Luxembourg Court of Cassation dismisses appeal for lack of precision regarding specific legal violations in the second branch of the twelfth ground.

N° 144 / 2025

du 24.10.2025

Numéro CAS-2025-00025 du registre

Audience publique extraordinaire de la Cour de cassation du Grand-Duché de

Luxembourg du vendredi, vingt-quatre octobre deux mille vingt-cinq, à 17.45

heures.

Composition :

Thierry HOSCHEIT, président de la Cour,

Marie-Laure MEYER, conseiller à la Cour de cassation,

Monique HENTGEN, conseiller à la Cour de cassation,

Gilles HERRMANN, conseiller à la Cour de cassation,

Rita BIEL, conseiller à la Cour de cassation,

Daniel SCHROEDER, greffier à la Cour.

Entre

la société anonyme SOCIETE1.) (LUXEMBOURG), établie et ayant son siège

social à L-ADRESSE1.), représentée par le conseil d’administration, inscrite au

registre de commerce et des sociétés sous le numéro NUMERO1.),

demanderesse en cassation,

comparant par la société anonyme ARENDT & MEDERNACH, inscrite à la liste

V du tableau de l’Ordre des avocats du barreau de Luxembourg, en l’étude de laquelle

domicile est élu, représentée aux fins de la présente instance par Maître Philippe

DUPONT, avocat à la Cour, assistée de Maître Géraud MEGRET et de Maître Alain

BENABENT, inscrits à l’Ordre des avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de

cassation,

et

la société SOCIETE2.) (in official liquidation), une « exempted segregated

portfolio company », constituée sous les lois des Îles Caïmans, établie et ayant son

siège social à ADRESSE2.), représentée par les coliquidateurs officiels, Messieurs

PERSONNE1.) et PERSONNE2.) de SOCIETE3.) (CAYMAN) Ltd ayant pour

adresse ADRESSE2.),

défenderesse en cassation,

comparant par Maître Stéphane LATASTE, avocat à la Cour, en l’étude duquel

domicile est élu.

___________________________________________________________________

Vu l’arrêt attaqué numéro 102/24-IX-COM rendu le 5 décembre 2024 sous le

numéro 39979 du rôle par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg,

neuvième chambre, siégeant en matière commerciale ;

Vu le mémoire en cassation signifié le 14 février 2025 par la société anonyme

SOCIETE1.) (ci-après « société SOCIETE1.) » ou « société SOCIETE1.) ») à la

société SOCIETE2.) (in official liquidation) (ci-après « société SOCIETE2.) »),

déposé le 17 février 2025 au greffe de la Cour supérieure de Justice ;

Vu le mémoire en réponse signifié le 9 avril 2025 par la société SOCIETE2.)

à la société SOCIETE1.), déposé le 10 avril 2025 au greffe de la Cour ;

Vu le mémoire en réplique signifié le 16 juin 2025 par la société SOCIETE1.)

à la société SOCIETE2.), déposé le 19 juin 2025 au greffe de la Cour, en ce qu’il vise

à redresser l’appréciation fausse que la défenderesse en cassation aurait faite des faits

qui servent de fondement au recours et remplit à cet égard les conditions de l’article

17, alinéa 2, de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure en

cassation, en ce qu’il répond aux moyens d’irrecevabilité opposés aux moyens du

pourvoi en cassation et doit à cet égard être examiné en vue de la préservation des

droits de la défense et en ce qu’il répond au fond aux moyens et arguments contenus

dans le mémoire en réponse que la demanderesse en cassation ne pouvait pas

anticiper et doit à cet égard être examiné en vue de la préservation des droits de la

défense, l’écartant pour le surplus ;

Sur les conclusions du procureur général d’Etat adjoint Marie-Jeanne

KAPPWEILER ;

Entendu Maître Géraud MEGRET, Maître Philippe DUPONT, Maître

Stéphane LATASTE et le premier avocat général Marc SCHILTZ.

Sur les faits

Selon l’arrêt attaqué, la société SOCIETE2.) et la société SOCIETE1.)

avaient conclu en date du 29 mars 2004 deux contrats. D’une part, par contrat

dénommé « administration agreement », la société SOCIETE1.) avait été désignée

comme agent d’administration centrale de la société SOCIETE2.). En exécution de

ce contrat, la société SOCIETE1.) devait exécuter au profit de la société SOCIETE2.)

un certain nombre de fonctions et de devoirs administratifs et de gestion, notamment

établir les comptes et livres financiers. D’autre part, par contrat dénommé

« custodian agreement », la société SOCIETE1.) avait été chargée de la mission de

banque dépositaire de la société SOCIETE2.). Ce contrat emportait notamment

obligation à charge de la société SOCIETE1.) d’inscrire les titres appartenant à la

société SOCIETE2.) en compte chez elle.

Dès avant la conclusion de ces deux contrats, la société SOCIETE1.) avait

confié à la société SOCIETE4.) LLC (ci-après « société SOCIETE4.) ») l’exécution

d’opérations d’investissement et avait conclu au profit de ses clients un accord de

sous-dépositaire avec la société SOCIETE4.). Les juges d’appel ont retenu que cet

accord s’appliquait par la suite à la société SOCIETE2.) et que la société

SOCIETE2.) n’était pas client direct de la société SOCIETE4.). Les opérations

d’achat et de vente de titres traitées au profit de la société SOCIETE2.) étaient

inscrites sur le compte ouvert par la société SOCIETE1.) auprès de la société

SOCIETE4.) au nom de la société SOCIETE2.) dénommé « special custody account

for SOCIETE2.), number NUMERO2.) ».

Toujours selon l’arrêt attaqué, la société SOCIETE1.) inscrivait sur des

comptes tenus par elle, sur base des informations qui lui étaient transmises par la

société SOCIETE4.), les titres acquis par cette dernière au profit de la société

SOCIETE2.).

Saisi par la société SOCIETE2.) de demandes dirigées contre la société

SOCIETE1.) tendant à la restitution de titres et à la restitution d’espèces (« cash »),

le Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale,

avait débouté la société SOCIETE2.) de la demande qui tendait à la restitution de

titres. Le Tribunal avait sursis à statuer sur la demande en restitution d’espèces pour

permettre aux parties de verser des pièces supplémentaires concernant l’origine, la

date et le quantum des espèces déposées sur les comptes de la société SOCIETE1.)

et d’approfondir la question de la fin (« termination ») du contrat de dépôt.

A la demande des parties, le Tribunal d’arrondissement de Luxembourg avait

réservé la demande subsidiaire en dommages-intérêts basée sur la violation de

l’obligation de restitution pesant sur le dépositaire présentée pour le cas où la

restitution en nature des titres ne pouvait plus se réaliser et la demande plus

subsidiaire en dommages-intérêts basée sur la violation des obligations de contrôle

et de surveillance et sur la violation des obligations professionnelles.

La Cour d’appel, par réformation, a dit fondée en principe la demande en

restitution de titres, sauf à dire que la restitution, qui ne pouvait plus se faire en nature,

devait se faire par équivalent en espèces. Elle a rouvert les débats pour permettre à la

société SOCIETE2.) de présenter un décompte tenant compte des sommes d’ores et

déjà touchées dans le cadre de la liquidation de la société SOCIETE4.).

La Cour d’appel a encore, par réformation, dit fondée en principe la demande

en restitution d’espèces à hauteur de 521.918.349,08 US$ se trouvant entre les mains

de la société SOCIETE1.) et a invité cette dernière à préciser l’auteur et la procédure

à l’origine d’un séquestre dont elle se prévalait pour s’opposer à la restitution des

espèces.

Sur le premier moyen de cassation

Enoncé du moyen

« Tiré principalement, en sa première branche, de la violation de l’article

1984, alinéa 1er, du code civil ; sinon subsidiairement, en ses deuxième et troisième

branches (subsidiaires par rapport à la première branche), d’un défaut de base

légale au regard du même article et, en sa quatrième branche, d’un défaut de base

légale au regard de l’article 1994, alinéa 1er, du code civil ;

EN CE QUE la cour d’appel a réformé le jugement du 22 mars 2013, EN CE

QU’elle a dit fondée en son principe la demande principale de SOCIETE2.) (in

official liquidation), une << exempted segregated portfolio company >> constituée

sous les lois des Cayman Islands, à l’égard de la société anonyme SOCIETE1.) SA

tendant à l’obtention en équivalent des Titres requis en restitution et EN CE QU’elle

a, avant tout autre progrès en cause, révoqué l’ordonnance de clôture du 2 septembre

2022 pour permettre aux parties de verser les pièces et documents requis ainsi que

de conclure quant aux points soulevés dans la motivation de l’arrêt, à savoir

d’établir non seulement un état actualisé des sommes d’ores et déjà perçues par

SOCIETE2.) (in official liquidation) mais encore d’établir un nouveau décompte de

sa demande, qui tient compte de ce dernier état et du cours des intérêts requis ;

AUX MOTIFS QUE << Aux termes de l’article 58 du Nouveau Code de

procédure civile "il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les

faits nécessaires au succès de sa prétention". Conformément à l’article 1315 du Code

civil, "celui qui réclame l’exécution d’une obligation, doit la prouver.

Réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit justifier le paiement ou le fait qui a

produit l’extinction de son obligation".

En effet, le demandeur doit démontrer l’existence du fait ou de l’acte

juridique sur lequel il fonde sa prétention : actori incumbit probatio. Celui qui a fait

la preuve des éléments nécessaires à la naissance du droit qu’il invoque ne doit pas,

en outre, prouver que ce droit s’est maintenu sans être modifié. Le défendeur se mue

en demandeur en tant qu’il invoque une exception : reus in excipiendo fit actor. Il lui

appartient donc de faire la preuve des faits qu’il invoque à titre d’exception (R.

Mougenot, Droit des obligations, La preuve, éd. Larcier, 1997).

En application des principes directeurs prévus par ces textes, aux fins de

pouvoir prospérer dans sa demande, il appartient à SOCIETE2.) de rapporter la

preuve tant du fait que SOCIETE1.) est sa banque dépositaire que de celui que

SOCIETE4.) est à considérer comme le sous-dépositaire de celle-ci, respectivement

à SOCIETE1.) de prouver qu’elle s’est libérée de ses obligations en ayant exécuté,

comme elle le prétend, les propres instructions de SOCIETE2.) envers SOCIETE4.),

qui serait, dans ce cas, à considérer comme deuxième banque dépositaire.

1)

L’examen des liens entre parties

La Cour constate emblée que les parties demeurent, en instance d’appel, en

profond désaccord quant à la qualification de la relation triangulaire entre

SOCIETE2.), SOCIETE1.) et SOCIETE4.), étant précisé que SOCIETE4.) n’est pas

partie à l’instance.

SOCIETE2.) base sa demande et son appel tant sur le "custodian agreement",

que la Loi 2001 et aussi sur le Code civil.

La Cour analysera dans un premier temps les termes du "custodian

agreement". En effet, aux termes de l’article 1134 du Code civil "les conventions

légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être

révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise.

Elles doivent être exécutées de bonne foi".

Il ressort des pièces versées en cause que SOCIETE2.) et SOCIETE5.) (le

prédécesseur de SOCIETE1.)) ont signé un "custodian agreement" (contrat de dépôt

ou de dépositaire) en date du 29 mars 2004. Il y est précisé dans son préambule que

le conseil d’administration de SOCIETE2.) a sélectionné, pour le compte de

SOCIETE2.), SOCIETE1.) en tant que dépositaire et que SOCIETE1.) accepte de

fournir les services de dépositaire aux termes et conditions repris dans ledit accord.

Cet accord a été soumis (clause 28) aux lois du Luxembourg et à la

compétence des juridictions luxembourgeoises. SOCIETE1.) s’y est engagé :

-

à enregistrer et tenir un compte distinct dans ses livres, de l’ensemble

des Titres reçus au fur et à mesure, et faire en sorte que ces Titres soient déposés

dans son "coffre-fort", ou autrement détenus par lui ou à son ordre, ainsi qu’il le

jugera approprié pour la garde des Titres (...) (clause 6.1): "the Custodian shall

record and hold in a separate account in ifs books all Securities received by it from

time to time and shall arrange for all Securities to be deposited in the Custodian’s

vault or otherwise held by or to the order of the Custodian as it may think proper for

the purpose for the safekeeping thereof";

-

à identifier les Titres détenus par lui pour le compte de SOCIETE2.)

et devra requérir de chaque agent, sous-dépositaire ou délégué (visés aux termes de

la clause 15.2) d’identifier les Titres ou autres investissements détenus par un tel

agent, sous-dépositaire ou délégué comme étant détenu par ce dernier, en qualité de

dépositaire ou fiduciaire, pour le compte de SOCIETE2.) ou de SOCIETE1.) (...)

(clause 9.1). La Cour précise qu’il convient de se référer à la partie "discussion" ci-

dessus, pour la version originale en langue anglaise des clauses ici majoritairement

citées en langue française, par mesure de simplification ;

-

à tenir ou à obtenir la tenue de livres, registres et relevés pouvant

s’avérer nécessaires pour donner un état complet de l’ensemble des espèces et Titres

détenus par elle (SOCIETE1.)) et des transactions par elle réalisées pour le compte

de SOCIETE2.) (...) (clause 9.3) ;

-

en cas de résiliation de l’accord, de délivrer ou de faire délivrer au

dépositaire lui succédant, l’ensemble des Titres détenus au titre de l’accord, et toutes

les espèces ou autres actifs qu’elle posséderait de SOCIETE2.) (clause 19.2).

Ce "custodian agreement" a autorisé SOCIETE1.) à désigner des agents,

sous-dépositaires

et

délégués

(désignés

tous

ensemble

comme

des

"Correspondants"), tel qu’il sera nécessaire pour l’exercice de tout ou d’une partie

des fonctions et prérogatives de SOCIETE1.) (y compris les pouvoirs de désignation

des sous-dépositaires) (...) SOCIETE1.) demeurera responsable à l’égard de

SOCIETE2.) de tous actes ou omissions d’un quelconque Correspondant, de quelque

manière qu’il ait été désigné, comme si ces actes ou omissions étaient ceux de

SOCIETE1.) (clause 15.2).

La clause 15.3 a, dans ce contexte, impose ce qui suit à SOCIETE1.) : dans

le cadre de la sélection, de la désignation et de la supervision des Correspondants,

conformément à la clause 15.2, SOCIETE1.) fera preuve de compétence et de

prudence, mais ne sera uniquement responsable envers SOCIETE2.) des pertes

résultant de la liquidation, de la banqueroute ou de la faillite d’un tel Correspondant,

si elle a fait preuve de négligence dans leur sélection et surveillance. Toutefois, dans

l’établissement de cette négligence de SOCIETE1.), il sera tenu compte du choix du

Correspondant sur un marché, du manque d’expérience ou d’expertise d’un tel

Correspondant ainsi que de l’insuffisance et du manque de sérieux des informations

("financières ou autres") concernant ces Correspondants.

De ce qui précède, il ressort clairement que SOCIETE1.) a été désignée en

qualité de banque dépositaire par SOCIETE2.) et qu’elle a accepté cela aux

conditions ci-dessus reprises. Elle a reconnu inscrire les Titres en compte chez elle

aux susdites conditions.

La Cour doit maintenant s’attacher à vérifier s’il existe des liens contractuels

entre SOCIETE1.) et SOCIETE4.) et si ces liens sont exclusifs ou s’il existe

également des liens contractuels directs entre SOCIETE2.) et SOCIETE4.).

Il découle des pièces à la disposition de la Cour que SOCIETE5.) a signé

différents documents à et avec SOCIETE4.), qui démontrent que SOCIETE5.),

actuellement SOCIETE1.), est cliente de SOCIETE4.) : il en est ainsi d’un "trading

authorization limited to purchases and sales of securities" du 30 novembre 1994 et

de deux "customer agreement" des 6 décembre 1994 et 25 avril 1997. Ces documents

indiquent être régis par les lois du Luxembourg et donnent compétence judiciaire

aux juridictions du Luxembourg.

Un pas de plus est franchi par la signature d’un "sub-custody agreement"

entre SOCIETE5.) et SOCIETE4.) en date du 7 août 2002, par lequel la banque

(actuellement SOCIETE1.)) est autorisée à ouvrir et maintenir des comptes de dépôt

(la Cour a souligné ce passage) auprès du "sub-custody" (SOCIETE4.)) qui seront

pour le bénéfice exclusif des clients de SOCIETE1.), comme repris en annexe "A"

dudit accord, et qui seront intitulés "SOCIETE5.) special custody account for

Customer (name of Customer to appear)" (article 4). Cette volonté se trouve déjà

inscrite au préambule dudit accord au point (A) : "The Bank wishes to establish

custody accounts with the sub-custodian to hold, maintain and/or administer certain

property which the Bank holds as custodian for certain customers, that are listed in

Annex "A" to this agreement, which accounts may each be designated as being held

for a particular customer". Cet accord est régi par les lois du Luxembourg et

SOCIETE4.)

se soumet à la compétence non exclusive des juridictions

luxembourgeoises.

Il en ressort qu’il existe une relation de sous-dépositaire entre SOCIETE1.)

et SOCIETE4.), depuis cet accord du 7 août 2002. La Cour doit néanmoins s’assurer

que cette relation s’applique à SOCIETE2.).

La Cour note que par "Memorandum" de SOCIETE5.) du 30 mars 2004, qui

a pour sujet "SOCIETE2.) (Cayman)", dont la constitution aurait été prévue pour le

24 mars 2004, sous forme de société des iles Cayman (SPC), que SOCIETE5.) serait

la banque dépositaire et que ce nouveau fonds serait une copie de "ENSEIGNE1.)",

dans le sens qu’il y aura des investissements à faire avec SOCIETE4.). Ce

"Memorandum" spécifie en son point "7" que SOCIETE4.) sera le sous-dépositaire

de SOCIETE1.) pour SOCIETE2.) et qu’un compte sera ouvert auprès de

SOCIETE4.) pour SOCIETE2.), par application du "sub-custody agreement" déjà

existant, qui serait à modifier pour y inclure SOCIETE2.).

Conformément aux prévisions de ce "Memorandum" de SOCIETE1.), (i)

SOCIETE2.) a été constituée le 24 mars 2004, tel que cela ressort du "Memorandum

of association" et du "Certificate of incorporation" du "Registrer of Companies,

Cayman Islands" (pièces 145 et 146 de SOCIETE2.)), (ii) un compte au nom de

SOCIETE2.) a été ouvert par SOCIETE5.) (SOCIETE1.)) dès le 25 mars 2004, sous

la dénomination "SOCIETE5.), special custody account for

SOCIETE2.),

ADRESSE3.)" (soit l’adresse de SOCIETE5.)) et sous le numéro "NUMERO5.)", (iii)

le nom de SOCIETE2.) a été ajouté à l’annexe "A" du nouveau "sub-custody

agreement" entre SOCIETE5.) et SOCIETE4.) daté du 8 septembre 2004, qui

reprend les termes du premier "sub-custody agreement" de 2002.

La Cour pointe que ce compte est utilisé dès le 21 avril 2004, avec la

désignation ci-dessus reprise, comme cela se déduit des extraits de compte

SOCIETE4.), sauf qu’à partir de novembre 2004, le nom de SOCIETE5.) est

remplacé par celui de SOCIETE1.) : tout le reste desdits extraits de compte de

SOCIETE4.) en rapport avec ce compte "1-NUMERO4.)" reste toutefois inchangé, à

savoir la référence au "special custody account for SOCIETE2.)" et l’adresse de

SOCIETE1.) à Luxembourg.

Il n’a certes pas échappé à la Cour que ce n’est que le 29 mars 2004 que

SOCIETE1.) et SOCIETE2.) signent ensemble le "custodian agreement", désignant

SOCIETE1.) comme banque dépositaire de SOCIETE2.). Il n’en demeure pas moins

que SOCIETE1.) a agi, avant cette date, en conformité du susdit "Memorandum",

selon la volonté commune des parties, clairement exprimée à l’époque et n’ayant

jamais fait l’objet d’une once de contestation en 2004, mais plutôt de confirmation.

Ceci s’explique logiquement, de surcroît, par le fait que SOCIETE2.) n’était pas

opérationnel avant le 26 mars 2004, date à laquelle ses trois administrateurs ont été

nommés, en les personnes de PERSONNE3.), PERSONNE4.) et PERSONNE5.).

Le même jour que le "custodian agreement", à savoir le 29 mars 2004,

SOCIETE5.) et SOCIETE2.) ont signé un "Administration agreement", par lequel

SOCIETE1.), qui l’accepte, a été désigné "administrator" (agent d’administration

centrale) du fonds (SOCIETE2.)), lui accordant de nombreuses fonctions et devoirs,

notamment d’établir les comptes et livres financiers de SOCIETE2.), en conformité

avec la loi.

Toujours en date du 29 mars 2009, les administrateurs de SOCIETE2.),

nommés trois jours plus tôt, ont signé, chacun depuis un autre pays, une "circular

resolution of the board of directors" (ci-après "résolution circulaire"), dont il n’est

pas contesté que le document ait été préparé par SOCIETE1.), par lequel ils

approuvent l’ouverture d’un "bank account" avec SOCIETE4.) "in the name of

SOCIETE5.), special custody account for SOCIETE2.)", soit exactement les termes

utilisés quatre jours plus tôt par SOCIETE1.), lors de l’ouverture par elle du compte

pour SOCIETE2.) auprès de SOCIETE4.). Les administrateurs n’ont fait qu’adhérer

à ce qui a déjà été exécuté par SOCIETE1.).

De tout ce qui précède, il est établi que la relation de sous-dépositaire entre

SOCIETE1.) et SOCIETE4.) s’applique à SOCIETE2.), tel que cela a encore été

confirmé, si besoin en était, par le "sub-custody agreement" du 8 septembre 2004.

SOCIETE1.) conteste que cette relation soit à prendre en considération, alors

qu’elle n’aurait jamais reçu d’application (n’aurait pas été parfaite).

La Cour se doit de vérifier cette assertion.

Il ressort des pièces versées en cause que le compte ouvert par SOCIETE1.)

pour SOCIETE2.) auprès de SOCIETE4.), à savoir le "special custody account 1-

NUMERO4.)" était, contrairement à la théorie avancée par SOCIETE1.), actif, tel

qu’il l’a déjà été dit ci-dessus : en témoignent les extraits de compte, respectivement

les avis de crédit, relatifs à ce compte, toujours envoyés par SOCIETE4.) à

SOCIETE1.), depuis 2004 (voir notamment les conclusions récapitulatives de

SOCIETE2.) du 9 juillet 2021, pages 25 à 30, où sont scannés des avis de crédit, des

avis d’opération ainsi que le premier relevé mensuel dudit compte) jusqu’en 2008

(comme il ressort de la pièce "9" de SOCIETE2.)).

Les différents comptes annuels de SOCIETE2.), tous préparés par

SOCIETE1.), confirment également que cette dernière était la banque dépositaire de

SOCIETE2.) et que SOCIETE4.) était son sous-dépositaire : il suffit de se référer aux

premiers comptes annuels couvrant la période du 24 mars au 31 décembre 2004, qui

ont été audités par SOCIETE6.), selon les lois et règlements en vigueur au

Luxembourg, pour s’apercevoir que SOCIETE1.) y figure comme "custodian and

administrative agent" et que SOCIETE1.) a nommé des entreprises de courtage en

investissement en qualité de sous-dépositaire d’elle-même ("the custodian bank has

appointed these broker/dealer investment firms as their sub-custodians to hold and

maintain the assets of Segregated Portofolios"), ce qui fait explicitement référence à

SOCIETE4.).

Le contenu des seconds comptes annuels de SOCIETE2.), arrêtés au 31

décembre 2005 comprend les mêmes stipulations, tout comme les comptes annuels

arrêtés au 31 décembre 2006 et au 31 décembre 2007 : la Cour met en exergue que

pour cette année il existe un courrier de SOCIETE1.) à SOCIETE6.), du 13 février

2007, par lequel elle prend manifestement position par rapport à des questions qui

lui ont été posées auparavant par SOCIETE6.) : SOCIETE1.) y met expressément en

document joint le relevé lui envoyé par SOCIETE4.), par rapport au "special custody

account for SOCIETE2.), number NUMERO2.)" pour s’y référer quant aux questions

touchant les "securities, precious metals, deposit certificates,... in your custody" :

elle répond ainsi explicitement "please see attached PERSONNE6.) statements".

SOCIETE1.) certifie partant au réviseur SOCIETE6.) avoir en dépôt les Titres se

trouvant sur un relevé valant extrait du compte "NUMERO2.)" auprès de

SOCIETE4.).

Il découle de la pièce "4" de SOCIETE2.), "Other assets and liabilities report

SOCIETE2.)" qu’en date du 30 novembre 2008, les actifs de SOCIETE2.) en dépôt

au "SOCIETE1.) PERSONNE6.) Account", soit selon le "screenshot SOCIETE1.) du

18 décembre 2008" le toujours même "special custody account", se chiffraient à

1.897.736.818,66 US$, constitués par les Titres repris dans ladite pièce, mais

également en pages 46 à 48 des conclusions récapitulatives de SOCIETE2.) du 9

juillet 2021.

Il suit de tout ce qui précède, que les opérations d’achat et de ventes de Titres

passaient bien par le compte ouvert par SOCIETE1.) auprès de SOCIETE4.) pour le

compte de SOCIETE2.), à savoir le compte désormais connu sous la dénomination

et le numéro "special custody account NUMERO2.)".

A toutes ces opérations et certifications, SOCIETE1.) oppose la signature par

SOCIETE2.) de ce qu’elle appelle les "brokerage agreements" avec SOCIETE4.). La

Cour perçoit que ces derniers sont constitués des documents suivants :

- un "customer agreement" non daté (mais dont la date du 29 mars 2004

apparaît comme date d’envoi par fax/télécopie),

- un "option agreement" daté du 29 mars 2004,

- un "trading authorization limited to purchases and sales of securities and

options" non daté (mais dont la date du 29 mars 2004 apparaît comme date d’envoi

par fax/télécopie),

- un "certificate of foreign status of beneficial owner for United States Tax

Withholding" non daté (mais dont la date du 29 mars 2004 apparaît comme date

d’envoi par fax/télécopie).

SOCIETE1.) en conclut que par la signature de ces documents, auxquels elle

serait tierce, SOCIETE2.) serait devenu un client direct de SOCIETE4.).

La Cour ne peut suivre ce raisonnement, étant donné que, sur la très

mauvaise copie lui versée en pièce "6" par SOCIETE1.), dudit "customer

agreement", il n’est nulle part fait référence au moindre numéro de compte, a fortiori

à celui portant le numéro "NUMERO2.)". Cet accord pré-imprimé n’a de plus pas

été entièrement complété, notamment quant au droit applicable et aux autorisations

de divulgations. Les mêmes remarques valent pour les trois autres documents, qui ne

peuvent pas être mis en lien avec le "special custody account 1-Fr 109" ou tout autre

compte d’ailleurs, puisqu’aucun numéro n’y figure.

Ce constat n’est ni énervé par les conclusions du professeur Gordon (qui se

base uniquement sur ces documents et les lois en vigueur aux États-Unis, sans

prendre en compte le contexte général du litige) ni par la production de pièces

sensées clarifier l’existence d’un ou de plusieurs comptes ouverts directement par

SOCIETE2.), suite à la signature de ces documents.

La Cour confirme partant, à l’instar des juges de premier degré, l’existence

d’une relation de sous-dépositaire entre SOCIETE1.) et SOCIETE4.), tout en

précisant que cette relation s’applique bien à SOCIETE2.) pour toutes les

transactions passées par le "special custody account NUMERO2.)".

Comme il est désormais établi que (i) SOCIETE2.) a désigné SOCIETE1.)

comme banque dépositaire et que cette dernière a conclu un contrat de sous-dépôt

avec SOCIETE4.), duquel elle a fait bénéficier SOCIETE2.) et (ii) non pas que

SOCIETE2.) a désigné un deuxième dépositaire, la voie est ouverte pour analyser la

demande de SOCIETE2.) en restitution/délivrance des Titres.

2)

Les droits et devoirs de SOCIETE1.) comme banque dépositaire

Le "custodian agreement" entre SOCIETE2.) et SOCIETE1.) ayant stipulé

être soumis au droit luxembourgeois, la Cour rappelle encore une fois qu’aux termes

de l’article 1134 du Code civil "les conventions légalement formées tiennent lieu de

loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement

mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne

foi".

Il convient partant en premier lieu de se référer à cette loi des parties.

Ce "custodian agreement", dont la plupart des clauses ci-après invoquées ont

été citées plus haut en texte original en anglais, précise en sa clause 9.1 : le

dépositaire (SOCIETE1.)) devra identifier les Titres détenus par lui au titre des

présentes comme détenus pour le compte du fonds (SOCIETE2.)) et devra requérir

de chaque agent, sous dépositaire ou délégué (visés aux termes de la clause 15.2)

(SOCIETE4.)) d’identifier les Titres ou autres investissements détenus par ledit

agent, sous-dépositaire ou délégué, comme étant détenu par lui, en qualité de

dépositaire ou fiduciaire, pour le compte du fonds ou du dépositaire. Toutes dépenses

de quelque nature que ce soit engagées par le dépositaire, dans le cadre de ces

inscriptions, seront à charge du fonds.

Cette clause est à lire ensemble avec la clause 9.3 du même "custodian

agreement", qui stipule que le dépositaire devra tenir ou obtenir la tenue de livres,

registres et relevés pouvant s’avérer nécessaires pour donner un état complet de

l’ensemble des espèces et Titres détenus par lui et des transactions réalisées par lui

pour compte du fonds.

Il en ressort qu’il était de la responsabilité de SOCIETE1.) (dépositaire) non

seulement de savoir quels Titres et investissements étaient effectués pour

SOCIETE2.) (le fonds), mais encore qu’il dût les identifier et les inscrire en ses livres

et registres pour pouvoir donner un état complet de l’ensemble de ces espèces et

Titres, devant pour cela aussi s’enquérir auprès des sous-dépositaires des Titres ou

autres investissements détenus par ces derniers.

Quant à la désignation de ces sous-dépositaires, il a été vu et retenu ci-dessus

qu’aux termes de la clause 15.2 du "custodian agreement", SOCIETE1.) pouvait les

nommer. Cette clause précise "le dépositaire (SOCIETE1.)) demeurera responsable

à l’égard du fonds (SOCIETE2.)) des actions ou omissions d’un quelconque

Correspondant, peu importe la façon dont il a été désigné, comme si lesdites actions

ou omissions étaient celles du dépositaire".

La clause suivante, à savoir la 15.3 semble limiter cette responsabilité, en

stipulant "dans le cadre de la sélection, désignation et surveillance des

Correspondants, conformément à la clause 15.2, le dépositaire fera preuve de

compétence et de soin raisonnable, mais ne sera responsable à l’égard du fonds des

pertes résultants de liquidations, banqueroutes ou faillites desdits Correspondants

que s’il a été négligent lors de la sélection et surveillance de ces derniers". Cette

limite n’est donnée qu’en l’absence de légèreté et négligence tant dans le choix que

dans la surveillance du sous-dépositaire.

Ici encore, les parties demeurent en désaccord, SOCIETE1.) contestant toute

négligence et SOCIETE2.) plaidant l’existence de nombreux doutes de SOCIETE1.)

à l’égard de SOCIETE4.), qui feraient conclure à l’existence de négligence.

La Cour rappelle tout d’abord qu’il ressort des développements réalisés dans

la partie II-A)1) que l’inscription en compte et la tenue en compte des Titres listés

sur les relevés du "special custody account NUMERO2.)" adressés par SOCIETE4.)

à SOCIETE1.) est établie par les comptes annuels de SOCIETE2.), établis par

SOCIETE1.) et certifiés par SOCIETE6.). Cette existence en dépôt auprès de

SOCIETE1.) desdits Titres est encore attestée par le contenu de certains échanges

de mails versés en pièces "105" par SOCIETE2.).

Partant de là, il faut en conclure que SOCIETE1.) a inscrit ces Titres, qui se

trouvaient en conservation sur ses comptes, tenus par elle, pour le compte de

SOCIETE2.). Ces Titres remontaient vers elle depuis SOCIETE4.).

Dans le but d’être complet, la Cour qualifie les pièces sur lesquelles elle se

base pour arriver à ce résultat, d’aveu extrajudiciaire, contrairement aux

conclusions de SOCIETE1.).

En effet, l’aveu en tant que moyen de preuve est régi par les articles 1354 à

1356 du Code civil. Il y est dit au sujet de l’aveu extrajudiciaire (article 1354) que

"L’aveu qui est opposé à une partie est ou extrajudiciaire ou judiciaire".

L’aveu peut être défini d’une façon générale comme étant la déclaration par

laquelle une personne reconnaît pour vrai un fait de nature à produire contre elle

des conséquences juridiques. Il ne peut y avoir aveu que si la personne en question

a conscience des conséquences favorables à son adversaire. L’objet de l’aveu doit

porter sur un fait et non sur une règle de droit car celle-ci n’a pas à être prouvée. La

force probante de l’aveu varie selon qu’il est judiciaire ou extrajudiciaire. En

présence d’un aveu judiciaire, qualifié de preuve parfaite, le juge doit admettre que

la preuve du fait allégué est rapportée sur le seul fondement de ce mode de preuve et

ce, quelle que soit son intime conviction. Il revient alors aux parties, le cas échéant,

de rapporter la preuve contraire, organisée également par la loi. L’aveu

extrajudiciaire, en tant que preuve imparfaite relève, à l’inverse, du système de

preuve libre : sa force probante est laissée à l’appréciation souveraine des juges du

fond (Dalloz, Répertoire de droit civil, Preuve : modes de preuve — Gwendoline

Lardeux — Octobre 2019, N° 147, 221 + ss., 279 + ss.).

En l’espèce, les réponses fournies par SOCIETE1.), une banque officielle de

la place de Luxembourg, sur demandes spéciales de SOCIETE6.), une des "big four"

des sociétés d’audit et de conseil, à cette dernière, ne peut que valoir comme

déclaration par laquelle SOCIETE1.) a reconnu comme véridique, comme devant

être tenu pour avéré à son égard, du fait dont question, à savoir qu’elle a en dépôt

les Titres litigieux. Cet aveu est de nature à entraîner des conséquences, tant pour

elle que pour son client mais aussi de produire contre elle des conséquences

juridiques, ce qu’elle était sensée savoir.

Les juges peuvent se déclarer totalement convaincus par un aveu

extrajudiciaire, ils peuvent à l’inverse le rejeter, y trouver un indice ou un

commencement de preuve par écrit (Jurisclasseur Civil Art. 1354-1356 Fasc. 20 nos

49-50).

Il est admis que les inscriptions faites dans les livres de commerce d’un

commerçant qui les a tenus constituent dans son chef un aveu extrajudiciaire. Un

commerçant est lié par les inscriptions mentionnées dans sa comptabilité, à moins

qu’il ne rapporte la preuve que ces mentions résultent d’une erreur de fait (Van Ryn

et Heenen, principes de droit commercial, tome III, 2ème édition Bxl, Bruylant, 1981,

p.65, numéros 65 et 68 ; Cour 14 novembre 2001, numéro 25516 du rôle).

Au vu de ce qui précède, que SOCIETE1.) a continué des informations tout

en sachant que ces informations allaient servir pour l’audit des comptes annuels de

SOCIETE2.), il y a lieu de considérer que ces informations valent comme aveu

extrajudiciaire, ce dont la Cour est convaincue. La Cour précise qu’il s’agit de plus

d’informations, donc d’éléments factuels et non de règles de droit, comme

SOCIETE1.) a tenté de le plaider.

SOCIETE1.)

oppose, dans ce cas, la rétractation de tels aveux

extrajudiciaires, en citant l’article relatif à la révocation de l’aveu judiciaire. Elle

n’invoque de plus ni d’erreur de droit ou de fait à la base de cette demande ni n’en

rapporte de preuve ; la rétractation, qui reste à l’appréciation souveraine des juges,

n’est pas possible en l’espèce.

Une rétractation serait encore moins possible dans le cas présent, les

informations continuées à SOCIETE6.) ayant été intégrées dans les comptes annuels

de SOCIETE2.). La Cour ne dispose d’aucune information et encore moins de preuve

de l’existence d’une procédure en rétractation, voire en annulation de ces comptes.

Il est partant établi que SOCIETE1.) a repris à son compte les inscriptions

en compte "Titres" portés sur le "special custody account NUMERO2.)" ouvert

auprès de SOCIETE4.), à savoir elle a admis qu’elle avait en dépôt chez elle les

Titres y inscrits. La Cour précise que SOCIETE1.) est partant encore malvenue à

vouloir plaider l’inexistence de ces Titres, parce qu’ils n’auraient sans doute

majoritairement jamais été acquis par SOCIETE4.), au vu de ce que l’on saurait

maintenant du "scandale PERSONNE6.)". En effet, cet argument est inopposable à

SOCIETE2.) : par suite de l’aveu de SOCIETE1.) de détenir lesdits Titres, elle admet

implicitement et nécessairement qu’elle s’est assurée que les investissements ont été

utilisés à bon escient, que les espèces par elle envoyées à SOCIETE4.) ont été

échangées contre des Titres.

Cela étant clarifié, il appartient à la Cour de vérifier si SOCIETE1.) s’est

comportée conformément aux stipulations, notamment reprises à la clause 15.3 du

"custodian agreement".

Il a été établi ci-dessus que SOCIETE1.) était en relations d’affaire avec

SOCIETE4.) dès avant la création de SOCIETE2.) et que c’est bien SOCIETE1.) qui

a ouvert le compte litigieux pour SOCIETE2.) auprès de SOCIETE4.).

C’est pourtant à cette époque ayant précédé la création de SOCIETE2.), soit

en 2001 et 2002, année de passation du premier "sub-custody agreement" que sont

émis les premiers doutes par SOCIETE1.) quant au sérieux de SOCIETE4.). Cela

découle de différents mails versés en cause, envoyés entre le personnel de

SOCIETE5.), respectivement de SOCIETE1.). Il ressort ainsi de la lecture d’un mail

du 25 juillet 2001 adressé par un certain PERSONNE7.) de la SOCIETE5.) à un

administrateur de SOCIETE5.), puis de SOCIETE1.), PERSONNE8.), qu’aucune

procédure de "due diligence" n’a pu être trouvée en lien avec "PERSONNE6.)"

(SOCIETE4.)). Ce même

PERSONNE9.)

écrit le 30 septembre 2002 à

PERSONNE10.), responsable SOCIETE1.) Securities Services (Ireland) qu’il est très

inquiet à propos de "PERSONNE6.)" et qu’il pense qu’une confirmation

indépendante, comme par SOCIETE7.), devrait être recherchée, qui pourrait être

payée par les "GFS" (Global Fund Services). Il dit "It’s too big for us to ignore the

warning signs". Le premier octobre 2002, PERSONNE9.) répond à PERSONNE11.)

des "GFS", qu’il pense "qu’il ne faudrait pas mentir à PERSONNE6.). Nous avons

un problème avec lui : il est le gestionnaire (manager), le courtier (broker) et le

dépositaire (custodian) de ses comptes. Dans le monde d’aujourd’hui, ceci est une

mise en garde (red flag). Nous devons remédier à cela (...) si nous ne nous mouillons

pas, nous n’irons nulle part".

Quelques années plus tard, les questionnements sur "PERSONNE6.)" ne

semblent toujours pas avoir été résolus, alors qu’il ressort d’un mail de

PERSONNE11.) du 18 février 2005 à l’attention de PERSONNE12.), chef de division

"AFS" (Alternative Fund Services), de

PERSONNE13.), administrateur de

SOCIETE1.) et d’autres, qu’il a suggéré à PERSONNE14.), en charge des sous-

dépositaires pour SOCIETE1.), de se rendre au Luxembourg "pour revoir les

antécédents, les opérations, les rapports, etc, pour avoir un bon ressenti des

arrangements avant de rendre visite à PERSONNE6.)".

La même année, le 23 mai, PERSONNE15.), qui n’est autre que la Chief Risk

Officer de SOCIETE1.) plc, a même rédigé un "discussion paper" ayant pour sujet

"PERSONNE6.)" : "(...) SOCIETE1.) a des relations avec un certain nombre de

fonds (repris en annexe "1") qui utilisent SOCIETE4.) : essentiellement des actifs

sont placés chez SOCIETE4.) dans le contexte d’un contrat de sous-dépôt. Les

relevés de transaction sont envoyés, par client, par SOCIETE4.) au dépositaire

SOCIETE1.), pour permettre de mettre à jour nos livres et nos relevés. Ce n’est PAS

une procédure en temps réel. La vraie question qui se pose est celle de savoir si nous

sommes satisfaits avec l’intégrité des transactions PERSONNE6.), tel que nous

soyons à l’aise avec un manque de preuve réellement indépendante dans les

transactions avec les actifs des clients. De plus, au vu de notre fonction de

dépositaire, sommes-nous en danger par rapport aux obligations légales que nous

pouvons avoir ? (...) Toutefois, il existe un risque substantiel dans le cas où se

poserait une question sur l’intégrité du processus. Le coût financier de la désignation

d’un sous-dépositaire sur lequel nous ne pouvons pas exercer le niveau de vigilance

voulu, peut être considérable. Il en sera de même du risque pour notre réputation.

La solution, selon moi, réside dans la nécessité de recourir à un contrôle

indépendant. (...) Nous devons prendre une décision commerciale sur comment

poursuivre avec les comptes clients gérés par PERSONNE6.), de manière urgente,

pour nous permettre de traiter la question des sommes impayées pour nos clients

repris dans l’annexe jointe".

Quelques jours plus tard, PERSONNE16.), de SOCIETE1.) plc répond à

PERSONNE15.), à savoir le 30 mai 2005, pour lui faire part de sa vision des choses :

"nous n’avons pas le contrôle total des actifs ou une vision en temps réel du flux de

transaction. Les transactions sont toutes effectuées en interne dans les entreprises de

la famille (PERSONNE6.)) et il n’existe aucune preuve de la bonne exécution ou

même d’une réelle exécution. L’audit est effectué par une entreprise qui ne se trouve

pas sur nos listes d’auditeurs reconnus (...) Je ne peux approuver ce processus, et je

comprends qu’il s’agisse de rentabilité majeure, à moins que nous puissions adopter

le procédé commun au secteur bancaire aux USA (...). Si cela ne peut être fait, nous

devons nous retirer". (pièces 110 à 118 de SOCIETE2.)).

Suite à tous ces échanges de mails documentés, SOCIETE7.) est enfin

mandaté par la maison mère de SOCIETE1.), SOCIETE1.) plc, le 8 septembre 2005,

pour établir un rapport, qui sera établi le 16 février 2006. Huit clients de la Banque

y figurent en annexe "G", dont SOCIETE2.). A la section "constatations majeures",

le rapport indique par rapport à ce qu’il a trouvé et à ses recommandations, que 25

fraudes et risques opérationnels ont été détectés, (...) qu’il y a une forte confiance

placée par SOCIETE1.) en SOCIETE4.). Les recommandations majeures sont les

suivantes : effectuer un contrôle des centres SOCIETE1.) à Luxembourg et DUBLIN

pour s’assurer que des procédures appropriées soient mises en place pour confirmer,

de manière indépendante, lorsque c’est possible, l’exactitude des transactions,

identifier les risques et problèmes possibles et enregistrer toute erreur, information

manquante ou autre problème opérationnel.

SOCIETE7.) y préconise notamment que SOCIETE1.) devrait effectuer un

contrôle périodique sur SOCIETE4.), qui devrait prévoir : (... ) le contrôle de l’audit

interne et des rapports de conformité (...), la confirmation indépendante, sur base

périodique, des fax d’information concernant les transactions clients fournis par

SOCIETE4.), dans la mesure où un fax peut être facilement dupliqué ou falsifié en

vue d’une fraude, appel à SOCIETE4.) pour fournir les rapports de conformité,

d’audit interne et de tout autre contrôle sur base périodique (...)".

Le 19 mars 2008, SOCIETE1.) plc commande un deuxième rapport à

SOCIETE7.), sur les risques qu’entraîneraient pour elle et ses filiales la qualité de

sous-dépositaire de SOCIETE4.). Ce deuxième rapport sera déposé le 8 septembre

2008. Les constatations sinon recommandations sont presque identiques à celles déjà

reprises dans le rapport SOCIETE7.) 2006.

Entre les deux rapports, PERSONNE15.) envoie un mail, entre autres, à

PERSONNE13.), le 19 mars 2007, dans lequel elle revient sur les problématiques

avec SOCIETE4.), en sa qualité de sous-dépositaire pour des clients spécifiques. Elle

indique : "la réalité montre que le contrôle de tout par PERSONNE6.) est central et

que les occasions de falsification ou de détournement existent, s’il y est enclin. Le

risque de fraude pour nous, comme dépositaire, est énorme. Par conséquent, il est

probable que nous devons augmenter le niveau de contrôle que nous avons sur

PERSONNE6.). Il ne fait aucun doute qu’il y aura une résistance de la part de

PERSONNE6.), mais franchement, si tel est le cas, ça en dit long. L’histoire nous a

montré que PERSONNE6.) essaie de nous opposer aux clients, mais ma proposition

serait d’impliquer les clients en premier. Le revenu global pour SOCIETE1.) est

important mais les risques sont bien plus grands si nous ne faisons rien (...)".

Il ressort de tous ces échanges entre des salariés à haut niveau de

SOCIETE1.), sinon de sa maison mère, pour des risques concernant SOCIETE1.), à

laquelle il y est d’ailleurs expressément fait référence, qu’avant même la nomination

de SOCIETE4.) comme sous-dépositaire de SOCIETE2.) et durant toute la durée

d’exécution du contrat de sous-dépôt, au moins jusqu’à l’arrestation de

PERSONNE6.), des doutes sérieux ont été formulés au sein du groupe dont fait partie

SOCIETE1.) quant à leurs relations avec SOCIETE4.). Ces doutes concernent, de

façon quasi prémonitoire, les risques encourus par SOCIETE1.) comme banque

dépositaire et par certains de leurs clients, dont SOCIETE2.).

Ces flottements ont amené à la commande de deux rapports auprès de

SOCIETE7.), qui a confirmé l’existence réelle de risques pour SOCIETE1.) et ses

clients, à cause de SOCIETE4.). SOCIETE7.) a émis des recommandations pour y

pallier.

Il ne ressort d’aucune pièce versée en cause que (i) ces questionnements aient

été partagé avec SOCIETE2.), (ii) des mesures aient été prises par SOCIETE1.) pour

rendre effectives les recommandations de SOCIETE7.).

La Cour en déduit que SOCIETE1.) a agi en violation de l’article 15.3 du

"custodian agreement", à savoir qu’elle a été négligente non seulement lors de la

sélection mais encore davantage lors de la surveillance du sous-dépositaire

(Correspondants), de sorte qu’elle est responsable à l’égard de SOCIETE2.), suite à

la "liquidation, bankruptcy or insolvency" de SOCIETE4.). La fin de cette clause, à

savoir qu’il sera tenu compte, lors de l’établissement de la négligence du dépositaire,

du choix des correspondants sur un marché, du défaut d’expérience ou d’expertise

de tels Correspondants et de l’insuffisance et du caractère peu fiable des

informations (financières ou autres) concernant ces Correspondants, ne relativise

nullement la négligence de SOCIETE1.) : au contraire, SOCIETE4.) était une société

créée depuis longtemps, dans les années 1960, avec laquelle SOCIETE1.) entretenait

des liens dès avant la constitution de SOCIETE2.) le 24 mars 2004. SOCIETE4.)

était donc connue sur le marché newyorkais, respectivement américain voire

mondial. Un manque d’expérience ou la qualité des informations qui auraient pu

être obtenues, sont des arguments vains. Il aurait suffi à SOCIETE1.) de creuser ses

doutes émis dans les mails partiellement retranscrits ci-dessus, d’y réserver des

suites et surtout de requérir des preuves des investissements allégués par

SOCIETE4.), bref d’effectuer des contrôles réguliers par des personnes physiques

ou morales extérieures à la galaxie PERSONNE6.), pour s’être comportée de façon

prudente.

Tel n’ayant manifestement pas été le cas, SOCIETE1.) est, par application du

contrat entre parties, à savoir aux vœux de la clause 15.3 du "custodian agreement",

responsable à l’égard de SOCIETE2.) des pertes causés par SOCIETE4.).

3)

La restitution

Il a été retenu ci-dessus que la demande principale de SOCIETE2.) est à dire

fondée en son principe, par application des seules dispositions du "custodian

agreement". Il est partant superflu d’analyser les longs développements des parties

en lien avec l’application de diverses lois luxembourgeoises et/ou directives

européennes.

Il est encore constant en cause (i) que le Trustee à la liquidation de

SOCIETE4.) a été nommé le 15 décembre 2008, (ii) qu’il a envoyé un formulaire de

"customer claim" à

SOCIETE1.)

avec la référence du "account number

NUMERO3.)", (iii) que SOCIETE1.) a continué ce formulaire à SOCIETE2.) le 3

février 2009, avec l’information qu’il devait le compléter et le renvoyer au Trustee

pour le 4 mars 2009 au plus tard, (iv) que le Trustee a relancé SOCIETE1.) par

courrier du 22 mai 2009, n’ayant pas eu de retour de sa part, mais que ça devait être

fait pour le 2 juillet 2009, (y) que SOCIETE1.) a expédié le 5 juin 2009 un rappel de

son courrier du 3 février 2009, à SOCIETE2.), (vi) que SOCIETE2.) a finalement

rempli ce formulaire, qu’il a renvoyé au Trustee en date du 22 juin 2009, avec un

addendum, (vii) que le Trustee a transmis le 8 décembre 2009 une "notice of

Trustee’s determination of claim" à SOCIETE2.) par laquelle il a rejeté sa "claim N°

011307", au motif qu’il n’aurait pas eu de compte ouvert chez SOCIETE4.) et ne

serait ainsi pas un client de SOCIETE4.), selon la loi américaine en cause pour la

liquidation.

Il est établi par les pièces à la disposition de la Cour que le 19 mai 2010, le

Trustee a adressé une "notice of Trustee’s withdrawal of determination" à

SOCIETE2.) en lien avec les plaintes N° 011307 et N° 010817, qui seraient des

doublons, pour l’informer que les deux plaintes seraient à traiter ensemble et que la

plainte N° 011307 aurait était refusée par erreur (pièce "14" de SOCIETE2.)).

Il découle de la pièce "179" de SOCIETE2.) qu’un accord a été signé le 12

novembre 2014 entre le Trustee d’une part et les liquidateurs de ENSEIGNE1.) et de

SOCIETE2.) d’autre part. Il y est précisé que SOCIETE2.) avait un compte ouvert

auprès de SOCIETE4.), au travers de son dépositaire luxembourgeois, SOCIETE1.),

désigné sous le numéro "NUMERO3.)" et que sa plainte est allouée à hauteur de

1.639.896.943.- US$. En exécution de cet arrangement transactionnel, la somme

initiale de 755.320.133.- US$ serait à payer par le Trustee à SOCIETE2.). Il ressort

des pièces 138 à 143 ainsi que des pièces 182 et 183 de SOCIETE2.) que d’autres

payements sont intervenus depuis.

Après examen de ces pièces, il est faux de prétendre, comme le fait

SOCIETE1.), en prenant des raccourcis injustifiés, que cela signifie que SOCIETE2.)

était client direct de SOCIETE4.), qu’il existait une relation financière directe entre

SOCIETE4.) et SOCIETE2.) ou que le "brokerage agreement" en aurait été la base.

Au vu de ces éléments constants, sinon rapportés en preuve, la Cour ne

saurait cependant faire droit à la demande formulée par SOCIETE2.) en délivrance

des Titres : il a lui-même été d’accord à les recevoir sous forme de leur équivalent

en argent. De plus, il serait impossible de déterminer quels Titres seraient

actuellement à remettre après l’intervention du paiement de multiples sommes

d’argent. La Cour note que SOCIETE2.) ne lui a d’ailleurs jamais remis de décompte

dans ce sens, à savoir un décompte mixte entre Titres et équivalent en argent.

La Cour note que les parties sont toujours en désaccord quant à l’incidence

de l’accord transactionnel avec le Trustee :

* SOCIETE1.) y voit la reconnaissance par SOCIETE4.), via le Trustee, de

sa qualité de dépositaire des Titres réclamés par SOCIETE2.). En acceptant les

paiements, SOCIETE2.) aurait accepté que SOCIETE4.) soit le seul dépositaire des

Titres. SOCIETE2.) serait "partiellement" malvenu à réclamer la restitution de ces

mêmes Titres : cette demande serait irrecevable pour défaut d’intérêt à agir, sinon

non fondée.

Les recouvrements ainsi effectués viendraient nécessairement réduire, sinon

satisfaire entièrement la demande de SOCIETE2.). Si SOCIETE2.) obtenait le

paiement et de SOCIETE4.) et de SOCIETE1.), cela constituerait un enrichissement

sans cause. De ce fait, SOCIETE1.) réitère son appel incident. En tout état de cause,

les demandes de SOCIETE2.) seraient irrecevables sinon non fondées pour absence

d’objet (demande en restitution) ou absence de préjudice (demande en dommages et

intérêts).

* SOCIETE2.) conteste en bloc ces théories, qui feraient abstraction de la

qualité de client de SOCIETE1.) à l’égard de SOCIETE4.).

La Cour constate à la lecture de l’"agreement" signé en date du 12 novembre

2014 entre notamment le Trustee et les liquidateurs officiels de SOCIETE2.), qu’il y

est bien établi que SOCIETE2.) avait un compte ouvert auprès de SOCIETE4.), au

travers de sa banque de dépôt basée à Luxembourg (SOCIETE1.)), compte désigné

sous le numéro "NUMERO3.), qui a été ouvert en ou aux alentours du mois d’avril

2004".

Ce n’est donc pas SOCIETE2.) qui était en lien direct avec SOCIETE4.). Les

conclusions de SOCIETE1.) à ce sujet ne sont ainsi pas établies. Le juge Vaughn R.

Walker interprète, si besoin en était, dans son troisième rapport daté du 2 juillet

2021, ce "SIPA Agreement" (Securities Investor Protection Act of 1970 as amended)

selon les dispositions de droit américain relatives à la définition de "customer" : [le

fait qu’un bénéficiaire effectif de Titres comme SOCIETE2.) a été autorisé de

recouvrer sur base d’une plainte SIPA, ne fait pas, par définition, de ce bénéficiaire

effectif un "client" aux fins de l’Exchange Act Rule 15c3-3. Ni non plus le fait que

SOCIETE2.) ait obtenu une plainte SIPA dans sa transaction avec le Trustee de

PERSONNE6.), en tant que bénéficiaire effectif du compte dont SOCIETE1.) était le

propriétaire légal, n’annule la relation contractuelle de client entre SOCIETE4.) et

SOCIETE1.)] (pièce "179, point 6" de SOCIETE2.)).

La Cour en déduit que face à l’immobilisme de SOCIETE1.), SOCIETE2.) a

été obligé de remplir le formulaire pourtant envoyé par le Trustee à SOCIETE1.), en

lieu et place de cette dernière : ce faisant, SOCIETE2.) a essuyé un premier échec,

avant que le Trustee ne revienne sur sa position de refus : le Trustee n’a néanmoins

pas purement et simplement accepté ladite "customer claim" par la suite : il a fallu

passer par un "settlement agreement", soit une transaction, pour permettre à

SOCIETE2.) de percevoir des sommes de la part du Trustee, sommes que ce dernier

a pu récupérer dans le cadre de sa mission. De plus, cette transaction a été

approuvée par la "Grand Court of the Cayman Islands" et par la "United States

Bankruptcy Court, Southern District of New York". Il s’ensuit que rien ne permet de

conclure à un changement des relations contractuelles établies avant la liquidation

de SOCIETE4.) : SOCIETE1.) a ouvert le compte "NUMERO3.)" auprès de

SOCIETE4.) en sa qualité de dépositaire de SOCIETE2.) : ce faisant, SOCIETE4.)

est devenu le sous-dépositaire de SOCIETE2.). C’est donc bien SOCIETE4.) qui

inscrivait les Titres, soit des biens fongibles, en ses comptes, en sa qualité de

dépositaire de SOCIETE1.) et de sous-dépositaire de SOCIETE2.), avant de les faire

remonter vers SOCIETE1.), tel que confirmé par celle-ci. SOCIETE1.) ne peut ainsi

pas alléguer qu’aucun Titre ne lui a été remis et qu’elle n’en aurait pas remis à

SOCIETE4.) : le contraire est vrai.

Comme il a été décidé ci-dessus que SOCIETE1.) a reconnu avoir en ses

comptes les Titres repris sur les relevés envoyés par SOCIETE4.) et que SOCIETE1.)

s’est montrée négligente, il lui appartient toujours de payer les pertes causées par

SOCIETE4.). La signature avec le Trustee du susdit accord transactionnel n’y

change rien.

SOCIETE1.) est effectivement un dépositaire au sens de l’article 1915 du

Code civil.

