Court partially allows appeal to strike passport entry ban on parent without child's consent clause.

Assistance judiciaire accordée à PERSONNE1.) par décision du

délégué du Bâtonnier de l’Ordre des Avocats de Luxembourg à

l’assistance judiciaire en date du 3 octobre 2023.

Arrêt N°5/24 – I– CIV (aff. fam.)

Arrêt civil

Audience publique du dix janvier deux mille vingt-quatre

Numéro CAL-2023-01043 du rôle

rendu par la première chambre de la Cour d’appel, siégeant en matière civile,

dans la cause

E n t r e :

PERSONNE1.), née le DATE1.) à ADRESSE1.) au Maroc, demeurant à L-

ADRESSE2.),

appelante aux termes d’une requête d’appel déposée au greffe de la Cour

d’appel le 3 novembre 2023,

représentée par Maître Alison RUDER, avocat à la Cour, demeurant à

Luxembourg,

e t :

PERSONNE2.), né le DATE2.) à ADRESSE3.) en Egypte, demeurant à L-

ADRESSE4.),

intimé aux fins de la susdite requête,

représenté par Maître Michel KARP, avocat à la Cour, demeurant à

Luxembourg.

L A C O U R D ' A P P E L

Par jugement contradictoire du 28 septembre 2023, le juge aux affaires

familiales près le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a, notamment

-

fixé la résidence habituelle et le domicile légal de l’enfant mineure

PERSONNE3.), née le

DATE3.), au domicile de sa mère,

PERSONNE1.),

-

constaté que l’autorité parentale envers l’enfant PERSONNE3.)

continue

à

s’exercer

conjointement

par

PERSONNE1.)

et

PERSONNE2.),

-

accordé à PERSONNE2.), sauf meilleur accord des parties, un droit

de visite à l’égard de l’enfant commune mineure PERSONNE3.), à

exercer, en période scolaire, pendant deux jours dans la semaine de

9.00 heures à 20.00 heures, à fixer par les parties suivant le planning

horaire de PERSONNE2.),

-

donné acte aux parties de leur accord à se voir interdire mutuellement

de sortir du territoire national sans l’accord formel et écrit de la part

de l’autre,

-

sursis à statuer sur la demande de PERSONNE1.) en obtention d’une

contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant commune

mineure PERSONNE3.),

-

constaté que, par application de l’article 1007-58 du Nouveau Code

de procédure civile, le jugement est d’application immédiate,

-

fixé une audience pour la continuation des débats et

-

réservé les frais et dépens.

Ce jugement qui lui a été notifié le 2 octobre 2023, est entrepris par

PERSONNE1.) suivant requête d’appel déposée le 3 novembre 2023 au

greffe de la Cour d’appel.

L’appelante

demande, par réformation, principalement, à entendre

prononcer à l’égard de PERSONNE2.) une interdiction de sortir du territoire

national sans son accord formel et écrit et ordonner l’inscription de cette

interdiction au passeport de l’enfant commune mineure PERSONNE3.).

PERSONNE1.) conclut encore à l’allocation d’une indemnité de procédure

de 2.500 euros et à l’exécution provisoire de la décision à intervenir.

A l’appui de son recours, elle expose que les parties vivent séparées depuis

avril 2023 et que depuis mai 2023, PERSONNE2.) menacerait de partir seul

en Egypte, son pays d’origine, avec l’enfant commune et de ne plus jamais

revenir. Il se serait d’ailleurs rendu en Egypte le 31 octobre 2023 dernier aux

fins de se marier religieusement avec une Egyptienne. PERSONNE1.)

redoute donc un enlèvement de l’enfant commune par le père. Elle conteste

avoir été d’accord en première instance avec une interdiction mutuelle de

sortir du territoire national des parents et relève que le juge de première

instance n’a pas statué sur sa demande tendant à voir inscrire l’interdiction

faite au père dans le passeport de l’enfant.

PERSONNE2.) soulève l’irrecevabilité de l’appel pour défaut d’intérêt à agir

de PERSONNE1.) au vu de l’accord acté par le juge aux affaires familiales,

dans le cadre duquel PERSONNE1.) aurait renoncé à sa demande tendant

à l’inscription de l’interdiction litigieuse dans le passeport de l’enfant, sur

demande expresse du juge, de sorte que le juge de première instance

n’aurait, à juste titre, pas pris de décision à cet égard. Concernant le fond, il

conviendrait de confirmer le jugement déféré, étant donné que, travaillant au

Luxembourg, il n’envisagerait pas de partir en Egypte et que les parties se

seraient réconciliées. Il conteste l’exposé des faits par PERSONNE1.) dans

la requête d’appel. PERSONNE2.) demande encore le rejet des débats des

pièces communiquées par PERSONNE1.) la veille de l’audience pour cause

de tardiveté, sinon pour constituer des messages téléphoniques privés non

susceptibles d’être divulgués. Il s’ajouterait que ces messages dateraient,

que la traduction versée ne serait pas correcte et que le discours en entier

ne serait pas versé, donnant ainsi une vue biaisée des échanges entre

parties.

