor art. 163 alin. (1) lit. a), p) şi r) din Legea nr. 237/2015.

Faţă de conţinutul explicit al rapoartelor de control permanent, în mod corect prima instanţă a reţinut că nu rezultă, la prima vedere, că decizia ASF ar fi afectată de motivul de nelegalitate invocat de reclamant, al neadresării notificării prevăzute de art. 163 alin. (18 indice 1) din Legea nr. 237/2015.

2. O a doua critică din recurs se referă la înlăturarea de către prima instanţă a motivului de nelegalitate invocat de reclamant potrivit căruia s-a reţinut greşit răspunderea sa contravenţională, raportat la atribuţiile pe care le avea în calitate de preşedinte al consiliului de supraveghere al B..

Şi această critică este nefondată, prima instanţă făcând o corectă aplicare a prevederilor art. 153 indice 9 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 şi a art. 11 şi 13 din Regulamentul ASF nr. 2/2016.

Potrivit acestor norme, consiliul de supraveghere are atribuţii de verificare a conformităţii cu legea, cu actul constitutiv şi cu hotărârile adunării generale a societăţii, a operaţiunilor de conducere a societăţii, având obligaţia de a exercita un control permanent asupra conducerii societăţii asigurate de către directorat. Consiliul de supraveghere este responsabil de evaluarea poziţiei financiare a entităţii şi trebuie să se asigure că există un cadru adecvat de verificare a modului în care se aplică legislaţia specifică privind raportarea către ASF.

Faţă de aceste dispoziţii, prima instanţă a reţinut corect că, la nivel de aparenţă, membrii consiliului de supraveghere au obligaţia de a verifica legalitatea operaţiunilor directoratului, precum şi conformitatea cu realitatea a informărilor şi raportărilor acestuia.

Chiar potrivit actului constitutiv al B. S.A., reclamantului îi revenea, în calitate de membru al consiliului de supraveghere al societăţii, atribuţii vizând exercitarea controlului permanent asupra conducerii societăţii de către directorat şi verificarea conformităţii cu legea a operaţiunilor de conducere a societăţii, precum şi a situaţiei financiare a societăţii.

Neexercitarea corectă a acestor atribuţii în situaţia de raportare în mod nereal la ASF a unor active lichide ce nu s-au confirmat ca disponibilităţi de 125.000.000 euro, pe care B. S.A. pretindea că le deţine la banca elveţiană, reprezintă esenţa faptei contravenţionale prim reţinute, în temeiul art. 163 alin. (1) lit. a) şi r) şi care a atras aplicarea amenzii contravenţionale celei mai mari, de 1.000.000 RON, precum şi aplicarea sancţiunii contravenţionale complementare a retragerii aprobării acordate de ASF, în temeiul art. 163 alin. (4) lit. b) şi alin. (5) lit. a) din Legea nr. 237/2015.

Susţinerile reclamantului. conform cărora nu avea atribuţii de verificare a realităţii disponibilităţilor din contul bancar. au fost în mod corect înlăturate în procedura sumară a suspendării întrucât o astfel de verificare se încadrează în procedurile de evaluare a situaţiei financiare a societăţii şi verificare a legalităţii operaţiunilor conducerii executive, conform temeiurilor de drept anterior invocate.

Justificat au fost înlăturate şi argumentele potrivit cărora reclamantul nu a fost în situaţia de a avea suspiciuni cu privire la existenţa fondurilor în contul bancar, câtă vreme nu a exercitat atribuţii cu privire la acest cont.

Înalta Curte constată că exercitarea atribuţiilor anterior menţionate, ca şi asigurarea cadrului adecvat de verificare a modului în care se aplică legislaţia specifică privind raportarea impunea reclamantului o conduită activă, corespunzătoare principiului raţionamentului calificat definit în art. 1 pct. 40 din Legea nr. 237/2015.

Invocarea lipsei suspiciunilor, a identificării cu întârziere a situaţiei (chiar de către ASF) sau a responsabilităţilor auditorilor financiari independenţi cu privire la nereala raportare a disponibilităţilor la banca elveţiană, ignoră nepermis premisa competenţei profesionale de care trebuie să dea dovadă membrii consiliului de supraveghere al societăţii de asigurare, în exercitarea atribuţiilor lor.

