Court partially allows appeal, ruling debt payable under protocol despite force majeure defense.

Arrêt N° 44/22 IV-COM

Audience publique du huit mars deux mille vingt-deux

Numéro CAL-2020-01079 du rôle

Composition:

Marie-Laure MEYER, président de chambre;

Carole BESCH, conseiller;

Nathalie HILGERT, conseiller;

Eric VILVENS, greffier.

E n t r e

la société à responsabilité limitée SOCIETE1.), établie et ayant son

siège social à L-ADRESSE1.), représentée par ses gérants, inscrite

au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le

numéro NUMERO1.),

appelante aux termes d’un acte de l'huissier de justice Gilles

Hoffmann de Luxembourg du 9 décembre 2020,

comparant par la société à responsabilité limitée Sorel Avocat, établie

et ayant son siège social à L-1212 Luxembourg, 14A, rue des Bains,

inscrite à la liste V du Tableau de l’Ordre des Avocats du Barreau de

Luxembourg, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de

Luxembourg sous le numéro B 250783, représentée par Maître Karim

Sorel, avocat à la Cour,

e t

la société anonyme SOCIETE2.), établie et ayant son siège social à

L-ADRESSE2.), représentée par son conseil d’administration, inscrite

au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le

numéro NUMERO2.),

intimée aux fins du prédit acte Hoffmann,

comparant par la société à responsabilité limitée E2M, inscrite à la liste

V du Tableau de l’Ordre des Avocats du Barreau de Luxembourg,

établie et ayant son siège social à L-2419 Luxembourg, 2, rue du Fort

Rheinsheim, immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés

de Luxembourg sous le numéro B 210821, représentée par Maître

Max Mailliet, avocat à la Cour.

LA COUR D'APPEL

Faits

La société anonyme SOCIETE2.) (ci-après « SOCIETE2.) ») est le

propriétaire du complexe immobilier « (…) ». Elle loue une partie du

site à la société anonyme SOCIETE3.) (ci-après « SOCIETE3.) »),

laquelle a notamment sous-loué la cellule (…) à la société à

responsabilité limitée SOCIETE1.) (ci-après « SOCIETE1.) ») suivant

contrat de bail du 18 avril 2014.

Des discussions au sujet de la prise en charge de divers frais

communs, à savoir les prestations de sécurité, la mise à disposition

de navettes, les frais d’enlèvement des ordures dudit site, le nettoyage

et l’électricité, ont eu lieu entre SOCIETE2.) et les divers exploitants

des cafés et restaurants.

Suite à une médiation, une convention intitulée « Protocole d’accord »

(ci-après le « Protocole ») a été signée le 29 novembre 2011 entre les

exploitants du site et SOCIETE2.). Cette convention fixe les conditions

de répartition et de paiement de divers frais communs relatifs au site.

Il a été convenu que SOCIETE2.) refacture ces frais aux divers

exploitants selon les critères arrêtés conventionnellement, à savoir en

fonction des millièmes et des « capacités commodo ».

Par courrier recommandé du 10 avril 2018, SOCIETE2.) a mis

SOCIETE1.) en demeure de procéder au paiement du montant de

35.000,32 euros. Aucune suite n’a été réservée à ce courrier.

La première instance

Par exploit d’huissier du 20 septembre 2018, SOCIETE2.) a assigné

SOCIETE1.) à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et

à Luxembourg, siégeant en matière commerciale, aux fins de la voir

condamner à lui payer le montant de 35.001,35 euros, augmenté à

50.032,59 euros en cours d’instance sur base d’un décompte

actualisé, au titre de frais impayés, avec les intérêts légaux de retard

conformément aux articles 3(1) et 5(1) de la loi modifiée du 18 avril

2004 relative aux délais de paiement et aux intérêts de retard (ci-après

« la Loi de 2004 ») à partir de la date d’exigibilité, sinon à partir de la

mise en demeure du 10 avril 2018, sinon à partir de la demande en

justice, jusqu’à solde. Elle a encore demandé une indemnité de

procédure de 2.500 euros, la condamnation de SOCIETE1.) au

paiement des frais et dépens de l’instance ainsi que l’exécution

provisoire sans caution du jugement.

SOCIETE2.) a invoqué le Protocole et a basé sa demande, en ordre

principal, sur les articles 1134 et suivants du Code civil et, en ordre

subsidiaire, sur le principe de la facture acceptée, sinon sur le principe

de la correspondance commerciale acceptée. Plus subsidiairement,

elle invoquait l’existence d’un quasi-contrat de gestion d’affaires au

sens des articles 1372 et suivants du Code civil et elle se prévalait

d’une action directe dans le cadre d’une chaîne de contrats

homogènes formée par une location et une sous-location.

En dernier ordre de subsidiarité, SOCIETE2.) a offert de prouver par

expertise judiciaire le montant payé par elle à titre de frais résultant du

Protocole.

SOCIETE2.) a exposé que suivant le Protocole, qui ferait partie

intégrante du contrat de sous-location conclu entre SOCIETE3.) et

SOCIETE1.), cette dernière se serait engagée à lui payer la quote-part

des frais liés aux prestations de sécurité, des frais engendrés par

l’enlèvement des déchets, des frais d’électricité, de nettoyage ainsi

que divers autres frais à sa charge.

SOCIETE1.), bien qu’initialement représentée par un mandataire, ne

s’est plus présentée lors de l’audience des plaidoiries.