Cet article dispose : "le dépôt, en général, est un acte par lequel on reçoit la

chose d’autrui, à la charge de la garder et de la restituer en nature". S’agissant,

comme en l’espèce, en présence de biens dématérialisés, non plus de biens mobiliers

déposés, mais de biens fongibles, le conservateur doit être en mesure de répondre à

une demande de son client de transférer, par virement de compte à compte, les titres

inscrits à son compte (Droit des marchés financiers, Hubert De Vauplane et Jean-

Pierre Bornet, éditions Litec, 1998, numéro 982).

Par application du contrat entre parties (custodian agreement) et du Code

civil luxembourgeois, il appartient à SOCIETE1.) de rendre, par équivalent, les

Titres requis par SOCIETE2.). Comme ce dernier a d’ores et déjà reçu, par des

transferts de la part du Trustee, une partie des sommes par lui réclamées, il ne peut

plus que réclamer le surplus à SOCIETE1.), à savoir la partie non encore

remboursée par le Trustee. Il ne peut en effet pas recevoir deux fois le prix des Titres

réclamés.

La Cour rappelle que de nombreux mois se sont écoulés entre les dernières

conclusions récapitulatives de SOCIETE2.) et le prononcé du présent arrêt : il

convient de demander à SOCIETE2.) d’établir non seulement un état actualisé des

sommes actuellement déjà perçues par lui mais encore d’établir un nouveau

décompte de sa demande, qui tient compte de ce dernier état et du cours des intérêts

requis. La Cour ne s’oppose pas à ce que SOCIETE2.) lui verse deux versions dudit

décompte : l’une qui part du principe que seul le solde non encore reçu reste dû par

SOCIETE1.) ; l’autre qui se base sur le scénario proposé par SOCIETE2.), de

continuer toutes les sommes à lui payées par le Trustee à SOCIETE1.), qui elle devra

la totalité de la somme requise à SOCIETE2.), sans aucune déduction, mais à

augmenter des intérêts. La Cour l’invite à ce faire et procède, par application de

l’article 225 du Nouveau Code de procédure civile, à la révocation de l’ordonnance

de clôture.

En attendant, il convient de réserver les droits des parties quant à ce volet à

cette ultime précision de décomptes ainsi que les frais. Il en ressort néanmoins qu’il

est superfétatoire de s’attarder aux questions soulevées par SOCIETE1.), à propos

de l’enrichissement sans cause ou de l’absence d’objet de la demande de

SOCIETE2.).

La demande principale de SOCIETE2.) ayant abouti en son principe, il n’y a

partant pas lieu d’analyser la demande formulée à titre subsidiaire par rapport à la

restitution des fonds continués à SOCIETE4.), et de tous les développements des

parties en lien avec cette demande subsidiaire >> (arrêt attaqué, p. 34 à 49) ;

1°) ALORS QUE, première branche, le mandat ou procuration est un acte

par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le

mandant et en son nom ; qu’en retenant que l’ouverture du compte << special

custody account NUMERO2.) >> auprès de SOCIETE4.) avait fait de cette dernière

le sous-dépositaire de SOCIETE1.), cependant qu’elle constatait elle-même que ce

compte avait été ouvert par SOCIETE1.) << pour le compte de SOCIETE2.) >>

(arrêt attaqué, p. 39, al. 3), ce dont elle aurait dû déduire l’existence d’un contrat de

mandat, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et

a ainsi violé l’article 1984, alinéa 1er, du code civil ;

2°) ALORS QUE, deuxième branche (subsidiaire par rapport à la première

branche), le mandat ou procuration est un acte par lequel une personne donne à une

autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom ; qu’en se

bornant à relever, pour retenir l’existence d’un contrat de sous-dépôt entre

SOCIETE4.) et SOCIETE1.), que SOCIETE1.) avait établi un << memorandum >>

le 30 mars 2004 prévoyant que SOCIETE4.) serait sous-dépositaire (arrêt attaqué,

p. 37, al. 3), ainsi que le projet de << circular resolution of the board of directors >>

par lesquels les administrateurs de SOCIETE2.) avaient approuvé l’ouverture d’un

<< bank account >> avec SOCIETE4.) (arrêt attaqué, p. 38, al. 3), sans rechercher,

comme elle y était expressément invitée, si SOCIETE1.) n’avait pas << préparé ce

document en sa qualité d’agent administratif sur instruction de SOCIETE2.)

Fund >> (conclusions récapitulatives et ampliatives Arendt & Medernach S.A. du

13 mai 2022, p. 29, § 67), la cour d’appel a privé sa décision de base légale au

regard de l’article 1984, al. 1er, du code civil ;

3°) ALORS QUE, troisième branche (elle aussi subsidiaire par rapport à la

première branche), le mandat ou procuration est un acte par lequel une personne

donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom ;

qu’en se bornant à relever que l’existence d’une relation de sous-dépositaire était

établie par les extraits de comptes envoyés par SOCIETE4.) à SOCIETE1.) et les

comptes annuels de SOCIETE2.), établis par SOCIETE1.) (arrêt attaqué, p. 38, in

fine), sans rechercher, comme elle y était expressément invitée, si les extraits de

compte de SOCIETE4.) n’étaient pas adressés à SOCIETE1.), en sa seule qualité

d’agent administratif chargé d’établir les comptes annuels de SOCIETE2.)

(conclusions récapitulatives et ampliatives Arendt & Medernach S.A. du 13 mai

2022, p. 22, § 54 et p. 82, § 233), la cour d’appel a privé sa décision de base légale

au regard de l’article 1984, alinéa 1er, du code civil ;

4°) ALORS QUE, quatrième branche, le mandataire ne répond de celui qu’il

s’est substitué dans la gestion que lorsqu’il n’a pas reçu pouvoir de se substituer

quelqu’un ou lorsque ce pouvoir lui a été conféré sans désignation d’une personne

et que celle dont il a fait choix était notoirement incapable ou insolvable ; qu’ayant

constaté qu’un compte avait été ouvert en 2004 par SOCIETE1.) (alors SOCIETE5.))

au nom de SOCIETE2.) auprès de SOCIETE4.) (arrêt attaqué, p. 36) et que << les

opérations d’achat et de ventes de titres passaient bien par le compte ouvert par

SOCIETE1.) auprès de SOCIETE4.) pour le compte de SOCIETE2.) >> (arrêt

attaqué, p. 39, al. 3), caractérisant ainsi que SOCIETE1.) s’était substituée

SOCIETE4.) dans l’exécution de la mission qui lui a été confiée par SOCIETE2.), la

cour d’appel qui n’a constaté ni que SOCIETE1.) n’aurait pas reçu pouvoir de se

substituer quelqu’un, ni qu’elle aurait fait choix en la personne de SOCIETE4.)

d’une personne qui était notoirement incapable ou insolvable en 2004, ne pouvait

retenir la responsabilité de SOCIETE1.) sans priver sa décision de base légale au

regard de l’article 1994, alinéa 1er, du code civil. ».

Réponse de la Cour

Sur la première branche du moyen

La demanderesse en cassation fait grief aux juges d’appel d’avoir qualifié les

relations contractuelles entre elle et la société SOCIETE2.) de contrat de dépôt, alors

qu’au vu de leurs propres constatations, elles seraient à qualifier de contrat de mandat.

En retenant, dans le cadre de l’examen des relations contractuelles entre la

société SOCIETE2.) et la société SOCIETE1.),

« 1) L’examen des liens entre parties

La Cour constate d’emblée que les parties demeurent, en instance d’appel, en

profond désaccord quant à la qualification de la relation triangulaire entre

SOCIETE2.), SOCIETE1.) et SOCIETE4.), étant précisé que SOCIETE4.) n’est pas

partie à l’instance.

SOCIETE2.) base sa demande et son appel tant sur le << custodian

agreement >>, que la Loi 2001 et aussi sur le Code civil.

La Cour analysera dans un premier temps les termes du << custodian

agreement >>. En effet, aux termes de l’article 1134 du Code civil << les conventions

légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être

révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles

doivent être exécutées de bonne foi >>.

Il ressort des pièces versées en cause que SOCIETE2.) et SOCIETE5.) (le

prédécesseur de SOCIETE1.)) ont signé un << custodian agreement >> (contrat de

dépôt ou de dépositaire) en date du 29 mars 2004. Il y est précisé dans son préambule

que le conseil d’administration de SOCIETE2.) a sélectionné, pour le compte de

SOCIETE2.), SOCIETE1.) en tant que dépositaire et que SOCIETE1.) accepte de

fournir les services de dépositaire aux termes et conditions repris dans ledit accord.

Cet accord a été soumis (clause 28) aux lois du Luxembourg et à la compétence

des juridictions luxembourgeoises. SOCIETE1.) s’y est engagé :



à enregistrer et tenir un compte distinct dans ses livres, de l’ensemble

des Titres reçus au fur et à mesure, et faire en sorte que ces Titres soient déposés dans

son << coffre-fort >>, ou autrement détenus par lui ou à son ordre, ainsi qu’il le jugera

approprié pour la garde des Titres (…) (clause 6.1) : << the Custodian shall record

and hold in a separate account in its books all Securities received by it from time to time

and shall arrange for all Securities to be deposited in the Custodian’s vault or otherwise

held by or to the order of the Custodian as it may think proper for the purpose for the

safekeeping thereof >> ;



à identifier les Titres détenus par lui pour le compte de SOCIETE2.) et

devra requérir de chaque agent, sous-dépositaire ou délégué (visés aux termes de la

clause 15.2) d’identifier les Titres ou autres investissements détenus par un tel agent,

sous-dépositaire ou délégué comme étant détenu par ce dernier, en qualité de

dépositaire ou fiduciaire, pour le compte de SOCIETE2.) ou de SOCIETE1.) (…)

(clause 9.1). La Cour précise qu’il convient de se référer à la partie << discussion >>

ci-dessus, pour la version originale en langue anglaise des clauses ici majoritairement

citées en langue française, par mesure de simplification.



à tenir ou à obtenir la tenue de livres, registres et relevés pouvant

s’avérer nécessaires pour donner un état complet de l’ensemble des espèces et Titres

détenus par elle (SOCIETE1.)) et des transactions par elle réalisées pour le compte de

SOCIETE2.) (…) (clause 9.3) ;



en cas de résiliation de l’accord, de délivrer ou de faire délivrer au

dépositaire lui succédant, l’ensemble des Titres détenus au titre de l’accord, et toutes

les espèces ou autres actifs qu’elle posséderait de SOCIETE2.) (clause 19.2).

Ce << custodian agreement >> a autorisé SOCIETE1.) à désigner des agents,

sous-dépositaires

et

délégués

(désignés

tous

ensemble

comme

des

<< Correspondants >>), tel qu’il sera nécessaire pour l’exercice de tout ou d’une

partie des fonctions et prérogatives de SOCIETE1.) (y compris les pouvoirs de

désignation des sous-dépositaires) (…) SOCIETE1.) demeurera responsable à l’égard

de SOCIETE2.) de tous actes ou omissions d’un quelconque Correspondant, de quelque

manière qu’il ait été désigné, comme si ces actes ou omissions étaient ceux de

SOCIETE1.) (clause 15.2).

La clause 15.3 a, dans ce contexte, impose ce qui suit à SOCIETE1.) : dans le

cadre de la sélection, de la désignation et de la supervision des Correspondants,

conformément à la clause 15.2, SOCIETE1.) fera preuve de compétence et de prudence,

mais ne sera uniquement responsable envers SOCIETE2.) des pertes résultant de la

liquidation, de la banqueroute ou de la faillite d’un tel Correspondant, si elle a fait

preuve de négligence dans leur sélection et surveillance. Toutefois, dans l’établissement

de cette négligence de SOCIETE1.), il sera tenu compte du choix du Correspondant sur

un marché, du manque d’expérience ou d’expertise d’un tel Correspondant ainsi que de

l’insuffisance et du manque de sérieux des informations (<< financières ou autres >>)

concernant ces Correspondants.

De ce qui précède, il ressort clairement que SOCIETE1.) a été désignée en

qualité de banque dépositaire par SOCIETE2.) et qu’elle a accepté cela aux conditions

ci-dessus reprises. Elle a reconnu inscrire les Titres en compte chez elle aux susdites

conditions. »,

les juges d’appel ont justifié leur décision de retenir l’existence d’un contrat de

dépôt entre la société SOCIETE2.) et la société SOCIETE1.), sans que cette conclusion

ne soit altérée par l’utilisation des termes « Il suit de tout ce qui précède, que les

opérations d’achat et de ventes de Titres passaient bien par le compte ouvert par

SOCIETE1.) auprès de SOCIETE4.) pour le compte de SOCIETE2.), […] », employés

à un stade ultérieur de leur raisonnement, en guise de conclusion sur la question

différente de savoir si la relation générale de sous-dépositaire entre la société

SOCIETE1.) et la société SOCIETE4.), reconnue comme s’étendant à la société

SOCIETE2.), avait reçu une application effective à l’égard de cette dernière.

Il s’ensuit que le moyen, pris en sa première branche, n’est pas fondé.

Sur les deuxième et troisième branches du moyen réunies

La demanderesse en cassation fait grief aux juges d’appel d’avoir privé de base

légale au regard de l’article 1984, alinéa 1, du Code civil leur décision par laquelle ils

ont qualifié les relations contractuelles entre elle et la société SOCIETE4.) de contrat de

sous-dépôt en

se basant

sur certains documents,

à savoir, d’une part,

un

« memorandum » et un projet de « circular resolution of the board of directors »

(deuxième branche) et, d’autre part, les extraits de compte envoyés par la société

SOCIETE4.) à la société SOCIETE1.) et les comptes annuels de la société SOCIETE2.)

(troisième branche), sans rechercher si ces documents n’avaient pas été établis par la

société SOCIETE1.) en sa qualité d’agent administratif de la société SOCIETE2.)

(« memorandum », « circular resolution of the board of directors », comptes annuels),

respectivement s’ils ne lui avaient pas été adressés en cette qualité (extraits de compte),

et chargée à ce titre d’un certain nombre de tâches administratives, mission qu’elle situe

dans le cadre du contrat de mandat.

En retenant, à la suite des motifs reproduits en réponse à la première branche du

moyen tenant à la qualification des relations contractuelles entre la société SOCIETE2.)

et la société SOCIETE1.),

« La Cour doit maintenant s’attacher à vérifier s’il existe des liens contractuels

entre SOCIETE1.) et SOCIETE4.) et si ces liens sont exclusifs ou s’il existe également

des liens contractuels directs entre SOCIETE2.) et SOCIETE4.).

Il découle des pièces à la disposition de la Cour que SOCIETE5.) a signé

différents documents à et avec SOCIETE4.), qui démontrent que SOCIETE5.),

actuellement SOCIETE1.), est cliente de SOCIETE4.) : il en est ainsi d’un << trading

authorization limited to purchases and sales of securities >> du 30 novembre 1994 et

de deux << customer agreement >> des 6 décembre 1994 et 25 avril 1997. Ces

documents indiquent être régis par les lois du Luxembourg et donnent compétence

judiciaire aux juridictions du Luxembourg.

Un pas de plus est franchi par la signature d’un << sub-custody agreement >>

entre SOCIETE5.) et SOCIETE4.) en date du 7 août 2002, par lequel la banque

(actuellement SOCIETE1.)) est autorisée à ouvrir et maintenir des comptes de dépôt (la

Cour a souligné ce passage) auprès du << sub-custody >> (SOCIETE4.)) qui seront

pour le bénéfice exclusif des clients de SOCIETE1.), comme repris en annexe << A >>

dudit accord, et qui seront intitulés << SOCIETE5.) special custody account for

Customer (name of Customer to appear) >> (article 4). Cette volonté se trouve déjà

inscrite au préambule dudit accord au point (A) : << The Bank wishes to establish

custody accounts with the sub-custodian to hold, maintain and/or administer certain

property which the Bank holds as custodian for certain customers, that are listed in

Annex “A” to this agreement, which accounts may each be designated as being held for

a particular customer >>. Cet accord est régi par les lois du Luxembourg et

SOCIETE4.)

se soumet à la compétence non exclusive des juridictions

luxembourgeoises.

Il en ressort qu’il existe une relation de sous-dépositaire entre SOCIETE1.) et

SOCIETE4.), depuis cet accord du 7 août 2002. La Cour doit néanmoins s’assurer que

cette relation s’applique à SOCIETE2.).

La Cour note que par << Memorandum >> de SOCIETE5.) du 30 mars 2004,

qui a pour sujet << SOCIETE2.) (Cayman) >>, dont la constitution aurait été prévue

pour le 24 mars 2004, sous forme de société des Iles Cayman (SPC), que SOCIETE5.)

serait la banque dépositaire et que ce nouveau fonds serait une copie de

<< ENSEIGNE1.) >>, dans le sens qu’il y aura des investissements à faire avec

SOCIETE4.). Ce << Memorandum >> spécifie en son point << 7 >> que SOCIETE4.)

sera le sous-dépositaire de SOCIETE1.) pour SOCIETE2.) et qu’un compte sera ouvert

auprès de SOCIETE4.) pour SOCIETE2.), par application du << sub-custody

agreement >> déjà existant, qui serait à modifier pour y inclure SOCIETE2.).

Conformément aux prévisions de ce << Memorandum >> de SOCIETE1.), (i)

SOCIETE2.) a été constituée le 24 mars 2004, tel que cela ressort du << Memorandum

of association >> et du << Certificate of incorporation >> du << Registrar of

Companies, Cayman Islands >> (pièces 145 et 146 de SOCIETE2.)), (ii) un compte au

nom de SOCIETE2.) a été ouvert par SOCIETE5.) (SOCIETE1.)) dès le 25 mars 2004,

sous la dénomination << SOCIETE5.), special custody account for SOCIETE2.),

ADRESSE3.) >>

(soit

l’adresse

de

SOCIETE5.))

et

sous

le

numéro

<< NUMERO3.) >>, (iii) le nom de SOCIETE2.) a été ajouté à l’annexe << A >> du

nouveau << sub-custody agreement >> entre SOCIETE5.) et SOCIETE4.) daté du 8

septembre 2004, qui reprend les termes du premier << sub-custody agreement >> de

2002.

La Cour pointe que ce compte est utilisé dès le 21 avril 2004, avec la désignation

ci-dessus reprise, comme cela se déduit des extraits de compte SOCIETE4.), sauf qu’à

partir de novembre 2004, le nom de SOCIETE5.) est remplacé par celui de

SOCIETE1.) : tout le reste desdits extraits de compte de SOCIETE4.) en rapport avec

ce compte << 1-NUMERO4.) >> reste toutefois inchangé, à savoir la référence au

<< special custody account for SOCIETE2.) >> et l’adresse de SOCIETE1.) à

Luxembourg.

Il n’a certes pas échappé à la Cour que ce n’est que le 29 mars 2004 que

SOCIETE1.) et SOCIETE2.) signent ensemble le << custodiam agreement >>,

désignant SOCIETE1.) comme banque dépositaire de SOCIETE2.). Il n’en demeure pas

moins que

SOCIETE1.)

a agi, avant cette date, en conformité du susdit

<< Memorandum >>, selon la volonté commune des parties, clairement exprimée à

l’époque et n’ayant jamais fait l’objet d’une once de contestation en 2004, mais plutôt

de confirmation. Ceci s’explique logiquement, de surcroît, par le fait que SOCIETE2.)

n’était pas opérationnel avant le 26 mars 2004, date à laquelle ses trois administrateurs

ont été nommés, en les personnes de PERSONNE3.), PERSONNE4.) et PERSONNE5.).

Le même jour que le << custodian agreement >>, à savoir le 29 mars 2004,

SOCIETE5.) et SOCIETE2.) ont signé un << Administration agreement >>, par lequel

SOCIETE1.), qui l’accepte, a été désigné << administrator >> (agent d’administration

centrale) du fonds (SOCIETE2.)), lui accordant de nombreuses fonctions et devoirs,

notamment d’établir les comptes et livres financiers de SOCIETE2.), en conformité avec

la loi.

Toujours en date du 29 mars 2009, les administrateurs de SOCIETE2.), nommés

trois jours plus tôt, ont signé, chacun depuis un autre pays, une << circular resolution

of the board of directors >> (ci-après << résolution circulaire >>), dont il n’est pas

contesté que le document ait été préparé par SOCIETE1.), par lequel ils approuvent

l’ouverture d’un << bank account >> avec SOCIETE4.) << in the name of

SOCIETE5.), special custody account for SOCIETE2.) >>, soit exactement les termes

utilisés quatre jours plus tôt par SOCIETE1.), lors de l’ouverture par elle du compte

pour SOCIETE2.) auprès de SOCIETE4.). Les administrateurs n’ont fait qu’adhérer à

ce qui a déjà été exécuté par SOCIETE1.).

De tout ce qui précède, il est établi que la relation de sous-dépositaire entre

SOCIETE1.) et SOCIETE4.) s’applique à SOCIETE2.), tel que cela a encore été

confirmé, si besoin en était, par le << sub-custody agreement >> du 8 septembre

2004. »,

les juges d’appel ont légalement justifié leur décision de retenir l’existence d’un

contrat de sous-dépôt entre la société SOCIETE1.) et la société SOCIETE4.) applicable

à la société SOCIETE2.) en tenant également compte d’éléments extérieurs aux

circonstances d’établissement du « memorandum », de la « circular resolution of the

board of directors » et des comptes annuels, respectivement de l’envoi des extraits de

compte.

Dès lors qu’il n’est pas allégué que les qualités de mandataire dans un contrat de

mandat et de dépositaire dans un contrat de dépôt s’excluent mutuellement dans le chef

de la société SOCIETE1.), l’existence d’un contrat de mandat entre la société

SOCIETE1.) et la société SOCIETE2.) n’est pas de nature à altérer la conclusion des

juges d’appel sur l’existence d’un contrat de sous-dépôt entre la société SOCIETE1.) et

la société SOCIETE4.) s’appliquant à la société SOCIETE2.).

Il s’ensuit que le moyen, pris en ses deuxième et troisième branches, est

inopérant.

Sur la quatrième branche du moyen

La demanderesse en cassation fait grief aux juges d’appel d’avoir privé leur

décision de base légale au regard de l’article 1994, alinéa 1, du Code civil en retenant

sa responsabilité en tant que mandataire de la société SOCIETE2.) sans avoir vérifié les

conditions d’application des hypothèses qui permettent d’engager la responsabilité du

mandataire.

Le moyen procède d’une lecture erronée de l’arrêt, en ce que les juges d’appel

n’ont pas retenu la responsabilité de la demanderesse en cassation dans le cadre de

l’exécution d’un contrat de mandat, mais qu’ils ont retenu son obligation de restitution

inhérente au contrat de dépôt caractérisé par eux.

Il s’ensuit que le moyen, pris en sa quatrième branche, manque en fait.

Sur le deuxième moyen de cassation

Enoncé du moyen

« Tiré de la violation des articles 1915 et 1919 du code civil ;

EN CE QUE la cour d’appel a réformé le jugement du 22 mars 2013, EN CE

QU’elle a dit fondée en son principe la demande principale de SOCIETE2.) (in

official liquidation), une << exempted segregated portfolio company >> constituée

sous les lois des Cayman Islands à l’égard de la société anonyme SOCIETE1.) SA

tendant à l’obtention en équivalent des Titres requis en restitution et EN CE QU’elle

a, avant tout autre progrès en cause, révoqué l’ordonnance de clôture du 2 septembre

2022 pour permettre aux parties de verser les pièces et documents requis ainsi que

de conclure quant aux points soulevés dans la motivation de l’arrêt, à savoir

d’établir non seulement un état actualisé des sommes d’ores et déjà perçues par

SOCIETE2.) (in official liquidation) mais encore d’établir un nouveau décompte de

sa demande, qui tient compte de ce dernier état et du cours des intérêts requis ;

AUX MOTIFS QUE << Aux termes de l’article 58 du Nouveau Code de

procédure civile "il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les

faits nécessaires au succès de sa prétention". Conformément à l’article 1315 du Code

civil, "celui qui réclame l’exécution d’une obligation, doit la prouver.

Réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit justifier le paiement ou le fait qui a

produit l’extinction de son obligation".

En effet, le demandeur doit démontrer l’existence du fait ou de l’acte

juridique sur lequel il fonde sa prétention : actori incumbit probatio. Celui qui a fait

la preuve des éléments nécessaires à la naissance du droit qu’il invoque ne doit pas,

en outre, prouver que ce droit s’est maintenu sans être modifié. Le défendeur se mue

en demandeur en tant qu’il invoque une exception : reus in excipiendo fit actor. Il lui

appartient donc de faire la preuve des faits qu’il invoque à titre d’exception (R.

Mougenot, Droit des obligations, La preuve, éd. Larcier, 1997).

En application des principes directeurs prévus par ces textes, aux fins de

pouvoir prospérer dans sa demande, il appartient à SOCIETE2.) de rapporter la

preuve tant du fait que SOCIETE1.) est sa banque dépositaire que de celui que

SOCIETE4.) est à considérer comme le sous-dépositaire de celle-ci, respectivement

à SOCIETE1.) de prouver qu’elle s’est libérée de ses obligations en ayant exécuté,

comme elle le prétend, les propres instructions de SOCIETE2.) envers SOCIETE4.),

qui serait, dans ce cas, à considérer comme deuxième banque dépositaire.

1) L’examen des liens entre parties

La Cour constate emblée que les parties demeurent, en instance d’appel, en

profond désaccord quant à la qualification de la relation triangulaire entre

SOCIETE2.), SOCIETE1.) et SOCIETE4.), étant précisé que SOCIETE4.) n’est pas

partie à l’instance.

SOCIETE2.) base sa demande et son appel tant sur le "custodian agreement",

que la Loi 2001 et aussi sur le Code civil.

La Cour analysera dans un premier temps les termes du "custodian

agreement". En effet, aux termes de l’article 1134 du Code civil "les conventions

légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être

révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise.

Elles doivent être exécutées de bonne foi".

Il ressort des pièces versées en cause que SOCIETE2.) et SOCIETE5.) (le

prédécesseur de SOCIETE1.)) ont signé un "custodian agreement" (contrat de dépôt

ou de dépositaire) en date du 29 mars 2004. Il y est précisé dans son préambule que

le conseil d’administration de SOCIETE2.) a sélectionné, pour le compte de

SOCIETE2.), SOCIETE1.) en tant que dépositaire et que SOCIETE1.) accepte de

fournir les services de dépositaire aux termes et conditions repris dans ledit accord.

Cet accord a été soumis (clause 28) aux lois du Luxembourg et à la

compétence des juridictions luxembourgeoises. SOCIETE1.) s’y est engagé :

-

à enregistrer et tenir un compte distinct dans ses livres, de l’ensemble

des Titres reçus au fur et à mesure, et faire en sorte que ces Titres soient déposés

dans son "coffre-fort", ou autrement détenus par lui ou à son ordre, ainsi qu’il le

jugera approprié pour la garde des Titres (...) (clause 6.1): "the Custodian shall

record and hold in a separate account in ifs books all Securities received by it from

time to time and shall arrange for all Securities to be deposited in the Custodian’s

vault or otherwise held by or to the order of the Custodian as it may think proper for

the purpose for the safekeeping thereof";

-

à identifier les Titres détenus par lui pour le compte de SOCIETE2.)

et devra requérir de chaque agent, sous-dépositaire ou délégué (visés aux termes de

la clause 15.2) d’identifier les Titres ou autres investissements détenus par un tel

agent, sous-dépositaire ou délégué comme étant détenu par ce dernier, en qualité de

dépositaire ou fiduciaire, pour le compte de SOCIETE2.) ou de SOCIETE1.) (...)

(clause 9.1). La Cour précise qu’il convient de se référer à la partie "discussion" ci-

dessus, pour la version originale en langue anglaise des clauses ici majoritairement

citées en langue française, par mesure de simplification ;

-

à tenir ou à obtenir la tenue de livres, registres et relevés pouvant

s’avérer nécessaires pour donner un état complet de l’ensemble des espèces et Titres

détenus par elle (SOCIETE1.)) et des transactions par elle réalisées pour le compte

de SOCIETE2.) (...) (clause 9.3) ;

-

en cas de résiliation de l’accord, de délivrer ou de faire délivrer au

dépositaire lui succédant, l’ensemble des Titres détenus au titre de l’accord, et toutes

les espèces ou autres actifs qu’elle posséderait de SOCIETE2.) (clause 19.2).

Ce "custodian agreement" a autorisé SOCIETE1.) à désigner des agents,

sous-dépositaires

et

délégués

(désignés

tous

ensemble

comme

des

"Correspondants"), tel qu’il sera nécessaire pour l’exercice de tout ou d’une partie

des fonctions et prérogatives de SOCIETE1.) (y compris les pouvoirs de désignation

des sous-dépositaires) (...) SOCIETE1.) demeurera responsable à l’égard de

SOCIETE2.) de tous actes ou omissions d’un quelconque Correspondant, de quelque

manière qu’il ait été désigné, comme si ces actes ou omissions étaient ceux de

SOCIETE1.) (clause 15.2).

La clause 15.3 a, dans ce contexte, impose ce qui suit à SOCIETE1.) : dans

le cadre de la sélection, de la désignation et de la supervision des Correspondants,

conformément à la clause 15.2, SOCIETE1.) fera preuve de compétence et de

prudence, mais ne sera uniquement responsable envers SOCIETE2.) des pertes

résultant de la liquidation, de la banqueroute ou de la faillite d’un tel Correspondant,

si elle a fait preuve de négligence dans leur sélection et surveillance. Toutefois, dans

l’établissement de cette négligence de SOCIETE1.), il sera tenu compte du choix du

Correspondant sur un marché, du manque d’expérience ou d’expertise d’un tel

Correspondant ainsi que de l’insuffisance et du manque de sérieux des informations

("financières ou autres") concernant ces Correspondants.

De ce qui précède, il ressort clairement que SOCIETE1.) a été désignée en

qualité de banque dépositaire par SOCIETE2.) et qu’elle a accepté cela aux

conditions ci-dessus reprises. Elle a reconnu inscrire les Titres en compte chez elle

aux susdites conditions.

La Cour doit maintenant s’attacher à vérifier s’il existe des liens contractuels

entre SOCIETE1.) et SOCIETE4.) et si ces liens sont exclusifs ou s’il existe

également des liens contractuels directs entre SOCIETE2.) et SOCIETE4.).

Il découle des pièces à la disposition de la Cour que SOCIETE5.) a signé

différents documents à et avec SOCIETE4.), qui démontrent que SOCIETE5.),

actuellement SOCIETE1.), est cliente de SOCIETE4.) : il en est ainsi d’un "trading

authorization limited to purchases and sales of securities" du 30 novembre 1994 et

de deux "customer agreement" des 6 décembre 1994 et 25 avril 1997. Ces documents

indiquent être régis par les lois du Luxembourg et donnent compétence judiciaire

aux juridictions du Luxembourg.

Un pas de plus est franchi par la signature d’un "sub-custody agreement"

entre SOCIETE5.) et SOCIETE4.) en date du 7 août 2002, par lequel la banque

(actuellement SOCIETE1.)) est autorisée à ouvrir et maintenir des comptes de dépôt

(la Cour a souligné ce passage) auprès du "sub-custody" (SOCIETE4.)) qui seront

pour le bénéfice exclusif des clients de SOCIETE1.), comme repris en annexe "A"

dudit accord, et qui seront intitulés "SOCIETE5.) special custody account for

Customer (name of Customer to appear)" (article 4). Cette volonté se trouve déjà

inscrite au préambule dudit accord au point (A) : "The Bank wishes to establish

custody accounts with the sub-custodian to hold, maintain and/or administer certain

property which the Bank holds as custodian for certain customers, that are listed in

Annex "A" to this agreement, which accounts may each be designated as being held

for a particular customer". Cet accord est régi par les lois du Luxembourg et

SOCIETE4.)

se soumet à la compétence non exclusive des juridictions

luxembourgeoises.

Il en ressort qu’il existe une relation de sous-dépositaire entre SOCIETE1.)

et SOCIETE4.), depuis cet accord du 7 août 2002. La Cour doit néanmoins s’assurer

que cette relation s’applique à SOCIETE2.).

La Cour note que par "Memorandum" de SOCIETE5.) du 30 mars 2004, qui

a pour sujet "SOCIETE2.) (Cayman)", dont la constitution aurait été prévue pour le

24 mars 2004, sous forme de société des iles Cayman (SPC), que SOCIETE5.) serait

la banque dépositaire et que ce nouveau fonds serait une copie de "ENSEIGNE1.)",

dans le sens qu’il y aura des investissements à faire avec SOCIETE4.). Ce

"Memorandum" spécifie en son point "7" que SOCIETE4.) sera le sous-dépositaire

de SOCIETE1.) pour SOCIETE2.) et qu’un compte sera ouvert auprès de

SOCIETE4.) pour SOCIETE2.), par application du "sub-custody agreement" déjà

existant, qui serait à modifier pour y inclure SOCIETE2.).

Conformément aux prévisions de ce "Memorandum" de SOCIETE1.), (i)

SOCIETE2.) a été constituée le 24 mars 2004, tel que cela ressort du "Memorandum

of association" et du "Certificate of incorporation" du "Registrer of Companies,

Cayman Islands" (pièces 145 et 146 de SOCIETE2.)), (ii) un compte au nom de

SOCIETE2.) a été ouvert par SOCIETE5.) (SOCIETE1.)) dès le 25 mars 2004, sous

la dénomination "SOCIETE5.), special custody account for

SOCIETE2.),

ADRESSE3.)" (soit l’adresse de SOCIETE5.)) et sous le numéro "NUMERO5.)", (iii)

le nom de SOCIETE2.) a été ajouté à l’annexe "A" du nouveau "sub-custody

agreement" entre SOCIETE5.) et SOCIETE4.) daté du 8 septembre 2004, qui

reprend les termes du premier "sub-custody agreement" de 2002.

La Cour pointe que ce compte est utilisé dès le 21 avril 2004, avec la

désignation ci-dessus reprise, comme cela se déduit des extraits de compte

SOCIETE4.), sauf qu’à partir de novembre 2004, le nom de SOCIETE5.) est

remplacé par celui de SOCIETE1.) : tout le reste desdits extraits de compte de

SOCIETE4.) en rapport avec ce compte "1-NUMERO4.)" reste toutefois inchangé, à

savoir la référence au "special custody account for SOCIETE2.)" et l’adresse de

SOCIETE1.) à Luxembourg.

Il n’a certes pas échappé à la Cour que ce n’est que le 29 mars 2004 que

SOCIETE1.) et SOCIETE2.) signent ensemble le "custodian agreement", désignant

SOCIETE1.) comme banque dépositaire de SOCIETE2.). Il n’en demeure pas moins

que SOCIETE1.) a agi, avant cette date, en conformité du susdit "Memorandum",

selon la volonté commune des parties, clairement exprimée à l’époque et n’ayant

jamais fait l’objet d’une once de contestation en 2004, mais plutôt de confirmation.

Ceci s’explique logiquement, de surcroît, par le fait que SOCIETE2.) n’était pas

opérationnel avant le 26 mars 2004, date à laquelle ses trois administrateurs ont été

nommés, en les personnes de PERSONNE3.), PERSONNE4.) et PERSONNE5.).

Le même jour que le "custodian agreement", à savoir le 29 mars 2004,

SOCIETE5.) et SOCIETE2.) ont signé un "Administration agreement", par lequel

SOCIETE1.), qui l’accepte, a été désigné "administrator" (agent d’administration

centrale) du fonds (SOCIETE2.)), lui accordant de nombreuses fonctions et devoirs,

notamment d’établir les comptes et livres financiers de SOCIETE2.), en conformité

avec la loi.

Toujours en date du 29 mars 2009, les administrateurs de SOCIETE2.),

nommés trois jours plus tôt, ont signé, chacun depuis un autre pays, une "circular

resolution of the board of directors" (ci-après "résolution circulaire"), dont il n’est

pas contesté que le document ait été préparé par SOCIETE1.), par lequel ils

approuvent l’ouverture d’un "bank account" avec SOCIETE4.) "in the name of

SOCIETE5.), special custody account for SOCIETE2.)", soit exactement les termes

utilisés quatre jours plus tôt par SOCIETE1.), lors de l’ouverture par elle du compte

pour SOCIETE2.) auprès de SOCIETE4.). Les administrateurs n’ont fait qu’adhérer

à ce qui a déjà été exécuté par SOCIETE1.).

De tout ce qui précède, il est établi que la relation de sous-dépositaire entre

SOCIETE1.) et SOCIETE4.) s’applique à SOCIETE2.), tel que cela a encore été

confirmé, si besoin en était, par le "sub-custody agreement" du 8 septembre 2004.

SOCIETE1.) conteste que cette relation soit à prendre en considération, alors

qu’elle n’aurait jamais reçu d’application (n’aurait pas été parfaite).

La Cour se doit de vérifier cette assertion.

Il ressort des pièces versées en cause que le compte ouvert par SOCIETE1.)

pour SOCIETE2.) auprès de SOCIETE4.), à savoir le "special custody account 1-

NUMERO4.)" était, contrairement à la théorie avancée par SOCIETE1.), actif, tel

qu’il l’a déjà été dit ci-dessus : en témoignent les extraits de compte, respectivement

les avis de crédit, relatifs à ce compte, toujours envoyés par SOCIETE4.) à

SOCIETE1.), depuis 2004 (voir notamment les conclusions récapitulatives de

SOCIETE2.) du 9 juillet 2021, pages 25 à 30, où sont scannés des avis de crédit, des

avis d’opération ainsi que le premier relevé mensuel dudit compte) jusqu’en 2008

(comme il ressort de la pièce "9" de SOCIETE2.)).

Les différents comptes annuels de SOCIETE2.), tous préparés par

SOCIETE1.), confirment également que cette dernière était la banque dépositaire de

SOCIETE2.) et que SOCIETE4.) était son sous-dépositaire : il suffit de se référer aux

premiers comptes annuels couvrant la période du 24 mars au 31 décembre 2004, qui

ont été audités par SOCIETE6.), selon les lois et règlements en vigueur au

Luxembourg, pour s’apercevoir que SOCIETE1.) y figure comme "custodian and

administrative agent" et que SOCIETE1.) a nommé des entreprises de courtage en

investissement en qualité de sous-dépositaire d’elle-même ("the custodian bank has

appointed these broker/dealer investment firms as their sub-custodians to hold and

maintain the assets of Segregated Portofolios"), ce qui fait explicitement référence à

SOCIETE4.).

Le contenu des seconds comptes annuels de SOCIETE2.), arrêtés au 31

décembre 2005 comprend les mêmes stipulations, tout comme les comptes annuels

arrêtés au 31 décembre 2006 et au 31 décembre 2007 : la Cour met en exergue que

pour cette année il existe un courrier de SOCIETE1.) à SOCIETE6.), du 13 février

2007, par lequel elle prend manifestement position par rapport à des questions qui

lui ont été posées auparavant par SOCIETE6.) : SOCIETE1.) y met expressément en

document joint le relevé lui envoyé par SOCIETE4.), par rapport au "special custody

account for SOCIETE2.), number NUMERO2.)" pour s’y référer quant aux questions

touchant les "securities, precious metals, deposit certificates,... in your custody" :

elle répond ainsi explicitement "please see attached PERSONNE6.) statements".

SOCIETE1.) certifie partant au réviseur SOCIETE6.) avoir en dépôt les Titres se

trouvant sur un relevé valant extrait du compte "NUMERO2.)" auprès de

SOCIETE4.).

Il découle de la pièce "4" de SOCIETE2.), "Other assets and liabilities report

SOCIETE2.)" qu’en date du 30 novembre 2008, les actifs de SOCIETE2.) en dépôt

au "SOCIETE1.) PERSONNE6.) Account", soit selon le "screenshot SOCIETE1.) du

18 décembre 2008" le toujours même "special custody account", se chiffraient à

1.897.736.818,66 US$, constitués par les Titres repris dans ladite pièce, mais

également en pages 46 à 48 des conclusions récapitulatives de SOCIETE2.) du 9

juillet 2021.

Il suit de tout ce qui précède, que les opérations d’achat et de ventes de Titres

passaient bien par le compte ouvert par SOCIETE1.) auprès de SOCIETE4.) pour le

compte de SOCIETE2.), à savoir le compte désormais connu sous la dénomination

et le numéro "special custody account NUMERO2.)".

A toutes ces opérations et certifications, SOCIETE1.) oppose la signature par

SOCIETE2.) de ce qu’elle appelle les "brokerage agreements" avec SOCIETE4.). La

Cour perçoit que ces derniers sont constitués des documents suivants :

- un "customer agreement" non daté (mais dont la date du 29 mars 2004

apparaît comme date d’envoi par fax/télécopie),

- un "option agreement" daté du 29 mars 2004,

- un "trading authorization limited to purchases and sales of securities and

options" non daté (mais dont la date du 29 mars 2004 apparaît comme date d’envoi

par fax/télécopie),

- un "certificate of foreign status of beneficial owner for United States Tax

Withholding" non daté (mais dont la date du 29 mars 2004 apparaît comme date

d’envoi par fax/télécopie).

SOCIETE1.) en conclut que par la signature de ces documents, auxquels elle

serait tierce, SOCIETE2.) serait devenu un client direct de SOCIETE4.).

La Cour ne peut suivre ce raisonnement, étant donné que, sur la très

mauvaise copie lui versée en pièce "6" par SOCIETE1.), dudit "customer

agreement", il n’est nulle part fait référence au moindre numéro de compte, a fortiori

à celui portant le numéro "NUMERO2.)". Cet accord pré-imprimé n’a de plus pas

été entièrement complété, notamment quant au droit applicable et aux autorisations

de divulgations. Les mêmes remarques valent pour les trois autres documents, qui ne

peuvent pas être mis en lien avec le "special custody account 1-Fr 109" ou tout autre

compte d’ailleurs, puisqu’aucun numéro n’y figure.

Ce constat n’est ni énervé par les conclusions du professeur Gordon (qui se

base uniquement sur ces documents et les lois en vigueur aux États-Unis, sans

prendre en compte le contexte général du litige) ni par la production de pièces

sensées clarifier l’existence d’un ou de plusieurs comptes ouverts directement par

SOCIETE2.), suite à la signature de ces documents.

La Cour confirme partant, à l’instar des juges de premier degré, l’existence

d’une relation de sous-dépositaire entre SOCIETE1.) et SOCIETE4.), tout en

précisant que cette relation s’applique bien à SOCIETE2.) pour toutes les

transactions passées par le "special custody account NUMERO2.)".

Comme il est désormais établi que (i) SOCIETE2.) a désigné SOCIETE1.)

comme banque dépositaire et que cette dernière a conclu un contrat de sous-dépôt

avec SOCIETE4.), duquel elle a fait bénéficier SOCIETE2.) et (ii) non pas que

SOCIETE2.) a désigné un deuxième dépositaire, la voie est ouverte pour analyser la

demande de SOCIETE2.) en restitution/délivrance des Titres.

2)

Les droits et devoirs de SOCIETE1.) comme banque dépositaire

Le "custodian agreement" entre SOCIETE2.) et SOCIETE1.) ayant stipulé

être soumis au droit luxembourgeois, la Cour rappelle encore une fois qu’aux termes

de l’article 1134 du Code civil "les conventions légalement formées tiennent lieu de

loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement

mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne

foi".

Il convient partant en premier lieu de se référer à cette loi des parties.

Ce "custodian agreement", dont la plupart des clauses ci-après invoquées ont

été citées plus haut en texte original en anglais, précise en sa clause 9.1 : le

dépositaire (SOCIETE1.)) devra identifier les Titres détenus par lui au titre des

présentes comme détenus pour le compte du fonds (SOCIETE2.)) et devra requérir

de chaque agent, sous dépositaire ou délégué (visés aux termes de la clause 15.2)

(SOCIETE4.)) d’identifier les Titres ou autres investissements détenus par ledit

agent, sous-dépositaire ou délégué, comme étant détenu par lui, en qualité de

dépositaire ou fiduciaire, pour le compte du fonds ou du dépositaire. Toutes dépenses

de quelque nature que ce soit engagées par le dépositaire, dans le cadre de ces

inscriptions, seront à charge du fonds.

Cette clause est à lire ensemble avec la clause 9.3 du même "custodian

agreement", qui stipule que le dépositaire devra tenir ou obtenir la tenue de livres,

registres et relevés pouvant s’avérer nécessaires pour donner un état complet de

l’ensemble des espèces et Titres détenus par lui et des transactions réalisées par lui

pour compte du fonds.

Il en ressort qu’il était de la responsabilité de SOCIETE1.) (dépositaire) non

seulement de savoir quels Titres et investissements étaient effectués pour

SOCIETE2.) (le fonds), mais encore qu’il dût les identifier et les inscrire en ses livres

et registres pour pouvoir donner un état complet de l’ensemble de ces espèces et

Titres, devant pour cela aussi s’enquérir auprès des sous-dépositaires des Titres ou

autres investissements détenus par ces derniers.

Quant à la désignation de ces sous-dépositaires, il a été vu et retenu ci-dessus

qu’aux termes de la clause 15.2 du "custodian agreement", SOCIETE1.) pouvait les

nommer. Cette clause précise "le dépositaire (SOCIETE1.)) demeurera responsable

à l’égard du fonds (SOCIETE2.)) des actions ou omissions d’un quelconque

Correspondant, peu importe la façon dont il a été désigné, comme si lesdites actions

ou omissions étaient celles du dépositaire".

La clause suivante, à savoir la 15.3 semble limiter cette responsabilité, en

stipulant "dans le cadre de la sélection, désignation et surveillance des

Correspondants, conformément à la clause 15.2, le dépositaire fera preuve de

compétence et de soin raisonnable, mais ne sera responsable à l’égard du fonds des

pertes résultants de liquidations, banqueroutes ou faillites desdits Correspondants

que s’il a été négligent lors de la sélection et surveillance de ces derniers". Cette

limite n’est donnée qu’en l’absence de légèreté et négligence tant dans le choix que

dans la surveillance du sous-dépositaire.

Ici encore, les parties demeurent en désaccord, SOCIETE1.) contestant toute

négligence et SOCIETE2.) plaidant l’existence de nombreux doutes de SOCIETE1.)

à l’égard de SOCIETE4.), qui feraient conclure à l’existence de négligence.

La Cour rappelle tout d’abord qu’il ressort des développements réalisés dans

la partie II-A)1) que l’inscription en compte et la tenue en compte des Titres listés

sur les relevés du "special custody account NUMERO2.)" adressés par SOCIETE4.)

à SOCIETE1.) est établie par les comptes annuels de SOCIETE2.), établis par

SOCIETE1.) et certifiés par SOCIETE6.). Cette existence en dépôt auprès de

SOCIETE1.) desdits Titres est encore attestée par le contenu de certains échanges

de mails versés en pièces "105" par SOCIETE2.).

Partant de là, il faut en conclure que SOCIETE1.) a inscrit ces Titres, qui se

trouvaient en conservation sur ses comptes, tenus par elle, pour le compte de

SOCIETE2.). Ces Titres remontaient vers elle depuis SOCIETE4.).

Dans le but d’être complet, la Cour qualifie les pièces sur lesquelles elle se

base pour arriver à ce résultat, d’aveu extrajudiciaire, contrairement aux

conclusions de SOCIETE1.).

En effet, l’aveu en tant que moyen de preuve est régi par les articles 1354 à

1356 du Code civil. Il y est dit au sujet de l’aveu extrajudiciaire (article 1354) que

"L’aveu qui est opposé à une partie est ou extrajudiciaire ou judiciaire".

L’aveu peut être défini d’une façon générale comme étant la déclaration par

laquelle une personne reconnaît pour vrai un fait de nature à produire contre elle

des conséquences juridiques. Il ne peut y avoir aveu que si la personne en question

a conscience des conséquences favorables à son adversaire. L’objet de l’aveu doit

porter sur un fait et non sur une règle de droit car celle-ci n’a pas à être prouvée. La

force probante de l’aveu varie selon qu’il est judiciaire ou extrajudiciaire. En

présence d’un aveu judiciaire, qualifié de preuve parfaite, le juge doit admettre que

la preuve du fait allégué est rapportée sur le seul fondement de ce mode de preuve et

ce, quelle que soit son intime conviction. Il revient alors aux parties, le cas échéant,

de rapporter la preuve contraire, organisée également par la loi. L’aveu

extrajudiciaire, en tant que preuve imparfaite relève, à l’inverse, du système de

preuve libre : sa force probante est laissée à l’appréciation souveraine des juges du

fond (Dalloz, Répertoire de droit civil, Preuve : modes de preuve — Gwendoline

Lardeux — Octobre 2019, N° 147, 221 + ss., 279 + ss.).

En l’espèce, les réponses fournies par SOCIETE1.), une banque officielle de

la PLACE DE LUXEMBOURG, sur demandes spéciales de SOCIETE6.), une des

"big four" des sociétés d’audit et de conseil, à cette dernière, ne peut que valoir

comme déclaration par laquelle SOCIETE1.) a reconnu comme véridique, comme

devant être tenu pour avéré à son égard, du fait dont question, à savoir qu’elle a en

dépôt les Titres litigieux. Cet aveu est de nature à entraîner des conséquences, tant

pour elle que pour son client mais aussi de produire contre elle des conséquences

juridiques, ce qu’elle était sensée savoir.

Les juges peuvent se déclarer totalement convaincus par un aveu

extrajudiciaire, ils peuvent à l’inverse le rejeter, y trouver un indice ou un

commencement de preuve par écrit (Jurisclasseur Civil Art. 1354-1356 Fasc. 20 nos

49-50).

Il est admis que les inscriptions faites dans les livres de commerce d’un

commerçant qui les a tenus constituent dans son chef un aveu extrajudiciaire. Un

commerçant est lié par les inscriptions mentionnées dans sa comptabilité, à moins

qu’il ne rapporte la preuve que ces mentions résultent d’une erreur de fait (Van Ryn

et Heenen, principes de droit commercial, tome III, 2ème édition Bxl, Bruylant, 1981,

p.65, numéros 65 et 68 ; Cour 14 novembre 2001, numéro 25516 du rôle).

Au vu de ce qui précède, que SOCIETE1.) a continué des informations tout

en sachant que ces informations allaient servir pour l’audit des comptes annuels de

SOCIETE2.), il y a lieu de considérer que ces informations valent comme aveu

extrajudiciaire, ce dont la Cour est convaincue. La Cour précise qu’il s’agit de plus

d’informations, donc d’éléments factuels et non de règles de droit, comme

SOCIETE1.) a tenté de le plaider.

SOCIETE1.)

oppose, dans ce cas, la rétractation de tels aveux

extrajudiciaires, en citant l’article relatif à la révocation de l’aveu judiciaire. Elle

n’invoque de plus ni d’erreur de droit ou de fait à la base de cette demande ni n’en

rapporte de preuve ; la rétractation, qui reste à l’appréciation souveraine des juges,

n’est pas possible en l’espèce.

Une rétractation serait encore moins possible dans le cas présent, les

informations continuées à SOCIETE6.) ayant été intégrées dans les comptes annuels

de SOCIETE2.). La Cour ne dispose d’aucune information et encore moins de preuve

de l’existence d’une procédure en rétractation, voire en annulation de ces comptes.

Il est partant établi que SOCIETE1.) a repris à son compte les inscriptions

en compte "Titres" portés sur le "special custody account NUMERO2.)" ouvert

auprès de SOCIETE4.), à savoir elle a admis qu’elle avait en dépôt chez elle les

Titres y inscrits. La Cour précise que SOCIETE1.) est partant encore malvenue à

vouloir plaider l’inexistence de ces Titres, parce qu’ils n’auraient sans doute

majoritairement jamais été acquis par SOCIETE4.), au vu de ce que l’on saurait

maintenant du "scandale PERSONNE6.)". En effet, cet argument est inopposable à

SOCIETE2.) : par suite de l’aveu de SOCIETE1.) de détenir lesdits Titres, elle admet

implicitement et nécessairement qu’elle s’est assurée que les investissements ont été

utilisés à bon escient, que les espèces par elle envoyées à SOCIETE4.) ont été

échangées contre des Titres.

Cela étant clarifié, il appartient à la Cour de vérifier si SOCIETE1.) s’est

comportée conformément aux stipulations, notamment reprises à la clause 15.3 du

"custodian agreement".

Il a été établi ci-dessus que SOCIETE1.) était en relations d’affaire avec

SOCIETE4.) dès avant la création de SOCIETE2.) et que c’est bien SOCIETE1.) qui

a ouvert le compte litigieux pour SOCIETE2.) auprès de SOCIETE4.).

C’est pourtant à cette époque ayant précédé la création de SOCIETE2.), soit

en 2001 et 2002, année de passation du premier "sub-custody agreement" que sont

émis les premiers doutes par SOCIETE1.) quant au sérieux de SOCIETE4.). Cela

découle de différents mails versés en cause, envoyés entre le personnel de

SOCIETE5.), respectivement de SOCIETE1.). Il ressort ainsi de la lecture d’un mail

du 25 juillet 2001 adressé par un certain PERSONNE7.) de la SOCIETE5.) à un

administrateur de SOCIETE5.), puis de SOCIETE1.), PERSONNE8.), qu’aucune

procédure de "due diligence" n’a pu être trouvée en lien avec "PERSONNE6.)"

(SOCIETE4.)). Ce même

PERSONNE9.)

écrit le 30 septembre 2002 à

PERSONNE10.), responsable SOCIETE1.) Securities Services (Ireland) qu’il est très

inquiet à propos de "PERSONNE6.)" et qu’il pense qu’une confirmation

indépendante, comme par SOCIETE7.), devrait être recherchée, qui pourrait être

payée par les "GFS" (Global Fund Services). Il dit "It’s too big for us to ignore the

warning signs". Le premier octobre 2002, PERSONNE9.) répond à PERSONNE11.)

des "GFS", qu’il pense "qu’il ne faudrait pas mentir à PERSONNE6.). Nous avons

un problème avec lui : il est le gestionnaire (manager), le courtier (broker) et le

dépositaire (custodian) de ses comptes. Dans le monde d’aujourd’hui, ceci est une

mise en garde (red flag). Nous devons remédier à cela (...) si nous ne nous mouillons

pas, nous n’irons nulle part".

Quelques années plus tard, les questionnements sur "PERSONNE6.)" ne

semblent toujours pas avoir été résolus, alors qu’il ressort d’un mail de

PERSONNE11.) du 18 février 2005 à l’attention de PERSONNE12.), chef de division

"AFS" (Alternative Fund Services), de

PERSONNE13.), administrateur de

SOCIETE1.) et d’autres, qu’il a suggéré à PERSONNE14.), en charge des sous-

dépositaires pour SOCIETE1.), de se rendre au Luxembourg "pour revoir les

antécédents, les opérations, les rapports, etc, pour avoir un bon ressenti des

arrangements avant de rendre visite à PERSONNE6.)".

La même année, le 23 mai, PERSONNE15.), qui n’est autre que la Chief Risk

Officer de SOCIETE1.) plc, a même rédigé un "discussion paper" ayant pour sujet

"PERSONNE6.)" : "(...) SOCIETE1.) a des relations avec un certain nombre de

fonds (repris en annexe "1") qui utilisent SOCIETE4.) : essentiellement des actifs

sont placés chez SOCIETE4.) dans le contexte d’un contrat de sous-dépôt. Les

relevés de transaction sont envoyés, par client, par SOCIETE4.) au dépositaire

SOCIETE1.), pour permettre de mettre à jour nos livres et nos relevés. Ce n’est PAS

une procédure en temps réel. La vraie question qui se pose est celle de savoir si nous

sommes satisfaits avec l’intégrité des transactions PERSONNE6.), tel que nous

soyons à l’aise avec un manque de preuve réellement indépendante dans les

transactions avec les actifs des clients. De plus, au vu de notre fonction de

dépositaire, sommes-nous en danger par rapport aux obligations légales que nous

pouvons avoir ? (...) Toutefois, il existe un risque substantiel dans le cas où se

poserait une question sur l’intégrité du processus. Le coût financier de la désignation

d’un sous-dépositaire sur lequel nous ne pouvons pas exercer le niveau de vigilance

voulu, peut être considérable. Il en sera de même du risque pour notre réputation.

La solution, selon moi, réside dans la nécessité de recourir à un contrôle

indépendant. (...) Nous devons prendre une décision commerciale sur comment

poursuivre avec les comptes clients gérés par PERSONNE6.), de manière urgente,

pour nous permettre de traiter la question des sommes impayées pour nos clients

repris dans l’annexe jointe".

Quelques jours plus tard, PERSONNE16.), de SOCIETE1.) plc répond à

PERSONNE15.), à savoir le 30 mai 2005, pour lui faire part de sa vision des choses :

"nous n’avons pas le contrôle total des actifs ou une vision en temps réel du flux de

transaction. Les transactions sont toutes effectuées en interne dans les entreprises de

la famille (PERSONNE6.)) et il n’existe aucune preuve de la bonne exécution ou

même d’une réelle exécution. L’audit est effectué par une entreprise qui ne se trouve

pas sur nos listes d’auditeurs reconnus (...) Je ne peux approuver ce processus, et je

comprends qu’il s’agisse de rentabilité majeure, à moins que nous puissions adopter

le procédé commun au secteur bancaire aux USA (...). Si cela ne peut être fait, nous

devons nous retirer". (pièces 110 à 118 de SOCIETE2.)).

