Luxembourg Court of Appeal dismisses appeal regarding child support calculation based on non-contributory overtime income.

Arrêt N°145/23 - I - DIV (aff.fam.)

Arrêt civil

Audience publique du vingt-huit juin deux mille vingt-trois

Numéro CAL-2023-00329 du rôle

rendu par la première chambre de la Cour d’appel, siégeant en matière civile,

dans la cause

E n t r e :

PERSONNE1.), né le DATE1.) à Luxembourg, demeurant à L-ADRESSE1.),

appelant aux termes d’une requête déposée au greffe de la Cour d’appel le

28 mars 2023,

représenté par Maître Jean-Georges GREMLING, avocat à la Cour,

demeurant à Luxembourg,

e t :

PERSONNE2.), née le DATE2.) à ADRESSE2.) en Italie, demeurant à L-

ADRESSE3.),

intimée aux fins de la susdite requête,

représentée par Maître Deidre DU BOIS, avocat à la Cour, demeurant à

Luxembourg.

L A C O U R D ' A P P E L

Saisi d’une requête de PERSONNE1.) dirigée contre PERSONNE2.),

déposée le 4 janvier 2022 au greffe du juge aux affaires familiales près le

tribunal d’arrondissement de Luxembourg et tendant, notamment, à voir

prononcer le divorce entre parties sur base de la rupture irrémédiable de

leurs relations conjugales, d’ordonner la liquidation et le partage de la

communauté de biens qui existe entre parties, d’ordonner la licitation de

l’immeuble commun et de fixer entre les parties les effets de leur divorce au

25 novembre 2021, et des demandes de

PERSONNE2.)

tendant,

notamment, à voir condamner PERSONNE1.) à lui payer une pension

alimentaire à titre personnel et une contribution à l’entretien et à l’éducation

de leur fille commune PERSONNE3.), née le DATE3.), et à voir bénéficier

de l’article 252 du Code civil, le juge aux affaires familiales, statuant en

continuation d’un jugement du 6 juin 2022 ayant, notamment, prononcé le

divorce entre PERSONNE1.) et PERSONNE2.), d’un jugement du 22

septembre 2022 ayant, notamment, dit que les effets du divorce entre les

parties quant à leurs biens remontent au 28 novembre 2021, d’un jugement

du 20 octobre 2022 ayant, notamment,

-

dit la demande de PERSONNE2.) sur base de l’article 252 du Code

civil fondée en son principe pour les périodes suivantes :

o

du 1er août 2006 au 22 avril 2007,

o

du 9 mars 2009 au 31 décembre 2010,

o

du 1er mai 2011 au 31 décembre 2011,

o

du 1er mai 2012 au 31 décembre 2012,

o

du 1er mai 2013 au 31 décembre 2013,

o

du 1er mai 2014 au 31 décembre 2014,

o

du 1er mai 2015 au 31 décembre 2015,

o

du 1er mai 2016 au 31 décembre 2016,

o

du 1er mai 2017 au 4 janvier 2022,

-

invité PERSONNE2.) à verser aux débats toutes pièces utiles qui

permettent de déterminer le revenu brut de PERSONNE1.) du 1er mai

2012 au 4 janvier 2022,

-

dit que la continuation des débats sera fixée dès obtention du calcul

du montant de référence de la part de la Caisse nationale

d’assurance pension (ci-après la CNAP) et

-

réservé les frais et les dépens,

et d’une ordonnance du 5 janvier 2023 ayant

-

retenu que pendant les susdites périodes, le revenus bruts

d’PERSONNE2.) étaient les suivants :

o

du 1er août 2006 au 22 avril 2007 : pas de revenus,

o

du 9 mars 2009 au 31 décembre 2010 : pas de revenus,

o

du 1er mai 2011 au 31 décembre 2011 : pas de revenus,

o

du 1er mai 2012 au 31 décembre 2012 : pas de revenus,

o

du 1er mai 2013 au 31 décembre 2013 : pas de revenus,

o

du 1er mai 2014 au 31 décembre 2014 : pas de revenus,

o

du 1er mai 2015 au 31 décembre 2015 : pas de revenus,

o

du 1er mai 2016 au 31 décembre 2016 : pas de revenus,

o

du 1er mai 2017 au 4 janvier 2022 : pas de revenus,

-

retenu que pendant les susdites périodes, le revenus bruts de

PERSONNE1.) étaient les suivants :