En dernier ordre de subsidiarité et dans l’hypothèse où l’appel serait déclaré

recevable et fondé, l’intimé demande à ce qu’il y ait inscription des

interdictions réciproques dans le passeport de l’enfant commune.

PERSONNE2.)

demande finalement l’allocation d’une indemnité de

procédure de 2.500 euros et la condamnation de la partie appelante aux frais

et dépens de l’instance.

PERSONNE1.) qui admet que les parties étaient d’accord en première

instance au sujet d’une interdiction réciproque de quitter le territoire

luxembourgeois, telle qu’elle figure dans le dispositif du jugement déféré, fait

répliquer qu’aucun accord n’avait été conclu au sujet de l’inscription des

interdictions en question dans le passeport de la fille commune, de sorte que

le juge aux affaires familiales aurait omis de statuer sur cette demande de

sa part. Concernant les traductions certifiées conformes des messages

téléphoniques communiqués à titre de pièces justificatives depuis le 1er

décembre 2023, elle explique qu’à cette date, elle avait déjà communiqué

des traductions libres des messages en question et que ce n’est que la

traduction par un traducteur assermenté qu’elle a communiquée la veille de

l’audience en raison du retard pris par le traducteur. Toutes les pièces

versées dont les dernières ne constitueraient qu’une traduction officielle

seraient donc à prendre en considération.

Appréciation de la Cour

L’intérêt à agir existe lorsque le résultat de la demande introduite est de

nature à modifier ou à améliorer la condition juridique du demandeur,

respectivement lorsque la demande est de nature à présenter pour lui une

utilité ou un avantage. C’est le profit, l’utilité ou l’avantage que l’action peut

procurer au demandeur (T. Hoscheit, Le droit judiciaire privé au Grand-

Duché de Luxembourg, 2ème édition, n° 997, p. 567).

Lorsque la recevabilité d’une voie de recours est contestée au titre du défaut

d’intérêt à agir, le contrôle doit nécessairement prendre en compte les

circonstances contemporaines à cette voie de recours. Ainsi, la recevabilité

de l’appel s’apprécie au jour de la signification de l’acte d’appel (Cour 20

mars 2013, n° 39072 du rôle).

En l’occurrence, il résulte de la motivation du jugement entrepris que le juge

aux affaires familiales était saisi aux termes de la requête de PERSONNE1.)

d’une demande « à voir prononcer à l’égard de PERSONNE2.) une

interdiction de sortie du territoire national sans l’accord formel et écrit de sa

part et à voir ordonner l’inscription de cette interdiction au passeport de

l’enfant » et qu’à l’audience, « les parties informent le juge aux affaires

familiales d’avoir trouvé un accord. Ils sont d’accord à se voir interdire

mutuellement de sortir du territoire national sans l’accord formel et écrit de

la part de l’autre ».

Dans le dispositif de son jugement, le juge aux affaires familiales a donné

acte aux parties de leur accord à se voir interdire mutuellement de sortir du

territoire national sans l’accord formel et écrit de la part de l’autre.

Or, le donné acte consiste pour le juge, à l’occasion d’un procès dont il est

saisi, à authentifier un accord entre les parties ou à constater une

proposition, un engagement, un dire, un simple fait ou la réserve d’un droit

d’une partie. L’intérêt du donné acte réside dans le fait que, si le juge donne

acte à une partie de ce que l'autre partie a reconnu tel ou tel fait, la décision

a sur ce point force probante, et la reconnaissance du fait pourra valoir aveu

judiciaire au sens de l'article 1356 du Code civil.

Cependant, le juge qui constate l'accord des parties, même sur une question

de fond, ne fait pas acte juridictionnel : il ne tranche rien, et n'apporte rien

aux parties qui ne résulte déjà pour elles de leur propre convention. Le donné

acte est judiciaire en la forme, mais conventionnel par son origine et il tire

son autorité de la seule volonté des parties et non pas de la décision du juge.

Seules les décisions de nature juridictionnelle pouvant être frappées d'appel,

le jugement de donné acte, auquel cette nature juridictionnelle fait défaut,

n’est pas susceptible d’appel (Cour 29 novembre 2023, n° CAL-2023-00626

du rôle).

Concernant les termes de l’accord des parties, il s’ajoute que l'inscription de

faux est la seule procédure ouverte contre l'acte authentique dont on

conteste l'exactitude des faits relatés par l'officier public dans l'exercice de

ses fonctions et contre les jugements et arrêts réguliers en la forme dont est

critiquée une mention essentielle à la validité de la décision et que la minute

du jugement étant un acte authentique, les constatations y faites font foi

jusqu'à inscription de faux et ne peuvent être combattues par un quelconque

autre mode de preuve (Cour d’appel 18 juin 2003, n° du rôle 26224).