Suite à tous ces échanges de mails documentés, SOCIETE7.) est enfin

mandaté par la maison mère de SOCIETE1.), SOCIETE1.) plc, le 8 septembre 2005,

pour établir un rapport, qui sera établi le 16 février 2006. Huit clients de la Banque

y figurent en annexe "G", dont SOCIETE2.). A la section "constatations majeures",

le rapport indique par rapport à ce qu’il a trouvé et à ses recommandations, que 25

fraudes et risques opérationnels ont été détectés, (...) qu’il y a une forte confiance

placée par SOCIETE1.) en SOCIETE4.). Les recommandations majeures sont les

suivantes : effectuer un contrôle des centres SOCIETE1.) à Luxembourg et DUBLIN

pour s’assurer que des procédures appropriées soient mises en place pour confirmer,

de manière indépendante, lorsque c’est possible, l’exactitude des transactions,

identifier les risques et problèmes possibles et enregistrer toute erreur, information

manquante ou autre problème opérationnel.

SOCIETE7.) y préconise notamment que SOCIETE1.) devrait effectuer un

contrôle périodique sur SOCIETE4.), qui devrait prévoir : (... ) le contrôle de l’audit

interne et des rapports de conformité (...), la confirmation indépendante, sur base

périodique, des fax d’information concernant les transactions clients fournis par

SOCIETE4.), dans la mesure où un fax peut être facilement dupliqué ou falsifié en

vue d’une fraude, appel à SOCIETE4.) pour fournir les rapports de conformité,

d’audit interne et de tout autre contrôle sur base périodique (...)".

Le 19 mars 2008, SOCIETE1.) plc commande un deuxième rapport à

SOCIETE7.), sur les risques qu’entraîneraient pour elle et ses filiales la qualité de

sous-dépositaire de SOCIETE4.). Ce deuxième rapport sera déposé le 8 septembre

2008. Les constatations sinon recommandations sont presque identiques à celles déjà

reprises dans le rapport SOCIETE7.) 2006.

Entre les deux rapports, PERSONNE15.) envoie un mail, entre autres, à

PERSONNE13.), le 19 mars 2007, dans lequel elle revient sur les problématiques

avec SOCIETE4.), en sa qualité de sous-dépositaire pour des clients spécifiques. Elle

indique : "la réalité montre que le contrôle de tout par PERSONNE6.) est central et

que les occasions de falsification ou de détournement existent, s’il y est enclin. Le

risque de fraude pour nous, comme dépositaire, est énorme. Par conséquent, il est

probable que nous devons augmenter le niveau de contrôle que nous avons sur

PERSONNE6.). Il ne fait aucun doute qu’il y aura une résistance de la part de

PERSONNE6.), mais franchement, si tel est le cas, ça en dit long. L’histoire nous a

montré que PERSONNE6.) essaie de nous opposer aux clients, mais ma proposition

serait d’impliquer les clients en premier. Le revenu global pour SOCIETE1.) est

important mais les risques sont bien plus grands si nous ne faisons rien (...)".

Il ressort de tous ces échanges entre des salariés à haut niveau de

SOCIETE1.), sinon de sa maison mère, pour des risques concernant SOCIETE1.), à

laquelle il y est d’ailleurs expressément fait référence, qu’avant même la nomination

de SOCIETE4.) comme sous-dépositaire de SOCIETE2.) et durant toute la durée

d’exécution du contrat de sous-dépôt, au moins jusqu’à l’arrestation de

PERSONNE6.), des doutes sérieux ont été formulés au sein du groupe dont fait partie

SOCIETE1.) quant à leurs relations avec SOCIETE4.). Ces doutes concernent, de

façon quasi prémonitoire, les risques encourus par SOCIETE1.) comme banque

dépositaire et par certains de leurs clients, dont SOCIETE2.).

Ces flottements ont amené à la commande de deux rapports auprès de

SOCIETE7.), qui a confirmé l’existence réelle de risques pour SOCIETE1.) et ses

clients, à cause de SOCIETE4.). SOCIETE7.) a émis des recommandations pour y

pallier.

Il ne ressort d’aucune pièce versée en cause que (i) ces questionnements aient

été partagé avec SOCIETE2.), (ii) des mesures aient été prises par SOCIETE1.) pour

rendre effectives les recommandations de SOCIETE7.).

La Cour en déduit que SOCIETE1.) a agi en violation de l’article 15.3 du

"custodian agreement", à savoir qu’elle a été négligente non seulement lors de la

sélection mais encore davantage lors de la surveillance du sous-dépositaire

(Correspondants), de sorte qu’elle est responsable à l’égard de SOCIETE2.), suite à

la "liquidation, bankruptcy or insolvency" de SOCIETE4.). La fin de cette clause, à

savoir qu’il sera tenu compte, lors de l’établissement de la négligence du dépositaire,

du choix des correspondants sur un marché, du défaut d’expérience ou d’expertise

de tels Correspondants et de l’insuffisance et du caractère peu fiable des

informations (financières ou autres) concernant ces Correspondants, ne relativise

nullement la négligence de SOCIETE1.) : au contraire, SOCIETE4.) était une société

créée depuis longtemps, dans les années 1960, avec laquelle SOCIETE1.) entretenait

des liens dès avant la constitution de SOCIETE2.) le 24 mars 2004. SOCIETE4.)

était donc connue sur le marché newyorkais, respectivement américain voire

mondial. Un manque d’expérience ou la qualité des informations qui auraient pu

être obtenues, sont des arguments vains. Il aurait suffi à SOCIETE1.) de creuser ses

doutes émis dans les mails partiellement retranscrits ci-dessus, d’y réserver des

suites et surtout de requérir des preuves des investissements allégués par

SOCIETE4.), bref d’effectuer des contrôles réguliers par des personnes physiques

ou morales extérieures à la galaxie PERSONNE6.), pour s’être comportée de façon

prudente.

Tel n’ayant manifestement pas été le cas, SOCIETE1.) est, par application du

contrat entre parties, à savoir aux vœux de la clause 15.3 du "custodian agreement",

responsable à l’égard de SOCIETE2.) des pertes causés par SOCIETE4.).

3)

La restitution

Il a été retenu ci-dessus que la demande principale de SOCIETE2.) est à dire

fondée en son principe, par application des seules dispositions du "custodian

agreement". Il est partant superflu d’analyser les longs développements des parties

en lien avec l’application de diverses lois luxembourgeoises et/ou directives

européennes.

Il est encore constant en cause (i) que le Trustee à la liquidation de

SOCIETE4.) a été nommé le 15 décembre 2008, (ii) qu’il a envoyé un formulaire de

"customer claim" à

SOCIETE1.)

avec la référence du "account number

NUMERO3.)", (iii) que SOCIETE1.) a continué ce formulaire à SOCIETE2.) le 3

février 2009, avec l’information qu’il devait le compléter et le renvoyer au Trustee

pour le 4 mars 2009 au plus tard, (iv) que le Trustee a relancé SOCIETE1.) par

courrier du 22 mai 2009, n’ayant pas eu de retour de sa part, mais que ça devait être

fait pour le 2 juillet 2009, (y) que SOCIETE1.) a expédié le 5 juin 2009 un rappel de

son courrier du 3 février 2009, à SOCIETE2.), (vi) que SOCIETE2.) a finalement

rempli ce formulaire, qu’il a renvoyé au Trustee en date du 22 juin 2009, avec un

addendum, (vii) que le Trustee a transmis le 8 décembre 2009 une "notice of

Trustee’s determination of claim" à SOCIETE2.) par laquelle il a rejeté sa "claim

N° 011307", au motif qu’il n’aurait pas eu de compte ouvert chez SOCIETE4.) et ne

serait ainsi pas un client de SOCIETE4.), selon la loi américaine en cause pour la

liquidation.

Il est établi par les pièces à la disposition de la Cour que le 19 mai 2010, le

Trustee a adressé une "notice of Trustee’s withdrawal of determination" à

SOCIETE2.) en lien avec les plaintes N° 011307 et N° 010817, qui seraient des

doublons, pour l’informer que les deux plaintes seraient à traiter ensemble et que la

plainte N° 011307 aurait était refusée par erreur (pièce "14" de SOCIETE2.)).

Il découle de la pièce "179" de SOCIETE2.) qu’un accord a été signé le 12

novembre 2014 entre le Trustee d’une part et les liquidateurs de ENSEIGNE1.) et de

SOCIETE2.) d’autre part. Il y est précisé que SOCIETE2.) avait un compte ouvert

auprès de SOCIETE4.), au travers de son dépositaire luxembourgeois, SOCIETE1.),

désigné sous le numéro "NUMERO3.)" et que sa plainte est allouée à hauteur de

1.639.896.943.- US$. En exécution de cet arrangement transactionnel, la somme

initiale de 755.320.133.- US$ serait à payer par le Trustee à SOCIETE2.). Il ressort

des pièces 138 à 143 ainsi que des pièces 182 et 183 de SOCIETE2.) que d’autres

payements sont intervenus depuis.

Après examen de ces pièces, il est faux de prétendre, comme le fait

SOCIETE1.), en prenant des raccourcis injustifiés, que cela signifie que SOCIETE2.)

était client direct de SOCIETE4.), qu’il existait une relation financière directe entre

SOCIETE4.) et SOCIETE2.) ou que le "brokerage agreement" en aurait été la base.

Au vu de ces éléments constants, sinon rapportés en preuve, la Cour ne

saurait cependant faire droit à la demande formulée par SOCIETE2.) en délivrance

des Titres : il a lui-même été d’accord à les recevoir sous forme de leur équivalent

en argent. De plus, il serait impossible de déterminer quels Titres seraient

actuellement à remettre après l’intervention du paiement de multiples sommes

d’argent. La Cour note que SOCIETE2.) ne lui a d’ailleurs jamais remis de décompte

dans ce sens, à savoir un décompte mixte entre Titres et équivalent en argent.

La Cour note que les parties sont toujours en désaccord quant à l’incidence

de l’accord transactionnel avec le Trustee :

* SOCIETE1.) y voit la reconnaissance par SOCIETE4.), via le Trustee, de

sa qualité de dépositaire des Titres réclamés par SOCIETE2.). En acceptant les

paiements, SOCIETE2.) aurait accepté que SOCIETE4.) soit le seul dépositaire des

Titres. SOCIETE2.) serait "partiellement" malvenu à réclamer la restitution de ces

mêmes Titres : cette demande serait irrecevable pour défaut d’intérêt à agir, sinon

non fondée.

Les recouvrements ainsi effectués viendraient nécessairement réduire, sinon

satisfaire entièrement la demande de SOCIETE2.). Si SOCIETE2.) obtenait le

paiement et de SOCIETE4.) et de SOCIETE1.), cela constituerait un enrichissement

sans cause. De ce fait, SOCIETE1.) réitère son appel incident. En tout état de cause,

les demandes de SOCIETE2.) seraient irrecevables sinon non fondées pour absence

d’objet (demande en restitution) ou absence de préjudice (demande en dommages et

intérêts).

* SOCIETE2.) conteste en bloc ces théories, qui feraient abstraction de la

qualité de client de SOCIETE1.) à l’égard de SOCIETE4.).

La Cour constate à la lecture de l’"agreement" signé en date du 12 novembre

2014 entre notamment le Trustee et les liquidateurs officiels de SOCIETE2.), qu’il y

est bien établi que SOCIETE2.) avait un compte ouvert auprès de SOCIETE4.), au

travers de sa banque de dépôt basée à Luxembourg (SOCIETE1.)), compte désigné

sous le numéro "NUMERO3.), qui a été ouvert en ou aux alentours du mois d’avril

2004".

Ce n’est donc pas SOCIETE2.) qui était en lien direct avec SOCIETE4.). Les

conclusions de SOCIETE1.) à ce sujet ne sont ainsi pas établies. Le juge Vaughn R.

Walker interprète, si besoin en était, dans son troisième rapport daté du 2 juillet

2021, ce "SIPA Agreement" (Securities Investor Protection Act of 1970 as amended)

selon les dispositions de droit américain relatives à la définition de "customer" : [ le

fait qu’un bénéficiaire effectif de Titres comme SOCIETE2.) a été autorisé de

recouvrer sur base d’une plainte SIPA, ne fait pas, par définition, de ce bénéficiaire

effectif un "client" aux fins de l’Exchange Act Rule 15c3-3. Ni non plus le fait que

SOCIETE2.) ait obtenu une plainte SIPA dans sa transaction avec le Trustee de

PERSONNE6.), en tant que bénéficiaire effectif du compte dont SOCIETE1.) était le

propriétaire légal, n’annule la relation contractuelle de client entre SOCIETE4.) et

SOCIETE1.)] (pièce "179, point 6" de SOCIETE2.)).

La Cour en déduit que face à l’immobilisme de SOCIETE1.), SOCIETE2.) a

été obligé de remplir le formulaire pourtant envoyé par le Trustee à SOCIETE1.), en

lieu et place de cette dernière : ce faisant, SOCIETE2.) a essuyé un premier échec,

avant que le Trustee ne revienne sur sa position de refus : le Trustee n’a néanmoins

pas purement et simplement accepté ladite "customer claim" par la suite : il a fallu

passer par un "settlement agreement", soit une transaction, pour permettre à

SOCIETE2.) de percevoir des sommes de la part du Trustee, sommes que ce dernier

a pu récupérer dans le cadre de sa mission. De plus, cette transaction a été

approuvée par la "Grand Court of the Cayman Islands" et par la "United States

Bankruptcy Court, Southern District of NEW YORK". Il s’ensuit que rien ne permet

de conclure à un changement des relations contractuelles établies avant la

liquidation de SOCIETE4.) : SOCIETE1.) a ouvert le compte "NUMERO3.)" auprès

de SOCIETE4.) en sa qualité de dépositaire de SOCIETE2.) : ce faisant,

SOCIETE4.) est devenu le sous-dépositaire de SOCIETE2.). C’est donc bien

SOCIETE4.) qui inscrivait les Titres, soit des biens fongibles, en ses comptes, en sa

qualité de dépositaire de SOCIETE1.) et de sous-dépositaire de SOCIETE2.), avant

de les faire remonter vers SOCIETE1.), tel que confirmé par celle-ci. SOCIETE1.)

ne peut ainsi pas alléguer qu’aucun Titre ne lui a été remis et qu’elle n’en aurait pas

remis à SOCIETE4.) : le contraire est vrai.

Comme il a été décidé ci-dessus que SOCIETE1.) a reconnu avoir en ses

comptes les Titres repris sur les relevés envoyés par SOCIETE4.) et que SOCIETE1.)

s’est montrée négligente, il lui appartient toujours de payer les pertes causées par

SOCIETE4.). La signature avec le Trustee du susdit accord transactionnel n’y

change rien.

SOCIETE1.) est effectivement un dépositaire au sens de l’article 1915 du

Code civil.

Cet article dispose : "le dépôt, en général, est un acte par lequel on reçoit la

chose d’autrui, à la charge de la garder et de la restituer en nature". S’agissant,

comme en l’espèce, en présence de biens dématérialisés, non plus de biens mobiliers

déposés, mais de biens fongibles, le conservateur doit être en mesure de répondre à

une demande de son client de transférer, par virement de compte à compte, les titres

inscrits à son compte (Droit des marchés financiers, Hubert De Vauplane et Jean-

Pierre Bornet, éditions Litec, 1998, numéro 982).

Par application du contrat entre parties (custodian agreement) et du Code

civil luxembourgeois, il appartient à SOCIETE1.) de rendre, par équivalent, les

Titres requis par SOCIETE2.). Comme ce dernier a d’ores et déjà reçu, par des

transferts de la part du Trustee, une partie des sommes par lui réclamées, il ne peut

plus que réclamer le surplus à SOCIETE1.), à savoir la partie non encore

remboursée par le Trustee. Il ne peut en effet pas recevoir deux fois le prix des Titres

réclamés.

La Cour rappelle que de nombreux mois se sont écoulés entre les dernières

conclusions récapitulatives de SOCIETE2.) et le prononcé du présent arrêt : il

convient de demander à SOCIETE2.) d’établir non seulement un état actualisé des

sommes actuellement déjà perçues par lui mais encore d’établir un nouveau

décompte de sa demande, qui tient compte de ce dernier état et du cours des intérêts

requis. La Cour ne s’oppose pas à ce que SOCIETE2.) lui verse deux versions dudit

décompte : l’une qui part du principe que seul le solde non encore reçu reste dû par

SOCIETE1.) ; l’autre qui se base sur le scénario proposé par SOCIETE2.), de

continuer toutes les sommes à lui payées par le Trustee à SOCIETE1.), qui elle devra

la totalité de la somme requise à SOCIETE2.), sans aucune déduction, mais à

augmenter des intérêts. La Cour l’invite à ce faire et procède, par application de

l’article 225 du Nouveau Code de procédure civile, à la révocation de l’ordonnance

de clôture.

En attendant, il convient de réserver les droits des parties quant à ce volet à

cette ultime précision de décomptes ainsi que les frais. Il en ressort néanmoins qu’il

est superfétatoire de s’attarder aux questions soulevées par SOCIETE1.), à propos

de l’enrichissement sans cause ou de l’absence d’objet de la demande de

SOCIETE2.).

La demande principale de SOCIETE2.) ayant abouti en son principe, il n’y a

partant pas lieu d’analyser la demande formulée à titre subsidiaire par rapport à la

restitution des fonds continués à SOCIETE4.), et de tous les développements des

parties en lien avec cette demande subsidiaire >> (arrêt attaqué, p. 34 à 49) ;

ALORS QUE le sous-dépôt suppose que le dépositaire remette la chose

confiée en dépôt à un tiers chargé de se substituer à lui ; qu’en retenant que

SOCIETE4.) avait été désignée par SOCIETE1.) comme sous-dépositaire des titres

de SOCIETE2.), cependant qu’elle constatait elle-même que les titres inscrits par

SOCIETE4.) << remontaient »>>depuis cette dernière vers SOCIETE1.) (arrêt

attaqué, p. 41, al. 6), ce dont il résultait que SOCIETE4.), qui ne s’était pas vu confier

des titres préalablement remis en dépôt à SOCIETE1.), ne pouvait être considérée

comme son sous-dépositaire, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales

de ses propres constatations et a ainsi violé les articles 1915 et 1919 du code civil. ».

Réponse de la Cour

La demanderesse en cassation fait grief aux juges d’appel d’avoir considéré

la société SOCIETE4.) comme étant son sous-dépositaire de titres appartenant à la

société SOCIETE2.), alors même qu’elle n’avait pas confié à la société SOCIETE4.)

des titres qui lui auraient été préalablement remis en dépôt par la société

SOCIETE2.).

Suivant les constatations de l’arrêt attaqué, la société SOCIETE2.)

transmettait des fonds à la société SOCIETE1.), la société SOCIETE1.) transmettait

ces fonds, du moins en partie, à la société SOCIETE4.) aux fins d’opérations d’achat

sur titres, la société SOCIETE4.) inscrivait des titres sur un compte ouvert par la

société SOCIETE1.) auprès d’elle libellé au nom de la société SOCIETE2.) et la

société SOCIETE1.) inscrivait les mêmes titres sur un compte qu’elle tenait au nom

de la société SOCIETE2.).

L’existence d’un contrat de sous-dépôt n’influe pas sur les obligations du

dépositaire par rapport aux titres inscrits en compte auprès de lui au profit du

déposant.

En l’état de leurs constatations, les juges d’appel ont pu retenir que la société

SOCIETE2.) avait en dépôt auprès de la société SOCIETE1.) les titres que la société

SOCIETE4.) disait avoir acquis pour compte de la société SOCIETE2.) et que la

société SOCIETE4.) avait inscrits sur le compte ouvert par la société SOCIETE1.)

auprès d’elle libellé au nom de la société SOCIETE2.).

Il s’ensuit que le moyen n’est pas fondé.

Sur le troisième moyen de cassation

Enoncé du moyen

« Tiré principalement, en sa première branche, de la violation des articles

1915 et 1919 du code civil ; sinon subsidiairement, en ses deuxième et troisième

branches (subsidiaires par rapport à la première branche), d’un défaut de base

légale au regard des articles 1915 et 1919 du code civil ;

EN CE QUE la cour d’appel a réformé le jugement du 22 mars 2013, EN CE

QU’elle a dit fondée en son principe la demande principale de SOCIETE2.) (in

official liquidation), une << exempted segregated portfolio company >> constituée

sous les lois des Cayman Islands à l’égard de la société anonyme SOCIETE1.) SA

tendant à l’obtention en équivalent des Titres requis en restitution et EN CE QU’elle

a, avant tout autre progrès en cause, révoqué l’ordonnance de clôture du 2 septembre

2022 pour permettre aux parties de verser les pièces et documents requis ainsi que

de conclure quant aux points soulevés dans la motivation de l’arrêt, à savoir

d’établir non seulement un état actualisé des sommes d’ores et déjà perçues par

SOCIETE2.) (in official liquidation) mais encore d’établir un nouveau décompte de

sa demande, qui tient compte de ce dernier état et du cours des intérêts requis ;

AUX MOTIFS QUE << Aux termes de l’article 58 du Nouveau Code de

procédure civile "il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les

faits nécessaires au succès de sa prétention". Conformément à l’article 1315 du Code

civil, "celui qui réclame l’exécution d’une obligation, doit la prouver.

Réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit justifier le paiement ou le fait qui a

produit l’extinction de son obligation".

En effet, le demandeur doit démontrer l’existence du fait ou de l’acte

juridique sur lequel il fonde sa prétention : actori incumbit probatio. Celui qui a fait

la preuve des éléments nécessaires à la naissance du droit qu’il invoque ne doit pas,

en outre, prouver que ce droit s’est maintenu sans être modifié. Le défendeur se mue

en demandeur en tant qu’il invoque une exception : reus in excipiendo fit actor. Il lui

appartient donc de faire la preuve des faits qu’il invoque à titre d’exception (R.

Mougenot, Droit des obligations, La preuve, éd. Larcier, 1997).

En application des principes directeurs prévus par ces textes, aux fins de

pouvoir prospérer dans sa demande, il appartient à SOCIETE2.) de rapporter la

preuve tant du fait que SOCIETE1.) est sa banque dépositaire que de celui que

SOCIETE4.) est à considérer comme le sous-dépositaire de celle-ci, respectivement

à SOCIETE1.) de prouver qu’elle s’est libérée de ses obligations en ayant exécuté,

comme elle le prétend, les propres instructions de SOCIETE2.) envers SOCIETE4.),

qui serait, dans ce cas, à considérer comme deuxième banque dépositaire.

1) L’examen des liens entre parties

La Cour constate emblée que les parties demeurent, en instance d’appel, en

profond désaccord quant à la qualification de la relation triangulaire entre

SOCIETE2.), SOCIETE1.) et SOCIETE4.), étant précisé que SOCIETE4.) n’est pas

partie à l’instance.

SOCIETE2.) base sa demande et son appel tant sur le "custodian agreement",

que la Loi 2001 et aussi sur le Code civil.

La Cour analysera dans un premier temps les termes du "custodian

agreement". En effet, aux termes de l’article 1134 du Code civil "les conventions

légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être

révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise.

Elles doivent être exécutées de bonne foi".

Il ressort des pièces versées en cause que SOCIETE2.) et SOCIETE5.) (le

prédécesseur de SOCIETE1.)) ont signé un "custodian agreement" (contrat de dépôt

ou de dépositaire) en date du 29 mars 2004. Il y est précisé dans son préambule que

le conseil d’administration de SOCIETE2.) a sélectionné, pour le compte de

SOCIETE2.), SOCIETE1.) en tant que dépositaire et que SOCIETE1.) accepte de

fournir les services de dépositaire aux termes et conditions repris dans ledit accord.

Cet accord a été soumis (clause 28) aux lois du Luxembourg et à la

compétence des juridictions luxembourgeoises. SOCIETE1.) s’y est engagé :

-

à enregistrer et tenir un compte distinct dans ses livres, de l’ensemble

des Titres reçus au fur et à mesure, et faire en sorte que ces Titres soient déposés

dans son "coffre-fort", ou autrement détenus par lui ou à son ordre, ainsi qu’il le

jugera approprié pour la garde des Titres (...) (clause 6.1): "the Custodian shall

record and hold in a separate account in ifs books all Securities received by it from

time to time and shall arrange for all Securities to be deposited in the Custodian’s

vault or otherwise held by or to the order of the Custodian as it may think proper for

the purpose for the safekeeping thereof";

-

à identifier les Titres détenus par lui pour le compte de SOCIETE2.)

et devra requérir de chaque agent, sous-dépositaire ou délégué (visés aux termes de

la clause 15.2) d’identifier les Titres ou autres investissements détenus par un tel

agent, sous-dépositaire ou délégué comme étant détenu par ce dernier, en qualité de

dépositaire ou fiduciaire, pour le compte de SOCIETE2.) ou de SOCIETE1.) (...)

(clause 9.1). La Cour précise qu’il convient de se référer à la partie "discussion" ci-

dessus, pour la version originale en langue anglaise des clauses ici majoritairement

citées en langue française, par mesure de simplification ;

-

à tenir ou à obtenir la tenue de livres, registres et relevés pouvant

s’avérer nécessaires pour donner un état complet de l’ensemble des espèces et Titres

détenus par elle (SOCIETE1.)) et des transactions par elle réalisées pour le compte

de SOCIETE2.) (...) (clause 9.3) ;

-

en cas de résiliation de l’accord, de délivrer ou de faire délivrer au

dépositaire lui succédant, l’ensemble des Titres détenus au titre de l’accord, et toutes

les espèces ou autres actifs qu’elle posséderait de SOCIETE2.) (clause 19.2).

Ce "custodian agreement" a autorisé SOCIETE1.) à désigner des agents,

sous-dépositaires

et

délégués

(désignés

tous

ensemble

comme

des

"Correspondants"), tel qu’il sera nécessaire pour l’exercice de tout ou d’une partie

des fonctions et prérogatives de SOCIETE1.) (y compris les pouvoirs de désignation

des sous-dépositaires) (...) SOCIETE1.) demeurera responsable à l’égard de

SOCIETE2.) de tous actes ou omissions d’un quelconque Correspondant, de quelque

manière qu’il ait été désigné, comme si ces actes ou omissions étaient ceux de

SOCIETE1.) (clause 15.2).

La clause 15.3 a, dans ce contexte, impose ce qui suit à SOCIETE1.) : dans

le cadre de la sélection, de la désignation et de la supervision des Correspondants,

conformément à la clause 15.2, SOCIETE1.) fera preuve de compétence et de

prudence, mais ne sera uniquement responsable envers SOCIETE2.) des pertes

résultant de la liquidation, de la banqueroute ou de la faillite d’un tel Correspondant,

si elle a fait preuve de négligence dans leur sélection et surveillance. Toutefois, dans

l’établissement de cette négligence de SOCIETE1.), il sera tenu compte du choix du

Correspondant sur un marché, du manque d’expérience ou d’expertise d’un tel

Correspondant ainsi que de l’insuffisance et du manque de sérieux des informations

("financières ou autres") concernant ces Correspondants.

De ce qui précède, il ressort clairement que SOCIETE1.) a été désignée en

qualité de banque dépositaire par SOCIETE2.) et qu’elle a accepté cela aux

conditions ci-dessus reprises. Elle a reconnu inscrire les Titres en compte chez elle

aux susdites conditions.

La Cour doit maintenant s’attacher à vérifier s’il existe des liens contractuels

entre SOCIETE1.) et SOCIETE4.) et si ces liens sont exclusifs ou s’il existe

également des liens contractuels directs entre SOCIETE2.) et SOCIETE4.).

Il découle des pièces à la disposition de la Cour que SOCIETE5.) a signé

différents documents à et avec SOCIETE4.), qui démontrent que SOCIETE5.),

actuellement SOCIETE1.), est cliente de SOCIETE4.) : il en est ainsi d’un "trading

authorization limited to purchases and sales of securities" du 30 novembre 1994 et

de deux "customer agreement" des 6 décembre 1994 et 25 avril 1997. Ces documents

indiquent être régis par les lois du Luxembourg et donnent compétence judiciaire

aux juridictions du Luxembourg.

Un pas de plus est franchi par la signature d’un "sub-custody agreement"

entre SOCIETE5.) et SOCIETE4.) en date du 7 août 2002, par lequel la banque

(actuellement SOCIETE1.)) est autorisée à ouvrir et maintenir des comptes de dépôt

(la Cour a souligné ce passage) auprès du "sub-custody" (SOCIETE4.)) qui seront

pour le bénéfice exclusif des clients de SOCIETE1.), comme repris en annexe "A"

dudit accord, et qui seront intitulés "SOCIETE5.) special custody account for

Customer (name of Customer to appear)" (article 4). Cette volonté se trouve déjà

inscrite au préambule dudit accord au point (A) : "The Bank wishes to establish

custody accounts with the sub-custodian to hold, maintain and/or administer certain

property which the Bank holds as custodian for certain customers, that are listed in

Annex "A" to this agreement, which accounts may each be designated as being held

for a particular customer". Cet accord est régi par les lois du Luxembourg et

SOCIETE4.)

se soumet à la compétence non exclusive des juridictions

luxembourgeoises.

Il en ressort qu’il existe une relation de sous-dépositaire entre SOCIETE1.)

et SOCIETE4.), depuis cet accord du 7 août 2002. La Cour doit néanmoins s’assurer

que cette relation s’applique à SOCIETE2.).

La Cour note que par "Memorandum" de SOCIETE5.) du 30 mars 2004, qui

a pour sujet "SOCIETE2.) (Cayman)", dont la constitution aurait été prévue pour le

24 mars 2004, sous forme de société des iles Cayman (SPC), que SOCIETE5.) serait

la banque dépositaire et que ce nouveau fonds serait une copie de "ENSEIGNE1.)",

dans le sens qu’il y aura des investissements à faire avec SOCIETE4.). Ce

"Memorandum" spécifie en son point "7" que SOCIETE4.) sera le sous-dépositaire

de SOCIETE1.) pour SOCIETE2.) et qu’un compte sera ouvert auprès de

SOCIETE4.) pour SOCIETE2.), par application du "sub-custody agreement" déjà

existant, qui serait à modifier pour y inclure SOCIETE2.).

Conformément aux prévisions de ce "Memorandum" de SOCIETE1.), (i)

SOCIETE2.) a été constituée le 24 mars 2004, tel que cela ressort du "Memorandum

of association" et du "Certificate of incorporation" du "Registrer of Companies,

Cayman Islands" (pièces 145 et 146 de SOCIETE2.)), (ii) un compte au nom de

SOCIETE2.) a été ouvert par SOCIETE5.) (SOCIETE1.)) dès le 25 mars 2004, sous

la dénomination "SOCIETE5.), special custody account for

SOCIETE2.),

ADRESSE3.)" (soit l’adresse de SOCIETE5.)) et sous le numéro "NUMERO5.)", (iii)

le nom de SOCIETE2.) a été ajouté à l’annexe "A" du nouveau "sub-custody

agreement" entre SOCIETE5.) et SOCIETE4.) daté du 8 septembre 2004, qui

reprend les termes du premier "sub-custody agreement" de 2002.

La Cour pointe que ce compte est utilisé dès le 21 avril 2004, avec la

désignation ci-dessus reprise, comme cela se déduit des extraits de compte

SOCIETE4.), sauf qu’à partir de novembre 2004, le nom de SOCIETE5.) est

remplacé par celui de SOCIETE1.) : tout le reste desdits extraits de compte de

SOCIETE4.) en rapport avec ce compte "1-NUMERO4.)" reste toutefois inchangé, à

savoir la référence au "special custody account for SOCIETE2.)" et l’adresse de

SOCIETE1.) à Luxembourg.

Il n’a certes pas échappé à la Cour que ce n’est que le 29 mars 2004 que

SOCIETE1.) et SOCIETE2.) signent ensemble le "custodian agreement", désignant

SOCIETE1.) comme banque dépositaire de SOCIETE2.). Il n’en demeure pas moins

que SOCIETE1.) a agi, avant cette date, en conformité du susdit "Memorandum",

selon la volonté commune des parties, clairement exprimée à l’époque et n’ayant

jamais fait l’objet d’une once de contestation en 2004, mais plutôt de confirmation.

Ceci s’explique logiquement, de surcroît, par le fait que SOCIETE2.) n’était pas

opérationnel avant le 26 mars 2004, date à laquelle ses trois administrateurs ont été

nommés, en les personnes de PERSONNE3.), PERSONNE4.) et PERSONNE5.).

Le même jour que le "custodian agreement", à savoir le 29 mars 2004,

SOCIETE5.) et SOCIETE2.) ont signé un "Administration agreement", par lequel

SOCIETE1.), qui l’accepte, a été désigné "administrator" (agent d’administration

centrale) du fonds (SOCIETE2.)), lui accordant de nombreuses fonctions et devoirs,

notamment d’établir les comptes et livres financiers de SOCIETE2.), en conformité

avec la loi.

Toujours en date du 29 mars 2009, les administrateurs de SOCIETE2.),

nommés trois jours plus tôt, ont signé, chacun depuis un autre pays, une "circular

resolution of the board of directors" (ci-après "résolution circulaire"), dont il n’est

pas contesté que le document ait été préparé par SOCIETE1.), par lequel ils

approuvent l’ouverture d’un "bank account" avec SOCIETE4.) "in the name of

SOCIETE5.), special custody account for SOCIETE2.)", soit exactement les termes

utilisés quatre jours plus tôt par SOCIETE1.), lors de l’ouverture par elle du compte

pour SOCIETE2.) auprès de SOCIETE4.). Les administrateurs n’ont fait qu’adhérer

à ce qui a déjà été exécuté par SOCIETE1.).

De tout ce qui précède, il est établi que la relation de sous-dépositaire entre

SOCIETE1.) et SOCIETE4.) s’applique à SOCIETE2.), tel que cela a encore été

confirmé, si besoin en était, par le "sub-custody agreement" du 8 septembre 2004.

SOCIETE1.) conteste que cette relation soit à prendre en considération, alors

qu’elle n’aurait jamais reçu d’application (n’aurait pas été parfaite).

La Cour se doit de vérifier cette assertion.

Il ressort des pièces versées en cause que le compte ouvert par SOCIETE1.)

pour SOCIETE2.) auprès de SOCIETE4.), à savoir le "special custody account 1-

NUMERO4.)" était, contrairement à la théorie avancée par SOCIETE1.), actif, tel

qu’il l’a déjà été dit ci-dessus : en témoignent les extraits de compte, respectivement

les avis de crédit, relatifs à ce compte, toujours envoyés par SOCIETE4.) à

SOCIETE1.), depuis 2004 (voir notamment les conclusions récapitulatives de

SOCIETE2.) du 9 juillet 2021, pages 25 à 30, où sont scannés des avis de crédit, des

avis d’opération ainsi que le premier relevé mensuel dudit compte) jusqu’en 2008

(comme il ressort de la pièce "9" de SOCIETE2.)).

Les différents comptes annuels de SOCIETE2.), tous préparés par

SOCIETE1.), confirment également que cette dernière était la banque dépositaire de

SOCIETE2.) et que SOCIETE4.) était son sous-dépositaire : il suffit de se référer aux

premiers comptes annuels couvrant la période du 24 mars au 31 décembre 2004, qui

ont été audités par SOCIETE6.), selon les lois et règlements en vigueur au

Luxembourg, pour s’apercevoir que SOCIETE1.) y figure comme "custodian and

administrative agent" et que SOCIETE1.) a nommé des entreprises de courtage en

investissement en qualité de sous-dépositaire d’elle-même ("the custodian bank has

appointed these broker/dealer investment firms as their sub-custodians to hold and

maintain the assets of Segregated Portofolios"), ce qui fait explicitement référence à

SOCIETE4.).

Le contenu des seconds comptes annuels de SOCIETE2.), arrêtés au 31

décembre 2005 comprend les mêmes stipulations, tout comme les comptes annuels

arrêtés au 31 décembre 2006 et au 31 décembre 2007 : la Cour met en exergue que

pour cette année il existe un courrier de SOCIETE1.) à SOCIETE6.), du 13 février

2007, par lequel elle prend manifestement position par rapport à des questions qui

lui ont été posées auparavant par SOCIETE6.) : SOCIETE1.) y met expressément en

document joint le relevé lui envoyé par SOCIETE4.), par rapport au "special custody

account for SOCIETE2.), number NUMERO2.)" pour s’y référer quant aux questions

touchant les "securities, precious metals, deposit certificates,... in your custody" :

elle répond ainsi explicitement "please see attached PERSONNE6.) statements".

SOCIETE1.) certifie partant au réviseur SOCIETE6.) avoir en dépôt les Titres se

trouvant sur un relevé valant extrait du compte "NUMERO2.)" auprès de

SOCIETE4.).

Il découle de la pièce "4" de SOCIETE2.), "Other assets and liabilities report

SOCIETE2.)" qu’en date du 30 novembre 2008, les actifs de SOCIETE2.) en dépôt

au "SOCIETE1.) PERSONNE6.) Account", soit selon le "screenshot SOCIETE1.) du

18 décembre 2008" le toujours même "special custody account", se chiffraient à

1.897.736.818,66 US$, constitués par les Titres repris dans ladite pièce, mais

également en pages 46 à 48 des conclusions récapitulatives de SOCIETE2.) du 9

juillet 2021.

Il suit de tout ce qui précède, que les opérations d’achat et de ventes de Titres

passaient bien par le compte ouvert par SOCIETE1.) auprès de SOCIETE4.) pour le

compte de SOCIETE2.), à savoir le compte désormais connu sous la dénomination

et le numéro "special custody account NUMERO2.)".

A toutes ces opérations et certifications, SOCIETE1.) oppose la signature par

SOCIETE2.) de ce qu’elle appelle les "brokerage agreements" avec SOCIETE4.). La

Cour perçoit que ces derniers sont constitués des documents suivants :

- un "customer agreement" non daté (mais dont la date du 29 mars 2004

apparaît comme date d’envoi par fax/télécopie),

- un "option agreement" daté du 29 mars 2004,

- un "trading authorization limited to purchases and sales of securities and

options" non daté (mais dont la date du 29 mars 2004 apparaît comme date d’envoi

par fax/télécopie),

- un "certificate of foreign status of beneficial owner for United States Tax

Withholding" non daté (mais dont la date du 29 mars 2004 apparaît comme date

d’envoi par fax/télécopie).

SOCIETE1.) en conclut que par la signature de ces documents, auxquels elle

serait tierce, SOCIETE2.) serait devenu un client direct de SOCIETE4.).

La Cour ne peut suivre ce raisonnement, étant donné que, sur la très

mauvaise copie lui versée en pièce "6" par SOCIETE1.), dudit "customer

agreement", il n’est nulle part fait référence au moindre numéro de compte, a fortiori

à celui portant le numéro "NUMERO2.)". Cet accord pré-imprimé n’a de plus pas

été entièrement complété, notamment quant au droit applicable et aux autorisations

de divulgations. Les mêmes remarques valent pour les trois autres documents, qui ne

peuvent pas être mis en lien avec le "special custody account 1-Fr 109" ou tout autre

compte d’ailleurs, puisqu’aucun numéro n’y figure.

Ce constat n’est ni énervé par les conclusions du professeur Gordon (qui se

base uniquement sur ces documents et les lois en vigueur aux États-Unis, sans

prendre en compte le contexte général du litige) ni par la production de pièces

sensées clarifier l’existence d’un ou de plusieurs comptes ouverts directement par

SOCIETE2.), suite à la signature de ces documents.

La Cour confirme partant, à l’instar des juges de premier degré, l’existence

d’une relation de sous-dépositaire entre SOCIETE1.) et SOCIETE4.), tout en

précisant que cette relation s’applique bien à SOCIETE2.) pour toutes les

transactions passées par le "special custody account NUMERO2.)".

Comme il est désormais établi que (i) SOCIETE2.) a désigné SOCIETE1.)

comme banque dépositaire et que cette dernière a conclu un contrat de sous-dépôt

avec SOCIETE4.), duquel elle a fait bénéficier SOCIETE2.) et (ii) non pas que

SOCIETE2.) a désigné un deuxième dépositaire, la voie est ouverte pour analyser la

demande de SOCIETE2.) en restitution/délivrance des Titres.

2)

Les droits et devoirs de SOCIETE1.) comme banque dépositaire

Le "custodian agreement" entre SOCIETE2.) et SOCIETE1.) ayant stipulé

être soumis au droit luxembourgeois, la Cour rappelle encore une fois qu’aux termes

de l’article 1134 du Code civil "les conventions légalement formées tiennent lieu de

loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement

mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne

foi".

Il convient partant en premier lieu de se référer à cette loi des parties.

Ce "custodian agreement", dont la plupart des clauses ci-après invoquées ont

été citées plus haut en texte original en anglais, précise en sa clause 9.1 : le

dépositaire (SOCIETE1.)) devra identifier les Titres détenus par lui au titre des

présentes comme détenus pour le compte du fonds (SOCIETE2.)) et devra requérir

de chaque agent, sous dépositaire ou délégué (visés aux termes de la clause 15.2)

(SOCIETE4.)) d’identifier les Titres ou autres investissements détenus par ledit

agent, sous-dépositaire ou délégué, comme étant détenu par lui, en qualité de

dépositaire ou fiduciaire, pour le compte du fonds ou du dépositaire. Toutes dépenses

de quelque nature que ce soit engagées par le dépositaire, dans le cadre de ces

inscriptions, seront à charge du fonds.

Cette clause est à lire ensemble avec la clause 9.3 du même "custodian

agreement", qui stipule que le dépositaire devra tenir ou obtenir la tenue de livres,

registres et relevés pouvant s’avérer nécessaires pour donner un état complet de

l’ensemble des espèces et Titres détenus par lui et des transactions réalisées par lui

pour compte du fonds.

Il en ressort qu’il était de la responsabilité de SOCIETE1.) (dépositaire) non

seulement de savoir quels Titres et investissements étaient effectués pour

SOCIETE2.) (le fonds), mais encore qu’il dût les identifier et les inscrire en ses livres

et registres pour pouvoir donner un état complet de l’ensemble de ces espèces et

Titres, devant pour cela aussi s’enquérir auprès des sous-dépositaires des Titres ou

autres investissements détenus par ces derniers.

Quant à la désignation de ces sous-dépositaires, il a été vu et retenu ci-dessus

qu’aux termes de la clause 15.2 du "custodian agreement", SOCIETE1.) pouvait les

nommer. Cette clause précise "le dépositaire (SOCIETE1.)) demeurera responsable

à l’égard du fonds (SOCIETE2.)) des actions ou omissions d’un quelconque

Correspondant, peu importe la façon dont il a été désigné, comme si lesdites actions

ou omissions étaient celles du dépositaire".

La clause suivante, à savoir la 15.3 semble limiter cette responsabilité, en

stipulant "dans le cadre de la sélection, désignation et surveillance des

Correspondants, conformément à la clause 15.2, le dépositaire fera preuve de

compétence et de soin raisonnable, mais ne sera responsable à l’égard du fonds des

pertes résultants de liquidations, banqueroutes ou faillites desdits Correspondants

que s’il a été négligent lors de la sélection et surveillance de ces derniers". Cette

limite n’est donnée qu’en l’absence de légèreté et négligence tant dans le choix que

dans la surveillance du sous-dépositaire.

Ici encore, les parties demeurent en désaccord, SOCIETE1.) contestant toute

négligence et SOCIETE2.) plaidant l’existence de nombreux doutes de SOCIETE1.)

à l’égard de SOCIETE4.), qui feraient conclure à l’existence de négligence.

La Cour rappelle tout d’abord qu’il ressort des développements réalisés dans

la partie II-A)1) que l’inscription en compte et la tenue en compte des Titres listés

sur les relevés du "special custody account NUMERO2.)" adressés par SOCIETE4.)

à SOCIETE1.) est établie par les comptes annuels de SOCIETE2.), établis par

SOCIETE1.) et certifiés par SOCIETE6.). Cette existence en dépôt auprès de

SOCIETE1.) desdits Titres est encore attestée par le contenu de certains échanges

de mails versés en pièces "105" par SOCIETE2.).

Partant de là, il faut en conclure que SOCIETE1.) a inscrit ces Titres, qui se

trouvaient en conservation sur ses comptes, tenus par elle, pour le compte de

SOCIETE2.). Ces Titres remontaient vers elle depuis SOCIETE4.).

Dans le but d’être complet, la Cour qualifie les pièces sur lesquelles elle se

base pour arriver à ce résultat, d’aveu extrajudiciaire, contrairement aux

conclusions de SOCIETE1.).

En effet, l’aveu en tant que moyen de preuve est régi par les articles 1354 à

1356 du Code civil. Il y est dit au sujet de l’aveu extrajudiciaire (article 1354) que

"L’aveu qui est opposé à une partie est ou extrajudiciaire ou judiciaire".

L’aveu peut être défini d’une façon générale comme étant la déclaration par

laquelle une personne reconnaît pour vrai un fait de nature à produire contre elle

des conséquences juridiques. Il ne peut y avoir aveu que si la personne en question

a conscience des conséquences favorables à son adversaire. L’objet de l’aveu doit

porter sur un fait et non sur une règle de droit car celle-ci n’a pas à être prouvée. La

force probante de l’aveu varie selon qu’il est judiciaire ou extrajudiciaire. En

présence d’un aveu judiciaire, qualifié de preuve parfaite, le juge doit admettre que

la preuve du fait allégué est rapportée sur le seul fondement de ce mode de preuve et

ce, quelle que soit son intime conviction. Il revient alors aux parties, le cas échéant,

de rapporter la preuve contraire, organisée également par la loi. L’aveu

extrajudiciaire, en tant que preuve imparfaite relève, à l’inverse, du système de

preuve libre : sa force probante est laissée à l’appréciation souveraine des juges du

fond (Dalloz, Répertoire de droit civil, Preuve : modes de preuve — Gwendoline

Lardeux — Octobre 2019, N° 147, 221 + ss., 279 + ss.).

En l’espèce, les réponses fournies par SOCIETE1.), une banque officielle de

la place de Luxembourg, sur demandes spéciales de SOCIETE6.), une des "big four"

des sociétés d’audit et de conseil, à cette dernière, ne peut que valoir comme

déclaration par laquelle SOCIETE1.) a reconnu comme véridique, comme devant

être tenu pour avéré à son égard, du fait dont question, à savoir qu’elle a en dépôt

les Titres litigieux. Cet aveu est de nature à entraîner des conséquences, tant pour

elle que pour son client mais aussi de produire contre elle des conséquences

juridiques, ce qu’elle était sensée savoir.

Les juges peuvent se déclarer totalement convaincus par un aveu

extrajudiciaire, ils peuvent à l’inverse le rejeter, y trouver un indice ou un

commencement de preuve par écrit (Jurisclasseur Civil Art. 1354-1356 Fasc. 20 nos

49-50).

Il est admis que les inscriptions faites dans les livres de commerce d’un

commerçant qui les a tenus constituent dans son chef un aveu extrajudiciaire. Un

commerçant est lié par les inscriptions mentionnées dans sa comptabilité, à moins

qu’il ne rapporte la preuve que ces mentions résultent d’une erreur de fait (Van Ryn

et Heenen, principes de droit commercial, tome III, 2ème édition Bxl, Bruylant, 1981,

p.65, numéros 65 et 68 ; Cour 14 novembre 2001, numéro 25516 du rôle).

Au vu de ce qui précède, que SOCIETE1.) a continué des informations tout

en sachant que ces informations allaient servir pour l’audit des comptes annuels de

SOCIETE2.), il y a lieu de considérer que ces informations valent comme aveu

extrajudiciaire, ce dont la Cour est convaincue. La Cour précise qu’il s’agit de plus

d’informations, donc d’éléments factuels et non de règles de droit, comme

SOCIETE1.) a tenté de le plaider.

SOCIETE1.)

oppose, dans ce cas, la rétractation de tels aveux

extrajudiciaires, en citant l’article relatif à la révocation de l’aveu judiciaire. Elle

n’invoque de plus ni d’erreur de droit ou de fait à la base de cette demande ni n’en

rapporte de preuve ; la rétractation, qui reste à l’appréciation souveraine des juges,

n’est pas possible en l’espèce.

Une rétractation serait encore moins possible dans le cas présent, les

informations continuées à SOCIETE6.) ayant été intégrées dans les comptes annuels

de SOCIETE2.). La Cour ne dispose d’aucune information et encore moins de preuve

de l’existence d’une procédure en rétractation, voire en annulation de ces comptes.

Il est partant établi que SOCIETE1.) a repris à son compte les inscriptions

en compte "Titres" portés sur le "special custody account NUMERO2.)" ouvert

auprès de SOCIETE4.), à savoir elle a admis qu’elle avait en dépôt chez elle les

Titres y inscrits. La Cour précise que SOCIETE1.) est partant encore malvenue à

vouloir plaider l’inexistence de ces Titres, parce qu’ils n’auraient sans doute

majoritairement jamais été acquis par SOCIETE4.), au vu de ce que l’on saurait

maintenant du "scandale PERSONNE6.)". En effet, cet argument est inopposable à

SOCIETE2.) : par suite de l’aveu de SOCIETE1.) de détenir lesdits Titres, elle admet

implicitement et nécessairement qu’elle s’est assurée que les investissements ont été

utilisés à bon escient, que les espèces par elle envoyées à SOCIETE4.) ont été

échangées contre des Titres.

Cela étant clarifié, il appartient à la Cour de vérifier si SOCIETE1.) s’est

comportée conformément aux stipulations, notamment reprises à la clause 15.3 du

"custodian agreement".

Il a été établi ci-dessus que SOCIETE1.) était en relations d’affaire avec

SOCIETE4.) dès avant la création de SOCIETE2.) et que c’est bien SOCIETE1.) qui

a ouvert le compte litigieux pour SOCIETE2.) auprès de SOCIETE4.).

C’est pourtant à cette époque ayant précédé la création de SOCIETE2.), soit

en 2001 et 2002, année de passation du premier "sub-custody agreement" que sont

émis les premiers doutes par SOCIETE1.) quant au sérieux de SOCIETE4.). Cela

découle de différents mails versés en cause, envoyés entre le personnel de

SOCIETE5.), respectivement de SOCIETE1.). Il ressort ainsi de la lecture d’un mail

du 25 juillet 2001 adressé par un certain PERSONNE7.) de la SOCIETE5.) à un

administrateur de SOCIETE5.), puis de SOCIETE1.), PERSONNE8.), qu’aucune

procédure de "due diligence" n’a pu être trouvée en lien avec "PERSONNE6.)"

(SOCIETE4.)). Ce même

PERSONNE9.)

écrit le 30 septembre 2002 à

PERSONNE10.), responsable SOCIETE1.) Securities Services (Ireland) qu’il est très

inquiet à propos de "PERSONNE6.)" et qu’il pense qu’une confirmation

indépendante, comme par SOCIETE7.), devrait être recherchée, qui pourrait être

payée par les "GFS" (Global Fund Services). Il dit "It’s too big for us to ignore the

warning signs". Le premier octobre 2002, PERSONNE9.) répond à PERSONNE11.)

des "GFS", qu’il pense "qu’il ne faudrait pas mentir à PERSONNE6.). Nous avons

un problème avec lui : il est le gestionnaire (manager), le courtier (broker) et le

dépositaire (custodian) de ses comptes. Dans le monde d’aujourd’hui, ceci est une

mise en garde (red flag). Nous devons remédier à cela (...) si nous ne nous mouillons

pas, nous n’irons nulle part".

Quelques années plus tard, les questionnements sur "PERSONNE6.)" ne

semblent toujours pas avoir été résolus, alors qu’il ressort d’un mail de

PERSONNE11.) du 18 février 2005 à l’attention de PERSONNE12.), chef de division

"AFS" (Alternative Fund Services), de

PERSONNE13.), administrateur de

SOCIETE1.) et d’autres, qu’il a suggéré à PERSONNE14.), en charge des sous-

dépositaires pour SOCIETE1.), de se rendre au Luxembourg "pour revoir les

antécédents, les opérations, les rapports, etc, pour avoir un bon ressenti des

arrangements avant de rendre visite à PERSONNE6.)".

La même année, le 23 mai, PERSONNE15.), qui n’est autre que la Chief Risk

Officer de SOCIETE1.) plc, a même rédigé un "discussion paper" ayant pour sujet

"PERSONNE6.)" : "(...) SOCIETE1.) a des relations avec un certain nombre de

fonds (repris en annexe "1") qui utilisent SOCIETE4.) : essentiellement des actifs

sont placés chez SOCIETE4.) dans le contexte d’un contrat de sous-dépôt. Les

relevés de transaction sont envoyés, par client, par SOCIETE4.) au dépositaire

SOCIETE1.), pour permettre de mettre à jour nos livres et nos relevés. Ce n’est PAS

une procédure en temps réel. La vraie question qui se pose est celle de savoir si nous

sommes satisfaits avec l’intégrité des transactions PERSONNE6.), tel que nous

soyons à l’aise avec un manque de preuve réellement indépendante dans les

transactions avec les actifs des clients. De plus, au vu de notre fonction de

dépositaire, sommes-nous en danger par rapport aux obligations légales que nous

pouvons avoir ? (...) Toutefois, il existe un risque substantiel dans le cas où se

poserait une question sur l’intégrité du processus. Le coût financier de la désignation

d’un sous-dépositaire sur lequel nous ne pouvons pas exercer le niveau de vigilance

voulu, peut être considérable. Il en sera de même du risque pour notre réputation.

La solution, selon moi, réside dans la nécessité de recourir à un contrôle

indépendant. (...) Nous devons prendre une décision commerciale sur comment

poursuivre avec les comptes clients gérés par PERSONNE6.), de manière urgente,

pour nous permettre de traiter la question des sommes impayées pour nos clients

repris dans l’annexe jointe".

Quelques jours plus tard, PERSONNE16.), de SOCIETE1.) plc répond à

PERSONNE15.), à savoir le 30 mai 2005, pour lui faire part de sa vision des choses :

"nous n’avons pas le contrôle total des actifs ou une vision en temps réel du flux de

transaction. Les transactions sont toutes effectuées en interne dans les entreprises de

la famille (PERSONNE6.)) et il n’existe aucune preuve de la bonne exécution ou

même d’une réelle exécution. L’audit est effectué par une entreprise qui ne se trouve

pas sur nos listes d’auditeurs reconnus (...) Je ne peux approuver ce processus, et je

comprends qu’il s’agisse de rentabilité majeure, à moins que nous puissions adopter

le procédé commun au secteur bancaire aux USA (...). Si cela ne peut être fait, nous

devons nous retirer". (pièces 110 à 118 de SOCIETE2.)).

Suite à tous ces échanges de mails documentés, SOCIETE7.) est enfin

mandaté par la maison mère de SOCIETE1.), SOCIETE1.) plc, le 8 septembre 2005,

pour établir un rapport, qui sera établi le 16 février 2006. Huit clients de la Banque

y figurent en annexe "G", dont SOCIETE2.). A la section "constatations majeures",

le rapport indique par rapport à ce qu’il a trouvé et à ses recommandations, que 25

fraudes et risques opérationnels ont été détectés, (...) qu’il y a une forte confiance

placée par SOCIETE1.) en SOCIETE4.). Les recommandations majeures sont les

suivantes : effectuer un contrôle des centres SOCIETE1.) à Luxembourg et DUBLIN

pour s’assurer que des procédures appropriées soient mises en place pour confirmer,

de manière indépendante, lorsque c’est possible, l’exactitude des transactions,

identifier les risques et problèmes possibles et enregistrer toute erreur, information

manquante ou autre problème opérationnel.

SOCIETE7.) y préconise notamment que SOCIETE1.) devrait effectuer un

contrôle périodique sur SOCIETE4.), qui devrait prévoir : (... ) le contrôle de l’audit

interne et des rapports de conformité (...), la confirmation indépendante, sur base

périodique, des fax d’information concernant les transactions clients fournis par

SOCIETE4.), dans la mesure où un fax peut être facilement dupliqué ou falsifié en

vue d’une fraude, appel à SOCIETE4.) pour fournir les rapports de conformité,

d’audit interne et de tout autre contrôle sur base périodique (...)".

Le 19 mars 2008, SOCIETE1.) plc commande un deuxième rapport à

SOCIETE7.), sur les risques qu’entraîneraient pour elle et ses filiales la qualité de

sous-dépositaire de SOCIETE4.). Ce deuxième rapport sera déposé le 8 septembre

2008. Les constatations sinon recommandations sont presque identiques à celles déjà

reprises dans le rapport SOCIETE7.) 2006.