o

du 1er août 2006 au 31 décembre 2006 : 3.639,20 euros par mois,

o

du 1er janvier 2007 au 31 mars 2007 : 4.408,69 euros par mois,

o

du 1er au 22 avril 2007 : 3.233,04 euros,

o

du 9 au 31 mars 2009 : 3.638,57 euros,

o

du 1er avril 2009 au 31 décembre 2009 : 4.904,17 euros par mois,

o

pendant l’année 2010 : 5.425,22 euros par mois,

o

du 1ermai 2011 au 31 décembre 2011 : 5.510,51 euros par mois,

o

du 1er mai 2012 au 31 décembre 2012 : 6.212,25 euros par mois,

o

du 1er mai 2013 au 31 décembre 2013 : 6.508,18 euros par mois,

o

du 1er mai 2014 au 31 décembre 2014 : 6.485,14euros par mois,

o

du 1er mai 2015 au 31 décembre 2015 : 8.468,72 euros par mois,

du 1ermai 2016 au 31 décembre 2016 : 9.702,15 euros par mois,

o

pendant l’année 2017 : 9.073,96 euros par mois,

o

pendant l’année 2018 : 9.300,21 euros par mois,

o

pendant l’année 2019 : 10.077,47 euros par mois,

o

pendant l’année 2020 : 9.649,63 euros par mois,

o

pendant l’année 2021 : 8.677,61 euros par mois,

o

du 1er au 4 janvier 2022 : 1.070,39 euros, et

-

ordonné à la CNAP de procéder au calcul du montant de référence

pour les périodes ci-avant reprises,

a, par jugement du 2 mars 2023, notamment,

-

constaté qu’PERSONNE2.) dispose sur base de l’article 252 du Code

civil d’une créance à l’égard de PERSONNE1.) d’un montant de

53.264,39 euros,

-

condamné PERSONNE1.) à payer, avant l’expiration d’un délai de

trois mois à partir du jour de la clôture de la liquidation du régime

matrimonial des parties et du partage des biens indivis, à la CNAP le

montant de 53.264,39 euros,

-

constaté qu’il appartient également à PERSONNE2.) de payer, avant

l’expiration d’un délai de trois mois à partir du jour de la clôture de la

liquidation du régime matrimonial des parties et du partage des biens

indivis, à la CNAP le même montant que celui auquel PERSONNE1.)

est tenu,

-

précisé qu’à défaut pour PERSONNE2.) d’effectuer le paiement en

question dans le délai imparti, PERSONNE1.) pourra demander

restitution du montant par lui versé,

-

constaté que PERSONNE1.) peut valablement se libérer du montant

auquel il est tenu entre les mains de PERSONNE2.) en lieu et place

de la CNAP,

-

constaté qu’en pareilles circonstances, il appartient à PERSONNE2.)

de payer, avant l’expiration d’un délai de trois mois à partir du jour de

la clôture de la liquidation du régime matrimonial des parties et du

partage des biens indivis, à la CNAP le montant de 106.528,77 euros,

-

précisé qu’à défaut pour PERSONNE2.) d’effectuer le paiement en

question dans le délai imparti, PERSONNE1.) pourra demander

restitution du montant par lui versé,

-

fait masse des frais et dépens, les a imposés pour moitié à chacune

des parties et en a ordonné la distraction, pour la part qui lui revient,

au profit de Maître Jean-Georges GREMLING, sur ses affirmations

de droit.

Par requête déposée au greffe de la Cour d’appel le 28 mars 2023 et signifié

à PERSONNE2.) le 5 avril 2023, PERSONNE1.) a relevé appel contre

l’ordonnance du 5 janvier 2023 et contre le jugement du 2 mars 2023, dont il

n’est pas établi qu’ils aient fait l’objet d’une signification.

Il demande, par réformation, à la Cour, en ce qui concerne l’ordonnance du

5 janvier 2023, de dire que c’est à tort que le juge aux affaires familiales a

ordonné à la CNAP de procéder au calcul du montant de référence en tenant

compte des revenus bruts de PERSONNE1.) qui s’établissent d’après

l’ordonnance à 115.985,11 euros au lieu du montant de 101.104,58 euros,

dire qu’il n’y a pas lieu de tenir compte, au niveau de ses revenus bruts, des

revenus tirés des heures supplémentaires non pensionnables, et dire qu'il y

a lieu d’ordonner à la CNAP de procéder au calcul du montant de référence

sur base des revenus bruts

pensionnables

de

PERSONNE1.)

qui

s’établissent à 101.104,58 euros.