Par jugement contradictoire du 15 octobre 2020, le tribunal

d’arrondissement de Luxembourg a déclaré la demande partiellement

fondée et a condamné SOCIETE1.) à payer à SOCIETE2.) la somme

de 35.001,35 euros ainsi qu’une indemnité de procédure de 1.000

euros. Il a dit qu’il n’y avait pas lieu à exécution provisoire sans caution

du jugement et a condamné SOCIETE1.) aux frais et dépens de

l’instance.

Retenant qu’en cas de défaut de comparution du défendeur à

l’audience des plaidoiries, le juge ne peut statuer que dans la seule

limite des prétentions contenues dans l'acte introductif d’instance, le

tribunal a déclaré irrecevable l’augmentation de la demande

intervenue en cours d’instance.

Il a ensuite analysé le moyen de preuve tiré de l’application des

principes de la facture et de la correspondance commerciale

acceptées pour retenir que les décomptes versés, qui ne sont pas à

qualifier de factures, n’avaient pas fait l’objet d’une contestation, de

telle manière qu’il existait une présomption suffisante de l’existence de

la créance alléguée sur base de la théorie de la correspondance

commerciale acceptée.

Le chapitre Ier de la Loi de 2004 a été jugé inapplicable au motif que

l’activité de

SOCIETE2.)

ne constitue pas une transaction

commerciale au sens de la loi.

L’appel

Par acte d’huissier de justice du 9 décembre 2020, SOCIETE1.) a

relevé appel de ce jugement qui, selon les informations des parties,

ne lui avait pas été signifié. Elle demande, par réformation, à être

déchargée de toute condamnation intervenue et à voir condamner

SOCIETE2.) à lui payer une indemnité de procédure de 1.750 euros

pour la première instance et de 3.500 euros pour l’instance d’appel.

Elle requiert encore la condamnation de l’intimée aux frais et dépens

des deux instances.

Dans le cadre de ses conclusions récapitulatives, l’appelante conclut,

quant à l’appel principal, à voir dire les moyens opposés par

SOCIETE2.) irrecevables, sinon non fondés et à la voir débouter de

l’ensemble de ses demandes pour être irrecevables, sinon non

fondées.

Elle se rapporte à prudence de justice quant à la recevabilité de l’appel

incident et elle conclut au fond à le voir dire non fondé et à voir dire

que SOCIETE2.) n’est pas en droit de réclamer les intérêts de retard

et que l’augmentation de la demande de SOCIETE2.) est irrecevable.

A titre subsidiaire, elle demande à être déchargée du paiement de

l’ensemble des charges redues, sinon à voir réduire significativement

le montant des charges redues pendant les périodes de fermeture

imposées par le gouvernement et liées aux conséquences

dommageables de la situation exceptionnelle liée à la Covid-19 à

hauteur de 81% sinon de 50% du montant des charges redues.

SOCIETE1.) conteste le caractère équitable des frais, bien que prévus

au Protocole, en ce qu’ils devraient être répartis entre l’ensemble des

occupants du site et en ce qu’ils ne sont ni sincères, ni légitimes. Un

problème majeur résiderait dans le fait que SOCIETE2.) modifierait

unilatéralement les millièmes du site dans le cadre de la refacturation

des charges.

Elle

conteste

également

être

redevable

des

charges

non

expressément visées au Protocole, à défaut de tout engagement

contractuel y relatif.

SOCIETE1.) conteste l’application du principe de la facture acceptée

aux rapports bailleur/sous-locataire et fait encore valoir que les

documents invoqués ne peuvent être qualifiés de factures au sens de

l’article 109 du Code de commerce. SOCIETE2.) ne prouverait pour le

reste toujours pas l’envoi de l’ensemble des factures et décomptes

litigieux.

Il incomberait à SOCIETE2.) de prouver le caractère équitable, sincère

et légitime des charges réclamées. L’appelante critique encore que,

dans le cadre de la refacturation, des superficies différentes soient

prises en compte sans justification et que certains utilisateurs, dont la

société exploitant le parking, ne contribuerait pas du tout aux charges.

SOCIETE1.) conteste les autres bases légales invoquées par

SOCIETE2.) pour justifier sa demande en ce qu’elle vise les frais non

prévus au Protocole.

En ce qui concerne les frais visés par le Protocole, SOCIETE1.) émet

des critiques ponctuelles par rapport aux divers postes et se rapporte

à prudence de justice quant à la nomination d’un expert.

SOCIETE2.) demande acte qu’elle se rapporte à prudence de justice

quant à la recevabilité de l’acte d’appel en la pure forme. Au fond, elle

demande la confirmation du jugement en ce que le tribunal a retenu le

principe de condamnation à paiement. Si les pièces ne suffisaient pas

à emporter la conviction de la Cour, SOCIETE2.) sollicite l’institution

d’une mesure d’expertise.

Elle interjette appel incident et sollicite la condamnation de

SOCIETE1.) au paiement de la somme de 49.731,98 euros suivant

décompte actualisé, sinon subsidiairement au paiement du montant

de 35.001,35 euros avec les intérêts de retard à compter de la date

d’exigibilité, sinon de la mise en demeure du 10 avril 2018, sinon de la

demande en justice.

SOCIETE2.) réclame une indemnité de procédure de 5.000 euros

pour l’instance d’appel et la condamnation de SOCIETE1.) au frais et

dépens de l’instance.

SOCIETE2.) fait valoir que l’ensemble des charges avancées par elle,

en ce compris celles non expressément visées par le Protocole,

doivent être prises en charge par les exploitants. Elle se base à titre

principal sur le principe de la facture acceptée, sinon de la

correspondance commerciale acceptée.