Entre les deux rapports, PERSONNE15.) envoie un mail, entre autres, à

PERSONNE13.), le 19 mars 2007, dans lequel elle revient sur les problématiques

avec SOCIETE4.), en sa qualité de sous-dépositaire pour des clients spécifiques. Elle

indique : "la réalité montre que le contrôle de tout par PERSONNE6.) est central et

que les occasions de falsification ou de détournement existent, s’il y est enclin. Le

risque de fraude pour nous, comme dépositaire, est énorme. Par conséquent, il est

probable que nous devons augmenter le niveau de contrôle que nous avons sur

PERSONNE6.). Il ne fait aucun doute qu’il y aura une résistance de la part de

PERSONNE6.), mais franchement, si tel est le cas, ça en dit long. L’histoire nous a

montré que PERSONNE6.) essaie de nous opposer aux clients, mais ma proposition

serait d’impliquer les clients en premier. Le revenu global pour SOCIETE1.) est

important mais les risques sont bien plus grands si nous ne faisons rien (...)".

Il ressort de tous ces échanges entre des salariés à haut niveau de

SOCIETE1.), sinon de sa maison mère, pour des risques concernant SOCIETE1.), à

laquelle il y est d’ailleurs expressément fait référence, qu’avant même la nomination

de SOCIETE4.) comme sous-dépositaire de SOCIETE2.) et durant toute la durée

d’exécution du contrat de sous-dépôt, au moins jusqu’à l’arrestation de

PERSONNE6.), des doutes sérieux ont été formulés au sein du groupe dont fait partie

SOCIETE1.) quant à leurs relations avec SOCIETE4.). Ces doutes concernent, de

façon quasi prémonitoire, les risques encourus par SOCIETE1.) comme banque

dépositaire et par certains de leurs clients, dont SOCIETE2.).

Ces flottements ont amené à la commande de deux rapports auprès de

SOCIETE7.), qui a confirmé l’existence réelle de risques pour SOCIETE1.) et ses

clients, à cause de SOCIETE4.). SOCIETE7.) a émis des recommandations pour y

pallier.

Il ne ressort d’aucune pièce versée en cause que (i) ces questionnements aient

été partagé avec SOCIETE2.), (ii) des mesures aient été prises par SOCIETE1.) pour

rendre effectives les recommandations de SOCIETE7.).

La Cour en déduit que SOCIETE1.) a agi en violation de l’article 15.3 du

"custodian agreement", à savoir qu’elle a été négligente non seulement lors de la

sélection mais encore davantage lors de la surveillance du sous-dépositaire

(Correspondants), de sorte qu’elle est responsable à l’égard de SOCIETE2.), suite à

la "liquidation, bankruptcy or insolvency" de SOCIETE4.). La fin de cette clause, à

savoir qu’il sera tenu compte, lors de l’établissement de la négligence du dépositaire,

du choix des correspondants sur un marché, du défaut d’expérience ou d’expertise

de tels Correspondants et de l’insuffisance et du caractère peu fiable des

informations (financières ou autres) concernant ces Correspondants, ne relativise

nullement la négligence de SOCIETE1.) : au contraire, SOCIETE4.) était une société

créée depuis longtemps, dans les années 1960, avec laquelle SOCIETE1.) entretenait

des liens dès avant la constitution de SOCIETE2.) le 24 mars 2004. SOCIETE4.)

était donc connue sur le marché newyorkais, respectivement américain voire

mondial. Un manque d’expérience ou la qualité des informations qui auraient pu

être obtenues, sont des arguments vains. Il aurait suffi à SOCIETE1.) de creuser ses

doutes émis dans les mails partiellement retranscrits ci-dessus, d’y réserver des

suites et surtout de requérir des preuves des investissements allégués par

SOCIETE4.), bref d’effectuer des contrôles réguliers par des personnes physiques

ou morales extérieures à la galaxie PERSONNE6.), pour s’être comportée de façon

prudente.

Tel n’ayant manifestement pas été le cas, SOCIETE1.) est, par application du

contrat entre parties, à savoir aux vœux de la clause 15.3 du "custodian agreement",

responsable à l’égard de SOCIETE2.) des pertes causés par SOCIETE4.).

3)

La restitution

Il a été retenu ci-dessus que la demande principale de SOCIETE2.) est à dire

fondée en son principe, par application des seules dispositions du "custodian

agreement". Il est partant superflu d’analyser les longs développements des parties

en lien avec l’application de diverses lois luxembourgeoises et/ou directives

européennes.

Il est encore constant en cause (i) que le Trustee à la liquidation de

SOCIETE4.) a été nommé le 15 décembre 2008, (ii) qu’il a envoyé un formulaire de

"customer claim" à

SOCIETE1.)

avec la référence du "account number

NUMERO3.)", (iii) que SOCIETE1.) a continué ce formulaire à SOCIETE2.) le 3

février 2009, avec l’information qu’il devait le compléter et le renvoyer au Trustee

pour le 4 mars 2009 au plus tard, (iv) que le Trustee a relancé SOCIETE1.) par

courrier du 22 mai 2009, n’ayant pas eu de retour de sa part, mais que ça devait être

fait pour le 2 juillet 2009, (y) que SOCIETE1.) a expédié le 5 juin 2009 un rappel de

son courrier du 3 février 2009, à SOCIETE2.), (vi) que SOCIETE2.) a finalement

rempli ce formulaire, qu’il a renvoyé au Trustee en date du 22 juin 2009, avec un

addendum, (vii) que le Trustee a transmis le 8 décembre 2009 une "notice of

Trustee’s determination of claim" à SOCIETE2.) par laquelle il a rejeté sa "claim

N° 011307", au motif qu’il n’aurait pas eu de compte ouvert chez SOCIETE4.) et ne

serait ainsi pas un client de SOCIETE4.), selon la loi américaine en cause pour la

liquidation.

Il est établi par les pièces à la disposition de la Cour que le 19 mai 2010, le

Trustee a adressé une "notice of Trustee’s withdrawal of determination" à

SOCIETE2.) en lien avec les plaintes N° 011307 et N° 010817, qui seraient des

doublons, pour l’informer que les deux plaintes seraient à traiter ensemble et que la

plainte N° 011307 aurait était refusée par erreur (pièce "14" de SOCIETE2.)).

Il découle de la pièce "179" de SOCIETE2.) qu’un accord a été signé le 12

novembre 2014 entre le Trustee d’une part et les liquidateurs de ENSEIGNE1.) et de

SOCIETE2.) d’autre part. Il y est précisé que SOCIETE2.) avait un compte ouvert

auprès de SOCIETE4.), au travers de son dépositaire luxembourgeois, SOCIETE1.),

désigné sous le numéro "NUMERO3.)" et que sa plainte est allouée à hauteur de

1.639.896.943.- US$. En exécution de cet arrangement transactionnel, la somme

initiale de 755.320.133.- US$ serait à payer par le Trustee à SOCIETE2.). Il ressort

des pièces 138 à 143 ainsi que des pièces 182 et 183 de SOCIETE2.) que d’autres

payements sont intervenus depuis.

Après examen de ces pièces, il est faux de prétendre, comme le fait

SOCIETE1.), en prenant des raccourcis injustifiés, que cela signifie que SOCIETE2.)

était client direct de SOCIETE4.), qu’il existait une relation financière directe entre

SOCIETE4.) et SOCIETE2.) ou que le "brokerage agreement" en aurait été la base.

Au vu de ces éléments constants, sinon rapportés en preuve, la Cour ne

saurait cependant faire droit à la demande formulée par SOCIETE2.) en délivrance

des Titres : il a lui-même été d’accord à les recevoir sous forme de leur équivalent

en argent. De plus, il serait impossible de déterminer quels Titres seraient

actuellement à remettre après l’intervention du paiement de multiples sommes

d’argent. La Cour note que SOCIETE2.) ne lui a d’ailleurs jamais remis de décompte

dans ce sens, à savoir un décompte mixte entre Titres et équivalent en argent.

La Cour note que les parties sont toujours en désaccord quant à l’incidence

de l’accord transactionnel avec le Trustee :

* SOCIETE1.) y voit la reconnaissance par SOCIETE4.), via le Trustee, de

sa qualité de dépositaire des Titres réclamés par SOCIETE2.). En acceptant les

paiements, SOCIETE2.) aurait accepté que SOCIETE4.) soit le seul dépositaire des

Titres. SOCIETE2.) serait "partiellement" malvenu à réclamer la restitution de ces

mêmes Titres : cette demande serait irrecevable pour défaut d’intérêt à agir, sinon

non fondée.

Les recouvrements ainsi effectués viendraient nécessairement réduire, sinon

satisfaire entièrement la demande de SOCIETE2.). Si SOCIETE2.) obtenait le

paiement et de SOCIETE4.) et de SOCIETE1.), cela constituerait un enrichissement

sans cause. De ce fait, SOCIETE1.) réitère son appel incident. En tout état de cause,

les demandes de SOCIETE2.) seraient irrecevables sinon non fondées pour absence

d’objet (demande en restitution) ou absence de préjudice (demande en dommages et

intérêts).

* SOCIETE2.) conteste en bloc ces théories, qui feraient abstraction de la

qualité de client de SOCIETE1.) à l’égard de SOCIETE4.).

La Cour constate à la lecture de l’"agreement" signé en date du 12 novembre

2014 entre notamment le Trustee et les liquidateurs officiels de SOCIETE2.), qu’il y

est bien établi que SOCIETE2.) avait un compte ouvert auprès de SOCIETE4.), au

travers de sa banque de dépôt basée à Luxembourg (SOCIETE1.)), compte désigné

sous le numéro "NUMERO3.), qui a été ouvert en ou aux alentours du mois d’avril

2004".

Ce n’est donc pas SOCIETE2.) qui était en lien direct avec SOCIETE4.). Les

conclusions de SOCIETE1.) à ce sujet ne sont ainsi pas établies. Le juge Vaughn R.

Walker interprète, si besoin en était, dans son troisième rapport daté du 2 juillet

2021, ce "SIPA Agreement" (Securities Investor Protection Act of 1970 as amended)

selon les dispositions de droit américain relatives à la définition de "customer" : [ le

fait qu’un bénéficiaire effectif de Titres comme SOCIETE2.) a été autorisé de

recouvrer sur base d’une plainte SIPA, ne fait pas, par définition, de ce bénéficiaire

effectif un "client" aux fins de l’Exchange Act Rule 15c3-3. Ni non plus le fait que

SOCIETE2.) ait obtenu une plainte SIPA dans sa transaction avec le Trustee de

PERSONNE6.), en tant que bénéficiaire effectif du compte dont SOCIETE1.) était le

propriétaire légal, n’annule la relation contractuelle de client entre SOCIETE4.) et

SOCIETE1.)] (pièce "179, point 6" de SOCIETE2.)).

La Cour en déduit que face à l’immobilisme de SOCIETE1.), SOCIETE2.) a

été obligé de remplir le formulaire pourtant envoyé par le Trustee à SOCIETE1.), en

lieu et place de cette dernière : ce faisant, SOCIETE2.) a essuyé un premier échec,

avant que le Trustee ne revienne sur sa position de refus : le Trustee n’a néanmoins

pas purement et simplement accepté ladite "customer claim" par la suite : il a fallu

passer par un "settlement agreement", soit une transaction, pour permettre à

SOCIETE2.) de percevoir des sommes de la part du Trustee, sommes que ce dernier

a pu récupérer dans le cadre de sa mission. De plus, cette transaction a été

approuvée par la "Grand Court of the Cayman Islands" et par la "United States

Bankruptcy Court, Southern District of NEW YORK". Il s’ensuit que rien ne permet

de conclure à un changement des relations contractuelles établies avant la

liquidation de SOCIETE4.) : SOCIETE1.) a ouvert le compte "NUMERO3.)" auprès

de SOCIETE4.) en sa qualité de dépositaire de SOCIETE2.) : ce faisant,

SOCIETE4.) est devenu le sous-dépositaire de SOCIETE2.). C’est donc bien

SOCIETE4.) qui inscrivait les Titres, soit des biens fongibles, en ses comptes, en sa

qualité de dépositaire de SOCIETE1.) et de sous-dépositaire de SOCIETE2.), avant

de les faire remonter vers SOCIETE1.), tel que confirmé par celle-ci. SOCIETE1.)

ne peut ainsi pas alléguer qu’aucun Titre ne lui a été remis et qu’elle n’en aurait pas

remis à SOCIETE4.) : le contraire est vrai.

Comme il a été décidé ci-dessus que SOCIETE1.) a reconnu avoir en ses

comptes les Titres repris sur les relevés envoyés par SOCIETE4.) et que SOCIETE1.)

s’est montrée négligente, il lui appartient toujours de payer les pertes causées par

SOCIETE4.). La signature avec le Trustee du susdit accord transactionnel n’y

change rien.

SOCIETE1.) est effectivement un dépositaire au sens de l’article 1915 du

Code civil.

Cet article dispose : "le dépôt, en général, est un acte par lequel on reçoit la

chose d’autrui, à la charge de la garder et de la restituer en nature". S’agissant,

comme en l’espèce, en présence de biens dématérialisés, non plus de biens mobiliers

déposés, mais de biens fongibles, le conservateur doit être en mesure de répondre à

une demande de son client de transférer, par virement de compte à compte, les titres

inscrits à son compte (Droit des marchés financiers, Hubert De Vauplane et Jean-

Pierre Bornet, éditions Litec, 1998, numéro 982).

Par application du contrat entre parties (custodian agreement) et du Code

civil luxembourgeois, il appartient à SOCIETE1.) de rendre, par équivalent, les

Titres requis par SOCIETE2.). Comme ce dernier a d’ores et déjà reçu, par des

transferts de la part du Trustee, une partie des sommes par lui réclamées, il ne peut

plus que réclamer le surplus à SOCIETE1.), à savoir la partie non encore

remboursée par le Trustee. Il ne peut en effet pas recevoir deux fois le prix des Titres

réclamés.

La Cour rappelle que de nombreux mois se sont écoulés entre les dernières

conclusions récapitulatives de SOCIETE2.) et le prononcé du présent arrêt : il

convient de demander à SOCIETE2.) d’établir non seulement un état actualisé des

sommes actuellement déjà perçues par lui mais encore d’établir un nouveau

décompte de sa demande, qui tient compte de ce dernier état et du cours des intérêts

requis. La Cour ne s’oppose pas à ce que SOCIETE2.) lui verse deux versions dudit

décompte : l’une qui part du principe que seul le solde non encore reçu reste dû par

SOCIETE1.) ; l’autre qui se base sur le scénario proposé par SOCIETE2.), de

continuer toutes les sommes à lui payées par le Trustee à SOCIETE1.), qui elle devra

la totalité de la somme requise à SOCIETE2.), sans aucune déduction, mais à

augmenter des intérêts. La Cour l’invite à ce faire et procède, par application de

l’article 225 du Nouveau Code de procédure civile, à la révocation de l’ordonnance

de clôture.

En attendant, il convient de réserver les droits des parties quant à ce volet à

cette ultime précision de décomptes ainsi que les frais. Il en ressort néanmoins qu’il

est superfétatoire de s’attarder aux questions soulevées par SOCIETE1.), à propos

de l’enrichissement sans cause ou de l’absence d’objet de la demande de

SOCIETE2.).

La demande principale de SOCIETE2.) ayant abouti en son principe, il n’y a

partant pas lieu d’analyser la demande formulée à titre subsidiaire par rapport à la

restitution des fonds continués à SOCIETE4.), et de tous les développements des

parties en lien avec cette demande subsidiaire >> (arrêt attaqué, p. 34 à 49) ;

1°) ALORS QUE, première branche, le dépôt est un contrat réel qui suppose

la remise de la chose entre les mains du dépositaire ; qu’en retenant que la fictivité

des titres était sans incidence sur leur dépôt à SOCIETE1.) et sur l’obligation de

restitution qui en découlait, cependant que des titres fictifs pour n’avoir jamais été

acquis par SOCIETE4.) ne pouvaient avoir été remis en dépôt et ne pouvaient être

restitués, la cour d’appel a violé les articles 1915 et 1919 du code civil ;

2°) ALORS QUE, deuxième branche (subsidiaire par rapport à la première

branche), le dépôt est un contrat réel qui suppose la remise de la chose entre les

mains du dépositaire ; qu’en relevant, pour retenir l’existence d’un contrat de dépôt,

que << les opérations d’achat et de ventes de Titres passaient bien par le compte

ouvert par SOCIETE1.) auprès de SOCIETE4.) pour le compte de SOCIETE2.) >>

(arrêt attaqué, p. 39, al. 3) et que << ces Titres remontaient vers [SOCIETE1.)]

depuis SOCIETE4.) >> (arrêt, p. 41, al. 6), la cour d’appel a statué par des motifs

impropres à caractériser la remise effective des titres à SOCIETE1.) et a ainsi privé

sa décision de base légale au regard des articles 1915 et 1919 du code civil ;

3°) ALORS QUE, troisième branche (elle aussi subsidiaire par rapport à la

première branche), le dépôt est un contrat réel qui suppose la remise de la chose

entre les mains du dépositaire ; qu’en retenant que « SOCIETE1.) [était] partant

encore malvenue à vouloir plaider l’inexistence des Titres [à savoir les titres litigieux

dont la restitution était demandée dans le cadre du litige déféré à l’appréciation de

la cour d’appel] parce qu’ils n’auraient sans doute majoritairement jamais été

acquis par SOCIETE4.), au vu de ce que l’on saurait maintenant du "scandale

PERSONNE6.)" » (arrêt attaqué, p. 43, al. 2) et en retenant encore que « l’aveu de

SOCIETE1.) de détenir lesdits Titres » (arrêt attaqué, p. 43, al. 2) ferait que

SOCIETE1.) aurait « [admis] implicitement et nécessairement [s’être] assurée que

les investissements [avaient] été utilisés à bon escient, que les espèces par elle

envoyées à SOCIETE4.) [avaient] été échangées contre des [sic !] Titres » (arrêt

attaqué, p. 43, al. 2), sans rechercher, comme elle y était expressément invitée

(conclusions récapitulatives et ampliatives Arendt & Medernach S.A. du 13 mai

2022, p. 79, §§ 224-225), ce qu’elle a elle-même relevé (arrêt attaqué, p. 29), si

lesdits titres avaient effectivement été remis en dépôt par SOCIETE2.) à

SOCIETE1.), la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des

articles 1915 et 1919 du code civil. ».

Réponse de la Cour

Sur la première branche du moyen

La demanderesse en cassation fait grief aux juges d’appel d’avoir violé les

articles 1915 et 1919 du Code civil en ayant retenu une obligation de restitution à sa

charge en tant que dépositaire de titres, alors même qu’elle ne se serait pas vu

remettre les titres en question, la société SOCIETE4.) n’ayant à aucun moment acquis

les titres qu’elle était chargée d’acquérir.

En application des dispositions de la loi du 1er août 2001 concernant la

circulation de titres et d’autres instruments fongibles, applicable aux relations

contractuelles entre la société SOCIETE2.) et la société SOCIETE1.), dans sa version

en vigueur au moment de l’exécution du contrat, la titularité de droits sur de tels

instruments financiers, fongibles ou non, matérialisés ou non, au porteur, à ordre ou

nominatifs, luxembourgeois ou étrangers et quelle que soit leur forme, se détermine

par leur inscription en compte.

Ayant retenu qu’il était de la responsabilité contractuelle de la société

SOCIETE1.) en tant que dépositaire d’identifier les titres et investissements effectués

au bénéfice de la société SOCIETE2.) et de les inscrire en ses livres et registres et

que les titres dont la restitution en nature sinon par équivalent était réclamée par la

société SOCIETE2.) étaient inscrits auprès de la société SOCIETE1.) sur un compte

ouvert au nom de la société SOCIETE2.), les juges d’appel ont pu retenir une

obligation de restitution à charge de la société SOCIETE1.).

Il s’ensuit que le moyen, pris en sa première branche, n’est pas fondé.

Sur les deuxième et troisième branches du moyen réunies

La demanderesse en cassation fait grief aux juges d’appel d’avoir privé leur

décision de base légale au regard des articles 1915 et 1919 du Code civil en n’ayant

pas caractérisé la remise effective, entre ses mains, par la société SOCIETE2.) des

titres dont cette dernière demande la restitution, alors que pareille remise serait

requise pour que soit constitué un contrat de dépôt.

Il résulte de la réponse donnée à la première branche du moyen que le dépôt

constitué sous l’empire de la loi du 1er août 2001 concernant la circulation de titres

et d’autres instruments fongibles ne requiert pas la remise effective des titres, mais

qu’il se fait par l’inscription des titres sur un compte tenu par le dépositaire au profit

du déposant.

Ayant caractérisé l’inscription sur un compte tenu par la société SOCIETE1.)

au nom de la société SOCIETE2.) des titres dont la restitution était demandée par

cette dernière, les juges d’appel n’avaient pas à caractériser en outre la remise

effective de ces titres par la société SOCIETE2.) à la société SOCIETE1.).

Il s’ensuit que le moyen, pris en ses deuxième et troisième branches, n’est pas

fondé.

Sur le quatrième moyen de cassation

Enoncé du moyen

« Tiré principalement, en sa première branche, de la violation de l’article

109, première phrase, de la Constitution et de l’article 249 du Nouveau Code de

procédure civile, en combinaison avec l’article 587 du même code ; sinon

subsidiairement, en sa seconde branche (subsidiaire par rapport à la première

branche) d’un défaut de base légale au regard des articles 3 et 4 de la loi du 1er août

2001 concernant la circulation de titres et d’autres instruments fongibles ;

EN CE QUE la cour d’appel a réformé le jugement du 22 mars 2013, EN CE

QU’elle a dit fondée en son principe la demande principale de SOCIETE2.) (in

official liquidation), une << exempted segregated portfolio company >> constituée

sous les lois des Cayman Islands à l’égard de la société anonyme SOCIETE1.) SA

tendant à l’obtention en équivalent des Titres requis en restitution et EN CE QU’elle

a, avant tout autre progrès en cause, révoqué l’ordonnance de clôture du 2 septembre

2022 pour permettre aux parties de verser les pièces et documents requis ainsi que

de conclure quant aux points soulevés dans la motivation de l’arrêt, à savoir

d’établir non seulement un état actualisé des sommes d’ores et déjà perçues par

SOCIETE2.) (in official liquidation) mais encore d’établir un nouveau décompte de

sa demande, qui tient compte de ce dernier état et du cours des intérêts requis ;

AUX MOTIFS QUE << Aux termes de l’article 58 du Nouveau Code de

procédure civile "il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les

faits nécessaires au succès de sa prétention". Conformément à l’article 1315 du Code

civil, "celui qui

réclame l’exécution d’une obligation, doit la prouver.

Réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit justifier le paiement ou le fait qui a

produit l’extinction de son obligation".

En effet, le demandeur doit démontrer l’existence du fait ou de l’acte

juridique sur lequel il fonde sa prétention : actori incumbit probatio. Celui qui a fait

la preuve des éléments nécessaires à la naissance du droit qu’il invoque ne doit pas,

en outre, prouver que ce droit s’est maintenu sans être modifié. Le défendeur se mue

en demandeur en tant qu’il invoque une exception : reus in excipiendo fit actor. Il lui

appartient donc de faire la preuve des faits qu’il invoque à titre d’exception (R.

Mougenot, Droit des obligations, La preuve, éd. Larcier, 1997).

En application des principes directeurs prévus par ces textes, aux fins de

pouvoir prospérer dans sa demande, il appartient à SOCIETE2.) de rapporter la

preuve tant du fait que SOCIETE1.) est sa banque dépositaire que de celui que

SOCIETE4.) est à considérer comme le sous-dépositaire de celle-ci, respectivement

à SOCIETE1.) de prouver qu’elle s’est libérée de ses obligations en ayant exécuté,

comme elle le prétend, les propres instructions de SOCIETE2.) envers SOCIETE4.),

qui serait, dans ce cas, à considérer comme deuxième banque dépositaire.

1) L’examen des liens entre parties

La Cour constate emblée que les parties demeurent, en instance d’appel, en

profond désaccord quant à la qualification de la relation triangulaire entre

SOCIETE2.), SOCIETE1.) et SOCIETE4.), étant précisé que SOCIETE4.) n’est pas

partie à l’instance.

SOCIETE2.) base sa demande et son appel tant sur le "custodian agreement",

que la Loi 2001 et aussi sur le Code civil.

La Cour analysera dans un premier temps les termes du "custodian

agreement". En effet, aux termes de l’article 1134 du Code civil "les conventions

légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être

révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise.

Elles doivent être exécutées de bonne foi".

Il ressort des pièces versées en cause que SOCIETE2.) et SOCIETE5.) (le

prédécesseur de SOCIETE1.)) ont signé un "custodian agreement" (contrat de dépôt

ou de dépositaire) en date du 29 mars 2004. Il y est précisé dans son préambule que

le conseil d’administration de SOCIETE2.) a sélectionné, pour le compte de

SOCIETE2.), SOCIETE1.) en tant que dépositaire et que SOCIETE1.) accepte de

fournir les services de dépositaire aux termes et conditions repris dans ledit accord.

Cet accord a été soumis (clause 28) aux lois du Luxembourg et à la

compétence des juridictions luxembourgeoises. SOCIETE1.) s’y est engagé :

-

à enregistrer et tenir un compte distinct dans ses livres, de l’ensemble

des Titres reçus au fur et à mesure, et faire en sorte que ces Titres soient déposés

dans son "coffre-fort", ou autrement détenus par lui ou à son ordre, ainsi qu’il le

jugera approprié pour la garde des Titres (...) (clause 6.1): "the Custodian shall

record and hold in a separate account in ifs books all Securities received by it from

time to time and shall arrange for all Securities to be deposited in the Custodian’s

vault or otherwise held by or to the order of the Custodian as it may think proper for

the purpose for the safekeeping thereof";

-

à identifier les Titres détenus par lui pour le compte de SOCIETE2.)

et devra requérir de chaque agent, sous-dépositaire ou délégué (visés aux termes de

la clause 15.2) d’identifier les Titres ou autres investissements détenus par un tel

agent, sous-dépositaire ou délégué comme étant détenu par ce dernier, en qualité de

dépositaire ou fiduciaire, pour le compte de SOCIETE2.) ou de SOCIETE1.) (...)

(clause 9.1). La Cour précise qu’il convient de se référer à la partie "discussion" ci-

dessus, pour la version originale en langue anglaise des clauses ici majoritairement

citées en langue française, par mesure de simplification ;

-

à tenir ou à obtenir la tenue de livres, registres et relevés pouvant

s’avérer nécessaires pour donner un état complet de l’ensemble des espèces et Titres

détenus par elle (SOCIETE1.)) et des transactions par elle réalisées pour le compte

de SOCIETE2.) (...) (clause 9.3) ;

-

en cas de résiliation de l’accord, de délivrer ou de faire délivrer au

dépositaire lui succédant, l’ensemble des Titres détenus au titre de l’accord, et toutes

les espèces ou autres actifs qu’elle posséderait de SOCIETE2.) (clause 19.2).

Ce "custodian agreement" a autorisé SOCIETE1.) à désigner des agents,

sous-dépositaires

et

délégués

(désignés

tous

ensemble

comme

des

"Correspondants"), tel qu’il sera nécessaire pour l’exercice de tout ou d’une partie

des fonctions et prérogatives de SOCIETE1.) (y compris les pouvoirs de désignation

des sous-dépositaires) (...) SOCIETE1.) demeurera responsable à l’égard de

SOCIETE2.) de tous actes ou omissions d’un quelconque Correspondant, de quelque

manière qu’il ait été désigné, comme si ces actes ou omissions étaient ceux de

SOCIETE1.) (clause 15.2).

La clause 15.3 a, dans ce contexte, impose ce qui suit à SOCIETE1.) : dans

le cadre de la sélection, de la désignation et de la supervision des Correspondants,

conformément à la clause 15.2, SOCIETE1.) fera preuve de compétence et de

prudence, mais ne sera uniquement responsable envers SOCIETE2.) des pertes

résultant de la liquidation, de la banqueroute ou de la faillite d’un tel Correspondant,

si elle a fait preuve de négligence dans leur sélection et surveillance. Toutefois, dans

l’établissement de cette négligence de SOCIETE1.), il sera tenu compte du choix du

Correspondant sur un marché, du manque d’expérience ou d’expertise d’un tel

Correspondant ainsi que de l’insuffisance et du manque de sérieux des informations

("financières ou autres") concernant ces Correspondants.

De ce qui précède, il ressort clairement que SOCIETE1.) a été désignée en

qualité de banque dépositaire par SOCIETE2.) et qu’elle a accepté cela aux

conditions ci-dessus reprises. Elle a reconnu inscrire les Titres en compte chez elle

aux susdites conditions.

La Cour doit maintenant s’attacher à vérifier s’il existe des liens contractuels

entre SOCIETE1.) et SOCIETE4.) et si ces liens sont exclusifs ou s’il existe

également des liens contractuels directs entre SOCIETE2.) et SOCIETE4.).

Il découle des pièces à la disposition de la Cour que SOCIETE5.) a signé

différents documents à et avec SOCIETE4.), qui démontrent que SOCIETE5.),

actuellement SOCIETE1.), est cliente de SOCIETE4.) : il en est ainsi d’un "trading

authorization limited to purchases and sales of securities" du 30 novembre 1994 et

de deux "customer agreement" des 6 décembre 1994 et 25 avril 1997. Ces documents

indiquent être régis par les lois du Luxembourg et donnent compétence judiciaire

aux juridictions du Luxembourg.

Un pas de plus est franchi par la signature d’un "sub-custody agreement"

entre SOCIETE5.) et SOCIETE4.) en date du 7 août 2002, par lequel la banque

(actuellement SOCIETE1.)) est autorisée à ouvrir et maintenir des comptes de dépôt

(la Cour a souligné ce passage) auprès du "sub-custody" (SOCIETE4.)) qui seront

pour le bénéfice exclusif des clients de SOCIETE1.), comme repris en annexe "A"

dudit accord, et qui seront intitulés "SOCIETE5.) special custody account for

Customer (name of Customer to appear)" (article 4). Cette volonté se trouve déjà

inscrite au préambule dudit accord au point (A) : "The Bank wishes to establish

custody accounts with the sub-custodian to hold, maintain and/or administer certain

property which the Bank holds as custodian for certain customers, that are listed in

Annex "A" to this agreement, which accounts may each be designated as being held

for a particular customer". Cet accord est régi par les lois du Luxembourg et

SOCIETE4.)

se soumet à la compétence non exclusive des juridictions

luxembourgeoises.

Il en ressort qu’il existe une relation de sous-dépositaire entre SOCIETE1.)

et SOCIETE4.), depuis cet accord du 7 août 2002. La Cour doit néanmoins s’assurer

que cette relation s’applique à SOCIETE2.).

La Cour note que par "Memorandum" de SOCIETE5.) du 30 mars 2004, qui

a pour sujet "SOCIETE2.) (Cayman)", dont la constitution aurait été prévue pour le

24 mars 2004, sous forme de société des iles Cayman (SPC), que SOCIETE5.) serait

la banque dépositaire et que ce nouveau fonds serait une copie de "ENSEIGNE1.)",

dans le sens qu’il y aura des investissements à faire avec SOCIETE4.). Ce

"Memorandum" spécifie en son point "7" que SOCIETE4.) sera le sous-dépositaire

de SOCIETE1.) pour SOCIETE2.) et qu’un compte sera ouvert auprès de

SOCIETE4.) pour SOCIETE2.), par application du "sub-custody agreement" déjà

existant, qui serait à modifier pour y inclure SOCIETE2.).

Conformément aux prévisions de ce "Memorandum" de SOCIETE1.), (i)

SOCIETE2.) a été constituée le 24 mars 2004, tel que cela ressort du "Memorandum

of association" et du "Certificate of incorporation" du "Registrer of Companies,

Cayman Islands" (pièces 145 et 146 de SOCIETE2.)), (ii) un compte au nom de

SOCIETE2.) a été ouvert par SOCIETE5.) (SOCIETE1.)) dès le 25 mars 2004, sous

la dénomination "SOCIETE5.), special custody account for

SOCIETE2.),

ADRESSE3.)" (soit l’adresse de SOCIETE5.)) et sous le numéro "NUMERO5.)", (iii)

le nom de SOCIETE2.) a été ajouté à l’annexe "A" du nouveau "sub-custody

agreement" entre SOCIETE5.) et SOCIETE4.) daté du 8 septembre 2004, qui

reprend les termes du premier "sub-custody agreement" de 2002.

La Cour pointe que ce compte est utilisé dès le 21 avril 2004, avec la

désignation ci-dessus reprise, comme cela se déduit des extraits de compte

SOCIETE4.), sauf qu’à partir de novembre 2004, le nom de SOCIETE5.) est

remplacé par celui de SOCIETE1.) : tout le reste desdits extraits de compte de

SOCIETE4.) en rapport avec ce compte "1-NUMERO4.)" reste toutefois inchangé, à

savoir la référence au "special custody account for SOCIETE2.)" et l’adresse de

SOCIETE1.) à Luxembourg.

Il n’a certes pas échappé à la Cour que ce n’est que le 29 mars 2004 que

SOCIETE1.) et SOCIETE2.) signent ensemble le "custodian agreement", désignant

SOCIETE1.) comme banque dépositaire de SOCIETE2.). Il n’en demeure pas moins

que SOCIETE1.) a agi, avant cette date, en conformité du susdit "Memorandum",

selon la volonté commune des parties, clairement exprimée à l’époque et n’ayant

jamais fait l’objet d’une once de contestation en 2004, mais plutôt de confirmation.

Ceci s’explique logiquement, de surcroît, par le fait que SOCIETE2.) n’était pas

opérationnel avant le 26 mars 2004, date à laquelle ses trois administrateurs ont été

nommés, en les personnes de PERSONNE3.), PERSONNE4.) et PERSONNE5.).

Le même jour que le "custodian agreement", à savoir le 29 mars 2004,

SOCIETE5.) et SOCIETE2.) ont signé un "Administration agreement", par lequel

SOCIETE1.), qui l’accepte, a été désigné "administrator" (agent d’administration

centrale) du fonds (SOCIETE2.)), lui accordant de nombreuses fonctions et devoirs,

notamment d’établir les comptes et livres financiers de SOCIETE2.), en conformité

avec la loi.

Toujours en date du 29 mars 2009, les administrateurs de SOCIETE2.),

nommés trois jours plus tôt, ont signé, chacun depuis un autre pays, une "circular

resolution of the board of directors" (ci-après "résolution circulaire"), dont il n’est

pas contesté que le document ait été préparé par SOCIETE1.), par lequel ils

approuvent l’ouverture d’un "bank account" avec SOCIETE4.) "in the name of

SOCIETE5.), special custody account for SOCIETE2.)", soit exactement les termes

utilisés quatre jours plus tôt par SOCIETE1.), lors de l’ouverture par elle du compte

pour SOCIETE2.) auprès de SOCIETE4.). Les administrateurs n’ont fait qu’adhérer

à ce qui a déjà été exécuté par SOCIETE1.).

De tout ce qui précède, il est établi que la relation de sous-dépositaire entre

SOCIETE1.) et SOCIETE4.) s’applique à SOCIETE2.), tel que cela a encore été

confirmé, si besoin en était, par le "sub-custody agreement" du 8 septembre 2004.

SOCIETE1.) conteste que cette relation soit à prendre en considération, alors

qu’elle n’aurait jamais reçu d’application (n’aurait pas été parfaite).

La Cour se doit de vérifier cette assertion.

Il ressort des pièces versées en cause que le compte ouvert par SOCIETE1.)

pour SOCIETE2.) auprès de SOCIETE4.), à savoir le "special custody account 1-

NUMERO4.)" était, contrairement à la théorie avancée par SOCIETE1.), actif, tel

qu’il l’a déjà été dit ci-dessus : en témoignent les extraits de compte, respectivement

les avis de crédit, relatifs à ce compte, toujours envoyés par SOCIETE4.) à

SOCIETE1.), depuis 2004 (voir notamment les conclusions récapitulatives de

SOCIETE2.) du 9 juillet 2021, pages 25 à 30, où sont scannés des avis de crédit, des

avis d’opération ainsi que le premier relevé mensuel dudit compte) jusqu’en 2008

(comme il ressort de la pièce "9" de SOCIETE2.)).

Les différents comptes annuels de SOCIETE2.), tous préparés par

SOCIETE1.), confirment également que cette dernière était la banque dépositaire de

SOCIETE2.) et que SOCIETE4.) était son sous-dépositaire : il suffit de se référer aux

premiers comptes annuels couvrant la période du 24 mars au 31 décembre 2004, qui

ont été audités par SOCIETE6.), selon les lois et règlements en vigueur au

Luxembourg, pour s’apercevoir que SOCIETE1.) y figure comme "custodian and

administrative agent" et que SOCIETE1.) a nommé des entreprises de courtage en

investissement en qualité de sous-dépositaire d’elle-même ("the custodian bank has

appointed these broker/dealer investment firms as their sub-custodians to hold and

maintain the assets of Segregated Portofolios"), ce qui fait explicitement référence à

SOCIETE4.).

Le contenu des seconds comptes annuels de SOCIETE2.), arrêtés au 31

décembre 2005 comprend les mêmes stipulations, tout comme les comptes annuels

arrêtés au 31 décembre 2006 et au 31 décembre 2007 : la Cour met en exergue que

pour cette année il existe un courrier de SOCIETE1.) à SOCIETE6.), du 13 février

2007, par lequel elle prend manifestement position par rapport à des questions qui

lui ont été posées auparavant par SOCIETE6.) : SOCIETE1.) y met expressément en

document joint le relevé lui envoyé par SOCIETE4.), par rapport au "special custody

account for SOCIETE2.), number NUMERO2.)" pour s’y référer quant aux questions

touchant les "securities, precious metals, deposit certificates,... in your custody" :

elle répond ainsi explicitement "please see attached PERSONNE6.) statements".

SOCIETE1.) certifie partant au réviseur SOCIETE6.) avoir en dépôt les Titres se

trouvant sur un relevé valant extrait du compte "NUMERO2.)" auprès de

SOCIETE4.).

Il découle de la pièce "4" de SOCIETE2.), "Other assets and liabilities report

SOCIETE2.)" qu’en date du 30 novembre 2008, les actifs de SOCIETE2.) en dépôt

au "SOCIETE1.) PERSONNE6.) Account", soit selon le "screenshot SOCIETE1.) du

18 décembre 2008" le toujours même "special custody account", se chiffraient à

1.897.736.818,66 US$, constitués par les Titres repris dans ladite pièce, mais

également en pages 46 à 48 des conclusions récapitulatives de SOCIETE2.) du 9

juillet 2021.

Il suit de tout ce qui précède, que les opérations d’achat et de ventes de Titres

passaient bien par le compte ouvert par SOCIETE1.) auprès de SOCIETE4.) pour le

compte de SOCIETE2.), à savoir le compte désormais connu sous la dénomination

et le numéro "special custody account NUMERO2.)".

A toutes ces opérations et certifications, SOCIETE1.) oppose la signature par

SOCIETE2.) de ce qu’elle appelle les "brokerage agreements" avec SOCIETE4.). La

Cour perçoit que ces derniers sont constitués des documents suivants :

- un "customer agreement" non daté (mais dont la date du 29 mars 2004

apparaît comme date d’envoi par fax/télécopie),

- un "option agreement" daté du 29 mars 2004,

- un "trading authorization limited to purchases and sales of securities and

options" non daté (mais dont la date du 29 mars 2004 apparaît comme date d’envoi

par fax/télécopie),

- un "certificate of foreign status of beneficial owner for United States Tax

Withholding" non daté (mais dont la date du 29 mars 2004 apparaît comme date

d’envoi par fax/télécopie).

SOCIETE1.) en conclut que par la signature de ces documents, auxquels elle

serait tierce, SOCIETE2.) serait devenu un client direct de SOCIETE4.).

La Cour ne peut suivre ce raisonnement, étant donné que, sur la très

mauvaise copie lui versée en pièce "6" par SOCIETE1.), dudit "customer

agreement", il n’est nulle part fait référence au moindre numéro de compte, a fortiori

à celui portant le numéro "NUMERO2.)". Cet accord pré-imprimé n’a de plus pas

été entièrement complété, notamment quant au droit applicable et aux autorisations

de divulgations. Les mêmes remarques valent pour les trois autres documents, qui ne

peuvent pas être mis en lien avec le "special custody account 1-Fr 109" ou tout autre

compte d’ailleurs, puisqu’aucun numéro n’y figure.

Ce constat n’est ni énervé par les conclusions du professeur Gordon (qui se

base uniquement sur ces documents et les lois en vigueur aux États-Unis, sans

prendre en compte le contexte général du litige) ni par la production de pièces

sensées clarifier l’existence d’un ou de plusieurs comptes ouverts directement par

SOCIETE2.), suite à la signature de ces documents.

La Cour confirme partant, à l’instar des juges de premier degré, l’existence

d’une relation de sous-dépositaire entre SOCIETE1.) et SOCIETE4.), tout en

précisant que cette relation s’applique bien à SOCIETE2.) pour toutes les

transactions passées par le "special custody account NUMERO2.)".

Comme il est désormais établi que (i) SOCIETE2.) a désigné SOCIETE1.)

comme banque dépositaire et que cette dernière a conclu un contrat de sous-dépôt

avec SOCIETE4.), duquel elle a fait bénéficier SOCIETE2.) et (ii) non pas que

SOCIETE2.) a désigné un deuxième dépositaire, la voie est ouverte pour analyser la

demande de SOCIETE2.) en restitution/délivrance des Titres.

2)

Les droits et devoirs de SOCIETE1.) comme banque dépositaire

Le "custodian agreement" entre SOCIETE2.) et SOCIETE1.) ayant stipulé

être soumis au droit luxembourgeois, la Cour rappelle encore une fois qu’aux termes

de l’article 1134 du Code civil "les conventions légalement formées tiennent lieu de

loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement

mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne

foi".

Il convient partant en premier lieu de se référer à cette loi des parties.

Ce "custodian agreement", dont la plupart des clauses ci-après invoquées ont

été citées plus haut en texte original en anglais, précise en sa clause 9.1 : le

dépositaire (SOCIETE1.)) devra identifier les Titres détenus par lui au titre des

présentes comme détenus pour le compte du fonds (SOCIETE2.)) et devra requérir

de chaque agent, sous dépositaire ou délégué (visés aux termes de la clause 15.2)

(SOCIETE4.)) d’identifier les Titres ou autres investissements détenus par ledit

agent, sous-dépositaire ou délégué, comme étant détenu par lui, en qualité de

dépositaire ou fiduciaire, pour le compte du fonds ou du dépositaire. Toutes dépenses

de quelque nature que ce soit engagées par le dépositaire, dans le cadre de ces

inscriptions, seront à charge du fonds.

Cette clause est à lire ensemble avec la clause 9.3 du même "custodian

agreement", qui stipule que le dépositaire devra tenir ou obtenir la tenue de livres,

registres et relevés pouvant s’avérer nécessaires pour donner un état complet de

l’ensemble des espèces et Titres détenus par lui et des transactions réalisées par lui

pour compte du fonds.

Il en ressort qu’il était de la responsabilité de SOCIETE1.) (dépositaire) non

seulement de savoir quels Titres et investissements étaient effectués pour

SOCIETE2.) (le fonds), mais encore qu’il dût les identifier et les inscrire en ses livres

et registres pour pouvoir donner un état complet de l’ensemble de ces espèces et

Titres, devant pour cela aussi s’enquérir auprès des sous-dépositaires des Titres ou

autres investissements détenus par ces derniers.

Quant à la désignation de ces sous-dépositaires, il a été vu et retenu ci-dessus

qu’aux termes de la clause 15.2 du "custodian agreement", SOCIETE1.) pouvait les

nommer. Cette clause précise "le dépositaire (SOCIETE1.)) demeurera responsable

à l’égard du fonds (SOCIETE2.)) des actions ou omissions d’un quelconque

Correspondant, peu importe la façon dont il a été désigné, comme si lesdites actions

ou omissions étaient celles du dépositaire".

La clause suivante, à savoir la 15.3 semble limiter cette responsabilité, en

stipulant "dans le cadre de la sélection, désignation et surveillance des

Correspondants, conformément à la clause 15.2, le dépositaire fera preuve de

compétence et de soin raisonnable, mais ne sera responsable à l’égard du fonds des

pertes résultants de liquidations, banqueroutes ou faillites desdits Correspondants

que s’il a été négligent lors de la sélection et surveillance de ces derniers". Cette

limite n’est donnée qu’en l’absence de légèreté et négligence tant dans le choix que

dans la surveillance du sous-dépositaire.

Ici encore, les parties demeurent en désaccord, SOCIETE1.) contestant toute

négligence et SOCIETE2.) plaidant l’existence de nombreux doutes de SOCIETE1.)

à l’égard de SOCIETE4.), qui feraient conclure à l’existence de négligence.

La Cour rappelle tout d’abord qu’il ressort des développements réalisés dans

la partie II-A)1) que l’inscription en compte et la tenue en compte des Titres listés

sur les relevés du "special custody account NUMERO2.)" adressés par SOCIETE4.)

à SOCIETE1.) est établie par les comptes annuels de SOCIETE2.), établis par

SOCIETE1.) et certifiés par SOCIETE6.). Cette existence en dépôt auprès de

SOCIETE1.) desdits Titres est encore attestée par le contenu de certains échanges

de mails versés en pièces "105" par SOCIETE2.).

Partant de là, il faut en conclure que SOCIETE1.) a inscrit ces Titres, qui se

trouvaient en conservation sur ses comptes, tenus par elle, pour le compte de

SOCIETE2.). Ces Titres remontaient vers elle depuis SOCIETE4.).

Dans le but d’être complet, la Cour qualifie les pièces sur lesquelles elle se

base pour arriver à ce résultat, d’aveu extrajudiciaire, contrairement aux

conclusions de SOCIETE1.).

En effet, l’aveu en tant que moyen de preuve est régi par les articles 1354 à

1356 du Code civil. Il y est dit au sujet de l’aveu extrajudiciaire (article 1354) que

"L’aveu qui est opposé à une partie est ou extrajudiciaire ou judiciaire".

L’aveu peut être défini d’une façon générale comme étant la déclaration par

laquelle une personne reconnaît pour vrai un fait de nature à produire contre elle

des conséquences juridiques. Il ne peut y avoir aveu que si la personne en question

a conscience des conséquences favorables à son adversaire. L’objet de l’aveu doit

porter sur un fait et non sur une règle de droit car celle-ci n’a pas à être prouvée. La

force probante de l’aveu varie selon qu’il est judiciaire ou extrajudiciaire. En

présence d’un aveu judiciaire, qualifié de preuve parfaite, le juge doit admettre que

la preuve du fait allégué est rapportée sur le seul fondement de ce mode de preuve et

ce, quelle que soit son intime conviction. Il revient alors aux parties, le cas échéant,

de rapporter la preuve contraire, organisée également par la loi. L’aveu

extrajudiciaire, en tant que preuve imparfaite relève, à l’inverse, du système de

preuve libre : sa force probante est laissée à l’appréciation souveraine des juges du

fond (Dalloz, Répertoire de droit civil, Preuve : modes de preuve — Gwendoline

Lardeux — Octobre 2019, N° 147, 221 + ss., 279 + ss.).

En l’espèce, les réponses fournies par SOCIETE1.), une banque officielle de

la place de Luxembourg, sur demandes spéciales de SOCIETE6.), une des "big four"

des sociétés d’audit et de conseil, à cette dernière, ne peut que valoir comme

déclaration par laquelle SOCIETE1.) a reconnu comme véridique, comme devant

être tenu pour avéré à son égard, du fait dont question, à savoir qu’elle a en dépôt

les Titres litigieux. Cet aveu est de nature à entraîner des conséquences, tant pour

elle que pour son client mais aussi de produire contre elle des conséquences

juridiques, ce qu’elle était sensée savoir.

Les juges peuvent se déclarer totalement convaincus par un aveu

extrajudiciaire, ils peuvent à l’inverse le rejeter, y trouver un indice ou un

commencement de preuve par écrit (Jurisclasseur Civil Art. 1354-1356 Fasc. 20 nos

49-50).

Il est admis que les inscriptions faites dans les livres de commerce d’un

commerçant qui les a tenus constituent dans son chef un aveu extrajudiciaire. Un

commerçant est lié par les inscriptions mentionnées dans sa comptabilité, à moins

qu’il ne rapporte la preuve que ces mentions résultent d’une erreur de fait (Van Ryn

et Heenen, principes de droit commercial, tome III, 2ème édition Bxl, Bruylant, 1981,

p.65, numéros 65 et 68 ; Cour 14 novembre 2001, numéro 25516 du rôle).

Au vu de ce qui précède, que SOCIETE1.) a continué des informations tout

en sachant que ces informations allaient servir pour l’audit des comptes annuels de

SOCIETE2.), il y a lieu de considérer que ces informations valent comme aveu

extrajudiciaire, ce dont la Cour est convaincue. La Cour précise qu’il s’agit de plus

d’informations, donc d’éléments factuels et non de règles de droit, comme

SOCIETE1.) a tenté de le plaider.

SOCIETE1.)

oppose, dans ce cas, la rétractation de tels aveux

extrajudiciaires, en citant l’article relatif à la révocation de l’aveu judiciaire. Elle

n’invoque de plus ni d’erreur de droit ou de fait à la base de cette demande ni n’en

rapporte de preuve ; la rétractation, qui reste à l’appréciation souveraine des juges,

n’est pas possible en l’espèce.

Une rétractation serait encore moins possible dans le cas présent, les

informations continuées à SOCIETE6.) ayant été intégrées dans les comptes annuels

de SOCIETE2.). La Cour ne dispose d’aucune information et encore moins de preuve

de l’existence d’une procédure en rétractation, voire en annulation de ces comptes.

Il est partant établi que SOCIETE1.) a repris à son compte les inscriptions

en compte "Titres" portés sur le "special custody account NUMERO2.)" ouvert

auprès de SOCIETE4.), à savoir elle a admis qu’elle avait en dépôt chez elle les

Titres y inscrits. La Cour précise que SOCIETE1.) est partant encore malvenue à

vouloir plaider l’inexistence de ces Titres, parce qu’ils n’auraient sans doute

majoritairement jamais été acquis par SOCIETE4.), au vu de ce que l’on saurait

maintenant du "scandale PERSONNE6.)". En effet, cet argument est inopposable à

SOCIETE2.) : par suite de l’aveu de SOCIETE1.) de détenir lesdits Titres, elle admet

implicitement et nécessairement qu’elle s’est assurée que les investissements ont été

utilisés à bon escient, que les espèces par elle envoyées à SOCIETE4.) ont été

échangées contre des Titres.

Cela étant clarifié, il appartient à la Cour de vérifier si SOCIETE1.) s’est

comportée conformément aux stipulations, notamment reprises à la clause 15.3 du

"custodian agreement".

Il a été établi ci-dessus que SOCIETE1.) était en relations d’affaire avec

SOCIETE4.) dès avant la création de SOCIETE2.) et que c’est bien SOCIETE1.) qui

a ouvert le compte litigieux pour SOCIETE2.) auprès de SOCIETE4.).

C’est pourtant à cette époque ayant précédé la création de SOCIETE2.), soit

en 2001 et 2002, année de passation du premier "sub-custody agreement" que sont

émis les premiers doutes par SOCIETE1.) quant au sérieux de SOCIETE4.). Cela

découle de différents mails versés en cause, envoyés entre le personnel de

SOCIETE5.), respectivement de SOCIETE1.). Il ressort ainsi de la lecture d’un mail

du 25 juillet 2001 adressé par un certain PERSONNE7.) de la SOCIETE5.) à un

administrateur de SOCIETE5.), puis de SOCIETE1.), PERSONNE8.), qu’aucune

procédure de "due diligence" n’a pu être trouvée en lien avec "PERSONNE6.)"

(SOCIETE4.)). Ce même

PERSONNE9.)

écrit le 30 septembre 2002 à

PERSONNE10.), responsable SOCIETE1.) Securities Services (Ireland) qu’il est très

inquiet à propos de "PERSONNE6.)" et qu’il pense qu’une confirmation

indépendante, comme par SOCIETE7.), devrait être recherchée, qui pourrait être

payée par les "GFS" (Global Fund Services). Il dit "It’s too big for us to ignore the

warning signs". Le premier octobre 2002, PERSONNE9.) répond à PERSONNE11.)

des "GFS", qu’il pense "qu’il ne faudrait pas mentir à PERSONNE6.). Nous avons

un problème avec lui : il est le gestionnaire (manager), le courtier (broker) et le

dépositaire (custodian) de ses comptes. Dans le monde d’aujourd’hui, ceci est une

mise en garde (red flag). Nous devons remédier à cela (...) si nous ne nous mouillons

pas, nous n’irons nulle part".

Quelques années plus tard, les questionnements sur "PERSONNE6.)" ne

semblent toujours pas avoir été résolus, alors qu’il ressort d’un mail de

PERSONNE11.) du 18 février 2005 à l’attention de PERSONNE12.), chef de division

"AFS" (Alternative Fund Services), de

PERSONNE13.), administrateur de

SOCIETE1.) et d’autres, qu’il a suggéré à PERSONNE14.), en charge des sous-

dépositaires pour SOCIETE1.), de se rendre au Luxembourg "pour revoir les

antécédents, les opérations, les rapports, etc, pour avoir un bon ressenti des

arrangements avant de rendre visite à PERSONNE6.)".

La même année, le 23 mai, PERSONNE15.), qui n’est autre que la Chief Risk

Officer de SOCIETE1.) plc, a même rédigé un "discussion paper" ayant pour sujet

"PERSONNE6.)" : "(...) SOCIETE1.) a des relations avec un certain nombre de

fonds (repris en annexe "1") qui utilisent SOCIETE4.) : essentiellement des actifs

sont placés chez SOCIETE4.) dans le contexte d’un contrat de sous-dépôt. Les

relevés de transaction sont envoyés, par client, par SOCIETE4.) au dépositaire

SOCIETE1.), pour permettre de mettre à jour nos livres et nos relevés. Ce n’est PAS

une procédure en temps réel. La vraie question qui se pose est celle de savoir si nous

sommes satisfaits avec l’intégrité des transactions PERSONNE6.), tel que nous

soyons à l’aise avec un manque de preuve réellement indépendante dans les

transactions avec les actifs des clients. De plus, au vu de notre fonction de

dépositaire, sommes-nous en danger par rapport aux obligations légales que nous

pouvons avoir ? (...) Toutefois, il existe un risque substantiel dans le cas où se

poserait une question sur l’intégrité du processus. Le coût financier de la désignation

d’un sous-dépositaire sur lequel nous ne pouvons pas exercer le niveau de vigilance

voulu, peut être considérable. Il en sera de même du risque pour notre réputation.

La solution, selon moi, réside dans la nécessité de recourir à un contrôle

indépendant. (...) Nous devons prendre une décision commerciale sur comment

poursuivre avec les comptes clients gérés par PERSONNE6.), de manière urgente,

pour nous permettre de traiter la question des sommes impayées pour nos clients

repris dans l’annexe jointe".

Quelques jours plus tard, PERSONNE16.), de SOCIETE1.) plc répond à

PERSONNE15.), à savoir le 30 mai 2005, pour lui faire part de sa vision des choses :

"nous n’avons pas le contrôle total des actifs ou une vision en temps réel du flux de

transaction. Les transactions sont toutes effectuées en interne dans les entreprises de

la famille (PERSONNE6.)) et il n’existe aucune preuve de la bonne exécution ou

même d’une réelle exécution. L’audit est effectué par une entreprise qui ne se trouve

pas sur nos listes d’auditeurs reconnus (...) Je ne peux approuver ce processus, et je

comprends qu’il s’agisse de rentabilité majeure, à moins que nous puissions adopter

le procédé commun au secteur bancaire aux USA (...). Si cela ne peut être fait, nous

devons nous retirer". (pièces 110 à 118 de SOCIETE2.)).

Suite à tous ces échanges de mails documentés, SOCIETE7.) est enfin

mandaté par la maison mère de SOCIETE1.), SOCIETE1.) plc, le 8 septembre 2005,

pour établir un rapport, qui sera établi le 16 février 2006. Huit clients de la Banque

y figurent en annexe "G", dont SOCIETE2.). A la section "constatations majeures",

le rapport indique par rapport à ce qu’il a trouvé et à ses recommandations, que 25

fraudes et risques opérationnels ont été détectés, (...) qu’il y a une forte confiance

placée par SOCIETE1.) en SOCIETE4.). Les recommandations majeures sont les

suivantes : effectuer un contrôle des centres SOCIETE1.) à Luxembourg et DUBLIN

pour s’assurer que des procédures appropriées soient mises en place pour confirmer,

de manière indépendante, lorsque c’est possible, l’exactitude des transactions,

identifier les risques et problèmes possibles et enregistrer toute erreur, information

manquante ou autre problème opérationnel.