Inexistenţa fondurilor raportate de societate este o chestiune de care răspunde nu numai conducerea executivă, aşa cum pretinde recurentul-reclamant. Membrii consiliului de supraveghere, la rândul lor, trebuie atât să se asigure că există un cadru formal adecvat de verificare a modului în care se aplică legislaţia specifică privind raportarea către ASF, cât şi să exercite un control permanent efectiv asupra conducerii societăţii prin directorat, ca şi o evaluare efectivă a situaţiilor financiare.

Ca atare, în limitele cererii de suspendare, în mod corect a fost reţinută, la prima vedere, răspunderea preşedintelui consiliului de supraveghere al societăţii de asigurare, atât pentru fapta de a nu se fi asigurat de transmiterea la ASF a unor raportări conforme cu realitatea, care a atras cea mai gravă sancţiune, cât şi pentru celelalte patru fapte - neasigurarea de respectarea termenelor de raportare stabilite de normele legale aplicabile societăţii; neaducerea la îndeplinire a măsurilor dispuse prin decizia ASF nr. 455/2020; nerespectarea deciziei ASF nr. 457/2020; nerespectarea deciziei ASF nr. 325/2021, în sensul identificării deficienţelor din planul de redresare transmis la ASF.

Este de remarcat că motivele de recurs se centrează pe prima faptă contravenţională, împrejurare în care şi analiza instanţei de recurs este limitată corespunzător.

3. O altă critică a recurentului se referă la greşita reţinere de către prima instanţă a efectivei săvârşiri a primei fapte, din perspectiva neidentificării de către ASF a elementului material al contravenţiei, prin raportare la atribuţiile care reveneau reclamantului în conducerea neexecutivă a B..

Criticile privesc tot săvârşirea faptei care a atras aplicarea sancţiunii contravenţionale principale cu amenda de 1.000.000 RON. Recurentul afirmă că sentinţa este pronunţată, în această privinţă, cu greşita aplicare a dispoziţiilor art. 163 alin. (11) şi (12) din Legea nr. 237/2015.

Înalta Curte constată că recurentul-reclamant a fost sancţionat pentru exercitarea defectuoasă a controlului permanent asupra conducerii societăţii de către directorat, în mod concret cât priveşte raportarea nereală a lichidităţilor constând în disponibilităţile în valoare de 125.000.000 euro pretinse a exista într-un cont bancar la C. din Elveţia.

Reclamantul nu a fost sancţionat pentru fapte legate de deschiderea sau alimentarea respectivului cont, ci pentru că nu s-a asigurat că afirmaţiile directoratului, în sensul că respectivul cont există şi este alimentat, sunt reale, în condiţiile în care îi revenea obligaţia legală a verificării realităţii acestor informaţii.

În mod corect, prima instanţă a reţinut că decizia ASF este motivată în privinţa faptei contravenţionale reţinute, fiind identificate atât elementul material, cât şi a forma de vinovăţie imputată reclamantului.

4. Criticile din recurs care vor fi primite, conducând la reformarea sentinţei în sensul admiterii în parte a cererii de suspendare formulate de reclamant, sunt cele care se circumscriu nerespectării prevederilor art. 163 alin. (11) din Legea nr. 237/2015, privitoare la individualizarea sancţiunii contravenţionale principale.

Înalta Curte constată că, aşa cum susţine recurentul-reclamant, cele cinci contravenţii menţionate în decizia litigioasă au fost reţinute în mod simetric în sarcina atât a membrilor conducerii executive a B. S.A., cât şi în sarcina membrilor consiliului de supraveghere, pentru fiecare dintre faptele contravenţionale fiind aplicat acelaşi cuantum al amenzii, indiferent de apartenenţa persoanei sancţionate la conducerea executivă sau la cea neexecutivă a societăţii.

Or, în raport de dispoziţiile art. 163 alin. (11) din Legea nr. 237/2015, individualizarea sancţiunilor trebuie să aibă în vedere principiul proporţionalităţii şi al raţionamentului calificat, precum şi toate circumstanţele relevante ale săvârşirii faptei, inclusiv natura şi gravitatea faptelor persoanei sancţionate şi forma de vinovăţie.

Prima instanţă a reţinut că şi acest motiv de nelegalitate invocat de reclamant ar fi nefondat, în aparenţă, întrucât în finalul deciziei ASF sunt indicate criteriile de individualizare a sancţiunii, care trebuie coroborate cu situaţia de fapt şi de drept descrisă anterior în cuprinsul deciziei.