Les factures, décomptes et mises en demeure versés n’auraient

jamais été contestés, de telle manière que SOCIETE1.) aurait accepté

être tenue au paiement de toutes les charges, même celles non

expressément prévues au Protocole.

A titre subsidiaire, SOCIETE2.) se base sur les articles 1134 et

suivants du Code civil et expose que le Protocole fait partie intégrante

du contrat de sous-location et que la facturation des charges est

également prévue par le contrat de bail principal conclu avec

SOCIETE3.).

Plus subsidiairement, SOCIETE2.) invoque la gestion d‘affaires telle

que prévue par les articles 1372 et suivants du Code civil, sinon

l’action directe dans le cadre d’une chaîne de contrats formée d’une

location et d’une sous-location.

Dans le cadre de son appel incident, SOCIETE2.) critique le jugement

en ce que le tribunal n’a pas fait droit à sa demande telle

qu’augmentée en cours de procédure motif pris que SOCIETE1.)

aurait reçu tous les décomptes requis. Elle réclame partant la

condamnation de SOCIETE1.) au paiement du montant de 49.731,98

euros avec les intérêts de retard conformément à la Loi de 2004.

Eu égard au fait que le paiement de consommations réelles serait

réclamé, SOCIETE1.) ne saurait utilement invoquer la crise sanitaire

pour continuer à refuser de payer ce qui est dû.

Appréciation

Les appels principal et incident sont recevables pour avoir été

introduits selon les formes et délai prévus par la loi.

En application de l’article 586 du Nouveau Code de procédure civile

auquel les parties se sont soumises en rédigeant des conclusions

récapitulatives, les moyens qui ne sont pas récapitulés sont regardés

comme abandonnés.

Seuls les moyens repris dans les conclusions récapitulatives sont

donc à examiner, et la déclaration du maintien des conclusions

antérieures tant de première instance que de l’instance d’appel, sans

aucune précision, méconnaît la nature des conclusions récapitulatives

et est sans portée.

L’affirmation de SOCIETE1.) aux termes de laquelle elle demande à

la Cour de « statuer conformément aux conclusions antérieurement et

notifiées resp. signifiées en la cause » est ainsi dénuée de pertinence.

L’appel principal

SOCIETE1.) demande à être déchargée de toute condamnation. Elle

distingue entre les frais réclamés qui sont expressément prévus au

Protocole et ceux qui ne le sont pas.

SOCIETE2.) estime, au contraire, qu’elle a droit au remboursement de

tous les frais par elles avancés indépendamment du fait s’ils sont visés

par le Protocole ou non et invoque à titre principal le principe de la

facture, sinon de la correspondance commerciale acceptées.

La facture acceptée et la correspondance commerciale acceptée

Bien que SOCIETE2.) mentionne le principe de la facture acceptée

comme moyen de preuve principal, il résulte cependant de ses

conclusions qu’elle qualifie elle-même les décomptes, rappels et

mises en demeure comme correspondance commerciale, tel que cela

a également été retenu par le tribunal. Dans la mesure où elle reste

par ailleurs également en défaut d’énumérer en détail les factures

sous-jacentes aux décomptes réclamés, la demande ne saurait

prospérer sur base du principe de la facture acceptée.

Par extension du principe de la facture acceptée posé par l’article 109

du Code de commerce, il est admis en jurisprudence qu’entre

commerçants, le fait de ne pas répondre à une correspondance

commerciale implique l’acceptation de son contenu.

Si un marchand reçoit sans protester une lettre mentionnant

l’existence à sa charge d’une obligation, il reconnaît ipso facto le

contenu de la lettre comme le liant en droit. Il faut qu’il proteste

immédiatement, sinon son silence vaut acquiescement. Le principe de

la correspondance commerciale acceptée crée une obligation à

charge du commerçant contre lequel est dirigé une affirmation

inexacte impliquant une obligation de sa part.

Cette obligation se justifie dans la mesure où les transactions

commerciales doivent se développer dans la sécurité et la rapidité,

exigences qui impliquent que soit réduit au minimum, entre

commerçants, le temps durant lequel une des parties pourra mettre en

doute la véracité des affirmations de l’autre au sujet de l’existence et

des modalités de leurs obligations réciproques (cf. A. Cloquet, La

Facture, n° 444).

La signification accordée au silence dépendra des circonstances de

l’espèce qui sont souverainement appréciées par le juge du fond.

En l’espèce, SOCIETE2.) se prévaut de la lettre de mise en demeure

de son mandataire du 10 avril 2018 à laquelle un décompte daté au

10 avril 2018 a été annexé. Ce courrier a été envoyé par recommandé

en date du 10 avril 2018 à l’adresse du siège social de SOCIETE1.)

qui en a été avisée le 11 avril 2018. Dès lors, le moyen suivant lequel

SOCIETE2.) resterait en défaut de justifier l’envoi et la réception de

ses courriers est contredit pas les pièces. Si SOCIETE1.) n’a pas

récupéré cette lettre recommandée, cela ne tient qu’à sa propre

négligence.

Si le courrier de mise en demeure peut certes être qualifié de

correspondance, il n’est cependant pas une correspondance

commerciale au sens de la théorie développée par extension du

principe de la facture acceptée expressément visé par l’article 109 du

Code de commerce.

En effet, l’admission du principe invoqué présuppose qu’il porte sur un

courrier entre commerçants. L’extension à la correspondance

commerciale du principe admis en matière commerciale de

l’acceptation de la facture par le silence du destinataire ne saurait être

étendue davantage pour s’appliquer aux courriers émanant d’un

mandataire judiciaire qui intervient dans une phase litigieuse,

contentieuse ou précontentieuse, donc à un moment où la

communication directe entre les commerçants a pris fin (Cour d’appel,

24 mars 2016, n°41327 du rôle).