SOCIETE7.) y préconise notamment que SOCIETE1.) devrait effectuer un

contrôle périodique sur SOCIETE4.), qui devrait prévoir : (... ) le contrôle de l’audit

interne et des rapports de conformité (...), la confirmation indépendante, sur base

périodique, des fax d’information concernant les transactions clients fournis par

SOCIETE4.), dans la mesure où un fax peut être facilement dupliqué ou falsifié en

vue d’une fraude, appel à SOCIETE4.) pour fournir les rapports de conformité,

d’audit interne et de tout autre contrôle sur base périodique (...)".

Le 19 mars 2008, SOCIETE1.) plc commande un deuxième rapport à

SOCIETE7.), sur les risques qu’entraîneraient pour elle et ses filiales la qualité de

sous-dépositaire de SOCIETE4.). Ce deuxième rapport sera déposé le 8 septembre

2008. Les constatations sinon recommandations sont presque identiques à celles déjà

reprises dans le rapport SOCIETE7.) 2006.

Entre les deux rapports, PERSONNE15.) envoie un mail, entre autres, à

PERSONNE13.), le 19 mars 2007, dans lequel elle revient sur les problématiques

avec SOCIETE4.), en sa qualité de sous-dépositaire pour des clients spécifiques. Elle

indique : "la réalité montre que le contrôle de tout par PERSONNE6.) est central et

que les occasions de falsification ou de détournement existent, s’il y est enclin. Le

risque de fraude pour nous, comme dépositaire, est énorme. Par conséquent, il est

probable que nous devons augmenter le niveau de contrôle que nous avons sur

PERSONNE6.). Il ne fait aucun doute qu’il y aura une résistance de la part de

PERSONNE6.), mais franchement, si tel est le cas, ça en dit long. L’histoire nous a

montré que PERSONNE6.) essaie de nous opposer aux clients, mais ma proposition

serait d’impliquer les clients en premier. Le revenu global pour SOCIETE1.) est

important mais les risques sont bien plus grands si nous ne faisons rien (...)".

Il ressort de tous ces échanges entre des salariés à haut niveau de

SOCIETE1.), sinon de sa maison mère, pour des risques concernant SOCIETE1.), à

laquelle il y est d’ailleurs expressément fait référence, qu’avant même la nomination

de SOCIETE4.) comme sous-dépositaire de SOCIETE2.) et durant toute la durée

d’exécution du contrat de sous-dépôt, au moins jusqu’à l’arrestation de

PERSONNE6.), des doutes sérieux ont été formulés au sein du groupe dont fait partie

SOCIETE1.) quant à leurs relations avec SOCIETE4.). Ces doutes concernent, de

façon quasi prémonitoire, les risques encourus par SOCIETE1.) comme banque

dépositaire et par certains de leurs clients, dont SOCIETE2.).

Ces flottements ont amené à la commande de deux rapports auprès de

SOCIETE7.), qui a confirmé l’existence réelle de risques pour SOCIETE1.) et ses

clients, à cause de SOCIETE4.). SOCIETE7.) a émis des recommandations pour y

pallier.

Il ne ressort d’aucune pièce versée en cause que (i) ces questionnements aient

été partagé avec SOCIETE2.), (ii) des mesures aient été prises par SOCIETE1.) pour

rendre effectives les recommandations de SOCIETE7.).

La Cour en déduit que SOCIETE1.) a agi en violation de l’article 15.3 du

"custodian agreement", à savoir qu’elle a été négligente non seulement lors de la

sélection mais encore davantage lors de la surveillance du sous-dépositaire

(Correspondants), de sorte qu’elle est responsable à l’égard de SOCIETE2.), suite à

la "liquidation, bankruptcy or insolvency" de SOCIETE4.). La fin de cette clause, à

savoir qu’il sera tenu compte, lors de l’établissement de la négligence du dépositaire,

du choix des correspondants sur un marché, du défaut d’expérience ou d’expertise

de tels Correspondants et de l’insuffisance et du caractère peu fiable des

informations (financières ou autres) concernant ces Correspondants, ne relativise

nullement la négligence de SOCIETE1.) : au contraire, SOCIETE4.) était une société

créée depuis longtemps, dans les années 1960, avec laquelle SOCIETE1.) entretenait

des liens dès avant la constitution de SOCIETE2.) le 24 mars 2004. SOCIETE4.)

était donc connue sur le marché newyorkais, respectivement américain voire

mondial. Un manque d’expérience ou la qualité des informations qui auraient pu

être obtenues, sont des arguments vains. Il aurait suffi à SOCIETE1.) de creuser ses

doutes émis dans les mails partiellement retranscrits ci-dessus, d’y réserver des

suites et surtout de requérir des preuves des investissements allégués par

SOCIETE4.), bref d’effectuer des contrôles réguliers par des personnes physiques

ou morales extérieures à la galaxie PERSONNE6.), pour s’être comportée de façon

prudente.

Tel n’ayant manifestement pas été le cas, SOCIETE1.) est, par application du

contrat entre parties, à savoir aux vœux de la clause 15.3 du "custodian agreement",

responsable à l’égard de SOCIETE2.) des pertes causés par SOCIETE4.).

3)

La restitution

Il a été retenu ci-dessus que la demande principale de SOCIETE2.) est à dire

fondée en son principe, par application des seules dispositions du "custodian

agreement". Il est partant superflu d’analyser les longs développements des parties

en lien avec l’application de diverses lois luxembourgeoises et/ou directives

européennes.

Il est encore constant en cause (i) que le Trustee à la liquidation de

SOCIETE4.) a été nommé le 15 décembre 2008, (ii) qu’il a envoyé un formulaire de

"customer claim" à

SOCIETE1.)

avec la référence du "account number

NUMERO3.)", (iii) que SOCIETE1.) a continué ce formulaire à SOCIETE2.) le 3

février 2009, avec l’information qu’il devait le compléter et le renvoyer au Trustee

pour le 4 mars 2009 au plus tard, (iv) que le Trustee a relancé SOCIETE1.) par

courrier du 22 mai 2009, n’ayant pas eu de retour de sa part, mais que ça devait être

fait pour le 2 juillet 2009, (y) que SOCIETE1.) a expédié le 5 juin 2009 un rappel de

son courrier du 3 février 2009, à SOCIETE2.), (vi) que SOCIETE2.) a finalement

rempli ce formulaire, qu’il a renvoyé au Trustee en date du 22 juin 2009, avec un

addendum, (vii) que le Trustee a transmis le 8 décembre 2009 une "notice of

Trustee’s determination of claim" à SOCIETE2.) par laquelle il a rejeté sa "claim

N° 011307", au motif qu’il n’aurait pas eu de compte ouvert chez SOCIETE4.) et ne

serait ainsi pas un client de SOCIETE4.), selon la loi américaine en cause pour la

liquidation.

Il est établi par les pièces à la disposition de la Cour que le 19 mai 2010, le

Trustee a adressé une "notice of Trustee’s withdrawal of determination" à

SOCIETE2.) en lien avec les plaintes N° 011307 et N° 010817, qui seraient des

doublons, pour l’informer que les deux plaintes seraient à traiter ensemble et que la

plainte N° 011307 aurait était refusée par erreur (pièce "14" de SOCIETE2.)).

Il découle de la pièce "179" de SOCIETE2.) qu’un accord a été signé le 12

novembre 2014 entre le Trustee d’une part et les liquidateurs de ENSEIGNE1.) et de

SOCIETE2.) d’autre part. Il y est précisé que SOCIETE2.) avait un compte ouvert

auprès de SOCIETE4.), au travers de son dépositaire luxembourgeois, SOCIETE1.),

désigné sous le numéro "NUMERO3.)" et que sa plainte est allouée à hauteur de

1.639.896.943.- US$. En exécution de cet arrangement transactionnel, la somme

initiale de 755.320.133.- US$ serait à payer par le Trustee à SOCIETE2.). Il ressort

des pièces 138 à 143 ainsi que des pièces 182 et 183 de SOCIETE2.) que d’autres

payements sont intervenus depuis.

Après examen de ces pièces, il est faux de prétendre, comme le fait

SOCIETE1.), en prenant des raccourcis injustifiés, que cela signifie que SOCIETE2.)

était client direct de SOCIETE4.), qu’il existait une relation financière directe entre

SOCIETE4.) et SOCIETE2.) ou que le "brokerage agreement" en aurait été la base.

Au vu de ces éléments constants, sinon rapportés en preuve, la Cour ne

saurait cependant faire droit à la demande formulée par SOCIETE2.) en délivrance

des Titres : il a lui-même été d’accord à les recevoir sous forme de leur équivalent

en argent. De plus, il serait impossible de déterminer quels Titres seraient

actuellement à remettre après l’intervention du paiement de multiples sommes

d’argent. La Cour note que SOCIETE2.) ne lui a d’ailleurs jamais remis de décompte

dans ce sens, à savoir un décompte mixte entre Titres et équivalent en argent.

La Cour note que les parties sont toujours en désaccord quant à l’incidence

de l’accord transactionnel avec le Trustee :

* SOCIETE1.) y voit la reconnaissance par SOCIETE4.), via le Trustee, de

sa qualité de dépositaire des Titres réclamés par SOCIETE2.). En acceptant les

paiements, SOCIETE2.) aurait accepté que SOCIETE4.) soit le seul dépositaire des

Titres. SOCIETE2.) serait "partiellement" malvenu à réclamer la restitution de ces

mêmes Titres : cette demande serait irrecevable pour défaut d’intérêt à agir, sinon

non fondée.

Les recouvrements ainsi effectués viendraient nécessairement réduire, sinon

satisfaire entièrement la demande de SOCIETE2.). Si SOCIETE2.) obtenait le

paiement et de SOCIETE4.) et de SOCIETE1.), cela constituerait un enrichissement

sans cause. De ce fait, SOCIETE1.) réitère son appel incident. En tout état de cause,

les demandes de SOCIETE2.) seraient irrecevables sinon non fondées pour absence

d’objet (demande en restitution) ou absence de préjudice (demande en dommages et

intérêts).

* SOCIETE2.) conteste en bloc ces théories, qui feraient abstraction de la

qualité de client de SOCIETE1.) à l’égard de SOCIETE4.).

La Cour constate à la lecture de l’"agreement" signé en date du 12 novembre

2014 entre notamment le Trustee et les liquidateurs officiels de SOCIETE2.), qu’il y

est bien établi que SOCIETE2.) avait un compte ouvert auprès de SOCIETE4.), au

travers de sa banque de dépôt basée à Luxembourg (SOCIETE1.)), compte désigné

sous le numéro "NUMERO3.), qui a été ouvert en ou aux alentours du mois d’avril

2004".

Ce n’est donc pas SOCIETE2.) qui était en lien direct avec SOCIETE4.). Les

conclusions de SOCIETE1.) à ce sujet ne sont ainsi pas établies. Le juge Vaughn R.

Walker interprète, si besoin en était, dans son troisième rapport daté du 2 juillet

2021, ce "SIPA Agreement" (Securities Investor Protection Act of 1970 as amended)

selon les dispositions de droit américain relatives à la définition de "customer" : [ le

fait qu’un bénéficiaire effectif de Titres comme SOCIETE2.) a été autorisé de

recouvrer sur base d’une plainte SIPA, ne fait pas, par définition, de ce bénéficiaire

effectif un "client" aux fins de l’Exchange Act Rule 15c3-3. Ni non plus le fait que

SOCIETE2.) ait obtenu une plainte SIPA dans sa transaction avec le Trustee de

PERSONNE6.), en tant que bénéficiaire effectif du compte dont SOCIETE1.) était le

propriétaire légal, n’annule la relation contractuelle de client entre SOCIETE4.) et

SOCIETE1.)] (pièce "179, point 6" de SOCIETE2.)).

La Cour en déduit que face à l’immobilisme de SOCIETE1.), SOCIETE2.) a

été obligé de remplir le formulaire pourtant envoyé par le Trustee à SOCIETE1.), en

lieu et place de cette dernière : ce faisant, SOCIETE2.) a essuyé un premier échec,

avant que le Trustee ne revienne sur sa position de refus : le Trustee n’a néanmoins

pas purement et simplement accepté ladite "customer claim" par la suite : il a fallu

passer par un "settlement agreement", soit une transaction, pour permettre à

SOCIETE2.) de percevoir des sommes de la part du Trustee, sommes que ce dernier

a pu récupérer dans le cadre de sa mission. De plus, cette transaction a été

approuvée par la "Grand Court of the Cayman Islands" et par la "United States

Bankruptcy Court, Southern District of NEW YORK". Il s’ensuit que rien ne permet

de conclure à un changement des relations contractuelles établies avant la

liquidation de SOCIETE4.) : SOCIETE1.) a ouvert le compte "NUMERO3.)" auprès

de SOCIETE4.) en sa qualité de dépositaire de SOCIETE2.) : ce faisant,

SOCIETE4.) est devenu le sous-dépositaire de SOCIETE2.). C’est donc bien

SOCIETE4.) qui inscrivait les Titres, soit des biens fongibles, en ses comptes, en sa

qualité de dépositaire de SOCIETE1.) et de sous-dépositaire de SOCIETE2.), avant

de les faire remonter vers SOCIETE1.), tel que confirmé par celle-ci. SOCIETE1.)

ne peut ainsi pas alléguer qu’aucun Titre ne lui a été remis et qu’elle n’en aurait pas

remis à SOCIETE4.) : le contraire est vrai.

Comme il a été décidé ci-dessus que SOCIETE1.) a reconnu avoir en ses

comptes les Titres repris sur les relevés envoyés par SOCIETE4.) et que SOCIETE1.)

s’est montrée négligente, il lui appartient toujours de payer les pertes causées par

SOCIETE4.). La signature avec le Trustee du susdit accord transactionnel n’y

change rien.

SOCIETE1.) est effectivement un dépositaire au sens de l’article 1915 du

Code civil.

Cet article dispose : "le dépôt, en général, est un acte par lequel on reçoit la

chose d’autrui, à la charge de la garder et de la restituer en nature". S’agissant,

comme en l’espèce, en présence de biens dématérialisés, non plus de biens mobiliers

déposés, mais de biens fongibles, le conservateur doit être en mesure de répondre à

une demande de son client de transférer, par virement de compte à compte, les titres

inscrits à son compte (Droit des marchés financiers, Hubert De Vauplane et Jean-

Pierre Bornet, éditions Litec, 1998, numéro 982).

Par application du contrat entre parties (custodian agreement) et du Code

civil luxembourgeois, il appartient à SOCIETE1.) de rendre, par équivalent, les

Titres requis par SOCIETE2.). Comme ce dernier a d’ores et déjà reçu, par des

transferts de la part du Trustee, une partie des sommes par lui réclamées, il ne peut

plus que réclamer le surplus à SOCIETE1.), à savoir la partie non encore

remboursée par le Trustee. Il ne peut en effet pas recevoir deux fois le prix des Titres

réclamés.

La Cour rappelle que de nombreux mois se sont écoulés entre les dernières

conclusions récapitulatives de SOCIETE2.) et le prononcé du présent arrêt : il

convient de demander à SOCIETE2.) d’établir non seulement un état actualisé des

sommes actuellement déjà perçues par lui mais encore d’établir un nouveau

décompte de sa demande, qui tient compte de ce dernier état et du cours des intérêts

requis. La Cour ne s’oppose pas à ce que SOCIETE2.) lui verse deux versions dudit

décompte : l’une qui part du principe que seul le solde non encore reçu reste dû par

SOCIETE1.) ; l’autre qui se base sur le scénario proposé par SOCIETE2.), de

continuer toutes les sommes à lui payées par le Trustee à SOCIETE1.), qui elle devra

la totalité de la somme requise à SOCIETE2.), sans aucune déduction, mais à

augmenter des intérêts. La Cour l’invite à ce faire et procède, par application de

l’article 225 du Nouveau Code de procédure civile, à la révocation de l’ordonnance

de clôture.

En attendant, il convient de réserver les droits des parties quant à ce volet à

cette ultime précision de décomptes ainsi que les frais. Il en ressort néanmoins qu’il

est superfétatoire de s’attarder aux questions soulevées par SOCIETE1.), à propos

de l’enrichissement sans cause ou de l’absence d’objet de la demande de

SOCIETE2.).

La demande principale de SOCIETE2.) ayant abouti en son principe, il n’y a

partant pas lieu d’analyser la demande formulée à titre subsidiaire par rapport à la

restitution des fonds continués à SOCIETE4.), et de tous les développements des

parties en lien avec cette demande subsidiaire >> (arrêt attaqué, p. 34 à 49) ;

1°) ALORS QUE, première branche, devant la cour d’appel, l’actuelle

demanderesse en cassation a invoqué le moyen selon lequel les titres n’ont jamais

été inscrits dans un compte-titres de SOCIETE2.) dans les livres SOCIETE1.) et que

par conséquent SOCIETE1.) ne pouvait être considérée comme dépositaire des titres

de SOCIETE2.) au sens de la loi du 1er août 2001 concernant la circulation de titres

et autres instruments fongibles (conclusions récapitulatives et ampliatives Arendt &

Medernach S.A. du 13 mai 2022, p.37, § 88 ; p. 54, § 144 ; p.75, § 209 ; p.78-79, §§

222-223 ; p. 82, §§ 232-233 ; p.99-100, §§ 279-280) ; qu’en retenant l’existence

d’un contrat de dépôt, sans répondre à ce moyen, la cour d’appel a entaché sa

décision d’un défaut de motifs, en violation de l’article 109, première phrase, de la

Constitution et de l’article 249 du Nouveau Code de procédure civile, en

combinaison avec l’article 587 du même code ;

2°) ALORS QUE, seconde branche (subsidiaire par rapport à la première

branche, dans le cas où les éléments de la motivation de l’arrêt attaqué ci-dessus

reproduits seraient considérés comme une réponse implicite au moyen de l’actuelle

demanderesse en cassation selon lequel les titres n’ont jamais été inscrits dans un

compte-titres de SOCIETE2.) dans les livres SOCIETE1.) et que par conséquent

SOCIETE1.) ne pouvait être considérée comme dépositaire des titres de SOCIETE2.)

au sens de la loi du 1er août 2001 concernant la circulation de titres et autres

instruments fongibles), la remise d’un titre fongible au dépositaire s’opère par

inscription sur un compte-titres ouvert auprès de ce dernier ; qu’en retenant que

SOCIETE1.) était dépositaire des titres, sans constater l’existence d’un compte-titres

ouvert dans les comptes de SOCIETE1.) et une inscription de titres dans ce compte,

la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 3 et 4 de la

loi du 1er août 2001 concernant la circulation de titres et d’autres instruments

fongibles. ».

Réponse de la Cour

Sur la première branche du moyen

La demanderesse en cassation fait grief aux juges d’appel de ne pas avoir motivé

leur décision quant à l’inscription des titres, dont la société SOCIETE2.) demande la

restitution, sur un compte tenu par elle au nom de la société SOCIETE2.).

En tant que tiré de la violation de l’article 109 de la Constitution et de l’article

249 du Nouveau Code de procédure civile en combinaison avec l’article 587 du même

code, le moyen vise le défaut de motifs, qui est un vice de forme.

Une décision judiciaire est régulière en la forme dès lors qu’elle comporte une

motivation, expresse ou implicite, sur le point considéré.

En retenant, dans la partie II-A)1) de leurs développements,

« De tout ce qui précède, il est établi que la relation de sous-dépositaire entre

SOCIETE1.) et SOCIETE4.) s’applique à SOCIETE2.), tel que cela a encore été

confirmé, si besoin en était, par le << sub-custody agreement >> du 8 septembre 2004.

SOCIETE1.) conteste que cette relation soit à prendre en considération, alors

qu’elle n’aurait jamais reçu d’application (n’aurait pas été parfaite).

La Cour se doit de vérifier cette assertion.

Il ressort des pièces versées en cause que le compte ouvert par SOCIETE1.) pour

SOCIETE2.) auprès de SOCIETE4.), à savoir le << special custody account

NUMERO2.) >> était, contrairement à la théorie avancée par SOCIETE1.), actif, tel

qu’il l’a déjà été dit ci-dessus : en témoignent les extraits de compte, respectivement les

avis de crédit, relatifs à ce compte, toujours envoyés par SOCIETE4.) à SOCIETE1.),

depuis 2004 (voir notamment les conclusions récapitulatives de SOCIETE2.) du 9 juillet

2021, pages 25 à 30, où sont scannés des avis de crédit, des avis d’opération ainsi que

le premier relevé mensuel dudit compte) jusqu’en 2008 (comme il ressort de la pièce

<< 9 >> de SOCIETE2.)).

Les différents comptes annuels de SOCIETE2.), tous préparés par SOCIETE1.),

confirment également que cette dernière était la banque dépositaire de SOCIETE2.) et

que SOCIETE4.) était son sous-dépositaire : il suffit de se référer aux premiers comptes

annuels couvrant la période du 24 mars au 31 décembre 2004, qui ont été audités par

SOCIETE6.), selon les lois et règlements en vigueur au Luxembourg, pour s’apercevoir

que SOCIETE1.) y figure comme << custodian and administrative agent >> et que

SOCIETE1.) a nommé des entreprises de courtage en investissement en qualité de sous-

dépositaire d’elle-même (<< the custodian bank has appointed these broker/dealer

investment firms as their sub-custodians to hold and maintain the assets of Segregated

Portofolios >>), ce qui fait explicitement référence à SOCIETE4.).

Le contenu des seconds comptes annuels de SOCIETE2.), arrêtés au 31

décembre 2005 comprend les mêmes stipulations, tout comme les comptes annuels

arrêtés au 31 décembre 2006 et au 31 décembre 2007 : la Cour met en exergue que

pour cette année il existe un courrier de SOCIETE1.) à SOCIETE6.), du 13 février 2007,

par lequel elle prend manifestement position par rapport à des questions qui lui ont été

posées auparavant par SOCIETE6.) : SOCIETE1.) y met expressément en document

joint le relevé lui envoyé par SOCIETE4.), par rapport au << special custody account

for SOCIETE2.), number NUMERO2.) >> pour s’y référer quant aux questions

touchant les << securities, precious metals, deposit certificates,… in your custody

… >> : elle répond ainsi explicitement << please see attached PERSONNE6.)

statements >>. SOCIETE1.) certifie partant au réviseur SOCIETE6.) avoir en dépôt les

Titres se trouvant sur un relevé valant extrait du compte << NUMERO2.) >> auprès

de SOCIETE4.).

Il découle de la pièce << 4 >> de SOCIETE2.), << Other assets and liabilities

report SOCIETE2.) >> qu’en date du 30 novembre 2008, les actifs de SOCIETE2.) en

dépôt au << SOCIETE1.) PERSONNE6.) Account >>, soit selon le << screenshot

SOCIETE1.) du 18 décembre 2008 >> le toujours même << special custody

account >>, se chiffraient à 1.897.736.818,66 US$, constitués par les Titres repris dans

ladite pièce, mais également en pages 46 à 48 des conclusions récapitulatives de

SOCIETE2.) du 9 juillet 2021.

Il suit de tout ce qui précède, que les opérations d’achat et de ventes de Titres

passaient bien par le compte ouvert par SOCIETE1.) auprès de SOCIETE4.) pour le

compte de SOCIETE2.), à savoir le compte désormais connu sous la dénomination et le

numéro << special custody account NUMERO2.) >>. »

et, dans la partie II-A)2) de leurs développements,

« 2) Les droits et devoirs de SOCIETE1.) comme banque dépositaire

Le << custodian agreement >> entre SOCIETE2.) et SOCIETE1.) ayant stipulé

être soumis au droit luxembourgeois, la Cour rappelle encore une fois qu’aux termes

de l’article 1134 du Code civil << les conventions légalement formées tiennent lieu de

loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement

mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne

foi >>.

Il convient partant en premier lieu de se référer à cette loi des parties.

Ce << custodian agreement >>, dont la plupart des clauses ci-après invoquées

ont été citées plus haut en texte original en anglais, précise en sa clause 9.1 : le

dépositaire (SOCIETE1.)) devra identifier les Titres détenus par lui au titre des

présentes comme détenus pour le compte du fonds (SOCIETE2.)) et devra requérir de

chaque agent, sous dépositaire ou délégué (visés aux termes de la clause 15.2)

(SOCIETE4.)) d’identifier les Titres ou autres investissements détenus par ledit agent,

sous-dépositaire ou délégué, comme étant détenu par lui, en qualité de dépositaire ou

fiduciaire, pour le compte du fonds ou du dépositaire. Toutes dépenses de quelque

nature que ce soit engagées par le dépositaire, dans le cadre de ces inscriptions, seront

à charge du fonds.

Cette clause est à lire ensemble avec la clause 9.3 du même << custodian

agreement >>, qui stipule que le dépositaire devra tenir ou obtenir la tenue de livres,

registres et relevés pouvant s’avérer nécessaires pour donner un état complet de

l’ensemble des espèces et Titres détenus par lui et des transactions réalisées par lui

pour compte du fonds.

Il en ressort qu’il était de la responsabilité de SOCIETE1.) (dépositaire) non

seulement de savoir quels Titres et investissements étaient effectués pour SOCIETE2.)

(le fonds), mais encore qu’il dût les identifier et les inscrire en ses livres et registres

pour pouvoir donner un état complet de l’ensemble de ces espèces et Titres, devant pour

cela aussi s’enquérir auprès des sous-dépositaires des Titres ou autres investissements

détenus par ces derniers.

Quant à la désignation de ces sous-dépositaires, il a été vu et retenu ci-dessus

qu’aux termes de la clause 15.2 du << custodian agreement >>, SOCIETE1.) pouvait

les nommer. Cette clause précise << le dépositaire (SOCIETE1.)) demeurera

responsable à l’égard du fonds (SOCIETE2.)) des actions ou omissions d’un

quelconque Correspondant, peu importe la façon dont il a été désigné, comme si lesdites

actions ou omissions étaient celles du dépositaire >>.

La clause suivante, à savoir la 15.3 semble limiter cette responsabilité, en

stipulant << dans le cadre de la sélection, désignation et surveillance des

Correspondants, conformément à la clause 15.2, le dépositaire fera preuve de

compétence et de soin raisonnable, mais ne sera responsable à l’égard du fonds des

pertes résultants de liquidations, banqueroutes ou faillites desdits Correspondants que

s’il a été négligent lors de la sélection et surveillance de ces derniers >>. Cette limite

n’est donnée qu’en l’absence de légèreté et négligence tant dans le choix que dans la

surveillance du sous-dépositaire.

Ici encore, les parties demeurent en désaccord, SOCIETE1.) contestant toute

négligence et SOCIETE2.) plaidant l’existence de nombreux doutes de SOCIETE1.) à

l’égard de SOCIETE4.), qui feraient conclure à l’existence de négligence.

La Cour rappelle tout d’abord qu’il ressort des développements réalisés dans la

partie II-A)1) que l’inscription en compte et la tenue en compte des Titres listés sur les

relevés du << special custody account NUMERO2.) >> adressés par SOCIETE4.) à

SOCIETE1.) est établie par les comptes annuels de SOCIETE2.), établis par

SOCIETE1.) et certifiés par SOCIETE6.). Cette existence en dépôt auprès de

SOCIETE1.) desdits Titres est encore attestée par le contenu de certains échanges de

mails versés en pièces << 105 >> par SOCIETE2.).

Partant de là, il faut en conclure que SOCIETE1.) a inscrit ces Titres, qui se

trouvaient en conservation sur ses comptes, tenus par elle, pour le compte de

SOCIETE2.). Ces Titres remontaient vers elle depuis SOCIETE4.).

[…]

Il est partant établi que SOCIETE1.) a repris à son compte les inscriptions en

compte << Titres >> portés sur le << special custody account NUMERO2.) >> ouvert

auprès de SOCIETE4.), à savoir elle a admis qu’elle avait en dépôt chez elle les Titres

y inscrits. »,

les juges d’appel ont motivé leur décision sur le point considéré.

Il s’ensuit que le moyen, pris en sa première branche, n’est pas fondé.

Sur la seconde branche du moyen

La demanderesse en cassation fait grief aux juges d’appel de ne pas avoir

constaté l’existence d’un compte-titres ouvert en ses livres au profit de la société

SOCIETE2.), ni l’inscription des titres dont la restitution était demandée dans un tel

compte, de sorte à priver leur décision de base légale au regard des articles 3 et 4 de la

loi du 1er août 2001 concernant la circulation de titres et d’autres instruments fongibles.

Par les motifs reproduits en réponse à la première branche du moyen, les juges

d’appel ont constaté tant l’existence d’un compte-titres ouvert en les livres de la société

SOCIETE1.) au profit de la société SOCIETE2.) que l’inscription des titres actuellement

revendiqués par la société SOCIETE2.) dans ce compte.

Il s’ensuit que le moyen, pris en sa seconde branche, n’est pas fondé.

Sur le cinquième moyen de cassation

Enoncé du moyen

« Tiré en sa première branche de la violation des articles 1915 et 1919 du

code civil ; en sa deuxième branche de la violation de l’article 1932 du code civil ;

et en sa troisième branche de la violation de l’article 1147 du code civil ;

EN CE QUE la cour d’appel a réformé le jugement du 22 mars 2013, EN CE

QU’elle a dit fondée en son principe la demande principale de SOCIETE2.) (in

official liquidation), une << exempted segregated portfolio company >> constituée

sous les lois des Cayman Islands à l’égard de la société anonyme SOCIETE1.) SA

tendant à l’obtention en équivalent des Titres requis en restitution et EN CE QU’elle

a, avant tout autre progrès en cause, révoqué l’ordonnance de clôture du 2 septembre

2022 pour permettre aux parties de verser les pièces et documents requis ainsi que

de conclure quant aux points soulevés dans la motivation de l’arrêt, à savoir

d’établir non seulement un état actualisé des sommes d’ores et déjà perçues par

SOCIETE2.) (in official liquidation) mais encore d’établir un nouveau décompte de

sa demande, qui tient compte de ce dernier état et du cours des intérêts requis ;

AUX MOTIFS QUE << Aux termes de l’article 58 du Nouveau Code de

procédure civile "il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les

faits nécessaires au succès de sa prétention". Conformément à l’article 1315 du Code

civil, "celui qui réclame l’exécution d’une obligation, doit la prouver.

Réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit justifier le paiement ou le fait qui a

produit l’extinction de son obligation".

En effet, le demandeur doit démontrer l’existence du fait ou de l’acte

juridique sur lequel il fonde sa prétention : actori incumbit probatio. Celui qui a fait

la preuve des éléments nécessaires à la naissance du droit qu’il invoque ne doit pas,

en outre, prouver que ce droit s’est maintenu sans être modifié. Le défendeur se mue

en demandeur en tant qu’il invoque une exception : reus in excipiendo fit actor. Il lui

appartient donc de faire la preuve des faits qu’il invoque à titre d’exception (R.

Mougenot, Droit des obligations, La preuve, éd. Larcier, 1997).

En application des principes directeurs prévus par ces textes, aux fins de

pouvoir prospérer dans sa demande, il appartient à SOCIETE2.) de rapporter la

preuve tant du fait que SOCIETE1.) est sa banque dépositaire que de celui que

SOCIETE4.) est à considérer comme le sous-dépositaire de celle-ci, respectivement

à SOCIETE1.) de prouver qu’elle s’est libérée de ses obligations en ayant exécuté,

comme elle le prétend, les propres instructions de SOCIETE2.) envers SOCIETE4.),

qui serait, dans ce cas, à considérer comme deuxième banque dépositaire.

1) L’examen des liens entre parties

La Cour constate emblée que les parties demeurent, en instance d’appel, en

profond désaccord quant à la qualification de la relation triangulaire entre

SOCIETE2.), SOCIETE1.) et SOCIETE4.), étant précisé que SOCIETE4.) n’est pas

partie à l’instance.

SOCIETE2.) base sa demande et son appel tant sur le "custodian agreement",

que la Loi 2001 et aussi sur le Code civil.

La Cour analysera dans un premier temps les termes du "custodian

agreement". En effet, aux termes de l’article 1134 du Code civil "les conventions

légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être

révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise.

Elles doivent être exécutées de bonne foi".

Il ressort des pièces versées en cause que SOCIETE2.) et SOCIETE5.) (le

prédécesseur de SOCIETE1.)) ont signé un "custodian agreement" (contrat de dépôt

ou de dépositaire) en date du 29 mars 2004. Il y est précisé dans son préambule que

le conseil d’administration de SOCIETE2.) a sélectionné, pour le compte de

SOCIETE2.), SOCIETE1.) en tant que dépositaire et que SOCIETE1.) accepte de

fournir les services de dépositaire aux termes et conditions repris dans ledit accord.

Cet accord a été soumis (clause 28) aux lois du Luxembourg et à la

compétence des juridictions luxembourgeoises. SOCIETE1.) s’y est engagé :

-

à enregistrer et tenir un compte distinct dans ses livres, de l’ensemble

des Titres reçus au fur et à mesure, et faire en sorte que ces Titres soient déposés

dans son "coffre-fort", ou autrement détenus par lui ou à son ordre, ainsi qu’il le

jugera approprié pour la garde des Titres (...) (clause 6.1): "the Custodian shall

record and hold in a separate account in ifs books all Securities received by it from

time to time and shall arrange for all Securities to be deposited in the Custodian’s

vault or otherwise held by or to the order of the Custodian as it may think proper for

the purpose for the safekeeping thereof";

-

à identifier les Titres détenus par lui pour le compte de SOCIETE2.)

et devra requérir de chaque agent, sous-dépositaire ou délégué (visés aux termes de

la clause 15.2) d’identifier les Titres ou autres investissements détenus par un tel

agent, sous-dépositaire ou délégué comme étant détenu par ce dernier, en qualité de

dépositaire ou fiduciaire, pour le compte de SOCIETE2.) ou de SOCIETE1.) (...)

(clause 9.1). La Cour précise qu’il convient de se référer à la partie "discussion" ci-

dessus, pour la version originale en langue anglaise des clauses ici majoritairement

citées en langue française, par mesure de simplification ;

-

à tenir ou à obtenir la tenue de livres, registres et relevés pouvant

s’avérer nécessaires pour donner un état complet de l’ensemble des espèces et Titres

détenus par elle (SOCIETE1.)) et des transactions par elle réalisées pour le compte

de SOCIETE2.) (...) (clause 9.3) ;

-

en cas de résiliation de l’accord, de délivrer ou de faire délivrer au

dépositaire lui succédant, l’ensemble des Titres détenus au titre de l’accord, et toutes

les espèces ou autres actifs qu’elle posséderait de SOCIETE2.) (clause 19.2).

Ce "custodian agreement" a autorisé SOCIETE1.) à désigner des agents,

sous-dépositaires

et

délégués

(désignés

tous

ensemble

comme

des

"Correspondants"), tel qu’il sera nécessaire pour l’exercice de tout ou d’une partie

des fonctions et prérogatives de SOCIETE1.) (y compris les pouvoirs de désignation

des sous-dépositaires) (...) SOCIETE1.) demeurera responsable à l’égard de

SOCIETE2.) de tous actes ou omissions d’un quelconque Correspondant, de quelque

manière qu’il ait été désigné, comme si ces actes ou omissions étaient ceux de

SOCIETE1.) (clause 15.2).

La clause 15.3 a, dans ce contexte, impose ce qui suit à SOCIETE1.) : dans

le cadre de la sélection, de la désignation et de la supervision des Correspondants,

conformément à la clause 15.2, SOCIETE1.) fera preuve de compétence et de

prudence, mais ne sera uniquement responsable envers SOCIETE2.) des pertes

résultant de la liquidation, de la banqueroute ou de la faillite d’un tel Correspondant,

si elle a fait preuve de négligence dans leur sélection et surveillance. Toutefois, dans

l’établissement de cette négligence de SOCIETE1.), il sera tenu compte du choix du

Correspondant sur un marché, du manque d’expérience ou d’expertise d’un tel

Correspondant ainsi que de l’insuffisance et du manque de sérieux des informations

("financières ou autres") concernant ces Correspondants.

De ce qui précède, il ressort clairement que SOCIETE1.) a été désignée en

qualité de banque dépositaire par SOCIETE2.) et qu’elle a accepté cela aux

conditions ci-dessus reprises. Elle a reconnu inscrire les Titres en compte chez elle

aux susdites conditions.

La Cour doit maintenant s’attacher à vérifier s’il existe des liens contractuels

entre SOCIETE1.) et SOCIETE4.) et si ces liens sont exclusifs ou s’il existe

également des liens contractuels directs entre SOCIETE2.) et SOCIETE4.).

Il découle des pièces à la disposition de la Cour que SOCIETE5.) a signé

différents documents à et avec SOCIETE4.), qui démontrent que SOCIETE5.),

actuellement SOCIETE1.), est cliente de SOCIETE4.) : il en est ainsi d’un "trading

authorization limited to purchases and sales of securities" du 30 novembre 1994 et

de deux "customer agreement" des 6 décembre 1994 et 25 avril 1997. Ces documents

indiquent être régis par les lois du Luxembourg et donnent compétence judiciaire

aux juridictions du Luxembourg.

Un pas de plus est franchi par la signature d’un "sub-custody agreement"

entre SOCIETE5.) et SOCIETE4.) en date du 7 août 2002, par lequel la banque

(actuellement SOCIETE1.)) est autorisée à ouvrir et maintenir des comptes de dépôt

(la Cour a souligné ce passage) auprès du "sub-custody" (SOCIETE4.)) qui seront

pour le bénéfice exclusif des clients de SOCIETE1.), comme repris en annexe "A"

dudit accord, et qui seront intitulés "SOCIETE5.) special custody account for

Customer (name of Customer to appear)" (article 4). Cette volonté se trouve déjà

inscrite au préambule dudit accord au point (A) : "The Bank wishes to establish

custody accounts with the sub-custodian to hold, maintain and/or administer certain

property which the Bank holds as custodian for certain customers, that are listed in

Annex "A" to this agreement, which accounts may each be designated as being held

for a particular customer". Cet accord est régi par les lois du Luxembourg et

SOCIETE4.)

se soumet à la compétence non exclusive des juridictions

luxembourgeoises.

Il en ressort qu’il existe une relation de sous-dépositaire entre SOCIETE1.)

et SOCIETE4.), depuis cet accord du 7 août 2002. La Cour doit néanmoins s’assurer

que cette relation s’applique à SOCIETE2.).

La Cour note que par "Memorandum" de SOCIETE5.) du 30 mars 2004, qui

a pour sujet "SOCIETE2.) (Cayman)", dont la constitution aurait été prévue pour le

24 mars 2004, sous forme de société des iles Cayman (SPC), que SOCIETE5.) serait

la banque dépositaire et que ce nouveau fonds serait une copie de "ENSEIGNE1.)",

dans le sens qu’il y aura des investissements à faire avec SOCIETE4.). Ce

"Memorandum" spécifie en son point "7" que SOCIETE4.) sera le sous-dépositaire

de SOCIETE1.) pour SOCIETE2.) et qu’un compte sera ouvert auprès de

SOCIETE4.) pour SOCIETE2.), par application du "sub-custody agreement" déjà

existant, qui serait à modifier pour y inclure SOCIETE2.).

Conformément aux prévisions de ce "Memorandum" de SOCIETE1.), (i)

SOCIETE2.) a été constituée le 24 mars 2004, tel que cela ressort du "Memorandum

of association" et du "Certificate of incorporation" du "Registrer of Companies,

Cayman Islands" (pièces 145 et 146 de SOCIETE2.)), (ii) un compte au nom de

SOCIETE2.) a été ouvert par SOCIETE5.) (SOCIETE1.)) dès le 25 mars 2004, sous

la dénomination "SOCIETE5.), special custody account for

SOCIETE2.),

ADRESSE3.)" (soit l’adresse de SOCIETE5.)) et sous le numéro "NUMERO5.)", (iii)

le nom de SOCIETE2.) a été ajouté à l’annexe "A" du nouveau "sub-custody

agreement" entre SOCIETE5.) et SOCIETE4.) daté du 8 septembre 2004, qui

reprend les termes du premier "sub-custody agreement" de 2002.

La Cour pointe que ce compte est utilisé dès le 21 avril 2004, avec la

désignation ci-dessus reprise, comme cela se déduit des extraits de compte

SOCIETE4.), sauf qu’à partir de novembre 2004, le nom de SOCIETE5.) est

remplacé par celui de SOCIETE1.) : tout le reste desdits extraits de compte de

SOCIETE4.) en rapport avec ce compte "1-NUMERO4.)" reste toutefois inchangé, à

savoir la référence au "special custody account for SOCIETE2.)" et l’adresse de

SOCIETE1.) à Luxembourg.

Il n’a certes pas échappé à la Cour que ce n’est que le 29 mars 2004 que

SOCIETE1.) et SOCIETE2.) signent ensemble le "custodian agreement", désignant

SOCIETE1.) comme banque dépositaire de SOCIETE2.). Il n’en demeure pas moins

que SOCIETE1.) a agi, avant cette date, en conformité du susdit "Memorandum",

selon la volonté commune des parties, clairement exprimée à l’époque et n’ayant

jamais fait l’objet d’une once de contestation en 2004, mais plutôt de confirmation.

Ceci s’explique logiquement, de surcroît, par le fait que SOCIETE2.) n’était pas

opérationnel avant le 26 mars 2004, date à laquelle ses trois administrateurs ont été

nommés, en les personnes de PERSONNE3.), PERSONNE4.) et PERSONNE5.).

Le même jour que le "custodian agreement", à savoir le 29 mars 2004,

SOCIETE5.) et SOCIETE2.) ont signé un "Administration agreement", par lequel

SOCIETE1.), qui l’accepte, a été désigné "administrator" (agent d’administration

centrale) du fonds (SOCIETE2.)), lui accordant de nombreuses fonctions et devoirs,

notamment d’établir les comptes et livres financiers de SOCIETE2.), en conformité

avec la loi.

Toujours en date du 29 mars 2009, les administrateurs de SOCIETE2.),

nommés trois jours plus tôt, ont signé, chacun depuis un autre pays, une "circular

resolution of the board of directors" (ci-après "résolution circulaire"), dont il n’est

pas contesté que le document ait été préparé par SOCIETE1.), par lequel ils

approuvent l’ouverture d’un "bank account" avec SOCIETE4.) "in the name of

SOCIETE5.), special custody account for SOCIETE2.)", soit exactement les termes

utilisés quatre jours plus tôt par SOCIETE1.), lors de l’ouverture par elle du compte

pour SOCIETE2.) auprès de SOCIETE4.). Les administrateurs n’ont fait qu’adhérer

à ce qui a déjà été exécuté par SOCIETE1.).

De tout ce qui précède, il est établi que la relation de sous-dépositaire entre

SOCIETE1.) et SOCIETE4.) s’applique à SOCIETE2.), tel que cela a encore été

confirmé, si besoin en était, par le "sub-custody agreement" du 8 septembre 2004.

SOCIETE1.) conteste que cette relation soit à prendre en considération, alors

qu’elle n’aurait jamais reçu d’application (n’aurait pas été parfaite).

La Cour se doit de vérifier cette assertion.

Il ressort des pièces versées en cause que le compte ouvert par SOCIETE1.)

pour SOCIETE2.) auprès de SOCIETE4.), à savoir le "special custody account 1-

NUMERO4.)" était, contrairement à la théorie avancée par SOCIETE1.), actif, tel

qu’il l’a déjà été dit ci-dessus : en témoignent les extraits de compte, respectivement

les avis de crédit, relatifs à ce compte, toujours envoyés par SOCIETE4.) à

SOCIETE1.), depuis 2004 (voir notamment les conclusions récapitulatives de

SOCIETE2.) du 9 juillet 2021, pages 25 à 30, où sont scannés des avis de crédit, des

avis d’opération ainsi que le premier relevé mensuel dudit compte) jusqu’en 2008

(comme il ressort de la pièce "9" de SOCIETE2.)).

Les différents comptes annuels de SOCIETE2.), tous préparés par

SOCIETE1.), confirment également que cette dernière était la banque dépositaire de

SOCIETE2.) et que SOCIETE4.) était son sous-dépositaire : il suffit de se référer aux

premiers comptes annuels couvrant la période du 24 mars au 31 décembre 2004, qui

ont été audités par SOCIETE6.), selon les lois et règlements en vigueur au

Luxembourg, pour s’apercevoir que SOCIETE1.) y figure comme "custodian and

administrative agent" et que SOCIETE1.) a nommé des entreprises de courtage en

investissement en qualité de sous-dépositaire d’elle-même ("the custodian bank has

appointed these broker/dealer investment firms as their sub-custodians to hold and

maintain the assets of Segregated Portofolios"), ce qui fait explicitement référence à

SOCIETE4.).

Le contenu des seconds comptes annuels de SOCIETE2.), arrêtés au 31

décembre 2005 comprend les mêmes stipulations, tout comme les comptes annuels

arrêtés au 31 décembre 2006 et au 31 décembre 2007 : la Cour met en exergue que

pour cette année il existe un courrier de SOCIETE1.) à SOCIETE6.), du 13 février

2007, par lequel elle prend manifestement position par rapport à des questions qui

lui ont été posées auparavant par SOCIETE6.) : SOCIETE1.) y met expressément en

document joint le relevé lui envoyé par SOCIETE4.), par rapport au "special custody

account for SOCIETE2.), number NUMERO2.)" pour s’y référer quant aux questions

touchant les "securities, precious metals, deposit certificates,... in your custody" :

elle répond ainsi explicitement "please see attached PERSONNE6.) statements".

SOCIETE1.) certifie partant au réviseur SOCIETE6.) avoir en dépôt les Titres se

trouvant sur un relevé valant extrait du compte "NUMERO2.)" auprès de

SOCIETE4.).

Il découle de la pièce "4" de SOCIETE2.), "Other assets and liabilities report

SOCIETE2.)" qu’en date du 30 novembre 2008, les actifs de SOCIETE2.) en dépôt

au "SOCIETE1.) PERSONNE6.) Account", soit selon le "screenshot SOCIETE1.) du

18 décembre 2008" le toujours même "special custody account", se chiffraient à

1.897.736.818,66 US$, constitués par les Titres repris dans ladite pièce, mais

également en pages 46 à 48 des conclusions récapitulatives de SOCIETE2.) du 9

juillet 2021.

Il suit de tout ce qui précède, que les opérations d’achat et de ventes de Titres

passaient bien par le compte ouvert par SOCIETE1.) auprès de SOCIETE4.) pour le

compte de SOCIETE2.), à savoir le compte désormais connu sous la dénomination

et le numéro "special custody account NUMERO2.)".

A toutes ces opérations et certifications, SOCIETE1.) oppose la signature par

SOCIETE2.) de ce qu’elle appelle les "brokerage agreements" avec SOCIETE4.). La

Cour perçoit que ces derniers sont constitués des documents suivants :

- un "customer agreement" non daté (mais dont la date du 29 mars 2004

apparaît comme date d’envoi par fax/télécopie),

- un "option agreement" daté du 29 mars 2004,

- un "trading authorization limited to purchases and sales of securities and

options" non daté (mais dont la date du 29 mars 2004 apparaît comme date d’envoi

par fax/télécopie),

- un "certificate of foreign status of beneficial owner for United States Tax

Withholding" non daté (mais dont la date du 29 mars 2004 apparaît comme date

d’envoi par fax/télécopie).

SOCIETE1.) en conclut que par la signature de ces documents, auxquels elle

serait tierce, SOCIETE2.) serait devenu un client direct de SOCIETE4.).

La Cour ne peut suivre ce raisonnement, étant donné que, sur la très

mauvaise copie lui versée en pièce "6" par SOCIETE1.), dudit "customer

agreement", il n’est nulle part fait référence au moindre numéro de compte, a fortiori

à celui portant le numéro "NUMERO2.)". Cet accord pré-imprimé n’a de plus pas

été entièrement complété, notamment quant au droit applicable et aux autorisations

de divulgations. Les mêmes remarques valent pour les trois autres documents, qui ne

peuvent pas être mis en lien avec le "special custody account 1-Fr 109" ou tout autre

compte d’ailleurs, puisqu’aucun numéro n’y figure.

Ce constat n’est ni énervé par les conclusions du professeur Gordon (qui se

base uniquement sur ces documents et les lois en vigueur aux États-Unis, sans

prendre en compte le contexte général du litige) ni par la production de pièces

sensées clarifier l’existence d’un ou de plusieurs comptes ouverts directement par

SOCIETE2.), suite à la signature de ces documents.

La Cour confirme partant, à l’instar des juges de premier degré, l’existence

d’une relation de sous-dépositaire entre SOCIETE1.) et SOCIETE4.), tout en

précisant que cette relation s’applique bien à SOCIETE2.) pour toutes les

transactions passées par le "special custody account NUMERO2.)".

Comme il est désormais établi que (i) SOCIETE2.) a désigné SOCIETE1.)

comme banque dépositaire et que cette dernière a conclu un contrat de sous-dépôt

avec SOCIETE4.), duquel elle a fait bénéficier SOCIETE2.) et (ii) non pas que

SOCIETE2.) a désigné un deuxième dépositaire, la voie est ouverte pour analyser la

demande de SOCIETE2.) en restitution/délivrance des Titres.

2)

Les droits et devoirs de SOCIETE1.) comme banque dépositaire

Le "custodian agreement" entre SOCIETE2.) et SOCIETE1.) ayant stipulé

être soumis au droit luxembourgeois, la Cour rappelle encore une fois qu’aux termes

de l’article 1134 du Code civil "les conventions légalement formées tiennent lieu de

loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement

mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne

foi".

Il convient partant en premier lieu de se référer à cette loi des parties.

Ce "custodian agreement", dont la plupart des clauses ci-après invoquées ont

été citées plus haut en texte original en anglais, précise en sa clause 9.1 : le

dépositaire (SOCIETE1.)) devra identifier les Titres détenus par lui au titre des

présentes comme détenus pour le compte du fonds (SOCIETE2.)) et devra requérir

de chaque agent, sous dépositaire ou délégué (visés aux termes de la clause 15.2)

(SOCIETE4.)) d’identifier les Titres ou autres investissements détenus par ledit

agent, sous-dépositaire ou délégué, comme étant détenu par lui, en qualité de

dépositaire ou fiduciaire, pour le compte du fonds ou du dépositaire. Toutes dépenses

de quelque nature que ce soit engagées par le dépositaire, dans le cadre de ces

inscriptions, seront à charge du fonds.

Cette clause est à lire ensemble avec la clause 9.3 du même "custodian

agreement", qui stipule que le dépositaire devra tenir ou obtenir la tenue de livres,

registres et relevés pouvant s’avérer nécessaires pour donner un état complet de

l’ensemble des espèces et Titres détenus par lui et des transactions réalisées par lui

pour compte du fonds.

Il en ressort qu’il était de la responsabilité de SOCIETE1.) (dépositaire) non

seulement de savoir quels Titres et investissements étaient effectués pour

SOCIETE2.) (le fonds), mais encore qu’il dût les identifier et les inscrire en ses livres

et registres pour pouvoir donner un état complet de l’ensemble de ces espèces et

Titres, devant pour cela aussi s’enquérir auprès des sous-dépositaires des Titres ou

autres investissements détenus par ces derniers.

Quant à la désignation de ces sous-dépositaires, il a été vu et retenu ci-dessus

qu’aux termes de la clause 15.2 du "custodian agreement", SOCIETE1.) pouvait les

nommer. Cette clause précise "le dépositaire (SOCIETE1.)) demeurera responsable

à l’égard du fonds (SOCIETE2.)) des actions ou omissions d’un quelconque

Correspondant, peu importe la façon dont il a été désigné, comme si lesdites actions

ou omissions étaient celles du dépositaire".

La clause suivante, à savoir la 15.3 semble limiter cette responsabilité, en

stipulant "dans le cadre de la sélection, désignation et surveillance des

Correspondants, conformément à la clause 15.2, le dépositaire fera preuve de

compétence et de soin raisonnable, mais ne sera responsable à l’égard du fonds des

pertes résultants de liquidations, banqueroutes ou faillites desdits Correspondants

que s’il a été négligent lors de la sélection et surveillance de ces derniers". Cette

limite n’est donnée qu’en l’absence de légèreté et négligence tant dans le choix que

dans la surveillance du sous-dépositaire.

Ici encore, les parties demeurent en désaccord, SOCIETE1.) contestant toute

négligence et SOCIETE2.) plaidant l’existence de nombreux doutes de SOCIETE1.)

à l’égard de SOCIETE4.), qui feraient conclure à l’existence de négligence.

La Cour rappelle tout d’abord qu’il ressort des développements réalisés dans

la partie II-A)1) que l’inscription en compte et la tenue en compte des Titres listés

sur les relevés du "special custody account NUMERO2.)" adressés par SOCIETE4.)

à SOCIETE1.) est établie par les comptes annuels de SOCIETE2.), établis par

SOCIETE1.) et certifiés par SOCIETE6.). Cette existence en dépôt auprès de

SOCIETE1.) desdits Titres est encore attestée par le contenu de certains échanges

de mails versés en pièces "105" par SOCIETE2.).

Partant de là, il faut en conclure que SOCIETE1.) a inscrit ces Titres, qui se

trouvaient en conservation sur ses comptes, tenus par elle, pour le compte de

SOCIETE2.). Ces Titres remontaient vers elle depuis SOCIETE4.).

Dans le but d’être complet, la Cour qualifie les pièces sur lesquelles elle se

base pour arriver à ce résultat, d’aveu extrajudiciaire, contrairement aux

conclusions de SOCIETE1.).

En effet, l’aveu en tant que moyen de preuve est régi par les articles 1354 à

1356 du Code civil. Il y est dit au sujet de l’aveu extrajudiciaire (article 1354) que

"L’aveu qui est opposé à une partie est ou extrajudiciaire ou judiciaire".

L’aveu peut être défini d’une façon générale comme étant la déclaration par

laquelle une personne reconnaît pour vrai un fait de nature à produire contre elle

des conséquences juridiques. Il ne peut y avoir aveu que si la personne en question

a conscience des conséquences favorables à son adversaire. L’objet de l’aveu doit

porter sur un fait et non sur une règle de droit car celle-ci n’a pas à être prouvée. La

force probante de l’aveu varie selon qu’il est judiciaire ou extrajudiciaire. En

présence d’un aveu judiciaire, qualifié de preuve parfaite, le juge doit admettre que

la preuve du fait allégué est rapportée sur le seul fondement de ce mode de preuve et

ce, quelle que soit son intime conviction. Il revient alors aux parties, le cas échéant,

de rapporter la preuve contraire, organisée également par la loi. L’aveu

extrajudiciaire, en tant que preuve imparfaite relève, à l’inverse, du système de

preuve libre : sa force probante est laissée à l’appréciation souveraine des juges du

fond (Dalloz, Répertoire de droit civil, Preuve : modes de preuve — Gwendoline

Lardeux — Octobre 2019, N° 147, 221 + ss., 279 + ss.).

En l’espèce, les réponses fournies par SOCIETE1.), une banque officielle de

la place de Luxembourg, sur demandes spéciales de SOCIETE6.), une des "big four"

des sociétés d’audit et de conseil, à cette dernière, ne peut que valoir comme

déclaration par laquelle SOCIETE1.) a reconnu comme véridique, comme devant

être tenu pour avéré à son égard, du fait dont question, à savoir qu’elle a en dépôt

les Titres litigieux. Cet aveu est de nature à entraîner des conséquences, tant pour

elle que pour son client mais aussi de produire contre elle des conséquences

juridiques, ce qu’elle était sensée savoir.

Les juges peuvent se déclarer totalement convaincus par un aveu

extrajudiciaire, ils peuvent à l’inverse le rejeter, y trouver un indice ou un

commencement de preuve par écrit (Jurisclasseur Civil Art. 1354-1356 Fasc. 20 nos

49-50).

Il est admis que les inscriptions faites dans les livres de commerce d’un

commerçant qui les a tenus constituent dans son chef un aveu extrajudiciaire. Un

commerçant est lié par les inscriptions mentionnées dans sa comptabilité, à moins

qu’il ne rapporte la preuve que ces mentions résultent d’une erreur de fait (Van Ryn

et Heenen, principes de droit commercial, tome III, 2ème édition Bxl, Bruylant, 1981,

p.65, numéros 65 et 68 ; Cour 14 novembre 2001, numéro 25516 du rôle).

Au vu de ce qui précède, que SOCIETE1.) a continué des informations tout

en sachant que ces informations allaient servir pour l’audit des comptes annuels de

SOCIETE2.), il y a lieu de considérer que ces informations valent comme aveu

extrajudiciaire, ce dont la Cour est convaincue. La Cour précise qu’il s’agit de plus

d’informations, donc d’éléments factuels et non de règles de droit, comme

SOCIETE1.) a tenté de le plaider.

SOCIETE1.)

oppose, dans ce cas, la rétractation de tels aveux

extrajudiciaires, en citant l’article relatif à la révocation de l’aveu judiciaire. Elle

n’invoque de plus ni d’erreur de droit ou de fait à la base de cette demande ni n’en

rapporte de preuve ; la rétractation, qui reste à l’appréciation souveraine des juges,

n’est pas possible en l’espèce.