Une telle procédure n’ayant pas été suivie en l’espèce, il convient de retenir,

conformément à la motivation du jugement du 28 septembre 2023, que

l’accord des parties portait sur le seul point de l’interdiction mutuelle de sortie

du territoire national des parties sans l’accord formel et écrit de la part de

l’autre.

Conformément aux conclusions de la partie intimée, l’appel dirigé contre

cette partie du dispositif du jugement entrepris est donc irrecevable,

s’agissant d’un simple donné acte d’un accord auquel PERSONNE1.) a

adhéré et contre lequel elle n’a donc pas d’intérêt à interjeter appel.

S’agissant de la demande tendant à l’inscription de l’accord ci-dessus dans

le passeport de l’enfant commune, il se dégage de la décision entreprise que

le juge aux affaires familiales était saisi d’une telle demande, au sujet de

laquelle il n’a cependant pas pris de décision, ni acté un accord ou une

renonciation, que ce soit dans la motivation du jugement, ou dans le dispositif

de celui-ci.

L’omission de statuer par un tribunal de première instance est à réparer par

la réformation de la décision incomplète. Lorsque le juge du premier degré a

omis de se prononcer sur un chef de demande, il appartient au juge d’appel

de statuer sur la demande en question, sans qu’il n’y ait lieu à évocation. Par

suite de l’effet dévolutif de l’appel, le juge du second degré statue sur tous

les griefs contenus dans l’acte d’appel, à condition qu’ils aient été également

soumis au juge de première instance.

Il en découle que l’appel est recevable sur ce point et que la Cour est

valablement saisie de la demande de PERSONNE1.) tendant à l’inscription

dans le passeport de l’enfant commune mineure PERSONNE3.) de

l’interdiction de sortie du territoire national de PERSONNE2.) sans l’accord

formel et écrit de PERSONNE1.).

Aux termes de l’article 1007-55 du Nouveau Code de procédure civile,

« dans des circonstances dûment motivées ou en cas de risque de

déplacement illicite ou de non-retour d’un enfant, le tribunal peut prononcer

une interdiction de sortie du territoire, et ordonner l’inscription dans le

passeport de l’enfant que celui-ci n’est pas autorisé de sortir du territoire

sans l’autorisation des deux parents ».

Or, en l’occurrence, l’accord des parties se dégageant du jugement du 28

septembre 2023, tout comme la demande contenue dans la requête d’appel,

portent respectivement sur l’interdiction mutuelle des parties de sortir du

territoire national sans l’accord formel et écrit de la part de l’autre et sur

l’interdiction faite à PERSONNE2.) seul de sortir du territoire national sans

l’accord formel et écrit de PERSONNE1.).

Ces interdictions ne concernant pas l’enfant commune mineure

PERSONNE3.), la demande tendant à leur transcription dans le passeport

de cette dernière n’est pas fondée sur base de l’article 1007-55 du Nouveau

Code de procédure civile précité.

Aucune autre disposition légale ne permettant l’inscription d’interdictions des

parents de sortir du territoire national dans le passeport d’un enfant, même

mineur, la demande de PERSONNE1.) n’est pas fondée, sans qu’il n’y ait

lieu d’analyser encore le moyen tiré de la tardiveté de la communication des

pièces par PERSONNE1.), ni la pertinence de ces documents.

L’appel est donc partiellement fondé et, par réformation du jugement du 28

septembre 2023, il y a lieu de dire non fondée la demande de PERSONNE1.)

tendant à l’inscription dans le passeport de la fille commune mineure de

l’interdiction faite à PERSONNE2.) de sortir du territoire national sans

l’accord formel et écrit de la part de PERSONNE1.).

Au vu de l’issue de la voie de recours exercée par PERSONNE1.), la

demande en allocation d’une indemnité de procédure de celle-ci n’est pas

fondée et la partie appelante doit supporter les frais et dépens de l’instance.

PERSONNE2.) n’établissant pas l’iniquité requise par l’article 240 du

Nouveau Code de procédure civile, sa demande introduite sur cette base

n’est pas non plus fondée.

P A R C E S M O T I F S

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile et d’appel

contre

une

décision

du

juge

aux

affaires

familiales,

statuant

contradictoirement,

dit l’appel irrecevable en ce qu’il se rapporte au donné acte de l’accord

des parties en première instance,

reçoit l’appel pour le surplus,

par réformation,

dit non fondée la demande de PERSONNE1.) tendant à l’inscription dans

le passeport de la fille commune mineure PERSONNE3.), née le DATE3.),

de l’interdiction faite à PERSONNE2.) de sortir du territoire national sans

l’accord formel et écrit de PERSONNE1.),

dit non fondées les demandes des parties respectives en allocation d’une

indemnité de procédure,

condamne PERSONNE1.) aux frais et dépens de l’instance.

Ainsi fait, jugé et prononcé à l’audience publique où étaient présents :

Yannick DIDLINGER, premier conseiller-président,

Thierry SCHILTZ, conseiller,

Anne MOROCUTTI, conseiller,

Laetitia D’ALESSANDRO, greffier.