SOCIETE2.) invoque encore d’autres décomptes, notamment ceux

versés en tant que pièces n° 5, n° 11 et n° 12. Or, ces décomptes ne

sont pas accompagnés d’une correspondance commerciale. De plus,

face aux contestations émises quant à la réception de ces documents

antérieurement à leur communication en tant que pièces dans le cadre

du présent litige, SOCIETE2.) ne saurait s’en prévaloir dans le

contexte de la théorie de la correspondance commerciale acceptée.

L’appel principal est partant fondé quant à ce volet.

Les articles 1134 et suivants du Code civil

A titre subsidiaire, SOCIETE2.) invoque les articles 1134 et suivants

du Code civil.

Il n’est pas contesté en l’espèce que, bien que SOCIETE1.) n’ait signé

le contrat de sous-location avec SOCIETE3.) qu’en 2014, elle est liée

par le Protocole signé en 2011 et ce en application de son article F.3.

Il n’est pas non plus contesté qu’elle exploite le local (…) d’une

superficie de 293,54 m2. Le Protocole est par ailleurs annexé à son

contrat de sous-location conclu avec SOCIETE3.), de telle manière

qu’il est constant en cause que SOCIETE1.) est liée par ledit

Protocole.

Le Protocole règle expressément la répartition des charges relatives

aux frais de la navette, de sécurité, d’évacuation des déchets,

d’électricité et de nettoyage. Le Protocole ne contient aucune clause

générale relative à la prise en charge de frais autres que ceux

expressément énumérés et pour lesquels des clés de répartition

différentes sont prévues. Il n’existe pas d’autre engagement

contractuel direct entre les parties en vue du paiement des autres frais.

SOCIETE2.) ne saurait partant en principe réclamer paiement d’autres

frais à l’intimée que ceux expressément visés au Protocole.

Si, aux termes du point F du Protocole, les parties ont convenu que ce

Protocole fait partie intégrante du contrat de bail signé entre

SOCIETE2.)

et ses locataires directs,

à savoir les sociétés

SOCIETE4.) et SOCIETE3.) et qu’il est de même pour ce qui est des

rapports entre SOCIETE4.) respectivement SOCIETE3.) et leurs

sous-locataires dans le contexte de chacun des contrats de sous-

location signés, il reste que ce Protocole ne règle pas la répartition des

charges et frais autres que ceux qui y sont expressément prévus.

Il est certes vrai que, dans le cadre de ses contestations et critiques

émises à l’adresse de la refacturation des charges, SOCIETE1.) n’a

pas expressément distingué entre celles visées ou non par le

Protocole, il n’en demeure pas moins que la Cour ne saurait faire

abstraction des termes clairs dudit contrat et lui donner une teneur qu’il

n’a pas.

SOCIETE2.) invoque encore les termes des contrats de location et

des contrats de sous-location qui viseraient les charges mêmes non

comprises dans le Protocole.

Le contrat de bail entre SOCIETE2.) et SOCIETE3.) prévoit en son

article 3 que « les taxes d’eau, de gaz, d’électricité, d’égouts, de

canalisation, de poubelles et toutes autres taxes sont à charge des

locataires de preneuse, c.-à-d. des sous-locataires. Bailleurs (c’est-à-

dire SOCIETE2.)) s’engagent à facturer soit eux-mêmes, soit par

l’intermédiaire des administrations ou entreprises respectives ces

taxes directement aux sous-locataires ».

Aux termes de l’article 1165 du Code civil, les conventions n’ont d’effet

qu’entre les parties contractantes, elles ne nuisent point au tiers et

elles ne lui profitent que dans les cas prévus par l’article 1121.

Cet article vise les effets internes des conventions, c’est-à-dire les

effets découlant directement des droits et obligations générés par le

contrat, par opposition aux effets externes qui sont liés à l’existence

même de la convention. En d’autres termes, si les tiers peuvent se

prévaloir de l’existence d’un contrat et des effets qu’il produit entre les

parties contractantes, les effets internes d’un contrat ne lient que les

parties et un tiers ne peut être tenu d’exécuter une obligation résultant

d’un contrat auquel il n’est pas partie et il ne peut pas non plus

réclamer à son profit l’exécution d’un droit résultant d’un tel contrat.

SOCIETE2.) ne saurait dès lors invoquer cette disposition pour

contraindre SOCIETE1.), tiers à ce contrat de bail, au paiement des

frais y visés à son profit.

Le contrat de sous-location prévoit en son article III que « en dehors

du loyer, preneurs acquitteront les taxes d’eau, de gaz, d’électricité,

de téléphone ou de raccordement à une antenne collective de

télévision, sans retard et sur première demande. Il en est de même

des taxes se rapportant à l’enlèvement des ordures, taxes de

canalisation et de toutes autres taxes périodiques ».

Or, cette disposition ne règle pas du tout la facturation de ces frais,

elle ne précise pas comment les frais sont mis en compte, ni par quelle

entité. Cet article ne permet pas non plus de conclure à un

engagement direct pris par SOCIETE1.) à l’égard de SOCIETE2.).

Il découle de tout ce qui précède, et sous réserve des autres bases

légales encore invoqués, que SOCIETE1.) n’est tenue au paiement

que des frais prévus au Protocole.

SOCIETE1.) refuse cependant de les payer aux motifs qu’ils profitent

également aux occupants des logements et bureaux sans cependant

que ceux-ci n’y contribuent et qu’ils ne sont ni sincères, ni légitimes.