Une rétractation serait encore moins possible dans le cas présent, les

informations continuées à SOCIETE6.) ayant été intégrées dans les comptes annuels

de SOCIETE2.). La Cour ne dispose d’aucune information et encore moins de preuve

de l’existence d’une procédure en rétractation, voire en annulation de ces comptes.

Il est partant établi que SOCIETE1.) a repris à son compte les inscriptions

en compte "Titres" portés sur le "special custody account NUMERO2.)" ouvert

auprès de SOCIETE4.), à savoir elle a admis qu’elle avait en dépôt chez elle les

Titres y inscrits. La Cour précise que SOCIETE1.) est partant encore malvenue à

vouloir plaider l’inexistence de ces Titres, parce qu’ils n’auraient sans doute

majoritairement jamais été acquis par SOCIETE4.), au vu de ce que l’on saurait

maintenant du "scandale PERSONNE6.)". En effet, cet argument est inopposable à

SOCIETE2.) : par suite de l’aveu de SOCIETE1.) de détenir lesdits Titres, elle admet

implicitement et nécessairement qu’elle s’est assurée que les investissements ont été

utilisés à bon escient, que les espèces par elle envoyées à SOCIETE4.) ont été

échangées contre des Titres.

Cela étant clarifié, il appartient à la Cour de vérifier si SOCIETE1.) s’est

comportée conformément aux stipulations, notamment reprises à la clause 15.3 du

"custodian agreement".

Il a été établi ci-dessus que SOCIETE1.) était en relations d’affaire avec

SOCIETE4.) dès avant la création de SOCIETE2.) et que c’est bien SOCIETE1.) qui

a ouvert le compte litigieux pour SOCIETE2.) auprès de SOCIETE4.).

C’est pourtant à cette époque ayant précédé la création de SOCIETE2.), soit

en 2001 et 2002, année de passation du premier "sub-custody agreement" que sont

émis les premiers doutes par SOCIETE1.) quant au sérieux de SOCIETE4.). Cela

découle de différents mails versés en cause, envoyés entre le personnel de

SOCIETE5.), respectivement de SOCIETE1.). Il ressort ainsi de la lecture d’un mail

du 25 juillet 2001 adressé par un certain PERSONNE7.) de la SOCIETE5.) à un

administrateur de SOCIETE5.), puis de SOCIETE1.), PERSONNE8.), qu’aucune

procédure de "due diligence" n’a pu être trouvée en lien avec "PERSONNE6.)"

(SOCIETE4.)). Ce même

PERSONNE9.)

écrit le 30 septembre 2002 à

PERSONNE10.), responsable SOCIETE1.) Securities Services (Ireland) qu’il est très

inquiet à propos de "PERSONNE6.)" et qu’il pense qu’une confirmation

indépendante, comme par SOCIETE7.), devrait être recherchée, qui pourrait être

payée par les "GFS" (Global Fund Services). Il dit "It’s too big for us to ignore the

warning signs". Le premier octobre 2002, PERSONNE9.) répond à PERSONNE11.)

des "GFS", qu’il pense "qu’il ne faudrait pas mentir à PERSONNE6.). Nous avons

un problème avec lui : il est le gestionnaire (manager), le courtier (broker) et le

dépositaire (custodian) de ses comptes. Dans le monde d’aujourd’hui, ceci est une

mise en garde (red flag). Nous devons remédier à cela (...) si nous ne nous mouillons

pas, nous n’irons nulle part".

Quelques années plus tard, les questionnements sur "PERSONNE6.)" ne

semblent toujours pas avoir été résolus, alors qu’il ressort d’un mail de

PERSONNE11.) du 18 février 2005 à l’attention de PERSONNE12.), chef de division

"AFS" (Alternative Fund Services), de

PERSONNE13.), administrateur de

SOCIETE1.) et d’autres, qu’il a suggéré à PERSONNE14.), en charge des sous-

dépositaires pour SOCIETE1.), de se rendre au Luxembourg "pour revoir les

antécédents, les opérations, les rapports, etc, pour avoir un bon ressenti des

arrangements avant de rendre visite à PERSONNE6.)".

La même année, le 23 mai, PERSONNE15.), qui n’est autre que la Chief Risk

Officer de SOCIETE1.) plc, a même rédigé un "discussion paper" ayant pour sujet

"PERSONNE6.)" : "(...) SOCIETE1.) a des relations avec un certain nombre de

fonds (repris en annexe "1") qui utilisent SOCIETE4.) : essentiellement des actifs

sont placés chez SOCIETE4.) dans le contexte d’un contrat de sous-dépôt. Les

relevés de transaction sont envoyés, par client, par SOCIETE4.) au dépositaire

SOCIETE1.), pour permettre de mettre à jour nos livres et nos relevés. Ce n’est PAS

une procédure en temps réel. La vraie question qui se pose est celle de savoir si nous

sommes satisfaits avec l’intégrité des transactions PERSONNE6.), tel que nous

soyons à l’aise avec un manque de preuve réellement indépendante dans les

transactions avec les actifs des clients. De plus, au vu de notre fonction de

dépositaire, sommes-nous en danger par rapport aux obligations légales que nous

pouvons avoir ? (...) Toutefois, il existe un risque substantiel dans le cas où se

poserait une question sur l’intégrité du processus. Le coût financier de la désignation

d’un sous-dépositaire sur lequel nous ne pouvons pas exercer le niveau de vigilance

voulu, peut être considérable. Il en sera de même du risque pour notre réputation.

La solution, selon moi, réside dans la nécessité de recourir à un contrôle

indépendant. (...) Nous devons prendre une décision commerciale sur comment

poursuivre avec les comptes clients gérés par PERSONNE6.), de manière urgente,

pour nous permettre de traiter la question des sommes impayées pour nos clients

repris dans l’annexe jointe".

Quelques jours plus tard, PERSONNE16.), de SOCIETE1.) plc répond à

PERSONNE15.), à savoir le 30 mai 2005, pour lui faire part de sa vision des choses :

"nous n’avons pas le contrôle total des actifs ou une vision en temps réel du flux de

transaction. Les transactions sont toutes effectuées en interne dans les entreprises de

la famille (PERSONNE6.)) et il n’existe aucune preuve de la bonne exécution ou

même d’une réelle exécution. L’audit est effectué par une entreprise qui ne se trouve

pas sur nos listes d’auditeurs reconnus (...) Je ne peux approuver ce processus, et je

comprends qu’il s’agisse de rentabilité majeure, à moins que nous puissions adopter

le procédé commun au secteur bancaire aux USA (...). Si cela ne peut être fait, nous

devons nous retirer". (pièces 110 à 118 de SOCIETE2.)).

Suite à tous ces échanges de mails documentés, SOCIETE7.) est enfin

mandaté par la maison mère de SOCIETE1.), SOCIETE1.) plc, le 8 septembre 2005,

pour établir un rapport, qui sera établi le 16 février 2006. Huit clients de la Banque

y figurent en annexe "G", dont SOCIETE2.). A la section "constatations majeures",

le rapport indique par rapport à ce qu’il a trouvé et à ses recommandations, que 25

fraudes et risques opérationnels ont été détectés, (...) qu’il y a une forte confiance

placée par SOCIETE1.) en SOCIETE4.). Les recommandations majeures sont les

suivantes : effectuer un contrôle des centres SOCIETE1.) à Luxembourg et DUBLIN

pour s’assurer que des procédures appropriées soient mises en place pour confirmer,

de manière indépendante, lorsque c’est possible, l’exactitude des transactions,

identifier les risques et problèmes possibles et enregistrer toute erreur, information

manquante ou autre problème opérationnel.

SOCIETE7.) y préconise notamment que SOCIETE1.) devrait effectuer un

contrôle périodique sur SOCIETE4.), qui devrait prévoir : (... ) le contrôle de l’audit

interne et des rapports de conformité (...), la confirmation indépendante, sur base

périodique, des fax d’information concernant les transactions clients fournis par

SOCIETE4.), dans la mesure où un fax peut être facilement dupliqué ou falsifié en

vue d’une fraude, appel à SOCIETE4.) pour fournir les rapports de conformité,

d’audit interne et de tout autre contrôle sur base périodique (...)".

Le 19 mars 2008, SOCIETE1.) plc commande un deuxième rapport à

SOCIETE7.), sur les risques qu’entraîneraient pour elle et ses filiales la qualité de

sous-dépositaire de SOCIETE4.). Ce deuxième rapport sera déposé le 8 septembre

2008. Les constatations sinon recommandations sont presque identiques à celles déjà

reprises dans le rapport SOCIETE7.) 2006.

Entre les deux rapports, PERSONNE15.) envoie un mail, entre autres, à

PERSONNE13.), le 19 mars 2007, dans lequel elle revient sur les problématiques

avec SOCIETE4.), en sa qualité de sous-dépositaire pour des clients spécifiques. Elle

indique : "la réalité montre que le contrôle de tout par PERSONNE6.) est central et

que les occasions de falsification ou de détournement existent, s’il y est enclin. Le

risque de fraude pour nous, comme dépositaire, est énorme. Par conséquent, il est

probable que nous devons augmenter le niveau de contrôle que nous avons sur

PERSONNE6.). Il ne fait aucun doute qu’il y aura une résistance de la part de

PERSONNE6.), mais franchement, si tel est le cas, ça en dit long. L’histoire nous a

montré que PERSONNE6.) essaie de nous opposer aux clients, mais ma proposition

serait d’impliquer les clients en premier. Le revenu global pour SOCIETE1.) est

important mais les risques sont bien plus grands si nous ne faisons rien (...)".

Il ressort de tous ces échanges entre des salariés à haut niveau de

SOCIETE1.), sinon de sa maison mère, pour des risques concernant SOCIETE1.), à

laquelle il y est d’ailleurs expressément fait référence, qu’avant même la nomination

de SOCIETE4.) comme sous-dépositaire de SOCIETE2.) et durant toute la durée

d’exécution du contrat de sous-dépôt, au moins jusqu’à l’arrestation de

PERSONNE6.), des doutes sérieux ont été formulés au sein du groupe dont fait partie

SOCIETE1.) quant à leurs relations avec SOCIETE4.). Ces doutes concernent, de

façon quasi prémonitoire, les risques encourus par SOCIETE1.) comme banque

dépositaire et par certains de leurs clients, dont SOCIETE2.).

Ces flottements ont amené à la commande de deux rapports auprès de

SOCIETE7.), qui a confirmé l’existence réelle de risques pour SOCIETE1.) et ses

clients, à cause de SOCIETE4.). SOCIETE7.) a émis des recommandations pour y

pallier.

Il ne ressort d’aucune pièce versée en cause que (i) ces questionnements aient

été partagé avec SOCIETE2.), (ii) des mesures aient été prises par SOCIETE1.) pour

rendre effectives les recommandations de SOCIETE7.).

La Cour en déduit que SOCIETE1.) a agi en violation de l’article 15.3 du

"custodian agreement", à savoir qu’elle a été négligente non seulement lors de la

sélection mais encore davantage lors de la surveillance du sous-dépositaire

(Correspondants), de sorte qu’elle est responsable à l’égard de SOCIETE2.), suite à

la "liquidation, bankruptcy or insolvency" de SOCIETE4.). La fin de cette clause, à

savoir qu’il sera tenu compte, lors de l’établissement de la négligence du dépositaire,

du choix des correspondants sur un marché, du défaut d’expérience ou d’expertise

de tels Correspondants et de l’insuffisance et du caractère peu fiable des

informations (financières ou autres) concernant ces Correspondants, ne relativise

nullement la négligence de SOCIETE1.) : au contraire, SOCIETE4.) était une société

créée depuis longtemps, dans les années 1960, avec laquelle SOCIETE1.) entretenait

des liens dès avant la constitution de SOCIETE2.) le 24 mars 2004. SOCIETE4.)

était donc connue sur le marché newyorkais, respectivement américain voire

mondial. Un manque d’expérience ou la qualité des informations qui auraient pu

être obtenues, sont des arguments vains. Il aurait suffi à SOCIETE1.) de creuser ses

doutes émis dans les mails partiellement retranscrits ci-dessus, d’y réserver des

suites et surtout de requérir des preuves des investissements allégués par

SOCIETE4.), bref d’effectuer des contrôles réguliers par des personnes physiques

ou morales extérieures à la galaxie PERSONNE6.), pour s’être comportée de façon

prudente.

Tel n’ayant manifestement pas été le cas, SOCIETE1.) est, par application du

contrat entre parties, à savoir aux vœux de la clause 15.3 du "custodian agreement",

responsable à l’égard de SOCIETE2.) des pertes causés par SOCIETE4.).

3)

La restitution

Il a été retenu ci-dessus que la demande principale de SOCIETE2.) est à dire

fondée en son principe, par application des seules dispositions du "custodian

agreement". Il est partant superflu d’analyser les longs développements des parties

en lien avec l’application de diverses lois luxembourgeoises et/ou directives

européennes.

Il est encore constant en cause (i) que le Trustee à la liquidation de

SOCIETE4.) a été nommé le 15 décembre 2008, (ii) qu’il a envoyé un formulaire de

"customer claim" à

SOCIETE1.)

avec la référence du "account number

NUMERO3.)", (iii) que SOCIETE1.) a continué ce formulaire à SOCIETE2.) le 3

février 2009, avec l’information qu’il devait le compléter et le renvoyer au Trustee

pour le 4 mars 2009 au plus tard, (iv) que le Trustee a relancé SOCIETE1.) par

courrier du 22 mai 2009, n’ayant pas eu de retour de sa part, mais que ça devait être

fait pour le 2 juillet 2009, (y) que SOCIETE1.) a expédié le 5 juin 2009 un rappel de

son courrier du 3 février 2009, à SOCIETE2.), (vi) que SOCIETE2.) a finalement

rempli ce formulaire, qu’il a renvoyé au Trustee en date du 22 juin 2009, avec un

addendum, (vii) que le Trustee a transmis le 8 décembre 2009 une "notice of

Trustee’s determination of claim" à SOCIETE2.) par laquelle il a rejeté sa "claim

N° 011307", au motif qu’il n’aurait pas eu de compte ouvert chez SOCIETE4.) et ne

serait ainsi pas un client de SOCIETE4.), selon la loi américaine en cause pour la

liquidation.

Il est établi par les pièces à la disposition de la Cour que le 19 mai 2010, le

Trustee a adressé une "notice of Trustee’s withdrawal of determination" à

SOCIETE2.) en lien avec les plaintes N° 011307 et N° 010817, qui seraient des

doublons, pour l’informer que les deux plaintes seraient à traiter ensemble et que la

plainte N° 011307 aurait était refusée par erreur (pièce "14" de SOCIETE2.)).

Il découle de la pièce "179" de SOCIETE2.) qu’un accord a été signé le 12

novembre 2014 entre le Trustee d’une part et les liquidateurs de ENSEIGNE1.) et de

SOCIETE2.) d’autre part. Il y est précisé que SOCIETE2.) avait un compte ouvert

auprès de SOCIETE4.), au travers de son dépositaire luxembourgeois, SOCIETE1.),

désigné sous le numéro "NUMERO3.)" et que sa plainte est allouée à hauteur de

1.639.896.943.- US$. En exécution de cet arrangement transactionnel, la somme

initiale de 755.320.133.- US$ serait à payer par le Trustee à SOCIETE2.). Il ressort

des pièces 138 à 143 ainsi que des pièces 182 et 183 de SOCIETE2.) que d’autres

payements sont intervenus depuis.

Après examen de ces pièces, il est faux de prétendre, comme le fait

SOCIETE1.), en prenant des raccourcis injustifiés, que cela signifie que SOCIETE2.)

était client direct de SOCIETE4.), qu’il existait une relation financière directe entre

SOCIETE4.) et SOCIETE2.) ou que le "brokerage agreement" en aurait été la base.

Au vu de ces éléments constants, sinon rapportés en preuve, la Cour ne

saurait cependant faire droit à la demande formulée par SOCIETE2.) en délivrance

des Titres : il a lui-même été d’accord à les recevoir sous forme de leur équivalent

en argent. De plus, il serait impossible de déterminer quels Titres seraient

actuellement à remettre après l’intervention du paiement de multiples sommes

d’argent. La Cour note que SOCIETE2.) ne lui a d’ailleurs jamais remis de décompte

dans ce sens, à savoir un décompte mixte entre Titres et équivalent en argent.

La Cour note que les parties sont toujours en désaccord quant à l’incidence

de l’accord transactionnel avec le Trustee :

* SOCIETE1.) y voit la reconnaissance par SOCIETE4.), via le Trustee, de

sa qualité de dépositaire des Titres réclamés par SOCIETE2.). En acceptant les

paiements, SOCIETE2.) aurait accepté que SOCIETE4.) soit le seul dépositaire des

Titres. SOCIETE2.) serait "partiellement" malvenu à réclamer la restitution de ces

mêmes Titres : cette demande serait irrecevable pour défaut d’intérêt à agir, sinon

non fondée.

Les recouvrements ainsi effectués viendraient nécessairement réduire, sinon

satisfaire entièrement la demande de SOCIETE2.). Si SOCIETE2.) obtenait le

paiement et de SOCIETE4.) et de SOCIETE1.), cela constituerait un enrichissement

sans cause. De ce fait, SOCIETE1.) réitère son appel incident. En tout état de cause,

les demandes de SOCIETE2.) seraient irrecevables sinon non fondées pour absence

d’objet (demande en restitution) ou absence de préjudice (demande en dommages et

intérêts).

* SOCIETE2.) conteste en bloc ces théories, qui feraient abstraction de la

qualité de client de SOCIETE1.) à l’égard de SOCIETE4.).

La Cour constate à la lecture de l’"agreement" signé en date du 12 novembre

2014 entre notamment le Trustee et les liquidateurs officiels de SOCIETE2.), qu’il y

est bien établi que SOCIETE2.) avait un compte ouvert auprès de SOCIETE4.), au

travers de sa banque de dépôt basée à Luxembourg (SOCIETE1.)), compte désigné

sous le numéro "NUMERO3.), qui a été ouvert en ou aux alentours du mois d’avril

2004".

Ce n’est donc pas SOCIETE2.) qui était en lien direct avec SOCIETE4.). Les

conclusions de SOCIETE1.) à ce sujet ne sont ainsi pas établies. Le juge Vaughn R.

Walker interprète, si besoin en était, dans son troisième rapport daté du 2 juillet

2021, ce "SIPA Agreement" (Securities Investor Protection Act of 1970 as amended)

selon les dispositions de droit américain relatives à la définition de "customer" : [ le

fait qu’un bénéficiaire effectif de Titres comme SOCIETE2.) a été autorisé de

recouvrer sur base d’une plainte SIPA, ne fait pas, par définition, de ce bénéficiaire

effectif un "client" aux fins de l’Exchange Act Rule 15c3-3. Ni non plus le fait que

SOCIETE2.) ait obtenu une plainte SIPA dans sa transaction avec le Trustee de

PERSONNE6.), en tant que bénéficiaire effectif du compte dont SOCIETE1.) était le

propriétaire légal, n’annule la relation contractuelle de client entre SOCIETE4.) et

SOCIETE1.)] (pièce "179, point 6" de SOCIETE2.)).

La Cour en déduit que face à l’immobilisme de SOCIETE1.), SOCIETE2.) a

été obligé de remplir le formulaire pourtant envoyé par le Trustee à SOCIETE1.), en

lieu et place de cette dernière : ce faisant, SOCIETE2.) a essuyé un premier échec,

avant que le Trustee ne revienne sur sa position de refus : le Trustee n’a néanmoins

pas purement et simplement accepté ladite "customer claim" par la suite : il a fallu

passer par un "settlement agreement", soit une transaction, pour permettre à

SOCIETE2.) de percevoir des sommes de la part du Trustee, sommes que ce dernier

a pu récupérer dans le cadre de sa mission. De plus, cette transaction a été

approuvée par la "Grand Court of the Cayman Islands" et par la "United States

Bankruptcy Court, Southern District of NEW YORK". Il s’ensuit que rien ne permet

de conclure à un changement des relations contractuelles établies avant la

liquidation de SOCIETE4.) : SOCIETE1.) a ouvert le compte "NUMERO5.)" auprès

de SOCIETE4.) en sa qualité de dépositaire de SOCIETE2.) : ce faisant,

SOCIETE4.) est devenu le sous-dépositaire de SOCIETE2.). C’est donc bien

SOCIETE4.) qui inscrivait les Titres, soit des biens fongibles, en ses comptes, en sa

qualité de dépositaire de SOCIETE1.) et de sous-dépositaire de SOCIETE2.), avant

de les faire remonter vers SOCIETE1.), tel que confirmé par celle-ci. SOCIETE1.)

ne peut ainsi pas alléguer qu’aucun Titre ne lui a été remis et qu’elle n’en aurait pas

remis à SOCIETE4.) : le contraire est vrai.

Comme il a été décidé ci-dessus que SOCIETE1.) a reconnu avoir en ses

comptes les Titres repris sur les relevés envoyés par SOCIETE4.) et que SOCIETE1.)

s’est montrée négligente, il lui appartient toujours de payer les pertes causées par

SOCIETE4.). La signature avec le Trustee du susdit accord transactionnel n’y

change rien.

SOCIETE1.) est effectivement un dépositaire au sens de l’article 1915 du

Code civil.

Cet article dispose : "le dépôt, en général, est un acte par lequel on reçoit la

chose d’autrui, à la charge de la garder et de la restituer en nature". S’agissant,

comme en l’espèce, en présence de biens dématérialisés, non plus de biens mobiliers

déposés, mais de biens fongibles, le conservateur doit être en mesure de répondre à

une demande de son client de transférer, par virement de compte à compte, les titres

inscrits à son compte (Droit des marchés financiers, Hubert De Vauplane et Jean-

Pierre Bornet, éditions Litec, 1998, numéro 982).

Par application du contrat entre parties (custodian agreement) et du Code

civil luxembourgeois, il appartient à SOCIETE1.) de rendre, par équivalent, les

Titres requis par SOCIETE2.). Comme ce dernier a d’ores et déjà reçu, par des

transferts de la part du Trustee, une partie des sommes par lui réclamées, il ne peut

plus que réclamer le surplus à SOCIETE1.), à savoir la partie non encore

remboursée par le Trustee. Il ne peut en effet pas recevoir deux fois le prix des Titres

réclamés.

La Cour rappelle que de nombreux mois se sont écoulés entre les dernières

conclusions récapitulatives de SOCIETE2.) et le prononcé du présent arrêt : il

convient de demander à SOCIETE2.) d’établir non seulement un état actualisé des

sommes actuellement déjà perçues par lui mais encore d’établir un nouveau

décompte de sa demande, qui tient compte de ce dernier état et du cours des intérêts

requis. La Cour ne s’oppose pas à ce que SOCIETE2.) lui verse deux versions dudit

décompte : l’une qui part du principe que seul le solde non encore reçu reste dû par

SOCIETE1.) ; l’autre qui se base sur le scénario proposé par SOCIETE2.), de

continuer toutes les sommes à lui payées par le Trustee à SOCIETE1.), qui elle devra

la totalité de la somme requise à SOCIETE2.), sans aucune déduction, mais à

augmenter des intérêts. La Cour l’invite à ce faire et procède, par application de

l’article 225 du Nouveau Code de procédure civile, à la révocation de l’ordonnance

de clôture.

En attendant, il convient de réserver les droits des parties quant à ce volet à

cette ultime précision de décomptes ainsi que les frais. Il en ressort néanmoins qu’il

est superfétatoire de s’attarder aux questions soulevées par SOCIETE1.), à propos

de l’enrichissement sans cause ou de l’absence d’objet de la demande de

SOCIETE2.).

La demande principale de SOCIETE2.) ayant abouti en son principe, il n’y a

partant pas lieu d’analyser la demande formulée à titre subsidiaire par rapport à la

restitution des fonds continués à SOCIETE4.), et de tous les développements des

parties en lien avec cette demande subsidiaire >> (arrêt attaqué, p. 34 à 49) ;

1°) ALORS QUE, première branche, seule la remise de la chose entre les

mains du dépositaire fait naître son obligation de restitution ; qu’en retenant, pour

la condamner à restituer les titres par équivalent, que SOCIETE1.) avait été

négligente dans le choix et la surveillance de son sous-dépositaire, de sorte qu’elle

était

<< responsable à l’égard de

SOCIETE2.)

des pertes causées par

SOCIETE4.) >> en application de l’article 15.3 du << custodian agreement >>

(arrêt attaqué, p. 46, al. 2), cependant que la faute qu’elle imputait à SOCIETE1.)

n’était pas de nature à fonder une obligation de restitution, la cour d’appel a violé

les articles 1915 et 1919 du code civil ;

2°) ALORS QUE, deuxième branche, seule la remise de la chose entre les

mains du dépositaire fait naître son obligation de restitution qui consiste à devoir

<< rendre identiquement la chose même qu’il a reçue >> ; qu’en retenant, pour la

condamner à restituer les titres par équivalent, que SOCIETE1.) avait été négligente

dans le choix et la surveillance de son sous-dépositaire, de sorte qu’elle était

<< responsable à l’égard de SOCIETE2.) des pertes causées par SOCIETE4.) >>

en application de l’article 15.3 du << custodian agreement >> (arrêt attaqué, p. 46,

al. 2), cependant que la faute qu’elle imputait à SOCIETE1.) n’était pas de nature à

fonder une obligation de restitution, la cour d’appel a violé l’article 1932 du code

civil ;

3°) ALORS QUE, troisième branche, en retenant, pour la condamner à

restituer les titres par équivalent, que SOCIETE1.) avait été négligente dans le choix

et la surveillance de son sous-dépositaire, de sorte qu’elle était << responsable à

l’égard de SOCIETE2.) des pertes causées par SOCIETE4.) >> en application de

l’article 15.3 du << custodian agreement >> (arrêt attaqué, p. 46, al. 2), cependant

que la restitution n’est pas un mode de réparation d’un dommage résultant de

l’inexécution d’une obligation, la cour d’appel a violé l’article 1147 du code civil. ».

Réponse de la Cour

Sur les trois branches du moyen réunies

La demanderesse en cassation fait grief aux juges d’appel d’avoir violé les

dispositions visées au moyen en ayant statué sur les obligations de la société

SOCIETE1.) au regard du choix et de la surveillance du sous-dépositaire, la société

SOCIETE4.), et en ayant retenu sur cette base la responsabilité de la société

SOCIETE1.) induisant l’obligation de restituer les titres, alors que l’existence d’une

faute à ces égards ne saurait justifier une condamnation à restitution.

Au regard de l’examen des « liens entre parties », les juges d’appel ont

successivement retenu

« que SOCIETE1.) a été désignée en qualité de banque dépositaire par

SOCIETE2.) et qu’elle a accepté cela aux conditions ci-dessus reprises. Elle a

reconnu inscrire les Titres en compte chez elle aux susdites conditions. »,

« qu’il existe une relation de sous-dépositaire entre SOCIETE1.) et

SOCIETE4.), depuis cet accord du 7 août 2002 »,

« que la relation de sous-dépositaire entre SOCIETE1.) et SOCIETE4.)

s’applique à SOCIETE2.) »,

« que les opérations d’achat et de ventes de Titres passaient bien par le

compte ouvert par SOCIETE1.) auprès de SOCIETE4.) pour le compte de

SOCIETE2.), à savoir le compte désormais connu sous la dénomination et le numéro

<< special custody account NUMERO2.) >> »

et

qu’il existait « une relation de sous-dépositaire entre SOCIETE1.) et

SOCIETE4.), tout en précisant que cette relation s’applique bien à SOCIETE2.) pour

toutes les transactions passées par le << special custody account 1- FR 109 >> »,

pour en conclure

« Comme il est désormais établi que (i) SOCIETE2.) a désigné SOCIETE1.)

comme banque dépositaire et que cette dernière a conclu un contrat de sous-dépôt

avec SOCIETE4.), duquel elle a fait bénéficier SOCIETE2.) et (ii) non pas que

SOCIETE2.) a désigné un deuxième dépositaire, la voie est ouverte pour analyser la

demande de SOCIETE2.) en restitution/délivrance des Titres. ».

Par la suite, au titre de l’examen des « droits et devoirs de SOCIETE1.)

comme banque dépositaire », les juges d’appel ont successivement retenu

« que SOCIETE1.) a inscrit ces Titres, qui se trouvaient en conservation sur

ses comptes, tenus par elle, pour le compte de SOCIETE2.) »

et

« que SOCIETE1.) a repris à son compte les inscriptions en compte

<< Titres >> portés sur le << special custody account NUMERO2.) >> ouvert

auprès de SOCIETE4.), à savoir elle a admis qu’elle avait en dépôt chez elle les

Titres y inscrits. »,

ce dont il résulte en principe l’obligation de restitution à charge de la société

SOCIETE1.) en sa qualité de dépositaire.

Les juges d’appel ont encore examiné l’argumentation tirée par la société

SOCIETE1.) de l’article 15.3 du « custodian agreement », qu’ils ont qualifié de

clause limitative de responsabilité, afin d’écarter son application en retenant

« que SOCIETE1.) a agi en violation de l’article 15.3 du << custodian

agreement >>, à savoir qu’elle a été négligente non seulement lors de la sélection

mais encore davantage lors de la surveillance du sous-dépositaire (Correspondants),

de sorte qu’elle est responsable à l’égard de SOCIETE2.), suite à la << liquidation,

bankruptcy or insolvency >> de SOCIETE4.). La fin de cette clause, à savoir qu’il

sera tenu compte, lors de l’établissement de la négligence du dépositaire, du choix

des correspondants sur un marché, du défaut d’expérience ou d’expertise de tels

Correspondants et de l’insuffisance et du caractère peu fiable des informations

(financières ou autres) concernant ces Correspondants, ne relativise nullement la

négligence de SOCIETE1.) : au contraire, SOCIETE4.) était une société créée depuis

longtemps, dans les années 1960, avec laquelle SOCIETE1.) entretenait des liens dès

avant la constitution de SOCIETE2.) le 24 mars 2004. SOCIETE4.) était donc

connue sur le marché newyorkais, respectivement américain voire mondial. Un

manque d’expérience ou la qualité des informations qui auraient pu être obtenues,

sont des arguments vains. Il aurait suffi à SOCIETE1.) de creuser ses doutes émis

dans les mails partiellement retranscrits ci-dessus, d’y réserver des suites et surtout

de requérir des preuves des investissements allégués par SOCIETE4.), bref

d’effectuer des contrôles réguliers par des personnes physiques ou morales

extérieures à la galaxie PERSONNE6.), pour s’être comportée de façon prudente. ».

En ce que le moyen fait grief aux juges d’appel d’avoir examiné l’existence

d’une faute dans le chef de la société SOCIETE1.) pour retenir à sa charge une

obligation de restitution des titres, alors qu’ils ont examiné l’existence d’une faute

dans son chef dans le cadre de l’application de la clause limitative de responsabilité

après avoir caractérisé l’obligation de restitution des titres sur une autre base, le

moyen procède d’une lecture erronée de l’arrêt attaqué.

Il s’ensuit que le moyen, pris en ses trois branches, manque en fait.

Sur le sixième moyen de cassation

Enoncé du moyen

« Tiré principalement, en sa première branche, d’un défaut de base légale au

regard de l’article 1354 du code civil ; sinon subsidiairement, en ses deuxième et

troisième branches (subsidiaires par rapport à la première branche) de la violation

des articles 1354 et 1356 du code civil ;

EN CE QUE la cour d’appel a réformé le jugement du 22 mars 2013, EN CE

QU’elle a dit fondée en son principe la demande principale de SOCIETE2.) (in

official liquidation), une << exempted segregated portfolio company >> constituée

sous les lois des Cayman Islands à l’égard de la société anonyme SOCIETE1.) SA

tendant à l’obtention en équivalent des Titres requis en restitution et EN CE QU’elle

a, avant tout autre progrès en cause, révoqué l’ordonnance de clôture du 2 septembre

2022 pour permettre aux parties de verser les pièces et documents requis ainsi que

de conclure quant aux points soulevés dans la motivation de l’arrêt, à savoir

d’établir non seulement un état actualisé des sommes d’ores et déjà perçues par

SOCIETE2.) (in official liquidation) mais encore d’établir un nouveau décompte de

sa demande, qui tient compte de ce dernier état et du cours des intérêts requis ;

AUX MOTIFS QUE << Comme il est désormais établi que (i) SOCIETE2.)

a désigné SOCIETE1.) comme banque dépositaire et que cette dernière a conclu un

contrat de sous-dépôt avec SOCIETE4.), duquel elle a fait bénéficier SOCIETE2.) et

(ii) non pas que SOCIETE2.) a désigné un deuxième dépositaire, la voie est ouverte

pour analyser la demande de SOCIETE2.) en restitution/délivrance des Titres.

2) Les droits et devoirs de SOCIETE1.) comme banque dépositaire

Le "custodian agreement" entre SOCIETE2.) et SOCIETE1.) ayant stipulé

être soumis au droit luxembourgeois, la Cour rappelle encore une fois qu’aux termes

de l’article 1134 du Code civil "les conventions légalement formées tiennent lieu de

loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement

mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne

foi".

Il convient partant en premier lieu de se référer à cette loi des parties.

Ce "custodian agreement", dont la plupart des clauses ci-après invoquées ont

été citées plus haut en texte original en anglais, précise en sa clause 9.1 : le

dépositaire (SOCIETE1.)) devra identifier les Titres détenus par lui au titre des

présentes comme détenus pour le compte du fonds (SOCIETE2.)) et devra requérir

de chaque agent, sous dépositaire ou délégué (visés aux termes de la clause 15.2)

(SOCIETE4.)) d’identifier les Titres ou autres investissements détenus par ledit

agent, sous-dépositaire ou délégué, comme étant détenu par lui, en qualité de

dépositaire ou fiduciaire, pour le compte du fonds ou du dépositaire. Toutes dépenses

de quelque nature que ce soit engagées par le dépositaire, dans le cadre de ces

inscriptions, seront à charge du fonds.

Cette clause est à lire ensemble avec la clause 9.3 du même "custodian

agreement", qui stipule que le dépositaire devra tenir ou obtenir la tenue de livres,

registres et relevés pouvant s’avérer nécessaires pour donner un état complet de

l’ensemble des espèces et Titres détenus par lui et des transactions réalisées par lui

pour compte du fonds.

Il en ressort qu’il était de la responsabilité de SOCIETE1.) (dépositaire) non

seulement de savoir quels Titres et investissements étaient effectués pour

SOCIETE2.) (le fonds), mais encore qu’il dût les identifier et les inscrire en ses livres

et registres pour pouvoir donner un état complet de l’ensemble de ces espèces et

Titres, devant pour cela aussi s’enquérir auprès des sous-dépositaires des Titres ou

autres investissements détenus par ces derniers.

Quant à la désignation de ces sous-dépositaires, il a été vu et retenu ci-dessus

qu’aux termes de la clause 15.2 du "custodian agreement", SOCIETE1.) pouvait les

nommer. Cette clause précise "le dépositaire (SOCIETE1.)) demeurera responsable

à l’égard du fonds (SOCIETE2.)) des actions ou omissions d’un quelconque

Correspondant, peu importe la façon dont il a été désigné, comme si lesdites actions

ou omissions étaient celles du dépositaire".

La clause suivante, à savoir la 15.3 semble limiter cette responsabilité, en

stipulant "dans le cadre de la sélection, désignation et surveillance des

Correspondants, conformément à la clause 15.2, le dépositaire fera preuve de

compétence et de soin raisonnable, mais ne sera responsable à l’égard du fonds des

pertes résultants de liquidations, banqueroutes ou faillites desdits Correspondants

que s’il a été négligent lors de la sélection et surveillance de ces derniers". Cette

limite n’est donnée qu’en l’absence de légèreté et négligence tant dans le choix que

dans la surveillance du sous-dépositaire.

Ici encore, les parties demeurent en désaccord, SOCIETE1.) contestant toute

négligence et SOCIETE2.) plaidant l’existence de nombreux doutes de SOCIETE1.)

à l’égard de SOCIETE4.), qui feraient conclure à l’existence de négligence.

La Cour rappelle tout d’abord qu’il ressort des développements réalisés dans

la partie II-A)1) que l’inscription en compte et la tenue en compte des Titres listés

sur les relevés du "special custody account NUMERO2.)" adressés par SOCIETE4.)

à SOCIETE1.) est établie par les comptes annuels de SOCIETE2.), établis par

SOCIETE1.) et certifiés par SOCIETE6.). Cette existence en dépôt auprès de

SOCIETE1.) desdits Titres est encore attestée par le contenu de certains échanges

de mails versés en pièces "105" par SOCIETE2.).

Partant de là, il faut en conclure que SOCIETE1.) a inscrit ces Titres, qui se

trouvaient en conservation sur ses comptes, tenus par elle, pour le compte de

SOCIETE2.). Ces Titres remontaient vers elle depuis SOCIETE4.).

Dans le but d’être complet, la Cour qualifie les pièces sur lesquelles elle se

base pour arriver à ce résultat, d’aveu extrajudiciaire, contrairement aux

conclusions de SOCIETE1.).

En effet, l’aveu en tant que moyen de preuve est régi par les articles 1354 à

1356 du Code civil. Il y est dit au sujet de l’aveu extrajudiciaire (article 1354) que

"L’aveu qui est opposé à une partie est ou extrajudiciaire ou judiciaire".

L’aveu peut être défini d’une façon générale comme étant la déclaration par

laquelle une personne reconnaît pour vrai un fait de nature à produire contre elle

des conséquences juridiques. Il ne peut y avoir aveu que si la personne en question

a conscience des conséquences favorables à son adversaire. L’objet de l’aveu doit

porter sur un fait et non sur une règle de droit car celle-ci n’a pas à être prouvée. La

force probante de l’aveu varie selon qu’il est judiciaire ou extrajudiciaire. En

présence d’un aveu judiciaire, qualifié de preuve parfaite, le juge doit admettre que

la preuve du fait allégué est rapportée sur le seul fondement de ce mode de preuve et

ce, quelle que soit son intime conviction. Il revient alors aux parties, le cas échéant,

de rapporter la preuve contraire, organisée également par la loi. L’aveu

extrajudiciaire, en tant que preuve imparfaite relève, à l’inverse, du système de

preuve libre : sa force probante est laissée à l’appréciation souveraine des juges du

fond (Dalloz, Répertoire de droit civil, Preuve : modes de preuve — Gwendoline

Lardeux — Octobre 2019, N° 147, 221 + ss., 279 + ss.).

En l’espèce, les réponses fournies par SOCIETE1.), une banque officielle de

la place de Luxembourg, sur demandes spéciales de SOCIETE6.), une des "big four"

des sociétés d’audit et de conseil, à cette dernière, ne peut que valoir comme

déclaration par laquelle SOCIETE1.) a reconnu comme véridique, comme devant

être tenu pour avéré à son égard, du fait dont question, à savoir qu’elle a en dépôt

les Titres litigieux. Cet aveu est de nature à entraîner des conséquences, tant pour

elle que pour son client mais aussi de produire contre elle des conséquences

juridiques, ce qu’elle était sensée savoir.

Les juges peuvent se déclarer totalement convaincus par un aveu

extrajudiciaire, ils peuvent à l’inverse le rejeter, y trouver un indice ou un

commencement de preuve par écrit (Jurisclasseur Civil Art. 1354-1356 Fasc. 20 nos

49-50).

Il est admis que les inscriptions faites dans les livres de commerce d’un

commerçant qui les a tenus constituent dans son chef un aveu extrajudiciaire. Un

commerçant est lié par les inscriptions mentionnées dans sa comptabilité, à moins

qu’il ne rapporte la preuve que ces mentions résultent d’une erreur de fait (Van Ryn

et Heenen, principes de droit commercial, tome III, 2ème édition Bxl, Bruylant, 1981,

p.65, numéros 65 et 68 ; Cour 14 novembre 2001, numéro 25516 du rôle).

Au vu de ce qui précède, que SOCIETE1.) a continué des informations tout

en sachant que ces informations allaient servir pour l’audit des comptes annuels de

SOCIETE2.), il y a lieu de considérer que ces informations valent comme aveu

extrajudiciaire, ce dont la Cour est convaincue. La Cour précise qu’il s’agit de plus

d’informations, donc d’éléments factuels et non de règles de droit, comme

SOCIETE1.) a tenté de le plaider.

SOCIETE1.)

oppose, dans ce cas, la rétractation de tels aveux

extrajudiciaires, en citant l’article relatif à la révocation de l’aveu judiciaire. Elle

n’invoque de plus ni d’erreur de droit ou de fait à la base de cette demande ni n’en

rapporte de preuve ; la rétractation, qui reste à l’appréciation souveraine des juges,

n’est pas possible en l’espèce.

Une rétractation serait encore moins possible dans le cas présent, les

informations continuées à SOCIETE6.) ayant été intégrées dans les comptes annuels

de SOCIETE2.). La Cour ne dispose d’aucune information et encore moins de preuve

de l’existence d’une procédure en rétractation, voire en annulation de ces comptes.

Il est partant établi que SOCIETE1.) a repris à son compte les inscriptions

en compte "Titres" portés sur le "special custody account NUMERO2.)" ouvert

auprès de SOCIETE4.), à savoir elle a admis qu’elle avait en dépôt chez elle les

Titres y inscrits. La Cour précise que SOCIETE1.) est partant encore malvenue à

vouloir plaider l’inexistence de ces Titres, parce qu’ils n’auraient sans doute

majoritairement jamais été acquis par SOCIETE4.), au vu de ce que l’on saurait

maintenant du "scandale PERSONNE6.)". En effet, cet argument est inopposable à

SOCIETE2.) : par suite de l’aveu de SOCIETE1.) de détenir lesdits Titres, elle admet

implicitement et nécessairement qu’elle s’est assurée que les investissements ont été

utilisés à bon escient, que les espèces par elle envoyées à SOCIETE4.) ont été

échangées contre des Titres.

Cela étant clarifié, il appartient à la Cour de vérifier si SOCIETE1.) s’est

comportée conformément aux stipulations, notamment reprises à la clause 15.3 du

"custodian agreement".

Il a été établi ci-dessus que SOCIETE1.) était en relations d’affaire avec

SOCIETE4.) dès avant la création de SOCIETE2.) et que c’est bien SOCIETE1.) qui

a ouvert le compte litigieux pour SOCIETE2.) auprès de SOCIETE4.).

C’est pourtant à cette époque ayant précédé la création de SOCIETE2.), soit

en 2001 et 2002, année de passation du premier "sub-custody agreement" que sont

émis les premiers doutes par SOCIETE1.) quant au sérieux de SOCIETE4.). Cela

découle de différents mails versés en cause, envoyés entre le personnel de

SOCIETE5.), respectivement de SOCIETE1.). Il ressort ainsi de la lecture d’un mail

du 25 juillet 2001 adressé par un certain PERSONNE7.) de la SOCIETE5.) à un

administrateur de SOCIETE5.), puis de SOCIETE1.), PERSONNE8.), qu’aucune

procédure de "due diligence" n’a pu être trouvée en lien avec "PERSONNE6.)"

(SOCIETE4.)). Ce même

PERSONNE9.)

écrit le 30 septembre 2002 à

PERSONNE10.), responsable SOCIETE1.) Securities Services (Ireland) qu’il est très

inquiet à propos de "PERSONNE6.)" et qu’il pense qu’une confirmation

indépendante, comme par SOCIETE7.), devrait être recherchée, qui pourrait être

payée par les "GFS" (Global Fund Services). Il dit "It’s too big for us to ignore the

warning signs". Le premier octobre 2002, PERSONNE9.) répond à PERSONNE11.)

des "GFS", qu’il pense "qu’il ne faudrait pas mentir à PERSONNE6.). Nous avons

un problème avec lui : il est le gestionnaire (manager), le courtier (broker) et le

dépositaire (custodian) de ses comptes. Dans le monde d’aujourd’hui, ceci est une

mise en garde (red flag). Nous devons remédier à cela (...) si nous ne nous mouillons

pas, nous n’irons nulle part".

Quelques années plus tard, les questionnements sur "PERSONNE6.)" ne

semblent toujours pas avoir été résolus, alors qu’il ressort d’un mail de

PERSONNE11.) du 18 février 2005 à l’attention de PERSONNE12.), chef de division

"AFS" (Alternative Fund Services), de

PERSONNE13.), administrateur de

SOCIETE1.) et d’autres, qu’il a suggéré à PERSONNE14.), en charge des sous-

dépositaires pour SOCIETE1.), de se rendre au Luxembourg "pour revoir les

antécédents, les opérations, les rapports, etc, pour avoir un bon ressenti des

arrangements avant de rendre visite à PERSONNE6.)".

La même année, le 23 mai, PERSONNE15.), qui n’est autre que la Chief Risk

Officer de SOCIETE1.) plc, a même rédigé un "discussion paper" ayant pour sujet

"PERSONNE6.)" : "(...) SOCIETE1.) a des relations avec un certain nombre de

fonds (repris en annexe "1") qui utilisent SOCIETE4.) : essentiellement des actifs

sont placés chez SOCIETE4.) dans le contexte d’un contrat de sous-dépôt. Les

relevés de transaction sont envoyés, par client, par SOCIETE4.) au dépositaire

SOCIETE1.), pour permettre de mettre à jour nos livres et nos relevés. Ce n’est PAS

une procédure en temps réel. La vraie question qui se pose est celle de savoir si nous

sommes satisfaits avec l’intégrité des transactions PERSONNE6.), tel que nous

soyons à l’aise avec un manque de preuve réellement indépendante dans les

transactions avec les actifs des clients. De plus, au vu de notre fonction de

dépositaire, sommes-nous en danger par rapport aux obligations légales que nous

pouvons avoir ? (...) Toutefois, il existe un risque substantiel dans le cas où se

poserait une question sur l’intégrité du processus. Le coût financier de la désignation

d’un sous-dépositaire sur lequel nous ne pouvons pas exercer le niveau de vigilance

voulu, peut être considérable. Il en sera de même du risque pour notre réputation.

La solution, selon moi, réside dans la nécessité de recourir à un contrôle

indépendant. (...) Nous devons prendre une décision commerciale sur comment

poursuivre avec les comptes clients gérés par PERSONNE6.), de manière urgente,

pour nous permettre de traiter la question des sommes impayées pour nos clients

repris dans l’annexe jointe".

Quelques jours plus tard, PERSONNE16.), de SOCIETE1.) plc répond à

PERSONNE15.), à savoir le 30 mai 2005, pour lui faire part de sa vision des choses :

"nous n’avons pas le contrôle total des actifs ou une vision en temps réel du flux de

transaction. Les transactions sont toutes effectuées en interne dans les entreprises de

la famille (PERSONNE6.)) et il n’existe aucune preuve de la bonne exécution ou

même d’une réelle exécution. L’audit est effectué par une entreprise qui ne se trouve

pas sur nos listes d’auditeurs reconnus (...) Je ne peux approuver ce processus, et je

comprends qu’il s’agisse de rentabilité majeure, à moins que nous puissions adopter

le procédé commun au secteur bancaire aux USA (...). Si cela ne peut être fait, nous

devons nous retirer". (pièces 110 à 118 de SOCIETE2.)).

Suite à tous ces échanges de mails documentés, SOCIETE7.) est enfin

mandaté par la maison mère de SOCIETE1.), SOCIETE1.) plc, le 8 septembre 2005,

pour établir un rapport, qui sera établi le 16 février 2006. Huit clients de la Banque

y figurent en annexe "G", dont SOCIETE2.). A la section "constatations majeures",

le rapport indique par rapport à ce qu’il a trouvé et à ses recommandations, que 25

fraudes et risques opérationnels ont été détectés, (...) qu’il y a une forte confiance

placée par SOCIETE1.) en SOCIETE4.). Les recommandations majeures sont les

suivantes : effectuer un contrôle des centres SOCIETE1.) à Luxembourg et DUBLIN

pour s’assurer que des procédures appropriées soient mises en place pour confirmer,

de manière indépendante, lorsque c’est possible, l’exactitude des transactions,

identifier les risques et problèmes possibles et enregistrer toute erreur, information

manquante ou autre problème opérationnel.

SOCIETE7.) y préconise notamment que SOCIETE1.) devrait effectuer un

contrôle périodique sur SOCIETE4.), qui devrait prévoir : (... ) le contrôle de l’audit

interne et des rapports de conformité (...), la confirmation indépendante, sur base

périodique, des fax d’information concernant les transactions clients fournis par

SOCIETE4.), dans la mesure où un fax peut être facilement dupliqué ou falsifié en

vue d’une fraude, appel à SOCIETE4.) pour fournir les rapports de conformité,

d’audit interne et de tout autre contrôle sur base périodique (...)".

Le 19 mars 2008, SOCIETE1.) plc commande un deuxième rapport à

SOCIETE7.), sur les risques qu’entraîneraient pour elle et ses filiales la qualité de

sous-dépositaire de SOCIETE4.). Ce deuxième rapport sera déposé le 8 septembre

2008. Les constatations sinon recommandations sont presque identiques à celles déjà

reprises dans le rapport SOCIETE7.) 2006.

Entre les deux rapports, PERSONNE15.) envoie un mail, entre autres, à

PERSONNE13.), le 19 mars 2007, dans lequel elle revient sur les problématiques

avec SOCIETE4.), en sa qualité de sous-dépositaire pour des clients spécifiques. Elle

indique : "la réalité montre que le contrôle de tout par PERSONNE6.) est central et

que les occasions de falsification ou de détournement existent, s’il y est enclin. Le

risque de fraude pour nous, comme dépositaire, est énorme. Par conséquent, il est

probable que nous devons augmenter le niveau de contrôle que nous avons sur

PERSONNE6.). Il ne fait aucun doute qu’il y aura une résistance de la part de

PERSONNE6.), mais franchement, si tel est le cas, ça en dit long. L’histoire nous a

montré que PERSONNE6.) essaie de nous opposer aux clients, mais ma proposition

serait d’impliquer les clients en premier. Le revenu global pour SOCIETE1.) est

important mais les risques sont bien plus grands si nous ne faisons rien (...)".

Il ressort de tous ces échanges entre des salariés à haut niveau de

SOCIETE1.), sinon de sa maison mère, pour des risques concernant SOCIETE1.), à

laquelle il y est d’ailleurs expressément fait référence, qu’avant même la nomination

de SOCIETE4.) comme sous-dépositaire de SOCIETE2.) et durant toute la durée

d’exécution du contrat de sous-dépôt, au moins jusqu’à l’arrestation de

PERSONNE6.), des doutes sérieux ont été formulés au sein du groupe dont fait partie

SOCIETE1.) quant à leurs relations avec SOCIETE4.). Ces doutes concernent, de

façon quasi prémonitoire, les risques encourus par SOCIETE1.) comme banque

dépositaire et par certains de leurs clients, dont SOCIETE2.).

Ces flottements ont amené à la commande de deux rapports auprès de

SOCIETE7.), qui a confirmé l’existence réelle de risques pour SOCIETE1.) et ses

clients, à cause de SOCIETE4.). SOCIETE7.) a émis des recommandations pour y

pallier.

Il ne ressort d’aucune pièce versée en cause que (i) ces questionnements aient

été partagé avec SOCIETE2.), (ii) des mesures aient été prises par SOCIETE1.) pour

rendre effectives les recommandations de SOCIETE7.).

La Cour en déduit que SOCIETE1.) a agi en violation de l’article 15.3 du

"custodian agreement", à savoir qu’elle a été négligente non seulement lors de la

sélection mais encore davantage lors de la surveillance du sous-dépositaire

(Correspondants), de sorte qu’elle est responsable à l’égard de SOCIETE2.), suite à

la "liquidation, bankruptcy or insolvency" de SOCIETE4.). La fin de cette clause, à

savoir qu’il sera tenu compte, lors de l’établissement de la négligence du dépositaire,

du choix des correspondants sur un marché, du défaut d’expérience ou d’expertise

de tels Correspondants et de l’insuffisance et du caractère peu fiable des

informations (financières ou autres) concernant ces Correspondants, ne relativise

nullement la négligence de SOCIETE1.) : au contraire, SOCIETE4.) était une société

créée depuis longtemps, dans les années 1960, avec laquelle SOCIETE1.) entretenait

des liens dès avant la constitution de SOCIETE2.) le 24 mars 2004. SOCIETE4.)

était donc connue sur le marché newyorkais, respectivement américain voire

mondial. Un manque d’expérience ou la qualité des informations qui auraient pu

être obtenues, sont des arguments vains. Il aurait suffi à SOCIETE1.) de creuser ses

doutes émis dans les mails partiellement retranscrits ci-dessus, d’y réserver des

suites et surtout de requérir des preuves des investissements allégués par

SOCIETE4.), bref d’effectuer des contrôles réguliers par des personnes physiques

ou morales extérieures à la galaxie PERSONNE6.), pour s’être comportée de façon

prudente.

Tel n’ayant manifestement pas été le cas, SOCIETE1.) est, par application du

contrat entre parties, à savoir aux vœux de la clause 15.3 du "custodian agreement",

responsable à l’égard de SOCIETE2.) des pertes causés par SOCIETE4.).

3)

La restitution

Il a été retenu ci-dessus que la demande principale de SOCIETE2.) est à dire

fondée en son principe, par application des seules dispositions du "custodian

agreement". Il est partant superflu d’analyser les longs développements des parties

en lien avec l’application de diverses lois luxembourgeoises et/ou directives

européennes.

Il est encore constant en cause (i) que le Trustee à la liquidation de

SOCIETE4.) a été nommé le 15 décembre 2008, (ii) qu’il a envoyé un formulaire de

"customer claim" à

SOCIETE1.)

avec la référence du "account number

NUMERO3.)", (iii) que SOCIETE1.) a continué ce formulaire à SOCIETE2.) le 3

février 2009, avec l’information qu’il devait le compléter et le renvoyer au Trustee

pour le 4 mars 2009 au plus tard, (iv) que le Trustee a relancé SOCIETE1.) par

courrier du 22 mai 2009, n’ayant pas eu de retour de sa part, mais que ça devait être

fait pour le 2 juillet 2009, (y) que SOCIETE1.) a expédié le 5 juin 2009 un rappel de

son courrier du 3 février 2009, à SOCIETE2.), (vi) que SOCIETE2.) a finalement

rempli ce formulaire, qu’il a renvoyé au Trustee en date du 22 juin 2009, avec un

addendum, (vii) que le Trustee a transmis le 8 décembre 2009 une "notice of

Trustee’s determination of claim" à SOCIETE2.) par laquelle il a rejeté sa "claim

N° 011307", au motif qu’il n’aurait pas eu de compte ouvert chez SOCIETE4.) et ne

serait ainsi pas un client de SOCIETE4.), selon la loi américaine en cause pour la

liquidation.

Il est établi par les pièces à la disposition de la Cour que le 19 mai 2010, le

Trustee a adressé une "notice of Trustee’s withdrawal of determination" à

SOCIETE2.) en lien avec les plaintes N° 011307 et N° 010817, qui seraient des

doublons, pour l’informer que les deux plaintes seraient à traiter ensemble et que la

plainte N° 011307 aurait était refusée par erreur (pièce "14" de SOCIETE2.)).

Il découle de la pièce "179" de SOCIETE2.) qu’un accord a été signé le 12

novembre 2014 entre le Trustee d’une part et les liquidateurs de ENSEIGNE1.) et de

SOCIETE2.) d’autre part. Il y est précisé que SOCIETE2.) avait un compte ouvert

auprès de SOCIETE4.), au travers de son dépositaire luxembourgeois, SOCIETE1.),

désigné sous le numéro "NUMERO3.)" et que sa plainte est allouée à hauteur de

1.639.896.943.- US$. En exécution de cet arrangement transactionnel, la somme

initiale de 755.320.133.- US$ serait à payer par le Trustee à SOCIETE2.). Il ressort

des pièces 138 à 143 ainsi que des pièces 182 et 183 de SOCIETE2.) que d’autres

payements sont intervenus depuis.

Après examen de ces pièces, il est faux de prétendre, comme le fait

SOCIETE1.), en prenant des raccourcis injustifiés, que cela signifie que SOCIETE2.)

était client direct de SOCIETE4.), qu’il existait une relation financière directe entre

SOCIETE4.) et SOCIETE2.) ou que le "brokerage agreement" en aurait été la base.

Au vu de ces éléments constants, sinon rapportés en preuve, la Cour ne

saurait cependant faire droit à la demande formulée par SOCIETE2.) en délivrance

des Titres : il a lui-même été d’accord à les recevoir sous forme de leur équivalent

en argent. De plus, il serait impossible de déterminer quels Titres seraient

actuellement à remettre après l’intervention du paiement de multiples sommes

d’argent. La Cour note que SOCIETE2.) ne lui a d’ailleurs jamais remis de décompte

dans ce sens, à savoir un décompte mixte entre Titres et équivalent en argent.