Se constată, însă, că argumentele ASF în cadrul individualizării sancţiunilor se bazează pe aspecte care privesc numai situaţia societăţii B., fără circumstanţiere la conduita reclamantului şi la contribuţia sa efectivă la săvârşirea faptelor imputate, şi în special a faptei prim reţinute.

ASF a procedat de o manieră similară la prezentarea criteriilor de individualizare a sancţiunilor în cazul tuturor persoanelor fizice din conducerea B. S.A..

Ca atare, Înalta Curte reţine o aparenţă de nelegalitate a deciziei ASF nr. 723/2021 limitată la nerespectarea principiului proporţionalităţii, prin aplicarea maximului amenzii prevăzut de lege în condiţiile în care aceeaşi amendă a fost aplicată tuturor membrilor directoratului şi consiliului de supraveghere, deşi aceştia exercită atribuţii şi funcţii diferite în administrarea societăţii de asigurare.

În acest context este de menţionat şi reţinerea formei de vinovăţie, a intenţiei, în sarcina reclamantului, care trebuie coroborată cu situaţia sesizării penale pe care ASF a formulat-o cu privire la fapte şi cu împrejurarea că instanţa de fond învestită cu soluţionarea acţiunii în anularea deciziei nr. 723/2021 a ales să suspende judecarea cererii până la definitivarea laturii penale. Se înţelege că cercetarea penală va avea o influenţă în analiza legalităţii deciziei ASF, influenţă pe care instanţa de recurs o vede a fi mai pregnantă în privinţa formei de vinovăţie cu care a fost săvârşită prima faptă contravenţională. Iar forma de vinovăţie are relevanţă în individualizarea sancţiunii.

Un alt motiv care impune reformarea sentinţei şi suspendarea executării amenzii este acela că pentru alţi doi membri ai consiliului de supraveghere, amendaţi în aceleaşi condiţii, au rămas definitive hotărâri judecătoreşti de suspendare a executării amenzii (dosarele nr. x/2021 şi y/2021 ale Curţii de Apel Bucureşti).

Din aceste motive, Înalta Curte reţine că există caz bine justificat care să permită suspendarea executării amenzii contravenţionale.

Este îndeplinită şi condiţia necesităţii prevenirii pagubei iminente, dat fiind cuantumul foarte mare al amenzii aplicate, care este de natură a genera un prejudiciu material persoanei fizice sancţionate. Câtă vreme există cazul bine justificat, respectiv există argumente aparent valabile privitoare la neindividualizarea corectă a sancţiunii amenzii contravenţionale, executarea deciziei ASF este susceptibilă de a genera o pagubă iminentă, înainte de confirmarea validităţii sale.

De altfel, a doua condiţie necesară pentru acordarea suspendării executării deciziei, cea a riscului de producere a unei pagube iminente, în sensul definit de art. 2 alin. (1) lit. ş) din Legea nr. 554/2004, a fost consideră îndeplinită de către prima instanţă, iar aceste statuări din sentinţă nu au fost recurate.

Pentru toate aceste motive, în temeiul art. 496 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., cu aplicarea art. 15 raportat la art. 14 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va casa sentinţa recurată şi, rejudecând, va admite în parte cererea de suspendare, dispunând suspendarea executării Deciziei nr. 723/03.06.2021 emise de Autoritatea de Supraveghere Financiară, în privinţa sancţiunii contravenţionale principale a amenzii în sumă de 1.000.000 RON.

Va respinge, însă, cererea de suspendare a executării sancţiunii complementare întrucât cazul bine justificat reţinut priveşte exclusiv individualizarea sancţiunii principale a amenzii, celelalte argumente de nelegalitate apreciate de recurent a fi evidente fiind înlăturate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamantul A. împotriva sentinţei civile nr. 1096 din 7 iulie 2021, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând:

Admite în parte cererea de suspendare formulată de reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară.

Suspendă, în parte, executarea Deciziei nr. 723/03.06.2021 emisă de Autoritatea de Supraveghere Financiară, respectiv în privinţa sancţiunii contravenţionale principale a amenzii în sumă de 1.000.000 RON.

Respinge în rest cererea, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 18 noiembrie 2022.