SOCIETE2.) modifierait unilatéralement les millièmes en fonction des

cellules inoccupées, sans considération des millièmes initiaux.

Le reproche que les frais ne seraient pas pris en charge par tous les

occupants du site n’est pas établi. La pièce n°22 de Me Sorel ne

permet pas de corroborer ce reproche. Indépendamment de ce

constat,

force

est

de

constater

que

SOCIETE1.)

s’est

contractuellement engagée à supporter les frais énumérés au

Protocole selon les clés de répartition y prévues, de telle manière

qu’elle doit respecter ces termes nonobstant le fait qu’elle les

considère injustes ou déséquilibrés.

A l’inverse, SOCIETE2.) doit également respecter les termes dudit

Protocole et ne saurait répartir les charges suivant des critères autres

que ceux contractuellement arrêtés.

SOCIETE1.) critique encore ponctuellement la refacturation de divers

frais prévus au Protocole.

Les frais de sécurité

SOCIETE1.) fait valoir qu’elle n’a jamais eu de devis ou d’étude

relative au choix de la société désignée, la facturation aurait été

tardive, entre septembre 2011 et 2013 aucune société de sécurité

n’aurait été chargée et en 2013, la société chargée aurait uniquement

effectué des missions de police sur le site dans l’intérêt exclusif de

SOCIETE2.) et serait plus chère que le prestataire précédent. De plus,

les exploitants disposeraient déjà d’un propre service de sécurité.

SOCIETE2.) conteste ces reproches.

Il faut tout d’abord constater que SOCIETE1.) s’est contractuellement

engagée au paiement de ces frais suivant les critères retenus par le

Protocole et pour un montant plafonné à 8.500 euros TTC par mois

(indexable). Elle n’a aucun droit de regard quant à la société chargée

de cette prestation. Le mécontentement avec une certaine société de

sécurité ne saurait dès lors donner lieu à un refus de régler les

prestations.

Il est par ailleurs inopérant pour la question de la refacturation des

prestations que la sécurité n’était pas assurée pendant une certaine

période aussi longtemps que cette période ne donnait pas lieu à une

facturation, ce qui n’est pas allégué en l’espèce.

Le reproche que la société de sécurité effectuerait ses prestations

dans l’intérêt exclusif de SOCIETE2.) n’est pas établi par les pièces

versées.

Finalement, le fait, d’ailleurs non établi, que les exploitants disposent

d’un propre service de sécurité ne les dispense pas du respect du

Protocole.

Les frais de déchets

SOCIETE1.) donne à considérer que les occupants des bureaux

profiteraient de la benne installée sans participation financière.

SOCIETE2.) conteste les reproches pour être dépourvus de toute

preuve.

Pour corroborer son reproche de l’utilisation de la benne par les

occupants des bureaux, SOCIETE1.) se réfère à sa pièce n°22. Or,

cette pièce est constituée d’un relevé de sms qui ne concernent pas

les frais de déchets. Si elle entend invoquer sa pièce n°17, à savoir

des courriels et des photos, il faut relever que ces courriels se bornent

à affirmer ce fait sans cependant que les photos y annexées ne le

prouvent. En tout état de cause, SOCIETE1.) doit respecter les termes

du Protocole. Si elle estime qu’il est injuste ou la défavorise, il lui

incombe de veiller à le renégocier.

Les frais de nettoyage

Selon SOCIETE1.), le nettoyage serait effectué par un employé de

SOCIETE2.) qui effectuerait de nombreuses tâches sans lien avec le

nettoyage du site mais au profit de SOCIETE2.) notamment. De plus,

les prestations seraient surfacturées et les superficies prises en

considération auraient changé.

SOCIETE2.) conteste ce reproche non étayé par des preuves et

donne à considérer que la Cour s’est déjà prononcée sur ce même

reproche en le rejetant.

Le reproche que de nombreuses tâches soient effectuées sans lien

avec le nettoyage du site n’est pas étayé par les pièces versées.

Il résulte des pièces versées que le site a une superficie totale de

23.659,6 m2 dont les exploitations représentent une superficie de

8.503,68 m2. Le Protocole prévoit que « les frais de nettoyage

extérieur du site sont répartis entre tous les lots du site suivant

millièmes de tout le site ». Or, il résulte effectivement des factures

versées en pièces n° 13 et n°14 par SOCIETE1.) que les frais de

nettoyage ont parfois été calculés et refacturés par rapport à une

superficie tantôt de 23.659 m2, tantôt de 7.325,90 m2 et tantôt de

8.503,68m2.

Les frais d’électricité

SOCIETE1.)

émet la critique suivant laquelle, bien que les

consommations d’électricité et d’éclairage profitent à tous les

occupants du site, les frais y relatifs ne seraient pas refacturés à tous

de manière égale et équitable.

SOCIETE2.) conteste le reproche et renvoie au Protocole.

Comme relevé ci-dessus, le reproche d’une refacturation inéquitable

parmi les occupants du site n’est ni corroboré par les pièces versées,

ni pertinent, étant donné que SOCIETE1.) est liée par le Protocole.

Aux termes du Protocole, « les frais d’électricité, qui sont facturés par

zones (Zone A, Zone BDE et Zone C) sont répartis entre les lots des

différentes zones suivant millièmes, chaque lot ne participant que

dans la répartition des frais d’électricité relatifs à sa zone ».

SOCIETE1.) invoque sa pièce n°12 pour établir une refacturation sur

base de surfaces divergentes. Or, cette pièce consiste en une facture

relative à un « traitement curatif – rongeurs » et ne concerne pas

l’électricité.