La Cour note que les parties sont toujours en désaccord quant à l’incidence

de l’accord transactionnel avec le Trustee :

* SOCIETE1.) y voit la reconnaissance par SOCIETE4.), via le Trustee, de

sa qualité de dépositaire des Titres réclamés par SOCIETE2.). En acceptant les

paiements, SOCIETE2.) aurait accepté que SOCIETE4.) soit le seul dépositaire des

Titres. SOCIETE2.) serait "partiellement" malvenu à réclamer la restitution de ces

mêmes Titres : cette demande serait irrecevable pour défaut d’intérêt à agir, sinon

non fondée.

Les recouvrements ainsi effectués viendraient nécessairement réduire, sinon

satisfaire entièrement la demande de SOCIETE2.). Si SOCIETE2.) obtenait le

paiement et de SOCIETE4.) et de SOCIETE1.), cela constituerait un enrichissement

sans cause. De ce fait, SOCIETE1.) réitère son appel incident. En tout état de cause,

les demandes de SOCIETE2.) seraient irrecevables sinon non fondées pour absence

d’objet (demande en restitution) ou absence de préjudice (demande en dommages et

intérêts).

* SOCIETE2.) conteste en bloc ces théories, qui feraient abstraction de la

qualité de client de SOCIETE1.) à l’égard de SOCIETE4.).

La Cour constate à la lecture de l’"agreement" signé en date du 12 novembre

2014 entre notamment le Trustee et les liquidateurs officiels de SOCIETE2.), qu’il y

est bien établi que SOCIETE2.) avait un compte ouvert auprès de SOCIETE4.), au

travers de sa banque de dépôt basée à Luxembourg (SOCIETE1.)), compte désigné

sous le numéro "NUMERO3.), qui a été ouvert en ou aux alentours du mois d’avril

2004".

Ce n’est donc pas SOCIETE2.) qui était en lien direct avec SOCIETE4.). Les

conclusions de SOCIETE1.) à ce sujet ne sont ainsi pas établies. Le juge Vaughn R.

Walker interprète, si besoin en était, dans son troisième rapport daté du 2 juillet

2021, ce "SIPA Agreement" (Securities Investor Protection Act of 1970 as amended)

selon les dispositions de droit américain relatives à la définition de "customer" : [ le

fait qu’un bénéficiaire effectif de Titres comme SOCIETE2.) a été autorisé de

recouvrer sur base d’une plainte SIPA, ne fait pas, par définition, de ce bénéficiaire

effectif un "client" aux fins de l’Exchange Act Rule 15c3-3. Ni non plus le fait que

SOCIETE2.) ait obtenu une plainte SIPA dans sa transaction avec le Trustee de

PERSONNE6.), en tant que bénéficiaire effectif du compte dont SOCIETE1.) était le

propriétaire légal, n’annule la relation contractuelle de client entre SOCIETE4.) et

SOCIETE1.)] (pièce "179, point 6" de SOCIETE2.)).

La Cour en déduit que face à l’immobilisme de SOCIETE1.), SOCIETE2.) a

été obligé de remplir le formulaire pourtant envoyé par le Trustee à SOCIETE1.), en

lieu et place de cette dernière : ce faisant, SOCIETE2.) a essuyé un premier échec,

avant que le Trustee ne revienne sur sa position de refus : le Trustee n’a néanmoins

pas purement et simplement accepté ladite "customer claim" par la suite : il a fallu

passer par un "settlement agreement", soit une transaction, pour permettre à

SOCIETE2.) de percevoir des sommes de la part du Trustee, sommes que ce dernier

a pu récupérer dans le cadre de sa mission. De plus, cette transaction a été

approuvée par la "Grand Court of the Cayman Islands" et par la "United States

Bankruptcy Court, Southern District of NEW YORK". Il s’ensuit que rien ne permet

de conclure à un changement des relations contractuelles établies avant la

liquidation de SOCIETE4.) : SOCIETE1.) a ouvert le compte "NUMERO3.)" auprès

de SOCIETE4.) en sa qualité de dépositaire de SOCIETE2.) : ce faisant,

SOCIETE4.) est devenu le sous-dépositaire de SOCIETE2.). C’est donc bien

SOCIETE4.) qui inscrivait les Titres, soit des biens fongibles, en ses comptes, en sa

qualité de dépositaire de SOCIETE1.) et de sous-dépositaire de SOCIETE2.), avant

de les faire remonter vers SOCIETE1.), tel que confirmé par celle-ci. SOCIETE1.)

ne peut ainsi pas alléguer qu’aucun Titre ne lui a été remis et qu’elle n’en aurait pas

remis à SOCIETE4.) : le contraire est vrai.

Comme il a été décidé ci-dessus que SOCIETE1.) a reconnu avoir en ses

comptes les Titres repris sur les relevés envoyés par SOCIETE4.) et que SOCIETE1.)

s’est montrée négligente, il lui appartient toujours de payer les pertes causées par

SOCIETE4.). La signature avec le Trustee du susdit accord transactionnel n’y

change rien.

SOCIETE1.) est effectivement un dépositaire au sens de l’article 1915 du

Code civil.

Cet article dispose : "le dépôt, en général, est un acte par lequel on reçoit la

chose d’autrui, à la charge de la garder et de la restituer en nature". S’agissant,

comme en l’espèce, en présence de biens dématérialisés, non plus de biens mobiliers

déposés, mais de biens fongibles, le conservateur doit être en mesure de répondre à

une demande de son client de transférer, par virement de compte à compte, les titres

inscrits à son compte (Droit des marchés financiers, Hubert De Vauplane et Jean-

Pierre Bornet, éditions Litec, 1998, numéro 982).

Par application du contrat entre parties (custodian agreement) et du Code

civil luxembourgeois, il appartient à SOCIETE1.) de rendre, par équivalent, les

Titres requis par SOCIETE2.). Comme ce dernier a d’ores et déjà reçu, par des

transferts de la part du Trustee, une partie des sommes par lui réclamées, il ne peut

plus que réclamer le surplus à SOCIETE1.), à savoir la partie non encore

remboursée par le Trustee. Il ne peut en effet pas recevoir deux fois le prix des Titres

réclamés.

La Cour rappelle que de nombreux mois se sont écoulés entre les dernières

conclusions récapitulatives de SOCIETE2.) et le prononcé du présent arrêt : il

convient de demander à SOCIETE2.) d’établir non seulement un état actualisé des

sommes actuellement déjà perçues par lui mais encore d’établir un nouveau

décompte de sa demande, qui tient compte de ce dernier état et du cours des intérêts

requis. La Cour ne s’oppose pas à ce que SOCIETE2.) lui verse deux versions dudit

décompte : l’une qui part du principe que seul le solde non encore reçu reste dû par

SOCIETE1.) ; l’autre qui se base sur le scénario proposé par SOCIETE2.), de

continuer toutes les sommes à lui payées par le Trustee à SOCIETE1.), qui elle devra

la totalité de la somme requise à SOCIETE2.), sans aucune déduction, mais à

augmenter des intérêts. La Cour l’invite à ce faire et procède, par application de

l’article 225 du Nouveau Code de procédure civile, à la révocation de l’ordonnance

de clôture.

En attendant, il convient de réserver les droits des parties quant à ce volet à

cette ultime précision de décomptes ainsi que les frais. Il en ressort néanmoins qu’il

est superfétatoire de s’attarder aux questions soulevées par SOCIETE1.), à propos

de l’enrichissement sans cause ou de l’absence d’objet de la demande de

SOCIETE2.).

La demande principale de SOCIETE2.) ayant abouti en son principe, il n’y a

partant pas lieu d’analyser la demande formulée à titre subsidiaire par rapport à la

restitution des fonds continués à SOCIETE4.), et de tous les développements des

parties en lien avec cette demande subsidiaire >> (arrêt attaqué, p. 34 à 49) ;

1°) ALORS QUE, première branche, un aveu doit être dépourvu

d’équivoque ; qu’en retenant, pour juger le dépôt des titres établi, que la réponse

apportée par SOCIETE1.), à savoir << please see attached PERSONNE6.)

statements >>, aux questions relatives aux << securities, precious metals, deposit

certificates, ... in your custody >> posées par le réviseur SOCIETE6.) valait aveu

extrajudiciaire du fait qu’elle avait en dépôt les titres se trouvant sur le relevé valant

extrait du compte n° NUMERO2.) ouvert auprès de SOCIETE4.), sans rechercher,

comme elle y était expressément invitée (conclusions récapitulatives et ampliatives

Arendt & Medernach S.A. du 13 mai 2022, p. 56, § 152), si SOCIETE1.), tenue par

une mission d’agent administratif, n’avait pas seulement cherché à mettre la société

SOCIETE6.) en mesure de réaliser sa mission d’audit, la cour d’appel a privé sa

décision de base légale au regard de l’article 1354 du code civil ;

2°) ALORS QUE, deuxième branche (subsidiaire par rapport à la première

branche), un aveu ne peut porter sur un point de droit ; qu’en retenant, pour juger

le dépôt des titres établi, que la réponse apportée par SOCIETE1.), à savoir

<< please see attached PERSONNE6.) statements >>, aux questions relatives aux

<< securities, precious metals, deposit certificates, ... in your custody >> posées par

le réviseur SOCIETE6.) valait aveu extrajudiciaire du fait qu’elle avait en dépôt les

titres se trouvant sur le relevé valant extrait du compte n° NUMERO2.) ouvert auprès

de SOCIETE4.), cependant que l’aveu de la qualité de dépositaire, qui impliquait

une analyse juridique des relations des parties et la reconnaissance de l’existence et

de la qualification d’un contrat, excédait le simple aveu d’un point de fait, la cour

d’appel a violé l’article 1354 du code civil ;

3°) ALORS QUE, troisième branche (elle aussi subsidiaire par rapport à la

première branche), contrairement à l’aveu judiciaire, un aveu extrajudiciaire est

toujours rétractable ; qu’en retenant néanmoins que l’aveu extrajudiciaire imputé à

SOCIETE1.) ne pouvait être rétracté sauf démonstration d’une erreur de droit ou de

fait, la cour d’appel a violé l’article 1356 du code civil. ».

Réponse de la Cour

Sur les trois branches du moyen réunies

La demanderesse en cassation fait grief aux juges d’appel d’avoir privé leur

décision de base légale au regard de l’article 1354 du Code civil en ayant omis de

rechercher si les écrits émanant d’elle, dont les juges d’appel ont tiré la preuve d’un

aveu extrajudiciaire de sa part portant sur l’existence d’une inscription en compte-titres

au profit de la société SOCIETE2.), tenaient à sa mission d’agent administratif, de nature

à rendre ces écrits équivoques (première branche), d’avoir violé l’article 1354 du Code

civil en retenant l’existence d’un aveu de sa part sur des éléments de droit (deuxième

branche) et d’avoir violé l’article 1356 du Code civil en disant que l’aveu extrajudiciaire

ne pouvait être rétracté qu’en cas d’erreur de droit ou de fait (troisième branche).

En retenant

« La Cour rappelle tout d’abord qu’il ressort des développements réalisés dans

la partie II-A)1) que l’inscription en compte et la tenue en compte des Titres listés sur

les relevés du << special custody account NUMERO2.) >> adressés par SOCIETE4.)

à SOCIETE1.) est établie par les comptes annuels de SOCIETE2.), établis par

SOCIETE1.) et certifiés par SOCIETE6.). Cette existence en dépôt auprès de

SOCIETE1.) desdits Titres est encore attestée par le contenu de certains échanges de

mails versés en pièces << 105 >> par SOCIETE2.).

Partant de là, il faut en conclure que SOCIETE1.) a inscrit ces Titres, qui se

trouvaient en conservation sur ses comptes, tenus par elle, pour le compte de

SOCIETE2.). Ces Titres remontaient vers elle depuis SOCIETE4.). »,

les juges d’appel se sont basés sur les pièces versées au dossier pour retenir

l’existence d’un compte-titres tenu par la société SOCIETE1.) au nom de la société

SOCIETE2.) et l’inscription de titres sur ce compte, en dehors de toute qualification

d’aveu dans le chef de la société SOCIETE1.).

En ajoutant

« Dans le but d’être complet, la Cour qualifie les pièces sur lesquelles elle se

base pour arriver à ce résultat, d’aveu extrajudiciaire, contrairement aux conclusions

de SOCIETE1.). »

et en examinant dans la suite les moyens exposés par les parties au regard de la

notion d’aveu pour qualifier le comportement de la société SOCIETE1.) d’aveu

extrajudiciaire valable ne pouvant pas faire l’objet d’une rétractation, les juges d’appel

se sont déterminés par des motifs surabondants.

Il s’ensuit que le moyen, pris en ses trois branches, est inopérant.

Sur le septième moyen de cassation

Enoncé du moyen

« Tiré de la violation de l’article 571 du Nouveau Code de procédure civile ;

EN CE QUE la cour d’appel a réformé le jugement du 22 mars 2013, EN CE

QU’elle a dit fondée en son principe la demande principale de SOCIETE2.) (in

official liquidation), une << exempted segregated portfolio company >> constituée

sous les lois des Cayman Islands à l’égard de la société anonyme SOCIETE1.) SA

tendant à la restitution des espèces à hauteur de 521.918.349,08 USD et EN CE

QU’elle a, avant tout autre progrès en cause, révoqué l’ordonnance de clôture du 2

septembre 2022 pour permettre aux parties de verser les pièces et documents requis

ainsi que de conclure quant aux points soulevés dans la motivation de l’arrêt, à

savoir de préciser l’auteur et la procédure à l’origine d’un séquestre existant

(retained monies) sur les comptes de SOCIETE2.) (in official liquidation) auprès de

la société anonyme SOCIETE1.) SA, en lien avec la clause << 19.2 >> du

<< custodian agreement >> ;

AUX MOTIFS QUE, << SOCIETE2.) fait plaider que les juges de premier

degré auraient à tort retenu le sursis à statuer sur la restitution des fonds dont la

conservation n’avait pas été déléguée à un tiers, au vu du principe de la restitution

immédiate de l’obligation de restitution qui pèserait sur SOCIETE1.).

SOCIETE1.) s’oppose à cette demande, qui, selon elle, serait du ressort de la

première instance, devant laquelle les parties auraient été invitées à conclure sur le

terme de "termination" se trouvant inscrit dans le "custodian agreement". Elle

conteste toute reconnaissance dans son chef du montant réclamé et explique encore

que suite à la clôture des comptes de SOCIETE2.) dans ses livres, les fonds seraient

sous séquestre, ce qu’elle appelle "retained monies" : en effet, suite à la suspension

de la VNI depuis le 12 décembre 2008, SOCIETE2.) resterait avec des demandes de

rachat non honorées. Cette demande en restitution demeurerait prématurée.

La Cour rappelle qu’aux termes de l’article 1944 du Code civil : "le dépôt

doit être remis au déposant aussitôt qu’il le réclame, lors même que le contrat aurait

fixé un délai déterminé pour la restitution ; à moins qu’il n’existe, entre les mains du

dépositaire, une saisie-arrêt ou opposition à la restitution et au déplacement de la

chose déposée".

Il ressort de cet article, qui s’applique aux relations entre parties, sur base

de leur "custodian agreement", qu’indépendamment de la "termination" prévue à sa

clause 19.2, SOCIETE2.) pourrait obtenir la restitution immédiate de ses avoirs qui

se trouvent encore auprès de SOCIETE1.), si aucune "saisie-arrêt ou opposition" ne

s’y oppose.

SOCIETE1.) avance une telle opposition. SOCIETE2.) n’ayant pas pris

position quant à cette opposition, développée dans les dernières conclusions de

SOCIETE1.), postérieures aux dernières conclusions de SOCIETE2.), il convient de

l’y inviter. En même temps, il sera demandé à SOCIETE1.) de préciser par qui et sur

base de quelle procédure ce séquestre qu’elle plaide, lui aurait été imposé. La Cour

procède ici encore, par application de l’article 225 du Nouveau Code de procédure

civile, à la révocation de l’ordonnance de clôture >> (arrêt attaqué, p. 49 à 50) ;

ALORS QUE si, par l’effet dévolutif de l’appel qui régit la saisine du juge

d’appel, le premier juge est dessaisi de tous les points qui ont été débattus devant lui

et qu’il a tranchés, la juridiction d’appel étant amenée à les vérifier tous, ce pouvoir

et cette obligation de statuer sont limités aux points qui ont effectivement été tranchés

par la décision de première instance ; qu’en se prononçant sur la question relative

à la restitution des espèces qui avait été expressément réservée par les juges de

première instance, la cour d’appel a violé l’article 571 du Nouveau Code de

procédure civile duquel découle le principe susdécrit de l’effet dévolutif de l’appel. ».

Réponse de la Cour

La demanderesse en cassation fait grief aux juges d’appel d’avoir violé l’article

571 du Nouveau Code de procédure civile qui définit l’effet dévolutif de l’appel en ayant

statué sur la demande de la société SOCIETE2.) en restitution de la somme en espèces

à hauteur de 521.918.349,08 US$, alors que les juges de première instance n’auraient

pas tranché ce point, mais auraient sursis à statuer à cet égard.

Vu l’article 571 du Nouveau Code de procédure civile.

Il résulte des actes de procédure auxquels la Cour peut avoir égard que les juges

de première instance, saisis d’une demande en restitution d’espèces à concurrence de

39.773.894,10 US$ et de 9.556.837,99 euros figurant au 30 novembre 2008 sur les

comptes de la société SOCIETE1.) au nom de la société SOCIETE2.), y avaient sursis

à statuer aux motifs que « Etant donné qu’il s’agit pour les parties de verser des pièces

supplémentaires concernant l’origine, la date et le quantum du cash déposé sur les

comptes de SOCIETE1.) ainsi que d’approfondir la question de la << termination >>

du contrat de dépôt, la demande de restitution du cash déposé auprès de SOCIETE1.)

n’est pas en état d’être jugée. ».

Il résulte encore des actes de procédure que la société SOCIETE2.) avait

reproduit la même demande dans son acte d’appel, pour solliciter au dernier état de ses

conclusions la restitution de la somme de 521.918.349,08 US$ représentant selon elle la

différence entre le montant remis par la société SOCIETE2.) à la société SOCIETE1.)

(2.055.660.324,08 US$) et le montant continué par la société SOCIETE1.) à la

SOCIETE4.) aux fins d’investissement, partant se trouvant encore entre les mains de la

société SOCIETE1.).

Il résulte de ces rétroactes, d’une part, que les parties sont en litige sur le point

de la restitution d’espèces remises par la société SOCIETE2.) à la société SOCIETE1.)

et, d’autre part, que la demande en paiement de la somme de 521.918.349,08 US$ est

venue se substituer en instance d’appel, par voie d’augmentation, à la demande en

paiement des sommes de 39.773.894,10 US$ et de 9.556.837,99 euros. Le différend

porte ainsi sur une demande unique dont l’ampleur finale restait à être déterminée devant

les juges de première instance.

Les juges de première instance n’ayant pas statué sur la demande en restitution

des espèces réclamées par la société SOCIETE2.) qu’elle disait se trouver encore entre

les mains de la société SOCIETE1.), les juges d’appel ne pouvaient en être saisis par

l’effet dévolutif de l’appel. En examinant cette demande pour la dire fondée en son

principe, les juges d’appel ont violé l’article 571 du Nouveau Code de procédure civile.

Il s’ensuit que l’arrêt attaqué encourt la cassation sur ce point.

Sur la portée de la cassation

L’arrêt attaqué encourt la cassation en ce que les juges d’appel ont statué sur

la demande en restitution d’espèces, point dont ils n’étaient pas saisis. Dans ces

circonstances, il convient de prononcer la cassation à cet égard, sans renvoi devant

les juges d’appel, plus rien n’étant à juger par eux sur ce point. Il appartient aux

parties de reprendre la procédure devant les juges de première instance pour y voir

statuer.

Sur la demande en allocation d’une indemnité de procédure

Il ne paraît pas inéquitable de laisser à charge de la demanderesse en cassation

l’intégralité des frais exposés non compris dans les dépens. Il y a partant lieu de

rejeter sa demande en allocation d’une indemnité de procédure.

Sur les frais

Eu égard à l’issue de l’instance, il y a lieu de laisser les frais et dépens de

l’instance en cassation exposés par les parties à leur charge respective.

PAR CES MOTIFS,

et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres moyens de cassation,

la Cour de cassation

casse et annule, en ce qu’il a « dit fondée en son principe la demande

principale de SOCIETE2.) (in official liquidation), une << exempted segregated

portofolio company >> constituée sous les lois des Cayman Islands à l’égard de la

société anonyme SOCIETE1.) SA tendant à la restitution des espèces à hauteur de

521.918.349,08 US$ » et en ce qu’il a, concernant cette demande, avant tout autre

progrès en cause, révoqué « l’ordonnance de clôture du 2 septembre 2022 pour

permettre aux parties de verser les pièces et documents requis ainsi que de conclure

quant aux points soulevés dans la motivation du présent arrêt, à savoir ; […] de

préciser l’auteur et la procédure à l’origine d’un séquestre existant (retained

monies) sur les comptes de SOCIETE2.) (in official liquidation) auprès de la société

anonyme SOCIETE1.) SA, en lien avec la clause << 19.2 >> du << custodian

agreement >> », l’arrêt numéro 102/24-IX-COM rendu le 5 décembre 2024 sous le

numéro 39979 du rôle par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg,

neuvième chambre, siégeant en matière commerciale ;

dans cette mesure, déclare nuls et de nul effet ladite décision judiciaire et les

actes qui s’en sont suivis et remet les parties dans l’état où elles se sont trouvées avant

l’arrêt cassé ;

rejette la demande de la demanderesse en cassation en allocation d’une

indemnité de procédure ;

laisse les frais et dépens exposés par les parties à leur charge respective ;

ordonne qu’à la diligence du Procureur général d’Etat, le présent arrêt soit

transcrit sur le registre de la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg et qu’une

mention renvoyant à la transcription de l’arrêt soit consignée en marge de la minute

de l’arrêt annulé.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par le

président Thierry HOSCHEIT en présence du procureur général d’Etat adjoint

Simone FLAMMANG et du greffier Daniel SCHROEDER.

Conclusions du Parquet Général

dans l’affaire de cassation

société anonyme SOCIETE1.) (Luxembourg) S.A.

contre

société SOCIETE2.) (in official liquidation)

( CAS-2025-00025 )

Le pourvoi en cassation, introduit par la société anonyme SOCIETE1.) S.A. (ci-après la

SOCIETE1.)) par un mémoire en cassation signifié le 14 février 2025 à la partie défenderesse

en cassation et déposé au greffe de la Cour Supérieure de Justice le 17 février 2025, est dirigé

contre un arrêt n°102/24 rendu par la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière

commerciale, statuant contradictoirement, en date du 5 décembre 2024 (n° 39979 du rôle). Cet

arrêt a été signifié à SOCIETE1.) en date du 18 décembre 2024.

Le pourvoi en cassation a dès lors été interjeté dans les forme et délai prévus aux articles 7 et

10 de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure en cassation.

La partie défenderesse en cassation a signifié un mémoire en réponse le 9 avril 2025 et elle l’a

déposé au greffe de la Cour le 10 avril 2025.

Ayant été signifié et déposé au greffe de la Cour dans le délai de deux mois à compter du jour

de la signification du mémoire en cassation, conformément aux articles 15 et 16 de la loi

précitée du 18 février 1885, ce mémoire est à considérer.

Sur les faits et antécédents :

Par assignation du 3 avril 2009, la société SOCIETE2.), une « exempted segregated portofolio

company » constituée sous la loi des Iles Cayman (ci-après SOCIETE2.)) a saisi le tribunal

d’arrondissement de et à Luxembourg aux fins d’obtenir la restitution de titres, valeurs

mobilières et instruments financiers (ci-après « Titres ») en dépôt auprès de SOCIETE1.) et la

restitution de sommes en espèces déposées chez SOCIETE1.).

A titre subsidiaire par rapport à sa demande principale en restitution de Titres, SOCIETE2.) a

demandé la condamnation de SOCIETE1.) au paiement de dommages et intérêts à concurrence

du montant de 2.020.495.724,18 US$.

Par jugement rendu contradictoirement en date du 22 mars 2013, le tribunal

d’arrondissement a :

-

reçu la demande en la forme ;

-

rejeté les moyens d’irrecevabilité ;

-

débouté de la demande en restitution des Titres ;

-

sursis à statuer sur la restitution du « cash » pour permettre aux parties d’approfondir

la question de la « termination » du contrat de dépôt ;

-

réservé le surplus.

Par acte d’huissier du 15 mai 2013, SOCIETE2.) a interjeté appel de ce jugement et la Cour

d’appel a rendu en date du 5 décembre 2024 un arrêt dont le dispositif se lit comme suit :

« vu les arrêts rendus en cause en date des 6 mai 2015 et 11 novembre 2015 ;

dit l’appel principal recevable ;

dit l’appel incident irrecevable ;

dit l’appel principal fondé ;

réformant ;

dit fondée en son principe la demande principale de SOCIETE2.) (in official liquidation),

une « exempted segregated portofolio company » constituée sous les lois des Cayman

Islands à l’égard de la société anonyme SOCIETE1.) SA tendant à l’obtention en équivalent

des Titres requis en restitution ;

dit fondée en son principe la demande principale de SOCIETE2.) (in official liquidation),

une « exempted segregated portofolio company » constituée sous les lois des Cayman

Islands à l’égard de la société anonyme SOCIETE1.) SA tendant à la restitution des espèces

à hauteur de 521.918.349,08 US$ ;

avant tout autre progrès en cause, révoque l’ordonnance de clôture du 2 septembre 2022

pour permettre aux parties de verser les pièces et documents requis ainsi que de conclure

quant aux points soulevés dans la motivation du présent arrêt, à savoir ;

- d’établir non seulement un état actualisé des sommes d’ores et déjà perçues par

SOCIETE2.) (in official liquidation) mais encore d’établir un nouveau décompte de sa

demande, qui tient compte de ce dernier état et du cours des intérêts requis. La Cour ne

s’oppose pas à ce que SOCIETE2.) (in official liquidation) lui verse deux versions dudit

décompte : l’une qui part du principe que seul le solde non encore reçu reste dû par la

société anonyme SOCIETE1.) SA ; l’autre qui se base sur le scénario proposé par

SOCIETE2.) (in official liquidation), de continuer toutes les sommes à lui payées par le

Trustee à la société anonyme SOCIETE1.) SA , qui elle devra la totalité de la somme requise

à SOCIETE2.) (in official liquidation), sans aucune déduction, mais augmentée des intérêts

:

- de préciser l’auteur et la procédure à l’origine d’un séquestre existant (retained monies)

sur les comptes de SOCIETE2.) (in official liquidation) auprès de la société anonyme

SOCIETE1.) SA, en lien avec la clause « 19.2 » du « custodian agreement » ;

réserve le surplus et les frais ;

renvoie l’affaire devant le magistrat de la mise en état. »

Cet arrêt fait l’objet du présent pourvoi.

Sur le premier moyen de cassation:

Le premier moyen critique l’arrêt dont pourvoi en ce qu’il a, par réformation, déclaré fondé en

son principe la demande principale de SOCIETE2.) tendant à l’obtention en équivalent des

Titres requis en restitution et en ce qu’il a, avant tout autre progrès en cause, révoqué

l’ordonnance de clôture afin de permettre aux parties de verser des pièces et documents et afin

de leur permettre de conclure quant aux points soulevés dans la motivation de l’arrêt.

Il est tiré principalement, en sa première branche, de la violation de l’article 1984, alinéa 1er,

du Code civil ; sinon subsidiairement, en ses deuxième et troisième branches, d’un défaut de

base légale au regard du même article, et, en sa quatrième branche, d’un défaut de base légale

au regard de l’article 1994, alinéa 1er, du Code civil.

Sur le premier moyen pris en sa première branche:

Cette branche reproche à la Cour d’appel d’avoir retenu que l’ouverture du compte « special

custody account NUMERO2.) » auprès de SOCIETE4.) avait fait de cette dernière le sous-

dépositaire de SOCIETE1.), alors qu’elle constatait elle-même que ce compte avait été ouvert

par SOCIETE1.) « pour le compte de SOCIETE2.) » (arrêt attaqué, p. 39, al.3). La

demanderesse en cassation fait valoir que la Cour d’appel aurait dû en déduire l’existence d’un

contrat de mandat. En ne tirant pas les conséquences légales de ses propres constations, la Cour

d’appel aurait violé l’article 1984, alinéa 1er, du Code civil régissant le mandat.

La Cour d’appel a analysé le « sub-custody agreement » déjà signé entre SOCIETE1.) et

SOCIETE4.) en date du 7 août 2002. Aux termes de ce dernier, SOCIETE1.) « est autorisée à

ouvrir et maintenir des comptes de dépôt (la Cour a souligné ce passage) auprès du « sub-

custody » (SOCIETE4.)) qui seront pour le bénéfice exclusif des clients de SOCIETE1.),

comme repris en annexe « A » dudit accord, et qui seront intitulés « SOCIETE5.) special

custody account for Customer (name of Customer to appear) » (article 4). Cette volonté se

trouve déjà inscrite au préambule dudit accord au point (A) : « The Bank wishes to establish

custody accounts with the sub-custodian to hold, maintain and/or administer certain property

which the Bank holds as custodian for certain customers, that are listed in Annex « A » to this

agreement, which accounts may each be designated as being held for a particular

customer»”.1

La Cour d’appel a encore relevé que le « Memorandum » de SOCIETE1.) (anciennement

SOCIETE5.)) du 30 mars 2004, qui a pour sujet SOCIETE2.) dont la constitution a été prévue

pour le 24 mars 2004, « spécifie en son point « 7 » que SOCIETE4.) sera le sous-dépositaire

de SOCIETE1.) pour SOCIETE2.) et qu’un compte sera ouvert auprès de SOCIETE4.) pour

SOCIETE2.), par application du «sub-custody agreement » déjà existant, qui serait à modifier

pour y inclure SOCIETE2.). »2

L’arrêt attaqué a encore constaté que « [c]onformément aux prévisions de ce «Memorandum »

de SOCIETE1.), (i) SOCIETE2.) a été constituée le 24 mars 2004, […](ii) un compte au nom

de SOCIETE2.) a été ouvert par SOCIETE5.) (SOCIETE1.)) dès le 25 mars 2004, sous la

1 Arrêt du 5 décembre 2024, page 36, dernier paragraphe

2 ibidem, page 37, 3e paragraphe

dénomination « SOCIETE5.), special custody account for SOCIETE2.), ADRESSE3.) » (soit

l’adresse de SOCIETE5.)) et sous le numéro «1-NUMERO4.) », (iii) le nom de SOCIETE2.) a

été ajouté à l’annexe « A » du nouveau « sub-custody agreement » entre SOCIETE5.) et

SOCIETE4.) daté du 8 septembre 2004, qui reprend les termes du premier « sub-custody

agreement» de 2002.

La Cour pointe que ce compte est utilisé dès le 21 avril 2004, avec la désignation ci-dessus

reprise, comme cela se déduit des extraits de compte SOCIETE4.), sauf qu’à partir de

novembre 2004, le nom de SOCIETE5.) est remplacé par celui de SOCIETE1.) : tout le reste

desdits extraits de compte de SOCIETE4.) en rapport avec ce compte « 1-NUMERO4.) » reste

toutefois inchangé, à savoir la référence au « special custody account for SOCIETE2.) » et

l’adresse de SOCIETE1.) à Luxembourg.»3

La Cour d’appel a encore retenu qu’avant la signature en date du 29 mars 2004 du « custodian

agreement » désignant SOCIETE1.) comme banque dépositaire de SOCIETE2.), SOCIETE1.)

a agi conformément au prédit « Memorandum » selon la volonté commune des parties, qui n’a

jamais fait l’objet de contestations.

L’arrêt attaqué a encore relevé qu’ « […] en date du 29 mars 2009, les administrateurs de

SOCIETE2.), nommés trois jours plus tôt, ont signé, chacun depuis un autre pays, une

«circular resolution of the board of directors » (ci-après « résolution circulaire »), dont il

n’est pas contesté que le document ait été préparé par SOCIETE1.), par lequel ils approuvent

l’ouverture d’un « bank account » avec SOCIETE4.) « in the name of SOCIETE5.), special

custody account for SOCIETE2.) », soit exactement les termes utilisés quatre jours plus tôt

par SOCIETE1.), lors de l’ouverture par elle du compte pour SOCIETE2.) auprès de

SOCIETE4.). Les administrateurs n’ont fait qu’adhérer à ce qui a déjà été exécuté par

SOCIETE1.). »4

Si les juges d’appel se réfèrent effectivement à un «compte ouvert par SOCIETE1.) auprès de

SOCIETE4.) pour le compte de SOCIETE2.) », il suffit de lire cette expression dans le contexte

précité pour comprendre que cela veut dire que ce compte a été ouvert auprès de SOCIETE4.)

par SOCIETE1.) pour le bénéfice exclusif de SOCIETE2.). Le « sub-custody agreement »

utilise l’expression « designated as being held for a particular customer». Cela ne signifie pas

que SOCIETE1.), en ouvrant ce compte, aurait agi en tant que mandataire de SOCIETE2.). Si

SOCIETE1.) n’avait agi qu’en tant que mandataire, les extraits auraient été envoyés par

SOCIETE4.) au prétendu mandant SOCIETE2.), et non pas à SOCIETE5.) et ensuite à

SOCIETE1.).

Cette branche procède d’une lecture erronée de l’arrêt entrepris et manque en fait.

Sur le premier moyen pris en sa deuxième branche:

La deuxième branche du premier moyen reproche à la Cour d’appel d’avoir privé sa décision

de base légale au regard de l’article 1984, alinéa 1er, du Code civil. Il est fait grief aux juges

d’appel d’avoir retenu l’existence d’un contrat de sous-dépôt entre SOCIETE4.) et

3 ibidem, page 37, 4e et 5e paragraphes

4 ibidem, page 38, 3e paragraphe

SOCIETE1.) en relevant l’existence d’un « sub-custody agreement » entre SOCIETE1.) et

SOCIETE4.), l’établissement d’un «Memorandum » par SOCIETE1.) en date du 30 mars 2004

ainsi que la préparation du projet de «circular resolution of the board of directors » par

SOCIETE1.), sans rechercher si SOCIETE1.) n’avait pas « préparé ce document en sa qualité

d’agent administratif sur instruction de SOCIETE2.) », alors qu’ils auraient été expressément

invités à le faire.

La demanderesse en cassation se réfère à la page 29, § 67, de ses conclusions récapitulatives.

Il y est fait valoir que ce sont les trois directors de SOCIETE2.) qui auraient décidé de

l’ouverture du compte avec SOCIETE4.) par une résolution du 29 mars 2004, qui aurait été

préparée par SOCIETE1.) en sa qualité d’agent administratif.

Tout d’abord il convient de constater que le seul document visé par ces conclusions est la

«circular resolution of the board of directors ». Les deux autres documents visés par le moyen

ne sont pas mentionnés.

S’y ajoute que, tel qu’il ressort des motifs de l’arrêt cités dans le cadre de la première branche,

les juges d’appel ont constaté que par cette «circular resolution of the board of directors »

« [L]es administrateurs n’ont fait qu’adhérer à ce qui a déjà été exécuté par SOCIETE1.). »5

La qualité en laquelle SOCIETE1.) a préparé cette résolution destinée à venir confirmer ce qui

avait déjà été exécuté « selon la volonté commune des parties », est sans incidence sur la

solution du litige.

Le premier moyen pris en sa deuxième branche, manque dès lors en fait, sinon est inopérant.

Sur le premier moyen pris en sa troisième branche:

La troisième branche du premier moyen reproche à la Cour d’appel d’avoir privé sa décision

de base légale au regard de l’article 1984, alinéa 1er, du Code civil. Il est fait grief aux juges

d’appel d’avoir retenu que l’existence d’une relation de sous-dépositaire était établie par les

extraits de comptes envoyés par SOCIETE4.) à SOCIETE1.) et les comptes annuels de

SOCIETE2.), établis par SOCIETE1.), sans rechercher si les extraits de compte de

SOCIETE4.) n’étaient pas adressés à SOCIETE1.) en sa seule qualité d’agent administratif

chargé d’établir les comptes annuels de SOCIETE2.), alors qu’ils auraient été expressément

invités à le faire.

La demanderesse en cassation se réfère à la page 22, § 54, et à la page 82, §233, de ses

conclusions récapitulatives. La demanderesse en cassation y avait fait valoir (1) que

SOCIETE1.) établissait la comptabilité de SOCIETE2.) en sa qualité d’agent administratif et

non pas en sa qualité de dépositaire et (2) que les documents dont fait état SOCIETE2.) sont

en fait des documents de comptabilité de SOCIETE2.) établis par SOCIETE1.) en sa qualité

d’agent administratif de SOCIETE2.).

Il ressort de la lecture des ces deux passages, que la demanderesse en cassation a seulement

exposé avoir établi la comptabilité de SOCIETE2.) en sa qualité d’agent administratif. Par

5 ibidem, page 38, 3e paragraphe

contre, elle n’a nullement fait valoir que les extraits de compte de SOCIETE4.) lui auraient

seulement été adressés en sa qualité d’agent administratif de SOCIETE2.).

Le premier moyen, pris en sa troisième branche, manque en fait.

Sur le premier moyen pris en sa quatrième branche:

La quatrième branche du premier moyen reproche à la Cour d’appel d’avoir privé sa décision

de base légale au regard de l’article 1994, alinéa 1er, du Code civil, qui dispose que :

« Le mandataire répond de celui qu'il s'est substitué dans la gestion:

1°

quand il n'a pas reçu le pouvoir de se substituer quelqu'un;

2°

quand ce pouvoir lui a été conféré sans désignation d'une personne,

et que celle dont il a fait choix était notoirement incapable ou insolvable.

Dans tous les cas, le mandant peut agir directement contre la personne que le mandataire

s'est substituée. »

La demanderesse en cassation relève que la Cour d’appel aurait constaté qu’un compte avait

été ouvert en 2004 par SOCIETE1.) (alors SOCIETE5.)) au nom de SOCIETE2.) auprès de

SOCIETE4.)6 et que « les opérations d’achat et de ventes de Titres passaient bien par le

compte ouvert par SOCIETE1.) auprès de SOCIETE4.) pour le compte de SOCIETE2.) »7 et

affirme que les juges d’appel auraient ainsi caractérisé que SOCIETE1.) s’était substituée

SOCIETE4.) dans l’exécution de la mission lui confiée par SOCIETE2.). Dès lors ils

n’auraient pas pu retenir la responsabilité de SOCIETE1.) sans avoir constaté ni que

SOCIETE1.) n’aurait pas reçu le pouvoir de se substituer quelqu’un, ni qu’elle aurait fait choix

en la personne de SOCIETE4.) d’une personne notoirement incapable ou insolvable en 2004.

Ce grief est basé sur la fausse prémisse que l’arrêt attaqué aurait retenu que SOCIETE1.) aurait

agi en tant que mandataire de SOCIETE2.), ce qui n’est manifestement pas le cas, tel que nous

l’avons déjà exposé dans le cadre de la première branche. Dès lors que les juges d’appel ont

retenu non pas l’existence d’un mandat, mais d’un contrat de dépôt, ils n’ont pas appliqué et

ne devaient pas appliquer l’article 1994, alinéa 1er, du Code civil. La disposition visée au

moyen est partant étrangère à la décision attaquée.

Le premier moyen, pris en sa quatrième branche, est irrecevable, sinon non fondé.

Sur le deuxième moyen de cassation :

Le deuxième moyen critique l’arrêt dont pourvoi en ce qu’il a, par réformation, déclaré fondé

en son principe la demande principale de SOCIETE2.) tendant à l’obtention en équivalent des

Titres requis en restitution et en ce qu’il a, avant tout autre progrès en cause, révoqué

l’ordonnance de clôture afin de permettre aux parties de verser des pièces et documents et afin

de leur permettre de conclure quant aux points soulevés dans la motivation de l’arrêt.

6 Le mémoire renvoie à la page 36 de l’arrêt attaqué, mais nous pensons qu’il s’agit plutôt de la page 37, 4e

paragraphe

77 Arrêt du 5 décembre 2024, page 39, 4e paragraphe

Il est tiré de la violation des articles 1915 et 1919 du Code civil8 et il est fait grief à l’arrêt

attaqué d’avoir manqué de relever que des titres avaient été remis en dépôt à SOCIETE1.),

puis que SOCIETE1.) les avait transférés à SOCIETE4.), qui se serait ainsi substituée à la

première dans l’exécution du contrat de dépôt. Les juges d’appel auraient pourtant retenu

l’inverse.

La Cour d’appel n’aurait même pas vérifié si un compte-titres avait été ouvert par SOCIETE2.)

auprès de SOCIETE1.).

En retenant que SOCIETE4.) avait été désignée par SOCIETE1.) comme sous-dépositaire des

Titres de SOCIETE2.), cependant qu’elle constatait elle-même que les Titres inscrits par

SOCIETE4.) « remontaient » depuis cette dernière vers SOCIETE1.) (arrêt attaqué, p.41,

al.6), ce dont il résultait que SOCIETE4.) ne s’était pas vu confier les Titres remis en dépôt

par SOCIETE1.), de sorte qu’elle ne pouvait être considérée comme son sous-dépositaire, la

Cour d’appel n’aurait pas tiré les conséquences légales de ses constatations et aurait violé les

articles 1915 et 1919 du Code civil.

A titre liminaire, il convient de rappeler que tant les Titres que les espèces, qui font l’objet du

litige, constituent des choses fongibles pour lesquelles les dépôts en banque se font par transfert

de valeurs scripturales, et non pas par remise effective de la chose.

Les juges d’appel ont constaté qu’aux termes du « Custodian agreement » signé en date du 29

mars 2004, SOCIETE1.) s’est engagé « à enregistrer et tenir un compte distinct dans ses livres,

de l’ensemble des Titres reçus au fur et à mesure, et faire en sorte que ces Titres soient déposés

dans son « coffre-fort », ou autrement détenus par lui ou à son ordre, ainsi qu’il le jugera

approprié pour la garde des Titres (…) (clause 6.1) : « the Custodian shall record and hold in

a separate account in its books all Securities received by it from time to time and shall arrange

for all Securities to be deposited in the Custodian’s vault or otherwise held by or to the order

of the Custodian as it may think proper for the purpose for the safekeeping thereof » ; »9

Ils ont retenu qu’ « [u]n pas de plus est franchi par la signature d’un « sub-custody agreement

» entre SOCIETE5.) et SOCIETE4.) en date du 7 août 2002, par lequel la banque

(actuellement SOCIETE1.)) est autorisée à ouvrir et maintenir des comptes de dépôt (la Cour

a souligné ce passage) auprès du « sub-custody » (SOCIETE4.)) qui seront pour le bénéfice

exclusif des clients de SOCIETE1.), comme repris en annexe « A » dudit accord, et qui seront

intitulés « SOCIETE5.) special custody account for Customer (name of Customer to appear)

» (article 4). Cette volonté se trouve déjà inscrite au préambule dudit accord au point (A) : «

8 Article 1915 du Code civil:

« Le dépôt, en général, est un acte par lequel on reçoit la chose d'autrui, à la charge de la garder et de la restituer

en nature. »

Article 1919 du Code civil :

« Il n'est parfait que par la tradition réelle ou feinte de la chose déposée.

La tradition feinte suffit, quand le dépositaire se trouve déjà nanti, à quelque autre titre, de la chose que l'on

consent à lui laisser à titre de dépôt. »

9 Arrêt du 5 décembre 2024, page 35, 4e paragraphes 6 et 7

The Bank wishes to establish custody accounts with the sub-custodian to hold, maintain and/or

administer certain property which the Bank holds as custodian for certain customers, that are

listed in Annex « A » to this agreement, which accounts may each be designated as being held

for a particular customer».10 Ils ont constaté que ce compte a été ouvert dès le 25 mars 2004

« sous la dénomination « SOCIETE5.), special custody account for SOCIETE2.), ADRESSE3.)

» (soit l’adresse de SOCIETE5.)) et sous le numéro « NUMERO3.) » ».11

Les juges d’appel se sont encore prononcés sur les « brokerage agreements » invoqués par

SOCIETE1.) pour affirmer que SOCIETE2.) serait devenu un client direct de SOCIETE4.), et

ils ont confirmé, « à l’instar des juges de premier degré, l’existence d’une relation de sous-

dépositaire entre SOCIETE1.) et SOCIETE4.), tout en précisant que cette relation s’applique

bien à SOCIETE2.) pour toutes les transactions passées par le « special custody account 1-

FR 109 » ».12 SOCIETE2.) n’est donc pas client direct de SOCIETE4.).

Il n’est pas contesté que les fonds provenant du compte espèces de SOCIETE2.) ouvert auprès

de SOCIETE1.) étaient transférés pour investissement sur le compte espèces ouvert auprès de

la SOCIETE9.) par SOCIETE4.) pour le compte de SOCIETE2.),13 étant précisé que cet

« investissement » consistait en l’achat et la vente de Titres.

La Cour d’appel a relevé « que les opérations d’achat et de ventes de Titres passaient bien par

le compte ouvert par SOCIETE1.) auprès de SOCIETE4.) pour le compte de SOCIETE2.), à

savoir le compte désormais connu sous la dénomination et le numéro « special custody account

NUMERO2.) » »14.

Toutes ces opérations faisaient l’objet d’inscriptions en compte, tel que les juges d’appel l’ont

relevé :

« La Cour rappelle tout d’abord qu’il ressort des développements réalisés dans la partie II-

A)1) que l’inscription en compte et la tenue en compte des Titres listés sur les relevés du «

special custody account NUMERO2.) » adressés par SOCIETE4.) à SOCIETE1.) est établie

par les comptes annuels de SOCIETE2.), établis par SOCIETE1.) et certifiés par SOCIETE6.).

Cette existence en dépôt auprès de SOCIETE1.) desdits Titres est encore attestée par le

contenu de certains échanges de mails versés en pièces « 105 » par SOCIETE2.).

Partant de là, il faut en conclure que SOCIETE1.) a inscrit ces Titres, qui se trouvaient en

conservation sur ses comptes, tenus par elle, pour le compte de SOCIETE2.). Ces Titres

remontaient vers elle depuis SOCIETE4.). »15

Au vu de ce qui précède, cette dernière phrase est à comprendre en ce sens que SOCIETE1.),

une fois l’opération d’achat de Titres effectuée sur le compte « special custody account

NUMERO2.) », moyennant les espèces préalablement transférées par

SOCIETE1.),

SOCIETE1.) a inscrit en compte auprès d’elle pour compte de SOCIETE2.) des titres de même

10 ibidem, page 36, dernier paragraphe

11 ibidem, page 37, 4e paragraphe

12 ibidem, page 40, 3e paragraphe

13 ibidem, page 23, 1er paragraphe

14 ibidem, page 39, 3e paragraphe

15 ibidem, page 41, 5e et 6e paragraphes

nature et en même quantité que ceux inscrits sur son compte précité, ouvert auprès de

SOCIETE4.) au bénéfice exclusif de SOCIETE2.). Cela présuppose implicitement mais

nécessairement l’existence d’un compte-titres, tel que prévu dans le « Custodian agreement ».

Le moyen n’est pas fondé.

Sur le troisième moyen de cassation :

Le troisième moyen critique l’arrêt dont pourvoi en ce qu’il a, par réformation, déclaré fondé

en son principe la demande principale de SOCIETE2.) tendant à l’obtention en équivalent des

Titres requis en restitution et en ce qu’il a, avant tout autre progrès en cause, révoqué

l’ordonnance de clôture afin de permettre aux parties de verser des pièces et documents et afin

de leur permettre de conclure quant aux points soulevés dans la motivation de l’arrêt.

Le troisième moyen de cassation est tiré, en sa première branche, de la violation des articles

1915 et 1919 du Code civil ; sinon subsidiairement, en ses deuxième et troisième branches

(subsidiaires par rapport à la première branche), d’un défaut de base légale au regard des

articles 1915 et 1919 du Code civil.

Sur le troisième moyen, pris en sa première branche :

Le troisième moyen, pris en sa première branche, fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir violé les

articles 1915 et 1919 du Code civil par refus d’application en retenant que la fictivité des Titres

était sans incidence sur le dépôt à SOCIETE1.) et sur l’obligation de restitution qui en

découlait, alors que des Titres fictifs pour n’avoir jamais été acquis par SOCIETE4.) ne

pouvaient avoir été remis en dépôt et ne pouvaient être restitués.

Il est important de rappeler que tous les accords entre SOCIETE1.) et SOCIETE2.)16 et entre

SOCIETE1.) et SOCIETE4.)17 sont soumis aux lois du Luxembourg, et notamment à la loi du

1er août 2002 concernant la circulation de titres et d'autres instruments fongibles18 (ci-après la

loi du 1er août 2001).

Cette loi comporte, entre autres, les dispositions suivantes :

« Article 1er :

La présente loi s'applique aux titres et autres instruments financiers au sens le plus large

qui sont reçus en dépôt ou tenus en compte par un dépositaire et qui sont ou sont déclarés

fongibles, qu'ils soient matérialisés ou dématérialisés, au porteur, à ordre ou nominatifs,

luxembourgeois ou étrangers et quelle que soit la forme sous laquelle ils ont été émis selon

le droit qui les régit.

16 Clause 28 du « custodian agreement » signé en date du 29 mars 2004 (arrêt attaqué, page 35, 6e paragraphe) ;

17 un « trading authorization limited to purchases and sales of securities » du 30 novembre 1994 et de deux

«customer agreement » des 6 décembre 1994 et 25 avril 1997 (arrêt attaué, page 36, pénultième paragraphe) ;

ainsi que le « sub-custody agreement » signé le 7 août 2002 (arrêt attaqué, page 36, dernier paragraphe)

18 Publiée au Mémorial A106 du 31 août 2001, entrée en vigueur le 4 septembre 2001, Doc. parl. n° 4695 en

anglais : Securities Act 2001

Sont réputés fongibles les titres et autres instruments financiers reçus en dépôt ou tenus en

compte auprès d'un dépositaire sans indication de numéros ou d'autres éléments

d'identification individuels.

Article 3 :

Les titres et autres instruments financiers fongibles reçus en dépôt ou tenus en compte sont

inscrits dans un compte ouvert au nom du déposant et peuvent être virés d'un compte à un

autre auprès du même dépositaire ou de dépositaires différents.

Article 4 :

Le dépositaire doit comptabiliser les titres et autres instruments financiers fongibles reçus

en dépôt ou tenus en compte séparément de son patrimoine et hors bilan.

Article 12 :

Le dépositaire peut donner en dépôt auprès d'autres dépositaires au Luxembourg ou à

l'étranger, par versement en compte ou autrement, les titres et autres instruments financiers

versés ou virés sur les comptes qu'il tient. Il doit tenir ces titres et instruments financiers

séparés de ses propres titres et instruments financiers auprès de ces autres dépositaires. Ni

l'application de la présente loi, ni la situation des titres et autres instruments financiers, qui

continue d'être chez le dépositaire, ni la validité ou l'opposabilité du gage constitué

conformément à la présente loi ne sont affectés par ce dépôt. »19

Dans son avis du 27 mars 200120, le Conseil d’Etat a « rappelé que, par rapport au règlement

grand-ducal du 17 février 1971, le texte ne fait plus référence à la notion de „valeurs

mobilières“, mais se borne à utiliser la terminologie plus générale de „titres et autres

instruments financiers au sens le plus large“. Ceci permet de faire l’économie de la liste

exemplative de types de titres qui figure dans la réglementation antérieure et qui laisse ouverte

la question de l’inclusion dans le champ d’application chaque fois qu’un nouveau type

d’instrument financier apparaît sur les marchés sans figurer expressément dans la liste.

La définition de la notion de fongibilité est maintenue, tout en la dissociant de la manière dont

se fait le dépôt, à savoir l’inscription en compte. En effet, le règlement grand-ducal de 1971

avait réuni ces deux aspects dans un seul article, alors que le projet sous examen dissocie

clairement les notions de fongibilité et de dépôt. Le Conseil d’Etat approuve cette clarification

des concepts. »

Il découle tant du texte de la loi elle-même que de l’avis du Conseil d’Etat que la loi du 1er

août 2001 prévoit que la mise en dépôt des titres fongibles et dématérialisés se fait par

inscription en compte21 et que des effets juridiques sont attachés à cette inscription en compte.

19 Nous soulignons

20 Examen des articles 1 et 2

21 D’un point de vue comptable, les titres ne sont pas considérés comme un actif du patrimoine de la banque

dépositaire, ils sont hors bilan comptable

Ces effets juridiques attachés à l’inscription en compte dans le cadre de la dématérialisation

sont partagés par la doctrine, y compris en matière de dépôt:

« Ownership in Securities is acquired, and Securities are transferred from one account o

another, by way of book-entry (inscription en compte). Account balances fix the entitlement

of depositors to the redelivery of Securities out of the depository. »22

« Le dépôt23, in abstracto, vise en matière bancaire une diversité de situations. La présente

contribution n’entend pas toutes les analyser. Elle examinera les conséquences du sous-

dépôt par le banquier dépositaire de titres dématérialisés, à savoir des « titres d’un

émetteur émis ou convertis exclusivement par voie d’inscription dans un compte d’émission

tenu auprès d’un organisme de liquidation ou d’un teneur de compte central »24 « Le

système de dématérialisation met en présence, en règle générale, quatre intervenants : le

titulaire du titre], un teneur de compte [le dépositaire], un organisme de liquidation [le

sous-dépositaire] et, enfin, la société émettrice. [Le titre dématérialisé] est représenté […]

par une inscription en compte au nom de son propriétaire ou de son détenteur auprès d’un

établissement agréé chargé de tenir les comptes », le teneur de comptes, le banquier

dépositaire. »25

« La nature des droits découlant de l’inscription de titres en compte varie selon les

législations. […] Les droits luxembourgeois et belge reconnaissent tous deux au client des

droits réels en cas de dépôt d’instruments financiers.»26

La demanderesse en cassation a rappelé à juste titre que l’article 11 de la loi du 1er août 2001

dispose que «[s]ous réserve des dérogations apportées par la présente loi ou résultant de la

nature des titres ou autres instruments financiers tenus auprès du dépositaire, les dispositions

du Code civil relatives aux obligations du dépositaire s'appliquent ».

S’agissant de titres dématérialisés entraînant par leur nature une dérogation à l’obligation de

remise matérielle, les juges d’appel ont pu constater qu’étant donné qu’il est établi que

SOCIETE1.) a repris à son compte les inscriptions en compte « Titres » portés sur le « special

custody account NUMERO2.) » ouvert auprès de SOCIETE4.), ces titres se trouvaient en dépôt

auprès de SOCIETE1.) sans violer les articles 1915 et 1919 du Code civil visés au moyen.

22 « Complementary note on the protection granted under the Secrities Act 2001, Dr. Jan Boeing, Bulletin Droit

& Banque de l’ALJB, n° 57 de décembre 2015, p. 51

23 La demanderesse en cassation a rappelé à juste titre que l’article 11 de la loi du 1er août 2001 dispose que

«[s]ous réserve des dérogations apportées par la présente loi ou résultant de la nature des titres ou autres

instruments financiers tenus auprès du dépositaire, les dispositions du Code civil relatives aux obligations du

dépositaire s'appliquent ».

24 En vertu de l’article 468 du Code belge des sociétés, « le titre dématérialisé est représenté par une inscription

en compte, au nom de son propriétaire ou de son détenteur, auprès d’un organisme de liquidation ou d’un

détenteur de compte agréé ».

25 « Les obligations du banquier dépositaire de titres en cas de sous-dépôt » Jean-Pierre Buyle et Question Petit,

Bulletin Droit & Banque de l’ALJB, n° 56 de juin 2015, p. 61 (nous soulignons)

26 ibidem, p.68, n°17 (nous soulignons)

Le moyen n’est pas fondé.

Sur le troisième moyen, pris en ses deuxième et troisième branches (subsidiaires par rapport

à la première branche):

Le troisième moyen, pris en sa deuxième branche, reproche à l’arrêt attaqué d’avoir retenu

l’existence d’un contrat de dépôt en relevant que « les opérations d’achat et de ventes de Titres

passaient bien par le compte ouvert par SOCIETE1.) auprès de SOCIETE4.) pour le compte

de SOCIETE2.) »27 et que « ces Titres « remontaient »

vers [SOCIETE1.) »] depuis

SOCIETE4.) »28, alors que ces motifs seraient impropres à caractériser la remise effective des

titres à SOCIETE1.), de sorte que les juges d’appel auraient privé leur décision de base légale

au regard des articles 1915 et 1919 du Code civil.

Le troisième moyen, pris en sa troisième branche, fait grief aux juges d’appel d’avoir omis de

rechercher, comme la demanderesse en cassation les avait invités à le faire, si les Titres avaient

effectivement été remis en dépôt par SOCIETE2.) à SOCIETE1.), de sorte que la Cour d’appel

aurait privé sa décision de base légale au regard des articles 1915 et 1919 du Code civil.

La soussignée reprend dans le cadre de ces deux branches subsidiaires l’intégralité de ses

conclusions relatives aux effets juridiques attachés à l’inscription en compte de titres

dématérialisés, telles que développées dans le cadre de la première branche.