En ce qui concerne le jugement du 3 mars 2023, il demande à la Cour, par

réformation, de dire que c’est à tort que la créance de PERSONNE2.) à

l’égard de PERSONNE1.) a été fixée à un montant de 53.264,39 euros dans

la mesure où ce montant constitue la moitié du montant de référence calculé

par la CNAP à 106.528,77 euros, et dire que la créance est à fixer à un

montant inférieur à décider par la Cour, sinon à calculer par la CNAP suite à

une nouvelle ordonnance à rendre par la Cour ou après renvoi devant le juge

aux affaires familiales, sinon à déterminer si besoin par expertise.

A l’appui de son appel, PERSONNE1.) expose que son appel se limite aux

montants fixés dans l’ordonnance par rapport à ses revenus bruts pour la

période de référence et au calcul fait par la CNAP sur base desdits montants

et entériné dans le jugement.

Il reproche aux juges aux affaires familiales d’avoir pris en considération, par

rapport à la période de référence, l’intégralité de ses revenus bruts. Il estime,

au contraire, qu’il n’y a lieu de tenir compte que des seuls montants qui

entrent en compte pour le calcul de sa propre pension, de sorte qu’il n’y aurait

pas lieu de tenir compte des heures supplémentaires qu’il a prestées.

Il soutient que la différence entre le montant retenu par le juge aux affaires

familiales et les revenus bruts dont il y a effectivement lieu de tenir compte

s’élève à 14.880,53 euros. Il expose que cette différence considérable

s’explique par le nombre très important d’heures supplémentaires qu’il a

prestées, étant donné qu’en sa qualité d’officier de police judiciaire auprès

du service de protection du Gouvernement, il était affecté du 1er janvier 2015

au 30 novembre 2019 au service du premier ministre Xavier Bettel et, depuis

le 1er décembre 2019, au service de l’ancien premier ministre Jean-Claude

Juncker. Il expose que ses heures supplémentaires ont été telles qu’elles ont

été autorisées spécialement par le « Conseil des ministres ».

PERSONNE1.) précise que les revenus perçus en contrepartie des heures

supplémentaires prestées ont été perçues par la communauté légale des

parties et non pas par lui à titre personnel au titre de sa « future pension ».

S’il fait valoir que l’intention du législateur était de rétablir un certain équilibre

au niveau des pensions respectives suite à l’abandon ou à la réduction par

un conjoint de son activité professionnelle, il insiste qu’en tenant compte des

revenus non pensionnables en son chef, l’assiette pour le calcul de la

pension pour PERSONNE2.) serait plus large que celle qui est prise en

considération pour l’appelant, ce qui romprait l’égalité entre les parties, sans

cependant en tirer une conséquence juridique.

Il estime, partant, qu’il n’y a pas lieu de tenir compte des revenus qui ne sont

pas pris en considération pour le calcul de sa propre pension.

PERSONNE2.) conclut à la confirmation de l’ordonnance et du jugement

entrepris.

Elle estime que les textes sont clairs et ne permettent pas de conclure à une

exclusion des revenus perçus du chef d’heures supplémentaires prestées.

Elle précise à ce titre que PERSONNE1.) a presté jusqu’à 180 heures

supplémentaires par mois et qu’il y a lieu d’en tenir compte dans le calcul

des revenus de l’appelant, indépendamment de la question s’ils sont pris en

compte dans le cadre du calcul de la pension de celui-ci

Appréciation de la Cour

L’article 252 (1) du Code civil dispose qu’ « en cas d’abandon ou de réduction

de l’activité professionnelle par un conjoint au cours du mariage pendant une

période qui prend fin au plus tard à la date de la requête de divorce, celui-ci

peut demander, avant le jugement de divorce et à condition qu’au moment

de la demande il n’ait pas dépassé l’âge de soixante-cinq ans, au tribunal de

procéder ou de faire procéder au calcul d’un montant de référence, basé sur

la différence entre les revenus respectifs des conjoints pendant la période

d’abandon ou de réduction de l’activité professionnelle et destiné à effectuer

un achat rétroactif auprès du régime général d’assurance pension,

conformément à l’article 174 du Code de la sécurité sociale », l’article 252

(7) précisant qu’ « un règlement grand-ducal précise la méthodologie de

calcul du montant de référence, les revenus entrant en compte et les

modalités de versement des montants dus et de leur restitution ».