Il résulte cependant des pièces n° 6 et n°7 que les factures relatives

aux frais d’électricité ont parfois concernés la zone BDE et n’ont

parfois pas fait mention d’une zone particulière, de telle manière que

la conformité de la refacturation avec les critères fixés par le Protocole

ne ressort pas de ces seules factures.

Conclusion par rapport aux frais visés par le Protocole

Les pièces versées permettent de conclure que les critères

contractuellement fixés pour la refacturation des frais communs n’ont

pas toujours été respectés à la lettre, ce qui ne met cependant pas en

cause le caractère redu de ces charges. Le moyen du caractère

illégitime et non sincère de la refacturation est à rejeter.

Etant donné que SOCIETE2.) se base cependant sur des décomptes

reprenant tant les frais visés au Protocole que ceux y non visés et

comme elle n’a droit à refacturer les charges que conformément aux

modalités fixées par le Protocole et sur base des critères initialement

appliqués, il convient de faire droit à sa demande formulée en dernier

état de subsidiarité tendant l’institution d’une expertise et de charger

un expert avec la mission telle que formulée dans le dispositif du

présent arrêt.

La gestion d’affaires

SOCIETE2.) se prévaut de la gestion d’affaires pour justifier sa

demande en paiement des frais non prévus au Protocole.

Pour que la base légale de la gestion d’affaires puisse être invoquée,

il faut que l’intervention de la personne qui s’en prévaut a été

spontanée et qu’elle repose sur la volonté d’agir dans l’intérêt d’un

tiers. Elle ne peut servir de base légale à une action relative à une

obligation à laquelle le demandeur était tenu (cf. jurisprudence sous

l’article 1372 dans le Code civil). La gestion d’affaires suppose

également que le gérant a eu l’intention d’agir dans l’intérêt d’un tiers

et elle ne peut être invoquée qu’à la condition que le maître ait été hors

d’état de pourvoir lui-même à la gestion ou que tout au moins le gérant

ait pu raisonnablement penser que tel était le cas. Elle ne se conçoit

pas lorsque le géré est présent et n’est pas empêché d’agir (idem).

En l’espèce, la demanderesse était tenue de payer certains frais en sa

qualité de propriétaire du site. Pour d’autres frais, SOCIETE2.) reste

en défaut d’établir que SOCIETE1.) n’a pas été en état de pourvoir

elle-même à la commande des prestations. En payant ces frais, elle

n’a pas agi spontanément, dans l’intérêt de l’exploitant. Elle ne saurait

partant fonder sa demande sur les règles relatives à la gestion

d’affaires (voir dans ce contexte pour les frais d’eau : Cour d’appel, 24

mai 2017, rôle n° 43406).

L’action directe dans le cadre d’une chaîne de contrats

SOCIETE2.) expose encore bénéficier d’une action directe dans le

cadre d’une chaîne de contrats formée d’une location et d’une sous-

location. Comme il s’agirait d’une chaîne de contrat sans transmission

du droit de propriété, l’action exercée serait de nature délictuelle.

Or, et conformément à ce qui a été exposé ci-dessus par rapport à

l’article 1165 du Code civil, il est généralement retenu que la sous-

location est un bail nouveau qui engendre entre le preneur et le sous-

locataire des relations normales d’un contrat de louage et constitue

pour le bailleur une res inter alios acta (M. Harles, Le Bail à loyer,

Compte-rendu de jurisprudence, no 203).

Ainsi, si le locataire principal d’un immeuble dispose à l’égard du sous-

locataire de tous les droits que la loi accorde au bailleur à l’égard du

locataire, toujours est-il que le bailleur n’a aucune action directe contre

le sous-locataire pour contraindre celui-ci à l’exécution de ses

obligations contractuelles résultant du contrat de sous-location.

Il en est différemment si les dispositions du contrat de sous-location

peuvent être qualifiées comme renfermant une stipulation pour autrui.

La stipulation pour autrui est définie comme correspondant à un

contrat en vertu duquel une personne, appelée stipulant, demande à

une autre personne, appelée promettant, de s’engager envers une

troisième, le bénéficiaire. Il s’agit d’une opération à trois personnes qui

a pour objet de créer immédiatement, au profit d’une personne qui

n’est pas partie au contrat conclu entre le stipulant et le promettant, un

droit direct contre ce dernier (Encyclopédie Dalloz, droit civil, v°

stipulation pour autrui, n° 1).

Aucune clause du contrat de sous-location ne permet cependant de

déceler un engagement pris par SOCIETE1.) (en tant que promettant)

pour le règlement direct des autres charges à SOCIETE2.).

Il s’en déduit que SOCIETE2.) ne saurait prétendre sur aucun des

fondements légaux invoqués au paiement des frais non expressément

visés par le Protocole.

L’appel principal est partant partiellement fondé.

L’appel incident

SOCIETE2.) reproche aux juges de première instance de ne pas avoir

fait droit à l’augmentation de sa demande motif pris que SOCIETE1.)

était défaillante.

C’est cependant à bon droit et pour les motifs que la Cour adopte que

le tribunal a jugé qu’en raison du défaut de la partie défenderesse, il

ne pouvait statuer que dans la seule limite des prétentions contenues

dans l’assignation.

En appel, SOCIETE2.) augmente sa demande au montant de

49.731,98 euros sur base d’un décompte du 12 mars 2021.