S’agissant de titres dématérialisés, la mise en dépôt se fait par inscription en compte. Les juges

d’appel ont dès lors pu constater qu’étant donné qu’il est établi que SOCIETE1.) a repris à son

compte les inscriptions en compte « Titres » portés sur le « special custody account

NUMERO2.) » ouvert auprès de SOCIETE4.), ces titres se trouvaient en dépôt auprès de

SOCIETE1.), sans priver leur décision de base légale au regard des articles visés au moyen.

Le troisième moyen, pris en ses deux branches subsidiaires, n’est pas fondé.

Sur le quatrième moyen de cassation :

Le quatrième moyen critique l’arrêt dont pourvoi en ce qu’il a, par réformation, déclaré fondé

en son principe la demande principale de SOCIETE2.) tendant à l’obtention en équivalent des

Titres requis en restitution et en ce qu’il a, avant tout autre progrès en cause, révoqué

l’ordonnance de clôture afin de permettre aux parties de verser des pièces et documents et afin

de leur permettre de conclure quant aux points soulevés dans la motivation de l’arrêt.

Il est tiré principalement, en sa première branche, de la violation de l’article 109 de la

Constitution et des articles 249 et 587 du Nouveau code de procédure civile, pour défaut de

réponse à conclusions valant défaut de motifs; sinon subsidiairement, en sa seconde branche

(subsidiaire par rapport à la première) d’un défaut de base légale au regard des articles 3 et 4

de la loi du 1er août 2001.

27 Arrêt du 5 décembre 2024, page 39, 4e paragraphe

28 ibidem, page 41, 6e paragraphe

Sur le quatrième moyen de cassation, pris en sa première branche :

La demanderesse en cassation fait grief aux juges d’appel de ne pas avoir répondu à son moyen

selon lequel les Titres n’ont jamais été inscrits dans un compte-titres de SOCIETE2.) dans les

livres de SOCIETE1.) et que par conséquent SOCIETE1.) ne pouvait être considérée comme

dépositaire des Titres de SOCIETE2.) au sens de la loi du 1er août 2001.

Il ressort effectivement des conclusions récapitulatives que la demanderesse en cassation avait

invoqué en instance d’appel le moyen selon lequel les Titres n’auraient jamais donné lieu à

une inscription dans un compte-titres de SOCIETE2.) dans les livres de SOCIETE1.)29, et plus

particulièrement que pareille inscription en compte ne ressortait pas de la pièce n° 108

SOCIETE2.)30.

Le grief soulevé dans la première branche, pour autant qu’il vise une violation de l’article 109

de la Constitution et des articles 249 et 587 du Nouveau code de procédure civile, est un vice

de forme. Une motivation, si incomplète, inopérante ou implicite soit-elle, satisfait à la loi.

Il ressort de l’arrêt attaqué que les juges d’appel n’ont non seulement constaté qu’aux termes

du « Custodian agreement » signé en date du 29 mars 2004, SOCIETE1.) s’est engagé

« à enregistrer et tenir un compte distinct dans ses livres, de l’ensemble des Titres reçus

au fur et à mesure, et faire en sorte que ces Titres soient déposés dans son « coffre-fort »,

ou autrement détenus par lui ou à son ordre, ainsi qu’il le jugera approprié pour la garde

des Titres (…) (clause 6.1) : « the Custodian shall record and hold in a separate account

in its books all Securities received by it from time to time and shall arrange for all Securities

to be deposited in the Custodian’s vault or otherwise held by or to the order of the Custodian

as it may think proper for the purpose for the safekeeping thereof » »,31

mais ils ont surtout constaté:

« La Cour rappelle tout d’abord qu’il ressort des développements réalisés dans la partie

II-A)1) que l’inscription en compte et la tenue en compte des Titres listés sur les relevés du

« special custody account NUMERO2.) » adressés par SOCIETE4.) à SOCIETE1.) est

établie par les comptes annuels de SOCIETE2.), établis par SOCIETE1.) et certifiés par

SOCIETE6.). Cette existence en dépôt auprès de SOCIETE1.) desdits Titres est encore

attestée par le contenu de certains échanges de mails versés en pièces « 105 » par

SOCIETE2.).

Partant de là, il faut en conclure que SOCIETE1.) a inscrit ces Titres, qui se trouvaient en

conservation sur ses comptes, tenus par elle, pour le compte de SOCIETE2.). Ces Titres

remontaient vers elle depuis SOCIETE4.). »32

ou encore :

29 Conclusions récapitulatives du 13 mai 2022, p. 37, °88, p. 54, § 144, p. 78-79, § 222-223, p. 82, § 232-233

30 ibidem, p. 99-100, § 279-280

31 Arrêt du 5 décembre 2024, page 35, 4e paragraphes 6 et 7

32 ibidem, page 41, 5e et 6e paragraphes

« Il est partant établi que SOCIETE1.) a repris à son compte les inscriptions en compte «

Titres » portés sur le « special custody account NUMERO2.) » ouvert auprès de

SOCIETE4.), à savoir elle a admis qu’elle avait en dépôt chez elle les Titres y inscrits. »33

Par ces motifs, la Cour d’appel a répondu au moyen invoqué par la demanderesse en cassation.

Le moyen n’est pas fondé.

Sur le quatrième moyen, pris en sa seconde branche (subsidiaire) :

La seconde branche du quatrième moyen reproche à l’arrêt attaqué un défaut de base légale au

regard des articles 3 et 4 de la loi du 1er août 200134 pour avoir déduit le dépôt des Titres dans

les comptes de la seule existence d’un compte ouvert auprès de SOCIETE4.) au motif que les

Titres « remontaient » vers SOCIETE1.) depuis SOCIETE4.) (arrêt attaqué, p. 41, al.6), sans

constater l’existence d’un compte-titres ouvert dans les comptes de SOCIETE1.).

Or, par les motifs cités dans le cadre de la première branche du moyen, la Cour d’appel a

expressément constaté l’inscription des Titres par SOCIETE1.) sur les comptes tenus par elle,

pour le compte de SOCIETE2.).

Le moyen n’est pas fondé.

Sur le cinquième moyen de cassation :

Le cinquième moyen critique l’arrêt dont pourvoi en ce qu’il a, par réformation, déclaré fondé

en son principe la demande principale de SOCIETE2.) tendant à l’obtention en équivalent des

Titres requis en restitution et en ce qu’il a, avant tout autre progrès en cause, révoqué

l’ordonnance de clôture afin de permettre aux parties de verser des pièces et documents et afin

de leur permettre de conclure quant aux points soulevés dans la motivation de l’arrêt.

Il est tiré en sa première branche de la violation des articles 1915 et 1919 du Code civil ; en sa

deuxième branche de la violation de l’article 1932 du Code civil ; et en sa troisième branche

de la violation de l’article 1147 du Code civil.

Sur le cinquième moyen, pris en ses trois branches :

Le moyen est tiré en sa première branche de la violation des articles 1915 et 1919 du Code

civil. La demanderesse en cassation fait valoir que seule la remise de la chose entre les mains

du dépositaire fait naître son obligation de restitution et il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir

retenu, pour la condamner à restituer les Titres par équivalent, que SOCIETE1.) avait été

négligente dans le choix et la surveillance de son sous-dépositaire, de sorte qu’elle était

« responsable à l’égard de SOCIETE2.) des pertes causées par SOCIETE4.) » en application

33 ibidem, page 43, 2e paragraphe

34 Les articles 3 et 4 de la loi du 1er août 2001 sont cités ci-dessus à la page10 des présentes conclusions

de l’article 15.3 du « Custodian agreement » (arrêt attaqué, p. 46, al.2), alors que la faute

imputée à SOCIETE1.) n’était pas de nature à fonder une obligation de restitution.

Le moyen est tiré en sa deuxième branche de la violation de l’article 1932 du Code civil35. La

demanderesse en cassation fait valoir que seule la remise de la chose entre les mains du

dépositaire fait naître son obligation de restitution et il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir

retenu, pour la condamner à restituer les Titres par équivalent, que SOCIETE1.) avait été

négligente dans le choix et la surveillance de son sous-dépositaire, de sorte qu’elle était

« responsable à l’égard de SOCIETE2.) des pertes causées par SOCIETE4.) » en application

de l’article 15.3 du « Custodian agreement » (arrêt attaqué, p. 46, al.2), alors que la faute

imputée à SOCIETE1.) n’était pas de nature à fonder une obligation de restitution.

Le moyen est tiré en sa troisième branche de la violation de l’article 1147 du Code civil36. La

demanderesse en cassation reproche à l’arrêt attaqué d’avoir retenu, pour la condamner à

restituer les Titres par équivalent, que SOCIETE1.) avait été négligente dans le choix et la

surveillance de son sous-dépositaire, de sorte qu’elle était « responsable à l’égard de

SOCIETE2.) des pertes causées par SOCIETE4.) » en application de l’article 15.3 du

« Custodian agreement » (arrêt attaqué, p. 46, al.2), alors que la restitution n’est pas un mode

de réparation d’un dommage résultant de l’inexécution d’une obligation.

La demanderesse en cassation fait valoir que la restitution par équivalent constitue un

succédané de la restitution en nature et que dans le cadre du dépôt, l’obligation de restituer

existe par le seul fait qu’une chose a été remise en dépôt et ne peut être fondée par l’existence

d’une faute du dépositaire.37 Elle soutient qu’un défaut de surveillance du prétendu sous-

dépositaire pouvait, tout au plus, être de nature à engager sa responsabilité, mais ne pouvait

justifier son obligation de restituer des titres qu’elle n’avait jamais eus en dépôt.38

Le cinquième moyen procède d’une lecture incomplète de l’arrêt attaqué. Contrairement aux

conclusions de la demanderesse en cassation, les juges d’appel ont bel et bien constaté la

remise en dépôt des Titres par inscription en compte auprès de SOCIETE1.) :

« La Cour rappelle tout d’abord qu’il ressort des développements réalisés dans la partie

II-A)1) que l’inscription en compte et la tenue en compte des Titres listés sur les relevés du

« special custody account NUMERO2.) » adressés par SOCIETE4.) à SOCIETE1.) est

établie par les comptes annuels de SOCIETE2.), établis par SOCIETE1.) et certifiés par

SOCIETE6.). Cette existence en dépôt auprès de SOCIETE1.) desdits Titres est encore

attestée par le contenu de certains échanges de mails versés en pièces « 105 » par

SOCIETE2.).

35 Article 1932, alinéa 1er, du Code civil : « Le dépositaire doit rendre identiquement la chose même qu’il a

reçue. »

36 Article 1147 du Code civil : «Le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit

à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie

pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune

mauvaise foi de sa part ».

37 Mémoire en cassation, p. 93

38 ibidem, p. 94

Partant de là, il faut en conclure que SOCIETE1.) a inscrit ces Titres, qui se trouvaient en

conservation sur ses comptes, tenus par elle, pour le compte de SOCIETE2.). Ces Titres

remontaient vers elle depuis SOCIETE4.). »39

ou encore :

« Il est partant établi que SOCIETE1.) a repris à son compte les inscriptions en compte

«Titres» portés sur le « special custody account NUMERO2.) » ouvert auprès de

SOCIETE4.), à savoir elle a admis qu’elle avait en dépôt chez elle les Titres y inscrits. »40

Sur la base de ces constatations, les juges d’appel ont dit fondée en son principe la demande

principale de SOCIETE2.) tendant à l’obtention en équivalent des Titres requis en restitution,

« par application des seules dispositions du « Custodian agreement » ». 41 En statuant ainsi,

ils ne se sont pas fondés sur la responsabilité contractuelle de SOCIETE1.), mais sur

l’obligation de restitution pesant sur la banque dépositaire.

Le moyen manque en fait.

Subsidiairement :

Etant donné que les juges d’appel ont constaté l’existence d’une mise en dépôt auprès de

SOCIETE1.) des Titres dont la restitution par équivalent est demandée, les motifs critiqués par

le moyen, qui ont trait à la clause 15.3 du « Custodian agreement » ne sont pas nécessaires au

soutien du dispositif.

Le cinquième moyen est inopérant en ce qu’il est dirigé contre des motifs surabondants.

Sur le sixième moyen de cassation :

Le sixième moyen critique l’arrêt dont pourvoi en ce qu’il a, par réformation, déclaré fondé en

son principe la demande principale de SOCIETE2.) tendant à l’obtention en équivalent des

Titres requis en restitution et en ce qu’il a, avant tout autre progrès en cause, révoqué

l’ordonnance de clôture afin de permettre aux parties de verser des pièces et documents et afin

de leur permettre de conclure quant aux points soulevés dans la motivation de l’arrêt.

Il est tiré en sa première branche du défaut de base légale au regard de l’article 1354 du Code

civil42 ; sinon subsidiairement, en ses deuxième et troisième branches (subsidiaires par rapport

à la première) de la violation des articles 1354 et 1356 du Code civil43.

39 ibidem, page 41, 5e et 6e paragraphes

40 ibidem, page 43, 2e paragraphe

41 ibidem, page 46, 3e paragraphe

42 Article 1354 du Code civil : « L'aveu qui est opposé à une partie est ou extrajudiciaire ou judiciaire. »

43 Article 1356, dernier paragraphe, du Code civil : « Il [l'aveu judiciaire] ne peut être révoqué, à moins qu'on ne

prouve qu'il a été la suite d'une erreur de fait. Il ne pourrait être révoqué sous prétexte d'une erreur de droit. »

Sur le sixième moyen, pris en sa première branche :

La première branche est tirée du défaut de base légale au regard de l’article 1354 du Code civil.

La demanderesse en cassation fait valoir qu’un aveu doit être dépourvu d’équivoque, et elle

fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir retenu, pour juger le dépôt des titres établi, que la réponse

apportée par SOCIETE1.), à savoir « please see attached PERSONNE6.) statements », aux

questions relatives aux « securities, precious metals, desposit certificates,..in your custody, »

posées par le réviseur SOCIETE6.) valait aveu extrajudiciaire du fait qu’elle avait en dépôt les

titres se trouvant sur le relevé valant extrait du compte n° NUMERO2.) ouvert auprès de

SOCIETE4.), sans rechercher, comme la Cour d’appel avait été invitée à le faire, si

SOCIETE1.), tenue par une mission d’agent administratif, n’avait pas seulement cherché à

mettre SOCIETE6.) en mesure de réaliser sa mission d’audit.

Sur le sixième moyen pris en ses trois branches :

Les dispositions visées au sixième moyen n’ont été invoquées par la Cour d’appel que « dans

le but d’être complet » dans le cadre de développements additionnels relatifs à l’aveu

extrajudiciaire. Or, ces développements ne sont pas nécessaires au soutien de la partie du

dispositif attaquée par le moyen.

Le sixième moyen, pris en ses trois branches, est inopérant et irrecevable pour être dirigé contre

des motifs surabondants.

Subsidiairement :

Sur le sixième moyen pris en sa première branche :

En instance d’appel, la demanderesse en cassation avait effectivement contesté toute

inscription en compte réalisée par SOCIETE1.) et avait relevé qu’une lettre au réviseur permet

à ce dernier d’obtenir la situation générale comptable de la société soumise à l’audit.

SOCIETE1.) aurait seulement renvoyé à SOCIETE6.) les documents permettant d’effectuer

son audit.44 Elle n’a pas expressément soutenu avoir agi en sa qualité d’agent administratif.

Concernent la préparation des comptes annuels de SOCIETE2.), la Cour d’appel a retenu ce

qui suit :

« Les différents comptes annuels de SOCIETE2.), tous préparés par SOCIETE1.),

confirment également que cette dernière était la banque dépositaire de SOCIETE2.) et que

SOCIETE4.) était son sous-dépositaire : il suffit de se référer aux premiers comptes annuels

couvrant la période du 24 mars au 31 décembre 2004, qui ont été audités par SOCIETE6.),

selon les lois et règlements en vigueur au Luxembourg, pour s’apercevoir que SOCIETE1.)

y figure comme « custodian and administrative agent » et que SOCIETE1.) a nommé des

entreprises de courtage en investissement en qualité de sous-dépositaire d’elle-même (« the

custodian bank has appointed these broker/dealer investment firms as their sub-custodians

to hold and maintain the assets of Segregated Portofolios »), ce qui fait explicitement

référence à SOCIETE4.).

44 Conclusions récapitulatives du 13 mai 2022, p. 56, § 152

Le contenu des seconds comptes annuels de SOCIETE2.), arrêtés au 31 décembre 2005

comprend les mêmes stipulations, tout comme les comptes annuels arrêtés au 31 décembre

2006 et au 31 décembre 2007 : la Cour met en exergue que pour cette année il existe un

courrier de SOCIETE1.) à SOCIETE6.), du 13 février 2007, par lequel elle prend

manifestement position par rapport à des questions qui lui ont été posées auparavant par

SOCIETE6.) : SOCIETE1.) y met expressément en document joint le relevé lui envoyé par

SOCIETE4.), par rapport au « special custody account for SOCIETE2.), number

NUMERO2.) » pour s’y référer quant aux questions touchant les « securities, precious

metals, deposit certificates,… in your custody … » : elle répond ainsi explicitement « please

see attached PERSONNE6.) statements ». SOCIETE1.) certifie partant au réviseur

SOCIETE6.) avoir en dépôt les Titres se trouvant sur un relevé valant extrait du compte «

NUMERO2.) » auprès de SOCIETE4.). »45

Les juges d’appel ont dès lors constaté qu’au vu de la réponse donnée par SOCIETE1.) à la

question du réviseur SOCIETE6.), il est établi que SOCIETE1.) n’a pas seulement fourni à

SOCIETE6.) les documents nécessaires à la réalisation de sa mission d’audit, mais que

« SOCIETE1.) certifie partant au réviseur SOCIETE6.) avoir en dépôt les Titres se trouvant

sur un relevé valant extrait du compte « NUMERO2.) » auprès de SOCIETE4.). » Pareille

certification ne peut logiquement émaner que du dépositaire.

C’est partant à tort que le sixième moyen, pris en sa première branche, reproche à l’arrêt

attaqué de s’être basé sur un aveu équivoque en omettant de rechercher en quelle qualité

SOCIETE1.) a agi en répondant à la question posée par SOCIETE6.) relative aux valeurs se

trouvant en dépôt auprès d’elle.

Sous le couvert du grief invoqué dans la première branche, la demanderesse en cassation tend

à remettre en discussion l’appréciation souveraine par les juges d’appel de la valeur probante

des éléments de preuve leur soumis.

Le sixième moyen, pris en sa première branche, ne saurait être accueilli, sinon est non fondé.

Sur le sixième moyen, pris en sa deuxième branche (subsidiaire par rapport à la première

branche):

Dans la deuxième branche, la demanderesse en cassation reproche à l’arrêt attaqué une

violation de l’article 1354 du Code civil. Elle fait valoir qu’un aveu ne peut porter sur un point

de droit. La Cour d’appel aurait retenu, pour juger le dépôt des Titres établi, que la réponse

apportée par SOCIETE1.), à savoir « please see attached PERSONNE6.) statements », aux

questions relatives aux « securities, precious metals, deposit certificates,… in your custody »

posées par le réviseur SOCIETE6.) valait aveu extrajudiciaire du fait qu’elle avait en dépôt les

titres se trouvant sur le relevé valant extrait de compte n° NUMERO2.) ouvert auprès de

SOCIETE4.). Or, l’aveu de la qualité de dépositaire, qui impliquerait une analyse juridique

des relations des parties et la reconnaissance de l’existence et de la qualification d’un contrat,

excèderait le simple aveu d’un point de fait.

45 Arrêt du 5 décembre 2024, page 38, dernier paragraphe, et page 39, 1er paragraphe

Dans un arrêt du 4 mai 1976, la Cour de cassation française a jugé que « l’aveu exige de la

part de son auteur une manifestation non équivoque de sa volonté de reconnaître pour vrai un

fait de nature à produire contre lui des conséquences juridiques »46.

Ce mode de preuve est admissible lorsqu’il s’agit de prouver un dépôt :

« L'aveu est défini comme “la déclaration par laquelle une personne reconnaît pour vrai

un fait de nature à produire contre elle des conséquences juridiques” (C. civ., art. 1383, al.

1er). On comprend dès lors que le dépôt est valablement établi lorsque celui qui assume les

obligations caractéristiques du contrat - le dépositaire - avoue que la chose lui a été remise

à ce titre (CA Rouen, 1re ch., 1er cabinet, 29 mars 2006, n° 04/02919, 01/3231 et 04/3095

: JurisData n° 2006-300425).

À défaut d'écrit, l'aveu peut consister en une déclaration portant sur la détention de la chose

(CA Nîmes, 1re ch., 10 oct. 2002, n° 01/883 : JurisData n° 2002-191575), en une absence

de contestation sur l'hébergement des chevaux par l'exploitant d'un haras durant une étape

(CA Paris, 7e ch. A, 9 nov. 2004, n° 02/21260 : JurisData n° 2004-254062) ou en la

reconnaissance d'un contrat de dépôt de pierres précieuses dans une assignation en

garantie diligentée contre un tiers (CA Nîmes, 2e ch. B, 7 oct. 2004, n° 01/03519 : JurisData

n° 2004-264681). »47

L’aveu de SOCIETE1.) portait exclusivement sur le fait que SOCIETE1.) avait en dépôt des

titres bien précis, à savoir ceux se trouvant sur un relevé valant extrait du compte «

NUMERO2.) » auprès de SOCIETE4.). Il s’agit d’un point de fait dont la preuve peut être

rapportée par aveu.

Le sixième moyen, pris en sa deuxième branche, n’est pas fondé.

Sur le sixième moyen, pris en sa troisième branche (subsidiaire par rapport à la première

branche):

Dans la troisième branche du sixième moyen, la demanderesse en cassation reproche à l’arrêt

attaqué une violation de l’article 1356 du Code civil et il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir

retenu que l’aveu extrajudiciaire imputé à SOCIETE1.) ne pouvait être rétracté sauf

démonstration d’une erreur de droit ou de fait, alors que, contrairement à l’aveu judiciaire,

l’aveu extrajudiciaire serait toujours rétractable.

Il ressort de l’arrêt dont pourvoi que SOCIETE1.) a invoqué, si besoin, la rétractation des

aveux extrajudiciaires en citant l’article relatif à la révocation de l’aveu judiciaire. Dans les

conclusions récapitulatives du 13 mai 2022, la demanderesse en cassation SOCIETE1.) avait

écrit que « pour autant qu’il s’agirait d’un aveu extrajudiciaire (quod non), il est par les

46 Cass. 3e civ. 4 mai 1976, n°75-10.452

47 Jurisclasseur Notarial Répertoire, V°Dépôt, Fasc. 20.-Dépôt volontaire.- Formation. Preuve § 71 ;

dans le même sens (preuve d’un dépôt par aveu) : Cass. 1e civ. 31 octobre 2012, n°11-15.462, publié au bulletin,

trois premières branches réunies du moyen unique du pourvoi principal

présentes révoqué par SOCIETE1.) comme étant la suite d’une erreur de fait conformément à

l’article 1355 et 1356 du Code civil »48.

La Cour d’appel constate :

« Elle n’invoque de plus ni d’erreur de droit ou de fait à la base de cette demande ni n’en

rapporte de preuve ; la rétractation, qui reste à l’appréciation souveraine des juges, n’est

pas possible en l’espèce.

Une rétractation serait encore moins possible dans le cas présent, les informations

continuées à SOCIETE6.) ayant été intégrées dans les comptes annuels de SOCIETE2.). La

Cour ne dispose d’aucune information et encore moins de preuve de l’existence d’une

procédure en rétractation, voire en annulation de ces comptes. »

Contrairement à la rétractation de l’aveu judiciaire, qui est régie par l’alinéa 4 de l’article 1356,

la rétractation de l’aveu extrajudiciaire n’est prévue par aucun texte.

En France, la doctrine est partagée :

« Si l'article 1383-3, alinéa 4 du Code civil précise que l’aveu judiciaire est irrévocable

sauf en cas d'erreur de fait (C. civ., art. 1356, al. 4, ancien : l'aveu judiciaire " ne peut être

révoqué, à moins qu'on ne prouve qu'il a été la suite d'une erreur de fait "), aucune règle

de même nature n'est prévue pour l'aveu extrajudiciaire. Et les auteurs se partagent entre

ceux qui considèrent, qu'au même titre que l'aveu judiciaire, l'aveu extrajudiciaire est

irrévocable et ceux, plus nombreux, qui estiment que celui-ci n'est pas soumis à la règle de

l'irrévocabilité. Les premiers fondent sur le caractère d'acte unilatéral de l'aveu, qu'il soit

judiciaire ou extrajudiciaire (V. JCl. Notarial Répertoire, V° Contrats et obligations, fasc.

10, préc.), le droit acquis de la partie adverse auquel l'avouant ne saurait porter atteinte

(F. Laurent, préc. n° 10, spéc. n° 220 : " Si l' aveu n'est pas sérieux, il pourra être rétracté,

parce qu'une pareille déclaration ne fait pas foi. Mais si elle est sérieuse, elle donne un

droit à la partie adverse, et nous ne voyons pas pour quelle raison ce droit pourrait lui être

enlevé ". - M. Planiol et G. Ripert, préc. n° 3, spéc. n° 1566. - G. Ripert et J. Boulanger,

préc. n° 3, spéc. n° 818 (impl.). - H., L., H. Mazeaud et F. Chabas, préc. n° 3, spéc. n° 425).

Les seconds, majoritaires, reconnaissent au juge la faculté d'admettre la révocation de

l'aveu extrajudiciaire indépendamment de toute erreur de fait et d'apprécier la portée

exacte de cette rétractation compte tenu de l'ensemble des documents et circonstances de

la cause (C. Demolombe, préc. n° 11, spéc. n° 555. - L. Larombière, préc. n° 9, spéc. n° 31.

- G. Baudry-Lacantinerie et L. Barde, préc. n° 3, spéc. n° 2725, p. 999. - A. Colin et H.

Capitant, préc. n° 3, spéc. n° 537 (a contrario). - C. Aubry et C. Rau, préc. n° 3, spéc. [sect]

752, p. 106-107. - G. Marty et P. Raynaud, préc. n° 3, spéc. n° 251. - J. Ghestin, préc. n° 3,

spéc. n° 727. - B. Starck, H. Roland, L. Boyer, préc. n° 3, spéc. n° 1650. - J.-L. Mouralis,

Rép. civ. Dalloz, préc. n° 18, spéc. n° 788. - F. Terré, préc. n° 3, spéc. n° 695). Beudant

adopte une solution plus nuancée qui tente de concilier ces deux conceptions lorsqu'il

déclare : " ... la manifestation de volonté que constitue l'aveu n'est pas plus révocable, sauf

le cas de l'erreur, lorsque l'aveu est extrajudiciaire que lorsqu'il a été fait en présence du

juge. Seulement, en fait, et parce que le magistrat est libre d'apprécier la force probante de

48 conclusions récapitulatives du 13 mai 2022, p. 101, § 282

l'aveu extrajudiciaire, le tribunal est seul à même de juger si la rétractation de l'avouant

atténue ou laisse intacte la portée de sa déclaration précédente. Une rétractation, même si

techniquement elle n'est pas concevable, est néanmoins susceptible d'influencer

l'appréciation du juge sans que pour autant il ait à en rendre compte. En d'autres termes,

la faculté de rétracter l'aveu s'absorbe dans l'appréciation souveraine du tribunal et c'est

la raison pour laquelle l'aveu extrajudiciaire paraît plus aisément révocable que l'aveu

judiciaire " (A. Beudant, préc. n° 1, spéc. n° 1319). »49

La Cour de cassation française n'a pas eu l'occasion de prendre expressément position sur la

question. 50 , sauf à juger dans un arrêt rendu en date du 24 février 196151 que l’aveu

extrajudiciaire affecté d’une erreur de droit ne pouvait pas être opposé à son auteur.

La Cour de cassation belge n’a pas non plus eu l’occasion de se pencher sur cette question,

mais une partie de la doctrine, et notamment Pierre Van Ommeslaghe et Dominique Mougenot,

plaident en faveur de l’irrévocabilité de l’aveu extrajudiciaire, tout en y apportant quelques

nuances:

« Selon l’article 1356, alinéa 4, du Code civil, l’aveu judiciaire est irrévocable, « à moins

qu’on ne prouve qu’il a été la suite d’une erreur de fait ». Le texte ajoute que l’aveu « ne

pourrait être révoqué sous prétexte d’une erreur de droit ».

Comme indiqué ci-dessus, les règles sont les mêmes pour l’aveu judiciaire et pour l’aveu

extrajudiciaire, une fois que celui-ci a été jugé admissible par le juge.

Ce texte est ambigu en ce qu’il confond la révocabilité proprement dite de l’aveu et la

matière des vices de consentement qui peuvent l’affecter.

Il faut appliquer en l’espèce le droit commun des actes juridiques.

D’une part, conformément au droit commun des actes juridiques unilatéraux, l’aveu ne peut

être révoqué (cf. supra, no 725), c’est-à-dire que celui qui a émis un aveu ne peut le résilier

unilatéralement par un nouvel acte de volonté.

En particulier, l’auteur de l’aveu ne pourrait rétracter celui-ci parce qu’il ne se serait pas

rendu compte des conséquences juridiques de son aveu.

C’est en ce sens que l’article 1356 précise que l’aveu ne pourrait être « révoqué sous

prétexte d’une erreur de droit ». Il ne s’agit pas d’une dérogation au droit commun, mais

d’une confirmation de celui-ci. Sans doute, le droit commun n’écarte-t-il pas l’erreur de

droit comme cause d’annulation des actes juridiques, si les conditions de l’erreur sont

réunies – ce qui exclut précisément l’annulation pour la raison qu’une partie se serait

trompée sur les conséquences juridiques dérivant de son acte (supra, no 143).

L’irrévocabilité de l’aveu implique que l’acte juridique que constitue l’aveu ait été

valablement émis. Il est donc logique que l’erreur de fait puisse entraîner l’annulation de

l’aveu, appelée à tort par le Code « révocation ». Il s’agit ici d’une application normale de

l’article 1110 du Code civil (6172). Cf. Cass., 5 septembre 1966, Pas., 1967, I, p. 7 ; Cass.,

3 février 1950, Pas., 1950, I, p. 377.

Que faut-il penser alors des autres vices de consentement, dont l’article 1356, alinéa 4, ne

parle pas ? À notre avis, il n’existe aucune raison quelconque de les exclure, tout

49 Jurisclasseur Notarial Répertoire, V° contrats et obligations, Fasc. 158 :Preuve des obligations- modes de

preuve- Aveu. Effets, § 50

50 ibidem, § 51

51 Cass. 2e civ. 24 février 1961, publié au bulletin 1961, n° 43, p. 35

particulièrement si l’on admet l’annulation pour erreur. Il ne se comprendrait pas qu’un

aveu soit maintenu s’il est le fruit d’un dol ou d’une violence.

En pratique cependant, le problème ne se pose guère – ce qui peut expliquer l’absence de

jurisprudence sur la question.

En matière d’aveu judiciaire, un dol ou une violence se conçoivent difficilement, puisque

l’aveu a lieu devant le juge et sous les garanties de la procédure. On ne peut toutefois

écarter complètement l’hypothèse où une partie serait victime d’une manœuvre de l’autre

partie, dont le juge ne se rendrait pas compte. Le droit commun devrait s’appliquer en ce

cas.

Pour l’aveu extrajudiciaire, la question se posera en pratique au moment où le juge sera

appelé à apprécier souverainement l’admissibilité de l’aveu : dans l’hypothèse où il

constaterait de tels vices de consentement, il écartera l’aveu des débats dans le cas

contraire, l’aveu sera déclaré admissible et l’incidence d’un vice de consentement ne

pourra plus se poser que de manière tout à fait exceptionnelle. »52

ou encore :

« Une fois formulé, l’aveu est en principe irrévocable. Celui qui a avoué est lié par son

aveu de manière définitive, indépendamment de toute acceptation de l’adversaire et même

de toute réaction de ce dernier. Cet effet de l’aveu dérive de son caractère unilatéral. Il est

parfait comme tel et n’a pas besoin d’être accepté. Bien que cette règle ne soit indiquée à

l’article 1356 du Code civil qu’en ce qui concerne l’aveu judiciaire, elle est également

valable pour l’aveu extrajudiciaire.

Au principe de l’irrévocabilité, il existe cependant une exception : l’aveu, qu’il soit

judiciaire ou extrajudiciaire, peut être révoqué pour cause d’erreur. Ce n’est que

l’application du droit commun. L’erreur substantielle vicie tout acte, qu’il s’agisse d’un

contrat ou, comme en l’espèce, d’un acte unilatéral.

L’article 1356 du Code civil précise que seule peut être invoquée pour justifier la

rétractation l’erreur de fait, à l’exclusion de l’erreur de droit. A première vue, il s’agit d’un

truisme, puisque l’aveu ne peut porter que sur un fait ; on ne voit pas bien en quoi pourrait

consister l’erreur de droit. En réalité, il s’agirait d’une erreur sur les conséquences

juridiques de l’aveu. Il est logique qu’une erreur de ce genre ne puisse être invoquée : même

dans ce cas, le fait avoué demeure. C’est d’autant plus cohérent que, selon la jurisprudence

récente de la Cour de cassation, on ne tient plus compte des intentions de l’auteur de l’aveu.

Dès lors que l’aveu ne doit pas être fait en vue de produire des effets de droits spécifiques,

il est normal qu’une erreur concernant les conséquences de droit de l’aveu soit inopérante.

L’erreur de fait, en matière d’aveu, résulte généralement de certaines circonstances

inconnues ou de la croyance d’un fait qui n’existait pas Un simple changement de stratégie

commerciale ne permet pas de révoquer un aveu.

Cette erreur doit être prouvée par l’auteur de l’aveu qui entend se rétracter. »53

52 P. VAN OMMESLAGHE, Les obligations, Section 5 Les effets de l’aveu, Tome II, n° 1810

53 Répertoire notarial (belge), Tome IV. Les obligations, Livre 2 : La preuve, n°289, D. MOUGENOT

Au Luxembourg, votre Cour ne s’est pas encore prononcée sur l’éventuelle rétractation d’un

aveu extrajudiciaire, mais un arrêt de la Cour d’appel a adopté une position assez nuancée :

« C’est à juste titre que les premiers juges ont dit que l’aveu extrajudiciaire engage son

auteur et devient irrévocable. La Cour de Cassation française, dans un arrêt du 24 février

1961 (B.C. II, n° 158) a décidé que l’aveu extrajudiciaire, à la différence de l’aveu

judiciaire, peut être attaqué pour erreur de droit aussi bien que pour erreur de fait. »54

Même à suivre la doctrine française majoritaire et à reconnaître au juge la faculté d’admettre

la révocation de l'aveu extrajudiciaire indépendamment de toute erreur de fait et d'apprécier la

portée exacte de cette rétractation compte tenu de l'ensemble des documents et circonstances

de la cause, il appartient aux juges du fond seuls d’apprécier si la rétractation de l'avouant

atténue ou laisse intacte la portée de sa déclaration précédente et ils l’apprécient

souverainement.

Sous le couvert de la violation de la disposition invoquée, le moyen tend à remettre en

discussion l’appréciation souveraine par les juges du fond de la portée de la rétractation de

l’aveu extrajudiciaire. Cette appréciation souveraine échappe au contrôle de votre Cour.

Le sixième moyen, pris en sa troisième branche, ne saurait être accueilli.

Sur le septième moyen de cassation :

Le septième moyen critique l’arrêt dont pourvoi en ce qu’il a, par réformation, déclaré fondée

en son principe la demande principale de SOCIETE2.) tendant à la restitution des espèces à

hauteur de 521.918.349,08 USD et en ce qu’il a, avant tout autre progrès en cause, révoqué

l’ordonnance de clôture afin de permettre aux parties de verser des pièces et documents et afin

de leur permettre de conclure quant aux points soulevés dans la motivation de l’arrêt.

Il est tiré de la violation de l’article 571 du Nouveau code de procédure civile. Par l’effet

dévolutif de l’appel, le premier juge serait dessaisi de tous les points débattus devant lui et

qu’il a tranchés, la juridiction d’appel étant amenée à les vérifier tous, ce pouvoir et cette

obligation de statuer étant limités aux points qui ont effectivement été tranchés par la décision

de première instance. En se prononçant sur la question relative à la restitution des espèces qui

avait expressément été réservée par les juges de première instance, l’arrêt attaqué aurait

méconnu le principe de l’effet dévolutif de l’appel.

L'effet dévolutif se limite aux questions examinées par les premiers juges. Le principe du

double degré de juridiction s'oppose à ce qu'une question litigieuse soit examinée par les juges

d'appel pour la première fois, sans avoir été préalablement tranchée en première instance. C'est

l'idée qu'exprime l'adage tantum devolutum quantum appellatum .

« Ainsi, il n'y a pas effet dévolutif lorsqu'il n'y a pas eu de décision de première instance,

en particulier lorsque les premiers juges se déclarant incompétents, n'ont pas statué sur le

54 CA, 9e ch. commerciale, 4 mai 2005, n°28590 du rôle ;

litige et lorsque la cour confirme la décision d'incompétence ainsi rendue ( Cass. soc., 16

mai 1962 : JCP A 1962, II, 12772 . - Cass. 2e civ., 4 juill. 2007, n° 06-16.179 : JurisData

n° 2007-039938 . - V. également : Cass. 2e civ., 25 oct. 1963 : Bull. civ. II, n° 676 ; D.

1964, somm. p. 60).

De même, l'effet dévolutif ne se produit pas relativement à la question de l'évaluation du

préjudice lorsque les premiers juges ont statué sur le principe de la responsabilité de

l'auteur du dommage et ont ordonné une expertise pour faire cette évaluation ( CA Dijon,

12 juill. 1979 : Gaz. Pal. 1979, 2, p. 654 , note Viatte. - CA Dijon, 8 nov. 1981 : Gaz. Pal.

1981, 2, p. 414 , note Viatte. - V. également CA Aix-en-Provence, 15 févr. 1954 : JCP A

1954, IV, 2298 , obs. Madray. - Comp. Cass. 2e civ., 9 févr. 2012, n° 11-17.212 : JurisData

n° 2012-001636 , préc. n° 15). »55

En l’espèce, les premiers juges ont prononcé un sursis à statuer sur la restitution du « cash »

pour « verser des pièces supplémentaires concernant l’origine, la date, le quantum du cash

déposé sur les comptes de SOCIETE1.) ainsi que d’approfondir la question de la

« termination » du contrat de dépôt » et ils n’ont partant pas épuisé leur saisine concernant ce

volet de la demande principale présentée en première instance.

Dans son mémoire en réponse, la partie défenderesse en cassation SOCIETE2.) fait valoir

qu’elle aurait partiellement converti sa demande de restitution d’espèces transférées par

SOCIETE1.) à SOCIETE4.), qui est subsidiaire par rapport à sa demande de restitution des

« Titres requis en restitution » , en une demande principale de restitution d’espèces non

transférées par SOCIETE1.) mais ayant été alléguées comme telles par SOCIETE1.), et ce à

concurrence de 521.918.349,08 USD, diminuant d’autant sa demande subsidiaire de restitution

d’espèces transférées par SOCIETE1.) à SOCIETE4.).

Il ressort du jugement de première instance du 22 mars 2013 que « [la partie demanderesse

SOCIETE2.)] demande également la restitution des sommes de 39.773.894,10 USD et

9.556.837,99 EUR, avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice » et le sursis à

statuer prononcé par les premiers juges concerne cette demande.

La demande en restitution du montant de 521.918.349,08 USD n’a été formulée par

SOCIETE2.) qu’en instance d’appel, à la suite de ce qu’elle considère comme un aveu

judiciaire de la part de SOCIETE1.), dans ses conclusions d’appel du 28 février 2019, que ce

montant n’a pas été transféré à son sous-dépositaire contrairement à ses allégations antérieures.

La demanderesse en cassation a d’ailleurs, elle aussi, fait la distinction en instance d’appel

entre (A) la demande en restitution des espèces transférées à SOCIETE4.) et (B) la demande

tendant à la restitution du solde disponible des comptes-espèces ouverts dans le livre de

SOCIETE1.)57. Seule la seconde de ces deux demandes a fait l’objet d’un sursis à statuer en

première instance.

55 Jurisclasseur Procédure civile, Fasc. 900-90 : Appel-Effet dévolutif, §23-24

56 Conclusions récapitulatives de Maître Didier Mc Gaw du 18 octobre 2019, pages 154-179, § 414-482, et

dispositif à la page 218

57Conclusions récapitulatives du 13 mai 2022, pages 91et 105

Il en découle que la demande principale de SOCIETE2.) tendant à la restitution des espèces à

hauteur de la somme de 521.918.349,08 USD, que les juges d’appel ont dit fondée en son

principe dans le dispositif de l’arrêt attaqué, n’a été formulée qu’en instance d’appel, de sorte

que les juges d’appel en étaient saisis indépendamment de l’effet dévolutif de l’appel.

Le moyen manque en fait, sinon n’est pas fondé.

Sur le huitième moyen de cassation :

Le huitième moyen critique l’arrêt dont pourvoi en ce qu’il a, par réformation, déclaré fondée

en son principe la demande principale de SOCIETE2.) tendant à la restitution des espèces à

hauteur de 521.918.349,08 USD et en ce qu’il a, avant tout autre progrès en cause, révoqué

l’ordonnance de clôture afin de permettre aux parties de verser des pièces et documents et afin

de leur permettre de conclure quant aux points soulevés dans la motivation de l’arrêt.

Ce moyen fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir évoqué le litige en ce qui concerne le volet de la

demande de restitution des espèces. Il est tiré principalement, en sa première branche, de la

violation de l’article 597 du Nouveau code de procédure civile par fausse application ; sinon

subsidiairement, en sa seconde branche, de l’article 6 § 1 de la Convention européenne des

droits de l’homme ensemble avec l’article 597 du Nouveau code de procédure civile.

Tel que nous l’avons exposé dans le cadre du septième moyen, la demande principale de

SOCIETE2.) tendant à la restitution des espèces à hauteur de la somme de 521.918.349,08

USD

n’a été présentée qu’en instance d’appel, de sorte que les juges d’appel en étaient saisis et ils

ont pu y statuer sans évoquer ce volet du litige.

Le huitième moyen, pris en ses deux branches, manque en fait.

Sur le neuvième moyen de cassation :

Le neuvième moyen critique l’arrêt dont pourvoi en ce qu’il a, par réformation, déclaré fondée

en son principe la demande principale de SOCIETE2.) tendant à la restitution des espèces à

hauteur de 521.918.349,08 USD et en ce qu’il a, avant tout autre progrès en cause, révoqué

l’ordonnance de clôture afin de permettre aux parties de verser des pièces et documents et afin

de leur permettre de conclure quant aux points soulevés dans la motivation de l’arrêt.

Il est tiré de la violation des articles 61 du Nouveau code de procédure civile et 4 du Code civil

et il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir jugé la demande de restitution des espèces fondée en

son principe tout en relevant ne pas être en mesure de trancher le point de savoir si une « saisie-

arrêt ou opposition » pouvait s’y opposer.

Aux termes de l’alinéa 1er de l’article 61 du NCPC, qui est visé dans la discussion du moyen,

« le juge doit trancher le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables. »

L’article 4 du Code civil dispose que « le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence,

de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de

justice ».

L’arrêt dont pourvoi a déclaré fondée en son principe la demande tendant à la restitution des

espèces à hauteur de 521.918.349,08 USD, constatant ainsi l’existence d’une obligation de

restitution pesant sur SOCIETE1.). Celle-ci n’a toutefois pas été condamnée au paiement de

ladite somme, étant donné qu’elle avait fait valoir l’existence d’un séquestre :

« La Cour rappelle qu’aux termes de l’article 1944 du Code civil : « le dépôt doit être remis

au déposant aussitôt qu’il le réclame, lors même que le contrat aurait fixé un délai

déterminé pour la restitution ; à moins qu’il n’existe, entre les mains du dépositaire, une

saisie-arrêt ou opposition à la restitution et au déplacement de la chose déposée ».

Il ressort de cet article, qui s’applique aux relations entre parties, sur base de leur «

custodian agreement », qu’indépendamment de la « termination » prévue à sa clause 19.2,

SOCIETE2.) pourrait obtenir la restitution immédiate de ses avoirs qui se trouvent encore

auprès de SOCIETE1.), si aucune « saisie-arrêt ou opposition » ne s’y oppose.

SOCIETE1.) avance une telle opposition. SOCIETE2.) n’ayant pas pris position quant à

cette opposition, développée dans les dernières conclusions de SOCIETE1.), postérieures

aux dernières conclusions de SOCIETE2.), il convient de l’y inviter. En même temps, il sera

demandé à SOCIETE1.) de préciser par qui et sur base de quelle procédure ce séquestre

qu’elle plaide, lui aurait été imposé. La Cour procède ici encore, par application de

l’article 225 du Nouveau Code de procédure civile, à la révocation de l’ordonnance de

clôture. »

Si l’existence d’un séquestre peut avoir des incidences sur les modalités d’exécution de

l’obligation de restitution constatée dans le chef de SOCIETE1.), elle ne saurait toutefois avoir

d’incidence sur l’existence-même de cette obligation. C’est dès lors à bon droit que la demande

en restitution a été déclarée fondée en son principe et que des précisions ont été demandées au

sujet du séquestre invoqué par SOCIETE1.).

En statuant comme ils l’ont fait, les juges d’appel ont fait une exacte application de l’article

61 du NCPC et ils n’ont pas violé l’article 4 du Code civil.

Le moyen n’est pas fondé.

Sur le dixième moyen de cassation (subsidiaire au huitième moyen):

Le dixième moyen critique l’arrêt dont pourvoi en ce qu’il a, par réformation, déclaré fondée

en son principe la demande principale de SOCIETE2.) tendant à la restitution des espèces à

hauteur de 521.918.349,08 USD et en ce qu’il a, avant tout autre progrès en cause, révoqué

l’ordonnance de clôture afin de permettre aux parties de verser des pièces et documents et afin

de leur permettre de conclure quant aux points soulevés dans la motivation de l’arrêt.

Il est tiré de la violation de l’article 1944 du Code civil58 et il est fait grief à la décision dont

pourvoi de ne pas avoir tiré les conséquences légales de ses constatations, plus particulièrement

il lui est reproché d’avoir jugé la demande de restitution des espèces fondée en son principe

tout en relevant que SOCIETE1.) pouvait s’opposer à cette demande de restitution si les fonds

étaient valablement séquestrés.

Or, tel qu’il a été exposé dans le cadre du neuvième moyen, l’existence d’un séquestre peut

avoir des incidences sur les modalités d’exécution de l’obligation de restitution constatée dans

le chef de SOCIETE1.), mais elle ne saurait toutefois avoir d’incidence sur l’existence-même

de cette obligation.

Le moyen n’est pas fondé.

Sur le onzième moyen de cassation (subsidiaire au huitième moyen):

Le onzième moyen critique l’arrêt dont pourvoi en ce qu’il a, par réformation, déclaré fondée

en son principe la demande principale de SOCIETE2.) tendant à la restitution des espèces à

hauteur de 521.918.349,08 USD et en ce qu’il a, avant tout autre progrès en cause, révoqué

l’ordonnance de clôture afin de permettre aux parties de verser des pièces et documents et afin

de leur permettre de conclure quant aux points soulevés dans la motivation de l’arrêt.

Il est tiré d’un défaut de base légale au regard des articles 1937 et 1944 du Code civil. Le

moyen reproche à l’arrêt attaqué d’avoir jugé la demande de restitution des espèces fondée en

son principe en se bornant à retenir que « SOCIETE2.) pourrait obtenir la restitution

immédiate de ses avoirs qui se trouvent encore auprès de SOCIETE1.) »59 à l’exception

éventuelle des sommes séquestrées, sans rechercher, comme la demanderesse en cassation

l’avait expressément demandé60, si SOCIETE1.) n’avait pas valablement satisfait à son

obligation de restitution des sommes sollicitées en les transférant à celui qui avait été indiqué

par le déposant pour les recevoir, à savoir SOCIETE4.), de sorte qu’elle n’était plus en

possession desdites sommes.

Or, d’un côté, il ressort des conclusions récapitulatives déposées par la partie demanderesse en

cassation en instance d’appel qu’elle a reconnu que les transferts renseignés dans le tableau

versé par elle (pièce n°16) reflétait en partie des transferts opérés « d’un point de vue

économique » seulement,61 et, de l’autre côté, les juges d’appel ont constaté qu’ « elle

[SOCIETE1.) ] conteste toute reconnaissance dans son chef du montant réclamé et explique

encore que suite à la clôture des comptes de SOCIETE2.) dans ses livres, les fonds seraient

sous séquestre, ce qu’elle appelle « retained monies » ».62

Concernant précisément le montant de 521.918.349,08 USD réclamé par SOCIETE2.) en

instance d’appel justement au motif qu’il n’avait pas été transféré à SOCIETE4.), l’extrait des

conclusions récapitulatives cité dans la discussion du moyen ne comporte aucune indication

58 le libellé de l’article 1944 du Code civil est cité dans le cadre du 9e moyen de cassation

59 Arrêt du 5 décembre 2024, page 49, dernier paragraphe

60 Conclusions récapitulatives du 13 mai 2022, page 92, § 266-269

61 ibidem, page 99, § 278 et 279

62 Arrêt du 5 décembre 2024, page 49, antépénultième paragraphe

concernant un éventuel transfert à SOCIETE4.) et il se limite à des considérations générales

sur l’exécution des instructions de SOCIETE2.).

En retenant que les fonds en question se trouvent auprès de SOCIETE1.) sous séquestre et en

demandant à SOCIETE1.) de fournir des précisions sur ce séquestre, les juges d’appel ont

implicitement, mais nécessairement constaté que ces fonds n’avaient pas été transférés à

SOCIETE4.).

Sous le couvert de la violation de la disposition visée, le moyen ne tend qu’à remettre en

discussion l’appréciation souveraine par les juges du fond des éléments de preuve leur soumis.

Le moyen ne saurait être accueilli, sinon il n’est pas fondé.

Sur le douzième moyen de cassation (subsidiaire au huitième moyen):

Le douzième moyen critique l’arrêt dont pourvoi en ce qu’il a, par réformation, déclaré fondée

en son principe la demande principale de SOCIETE2.) tendant à la restitution des espèces à

hauteur de 521.918.349,08 USD et en ce qu’il a, avant tout autre progrès en cause, révoqué

l’ordonnance de clôture afin de permettre aux parties de verser des pièces et documents et afin

de leur permettre de conclure quant aux points soulevés dans la motivation de l’arrêt.

Il est tiré de la violation de l’article 109, première phrase, de la Constitution et de l’article 249

du Nouveau code de procédure civile, combiné avec l’article 587 du même code.

Le moyen s’articule en deux branches qui reprochent toutes les deux à l’arrêt attaqué un défaut

de réponse à conclusions équivalant à un défaut de motifs.

Sur le douzième moyen pris en ses deux branches :

Dans la première branche, la partie demanderesse indique avoir fait valoir dans ses conclusions

d’appel que SOCIETE2.) était forclose à contester les transferts de fonds consentis à

SOCIETE4.) plus de 14 jours après l’émission des relevés de compte les mentionnant63, et il

est fait grief à la décision dont pourvoi d’avoir jugé la demande de restitution des espèces

fondée en son principe en retenant que « SOCIETE2.) pouvait obtenir la restitution immédiate

de ses avoirs qui se trouvent encore auprès de SOCIETE1.) » à l’exception des sommes

séquestrées, sans répondre à ces conclusions.

Dans la seconde branche, la partie demanderesse indique avoir fait valoir dans ses conclusions

d’appel, en ce qui concerne la demande tendant à la restitution des espèces à hauteur de

521.918.349,08 USD, qu’elle n’avait pas reçu en espèces de SOCIETE2.) ladite somme mais

que celle-ci correspondait en réalité à des souscriptions faites par deux autres fonds

d’investissement (ENSEIGNE2.) et ENSEIGNE3.)) dans SOCIETE2.), souscriptions réalisées

par des transferts en nature (transfert « in specie »), sans aucune intervention de la part de

SOCIETE1.) et sans aucun transfert d’espèces.64

63 Conclusions récapitulatives du 13 mai 2022, page 101-102, § 283-284

64 Conclusions récapitulatives du 13 mai 2022, page 94, § 276-278

Ces deux branches du moyen (qui ne sont pas subsidiaires l’une par rapport à l’autre) sont

contradictoires dans la mesure où la partie demanderesse en cassation allègue dans la première

branche que les fonds litigieux auraient été transférés à SOCIETE4.) tout en soutenant dans la

seconde branche ne jamais avoir reçu de SOCIETE2.) ladite somme en espèces.

La contradiction du moyen est un cas d’irrecevabilité, notamment lorsque deux branches d’un

moyen sont contradictoires. 65

Le douzième moyen est irrecevable en ses deux branches.

Subsidiairement :

Sur le douzième moyen pris en sa première branche :

Etant donné que le juge n’est tenu de répondre qu’aux véritables moyens, « le raisonnement

juridique invoqué doit avoir une assise dans les faits mêmes de la cause. Et ce fait ne doit pas

être invoqué de manière vague ou imprécise, mais se justifier par des éléments de preuve

appropriés [..]. C’est par là que le moyen se distingue de la simple allégation, que ne vient

appuyer aucune justification, ni précision. »66 S’y ajoute que le raisonnement juridique doit

être de nature à influer sur la solution du litige.67

L’extrait des conclusions récapitulatives cité dans la discussion du moyen a trait aux conditions

générales de SOCIETE1.) signées par SOCIETE2.) et à la forclusion y prévue en cas d’absence

de contestation des extraits de compte endéans un délai de 14 jours.

Mis à part l’indication que des relevés auraient été émis par SOCIETE1.) « de façon

périodique », les conclusions ne précisent pas à quel moment et par quel extrait de compte

SOCIETE2.) aurait été informé d’un transfert de fonds consenti à SOCIETE4.), lequel n’aurait

pas été contesté endéans le délai de forclusion, et qui aurait pu avoir une incidence sur la

demande de restitution des espèces à hauteur de la somme de 521.918.349,08 USD.

Au vu de ce qui précède, les conclusions citées dans la discussion du moyen ne formulaient

pas de moyen exigeant une réponse.

Le douzième moyen, pris en sa première branche, n’est pas fondé.

Sur le douzième moyen pris en sa seconde branche :

Afin de justifier l’opérance du moyen invoqué, 68 la partie demanderesse en cassation affirme

que le montant de 521.918.349,08 USD, pour lequel la demande tendant à la restitution a été

déclarée fondée en principe, se composerait des montants de : 465.824,061,08 USD +

26.500.000 USD + 30.000.000 USD. Or, les conclusions citées dans la discussion du moyen

se réfèrent à des montants de 26.5000.000 USD, 35.000.000 (respectivement 30.000.000 USD)

65 J. et L. Boré, La cassation en matière civile, 6e éd. 2023/2024, page 481, n°81.41

66 ibidem, page 432, n°77.214

67 ibidem, page 433, n° 77.216

68 ibidem, page 433, n°77.216

et 463.418.349,08 USD, sans que la demanderesse en cassation ne fournisse la moindre

explication au sujet de la relation entre ces différents montants.

Aux termes de l’article 10 de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure

en cassation exige, sous peine d’irrecevabilité, que chaque moyen ou chaque branche doit

préciser, sous peine d’irrecevabilité, le cas d’ouverture invoqué, la partie critiquée de la

décision et ce en quoi celle-ci encourt le reproche allégué.

Ces exigences découlent du principe d’autonomie du pourvoi, selon lequel le justiciable doit

présenter tous les éléments de fait et de droit pour chaque moyen afin que la Cour de cassation

puisse, à la lecture globale du mémoire, comprendre le contenu des critiques censées justifier

la cassation de la décision attaquée et être en mesure de statuer.69 A condition que la Cour de

cassation ne fasse pas preuve d’un formalisme excessif qui ne saurait se justifier au regard du

but poursuivi, à savoir la garantie de la sécurité juridique et la bonne administration de la

justice, l’irrecevabilité d’un moyen en cassation déduite de ce qu’il ne précise pas en quoi

consiste la violation, par la décision attaquée, de la loi ou des formes, soit substantielles, soit

prescrites à peine de nullité, n’est ni arbitraire ni manifestement déraisonnable.70

Le douzième moyen, pris en sa seconde branche est irrecevable pour manque de précision.

Conclusion

Le pourvoi est recevable mais non fondé.

Pour le Procureur Général d’Etat,

Le procureur général d’Etat adjoint

Marie-Jeanne Kappweiler

69 Justice pénale et procès équitable, volume 1, Franklin KUTY, page 510, n°526

70 CEDH décision sur la recevabilité Fabrice Olivier c. Belgique du 11 juin 2015, § 24 et 25 ; CEDH arrêt

Petrovic c. Luxembourg du 17 février 2011, § 31et 32