Le règlement grand-ducal du 11 septembre 2018 relatif au calcul du montant

de référence et aux modalités de versement et de restitution des montants

visés à l’article 252 du Code civil dispose, en son article 1er, intitulé « Calcul

du montant de référence » que « le montant de référence visé à l’article 252

du Code civil représente la moitié de la différence

des revenus

professionnels nominaux annuels cumulés, y inclus les revenus de

remplacement et les revenus à la base de cotisations effectuées au titre des

articles 173, 173bis et 174 du Code de la Sécurité sociale et des articles 5,

5bis et 6 de la loi modifiée du 3 août 1998 instituant des régimes de pension

spéciaux pour les fonctionnaires de l’État et des communes ainsi que pour

les agents de la Société nationale des Chemins de Fer luxembourgeois, de

chacun des deux conjoints au cours de la période du mariage pendant

laquelle l’abandon ou la réduction de l’activité professionnelle par la

personne attributaire a eu lieu, mis en compte dans les limites du maximum

cotisable visé à l'article 241 du Code de la Sécurité sociale, augmentés des

intérêts composés au taux de quatre pour cent l'an et multipliés par la fraction

du taux de cotisation global en vertu de l'article 238 du Code de la Sécurité

sociale applicable au moment de la détermination du montant de référence

qui n’est pas à charge de l’État en vertu de l’article 239 du Code de la

Sécurité sociale. Les intérêts courent par année pleine à partir de l'année qui

suit celle à couvrir rétroactivement jusqu'à la fin de l'année précédant celle

de la détermination du montant de référence. Le montant de référence ne

peut pas dépasser, ensemble avec les revenus pris en compte pour le

conjoint ayant abandonné ou réduit son activité, les limites en vigueur dans

le cadre de l’achat rétroactif en vertu de l’article 174 du Code de la Sécurité

sociale. »

Dans son avis du 20 octobre 2016, la CNAP a considéré qu’à « première

vue, ces revenus professionnels y compris les revenus de remplacement ne

se réfèrent pas aux revenus cotisables figurant dans la carrière d’assurance.

Il s’agit donc de revenus professionnels (salaires du secteur privé,

traitements des fonctionnaires, les revenus nets au sens de l’article 10

numéros 1 à 3 de la LIR pour les indépendants) » (Doc. parl. 6996/2, p.6).

Le Conseil d’Etat fait, à son tour, remarquer, dans son avis du 6 décembre

2016, que « l’article 174, paragraphe 2, [du Code de la sécurité sociale] vise

les revenus professionnels. Le Conseil d’État comprend que ce concept se

recouvre avec celui de revenus cotisables alors que le régime est axé sur un

versement rétroactif de cotisations » (Doc. parl. 6996-4, p. 35).

La commission juridique, dans son rapport du 6 juin 2018, tout en prenant

acte des remarques précitées, a « proposé de se limiter, à l’article 252 de la

présente version, à l’énoncé des principes et d’intégrer les dispositions plus

techniques dans un règlement grand-ducal, respectivement concernant les

questions de procédure, de les préciser au Nouveau Code de procédure

civile » Doc. parl. 6996-22, p. 87).

Comme exposé ci-dessus, l’article 252 du Code civil, dans sa version finale,

se réfère, en ce qui concerne le calcul du montant de référence, aux

« revenus respectifs des conjoints », l’article 1er du règlement grand-ducal

du 11 septembre 2018 précisant que le montant en question représente la

« moitié de la différence des revenus professionnels nominaux annuels

cumulés », suivi d’une énumération indicative de divers revenus à inclure

dans le calcul.

Il n’est pas contesté que les revenus perçus par PERSONNE1.) en

contrepartie des heures supplémentaires qu’il a prestées constituent des

revenus professionnels.

A défaut pour le législateur d’avoir exclu, du calcul du montant de référence

au sens de l’article 252 du Code civil, les revenus professionnels exempts

de cotisations sociales, il n’a pas lieu de les exclure.

Il s’ensuit que l’appel de PERSONNE1.) n’est pas fondé.

-

Les demandes accessoires

PERSONNE1.) succombant à l’instance, il doit en supporter les frais et

dépens.

P A R C E S M O T I F S

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière d’appel contre les

décisions du juge aux affaires familiales, statuant contradictoirement,

reçoit l’appel en la forme,

le dit non fondé,

confirme l’ordonnance du 5 janvier 2023 et le jugement du 3 mars 2023 dans

la mesure où ils ont été entrepris,

condamne PERSONNE1.) aux frais et dépens de l’instance.

Ainsi fait, jugé et prononcé à l’audience publique où étaient présents :

Jeanne GUILLAUME, président de chambre,

Thierry SCHILTZ, conseiller,

Anne MOROCUTTI, conseiller,

Laetitia D’ALESSANDRO, greffier.