SOCIETE1.) demande à ce qu’il soit dit que « SOCIETE2.) est

irrecevable, sinon non fondée à solliciter l’augmentation de la

demande ». Elle n’invoque cependant aucun moyen d’irrecevabilité.

Comme SOCIETE2.) avait déjà formulé cette demande en première

instance, elle ne saurait être considérée comme nouvelle en appel.

Elle est partant recevable.

Au vu du fait qu’une expertise est ordonnée, l’expert se prononcera

sur le dernier décompte produit par SOCIETE2.).

L’appel incident est partant partiellement fondé.

La crise sanitaire

Bien que SOCIETE1.) n’invoque la problématique liée à la crise

sanitaire qu’à titre subsidiaire dans le cadre de ses moyens de défense

à l’appel incident, elle sollicite sa décharge du paiement de l’ensemble

des charges redues, sinon la réduction significative du montant des

charges redues pendant les périodes de fermetures imposées par le

gouvernement et liées aux conséquences dommageables de la

situation exceptionnelle liée à la COVID-19 à hauteur de 81% sinon

de 50% du montant des charges redues. Il faut interpréter dès lors ce

moyen comme défense à toute condamnation qui serait prononcée à

son égard.

Après avoir exposé les mesures prises par le gouvernement pour

endiguer la propagation du virus, elle invoque l’article 1134 du Code

civil et l’obligation d’exécution de bonne foi des contrats.

Aux termes de l’article 1134 du code civil « les conventions légalement

formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent

être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes

que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi ».

Il en découle notamment qu’une partie devra s’abstenir dans

l’exécution du contrat de tout acte qui porte délibérément préjudice à

son co-contractant, cette interdiction découlant du devoir de loyauté

que chaque partie doit respecter. Cette obligation de loyauté est mise

à la charge de chacune des parties (cf. Cour d’appel, 6 juin 2018, n°

43320 du rôle, Pas. 39, p. 44).

Dans cet esprit, l’exigence de bonne foi dans l’exécution des

conventions implique dans le chef de tous les cocontractants, un

devoir de solidarité et de loyauté : en effet, les parties doivent non

seulement tenir compte de leur propre intérêt contractuel, mais

également des intérêts légitimes de leurs cocontractants.

Le principe d’exécution de bonne foi des conventions interdit ainsi à

une personne d’abuser des droits que lui confère le contrat. Il y a abus

lorsque le titulaire, usant dans son seul intérêt d’un droit qu’il puise

dans la convention, en retire un avantage disproportionné à la charge

corrélative de l’autre partie (cf. Cass. belge, 19 décembre 1983, n° C.

09.0624.F, Pas. b. 1984, I. p. 55). L’abus de droit suppose l’exercice

d’un droit d’une manière qui dépasse les limites de l’exercice normal

de celui-ci par une personne prudente et diligente.

En principe, et ce en l’absence de circonstances exceptionnelles telles

que la situation actuelle de pandémie, le créancier ne commet pas

d’abus de droit en exigeant le respect strict d’un contrat. L’exécution

de bonne foi du contrat peut, cependant, aller jusqu’à imposer au

créancier de faire preuve de modération dans l’exigence du respect

de ses droits.

Une partie qui refuse obstinément de réviser un contrat devenu

déséquilibré manque à son obligation de bonne foi dans l’exécution du

contrat (cf. Cass. com. fr., 3, novembre 1992, Bull. 92, IV, n° 338, p.

241).

Pour apprécier s’il y a violation de l’exécution de bonne foi,

respectivement un abus de droit, l’appréciation ne doit cependant pas

être unilatérale, axée

exclusivement sur le comportement du

créancier. Pour déceler une telle violation, il convient d’analyser à

partir des faits, à l’aune de toutes les exigences de la bonne foi et de

la norme de prudence tant le comportement du créancier que celui du

débiteur.

Il est admis en matière de bail à loyer qu’il y a un déséquilibre

manifeste lorsque le bailleur continue à imposer l’exécution d’un

contrat dont l’économie est radicalement déséquilibrée (notamment

TAL, 14ième, 28 juin 2021, n° TAL-2021-02457 et TAL-2021-02480 du

rôle). La même jurisprudence poursuit qu’il ne sera pas fait droit à la

demande en paiement du bailleur à condition que le locataire établisse

que le bailleur n’exécute pas de bonne foi son contrat, se montrant

aveugle à la situation de son cocontractant, notamment en faisant

échouer des tentatives de pourparlers.

En l’espèce, il résulte des pièces versées et des conclusions

échangées que SOCIETE1.) n’a, depuis 2014, pas procédé au

paiement des charges lui refacturées par SOCIETE2.), en ce compris

celles expressément visées par le Protocole dont elle reconnaît le

caractère contraignant à son égard. Il n’est pas contesté que le seul

paiement intervenu est celui du 10 octobre 2018 pour un montant de

2.730,99 euros. Il n’est pas allégué que SOCIETE1.) ait entamé des

pourparlers avec SOCIETE2.) au sujet de la crise sanitaire, ni qu’elle

ait invoqué des problèmes particuliers de trésorerie résultant de cette

crise. Son comportement, consistant à refuser tout paiement des frais

communs lui refacturés par SOCIETE2.), n’a pas évolué avec la crise

mais est resté identique à celui adopté antérieurement à celle-ci.

Les relations contractuelles entre parties étaient déjà conflictuelles

bien avant la pandémie et SOCIETE1.), bien que contractuellement

liée et soumise elle aussi à l’obligation de l’exécution de bonne foi des

contrats, refuse tout paiement, même partiel, des frais lui réclamés.

Dans ces circonstances elle ne saurait utilement se prévaloir de

l’article 1134 du Code civil pour se soustraire à tout paiement. Pour

ces mêmes raisons, une réduction de ses obligations ne se justifie pas

non plus.

SOCIETE1.) invoque subsidiairement la théorie des risques telle que

prévue par l’article 1722 du Code civil pour se voir décharger de

l’obligation au paiement des charges. A remarquer d’emblée qu’à

défaut d’être liée à SOCIETE2.) par un contrat de bail, elle ne saurait

se prévaloir de cette disposition applicable aux baux à loyer. En effet,

ce n’est pas SOCIETE2.) qui lui a mis à disposition le local loué mais

SOCIETE3.), de sorte que des problèmes liés à la jouissance des lieux

loués ne peuvent être opposés à SOCIETE2.).

Pour autant que cette disposition ne soit que le reflet d’une théorie des

risques d’application générale, il est généralement retenu que lorsque

l’exécution de l’obligation de l’une des parties devient impossible par

suite de cas fortuit ou de force majeure, le débiteur de cette obligation

est libéré. Il s’agit d’une cause d’extinction des obligations.

La force majeure peut être définie comme un événement survenu

postérieurement à la conclusion du contrat et qui a pour effet de rendre

impossible l’exécution de son obligation de donner, de faire ou de ne

pas faire, indépendamment d’une faute du débiteur dans la genèse, la

survenance et les conséquences de l’événement. La force majeure a

pour effet de libérer le débiteur de son obligation pour autant qu’elle

rende son exécution définitivement impossible.

La force majeure implique l’existence d’un obstacle insurmontable qui

empêche l’exécution de l’obligation, de sorte qu’elle ne trouve à

s’appliquer si l’exécution est simplement plus difficile ou plus

onéreuse. Pour valoir exonération, il est nécessaire que la force

majeure remplisse les caractères d’extériorité, d’irrésistibilité et

d’imprévisibilité.

Dès lors que le débiteur peut exécuter le contrat, le débiteur y est tenu,

même si cette exécution doit être pour lui très onéreuse : il n’existe

pas de force majeure financière, de sorte que les difficultés financières

ne peuvent jamais constituer une force majeure (cf. A. Benabent, Droit

civil : les obligations, Montchrestien, 7e éd., n° 334).

En raison du caractère fongible de l’argent, le débiteur d’une obligation

contractuelle de somme d’argent inexécutée ne peut, en effet,

s’exonérer de cette obligation en invoquant un cas de force majeure

(cf. Cass. fr., 16 septembre 2014, n° 13-20.306).

Ainsi, l’obligation de payer les frais redus au Protocole ne peut être

rendue impossible par la force majeure.

Le moyen tiré de la théorie des risques doit partant être rejeté et

SOCIETE1.) n’est pas dispensé du paiement de ce qu’elle redoit à

SOCIETE2.) en application du Protocole. Ce montant sera déterminé

par l’expertise ordonnée.

PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière

commerciale, statuant contradictoirement, en application de l’article 2

de la loi modifiée du 19 décembre 2020 portant adaptation temporaire

de certaines modalités procédurales en matière civile et commerciale,

reçoit les appels principal et incident,

dit l’appel principal partiellement fondé,

dit l’appel incident partiellement fondé,

par réformation,

dit que la société anonyme SOCIETE2.) est en droit de réclamer

paiement à la société à responsabilité limitée SOCIETE1.) des frais

visés par le Protocole d’accord du 29 novembre 2011,

dit que la société anonyme SOCIETE2.) n’a pas droit au paiement des

frais non visés par ce Protocole,

donne acte à la société anonyme SOCIETE2.) de l’augmentation de

sa demande,

avant tout autre progrès en cause,

ordonne une expertise et commet pour y procéder Monsieur Denis

COLIN, expert-comptable, demeurant à L-1651 Luxembourg, 15-17,

Avenue Guillaume,

avec la mission de concilier les parties si faire se peut, sinon dans un

rapport écrit et motivé :

de calculer le montant des frais, tels que repris au décompte du 12

mars 2021, (1) en appliquant les facteurs

«commodo» et

«millièmes» initialement appliqués, (2) en vérifiant si les critères de

répartition prévus par le protocole d’accord du 29 novembre 2011 ont

été respectés et (3) en retranchant les frais autres que les frais de

navette et de sécurité, de déchets, d’électricité et de nettoyage visés

par ledit protocole d’accord,

fixe la provision à valoir sur les honoraires et frais de l’expert au

montant de 1.500 euros,

ordonne à la société anonyme SOCIETE2.) d’avancer ladite provision

à l’expert ou de la consigner auprès de la Caisse de consignation au

plus tard le 31 mars 2022 et d’en justifier au greffe de la Cour sous

peine de poursuite de l’instance selon les dispositions de l’article 468

du Nouveau Code de procédure civile,

dit que l’expert devra déposer son rapport au greffe de la Cour pour le

15 juin 2022 au plus tard,

charge Madame le conseiller Nathalie Hilgert du contrôle de cette

mesure d’instruction,

dit que si les honoraires de l’expert devaient dépasser le montant de

la provision versée, il devra en avertir ledit magistrat et ne continuer

ses opérations qu’après paiement ou consignation d’une provision

supplémentaire,

dit que si l'expert rencontre des difficultés dans l'exécution de sa

mission, il devra en référer au même magistrat,

dit qu’en cas d’empêchement de l’expert ou du magistrat chargé du

contrôle de la mesure d’instruction, il sera procédé à leur

remplacement par ordonnance du président de chambre,

réserve les droits des parties et les dépens.