Court dismisses privileged claim for arbitration damages, admitting it as ordinary debt instead.

Jugement commercial n°2019TALCH06/01292

Audience publique du jeudi, dix-neuf décembre deux mille dix-neuf.

Numéro du rôle : TAL-2019-07857

Liquidation n°L-6258/09

Composition :

Laurent LUCAS, premier juge-président ;

Joe ZEIMETZ, juge ;

Jackie MORES, juge ;

Claude FEIT, greffier.

I. Liquidation n° L-6258/09

Entre :

la masse des créanciers de la liquidation judiciaire de la société anonyme SOC1), ayant eu

son siège social à (…), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg

sous le numéro B xxxxxx, déclarée dissoute et mise en liquidation judiciaire par jugement

du 1er octobre 2009 du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, sixième chambre,

siégeant en matière commerciale, cette masse représentée par son liquidateur judiciaire

Maître Yann BADEN, avocat à la Cour, demeurant à Gonderange,

comparant par Maître Yann BADEN, avocat à la Cour, susdit,

et :

la société de droit de l’Etat du lieu) SOC2), établie et ayant son siège social à (…),

représentée par ses organes sociaux actuellement en fonctions, sinon par toute autre

personne habilitée à cet effet ;

créancière ayant produit sous le numéro n° du tableau des créanciers tenu au greffe du

tribunal de commerce de Luxembourg,

comparant par la société à responsabilité limitée Loyens & Loeff Luxembourg SARL, établie

et ayant son siège social à L-2540 Luxembourg, 18-20, rue Edward Steichen, représentée

par son conseil de gérance actuellement en fonctions, représentée aux fins de la présente

procédure par Maître Véronique HOFFELD, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

I. Faits :

La société SOC2) a déposé une déclaration de créance et elle a requis l’admission de la

créance au passif privilégié de la société anonyme SOC1) pour le montant de 100.000.000,-

EUR.

Lors de la vérification des créances du 26 avril 2019 dans la liquidation de la société

anonyme SOC1), le liquidateur avait formulé des contestations au sujet de ladite production

de créance.

Les débats sur ladite contestation ont été fixés à l’audience publique du 6 juin 2019, lors de

laquelle Maître Yann BADEN, pris en sa qualité de liquidateur de la société anonyme

SOC1), et Maître Véronique HOFFELD exposèrent leurs moyens.

Les débats furent ensuite refixés à l’audience publique du 20 juin 2019, et utilement retenus

lors de l’audience publique au 24 octobre 2019.

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II. TAL-2019-07857

Entre :

SOC2), une société établie selon le droit de l’Etat du lieu), établie et ayant son siège social

à (…), représentée par ses organes sociaux actuellement en fonctions, sinon par toute autre

personne habilitée à cet effet ;

élisant domicile en l’étude de la société à responsabilité limitée Loyens & Loeff Luxembourg

SARL, établie et ayant son siège social à L-2540 Luxembourg, 18-20, rue Edward Steichen,

représentée par son conseil de gérance actuellement en fonctions, représentée aux fins de

la présente procédure par Maître Véronique HOFFELD, avocat à la Cour, demeurant à

Luxembourg,

demanderesse, comparant par Maître Véronique HOFFELD, avocat à la Cour susdit,

et :

1) la société anonyme SOC1), actuellement en liquidation judiciaire, ayant été établie et

ayant eu son siège social à (…), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de

Luxembourg sous le numéro B xxxxx, représentée par son liquidateur Maître Yann BADEN ;

défenderesse, comparant par Maître Yann BADEN, avocat à la Cour,

2) Maître Yann BADEN, avocat à la Cour, demeurant à Gonderange, pris en sa qualité de

liquidateur judiciaire de la société SOC1) préqualifiée ;

défendeur, comparant en personne.

II.Faits :

Par exploit de l’huissier de justice suppléant Christine KOVELTER, en remplacement de

l’huissier de justice Frank SCHAAL de Luxembourg, en date du 2 octobre 2019, la

demanderesse a fait donner assignation aux défendeurs à comparaître le vendredi,

11 octobre 2019 à 9.00 heures devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,

deuxième chambre, siégeant en matière commerciale, Cité Judiciaire, Plateau du Saint-

Esprit, 1er étage, salle CO.1.01, pour y entendre statuer sur le mérite de la demande

contenue dans ledit exploit d’huissier ci-après reproduit :

L’affaire fut inscrite sous le numéro TAL-2019-07857 du rôle pour l’audience publique du

11 octobre 2019 devant la deuxième chambre, siégeant en matière commerciale et remise

à celle du 15 octobre 2019 devant la sixième chambre, siégeant en matière commerciale.

L’affaire fut utilement retenue ensemble avec l’affaire sub I.) à l’audience publique du

24 octobre 2019, lors de laquelle les débats eurent lieu comme suit :

Maître Véronique HOFFELD donna lecture de l’assignation du 2 octobre 2019 et exposa les

moyens de sa partie.

Maître Yann BADEN, pris en sa qualité de liquidateur de la société anonyme SOC1),

répliqua et exposa ses moyens.

Monsieur le juge-commissaire Laurent LUCAS fit son rapport oral au tribunal.

Sur ce, le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour le

jugement qui suit :

Faits

La société anonyme SOC1) (ci-après « SOC1) ») a été créée le 17 novembre 2004.

Le 15 mars 2005, SOC1) et la société de droit de l’Etat du Lieu) SOC2) (ci-après « SOC2) »)

ont conclu un contrat qualifié d’ « engagement letter » (ci-après « lettre de mission ») aux

termes duquel SOC2) était notamment tenue de fournir des prestations de conseil à SOC1).

La lettre de mission contient une clause d’arbitrage disposant qu’ « any dispute between the

parties to this Engagement Letter shall be settled by arbitration before the facilities of the

Lieu2) Stock Exchange, Inc. or the National Association of Securities Dealers, Inc. in the

city of Lieu2) […] ».

L’article 7 de la lettre de mission prévoit que SOC1) est tenue d’indemniser SOC2)

conformément à l’annexe I, aux termes de laquelle SOC1) s’engage envers SOC2) « in

consideration of your agreement to act on our behalf in connection with such matter or

matters, we agree to indemnify and hold you harmless from and against all losses, claims,

damages or liabilities (or actions or proceedings, including securityholder actions or

proceedings in respect thereof) related to or arising out of such engagement or your role in

connection therewith, and will reimburse you for all expenses (including counsel fees and

expenses) as they are incurred by you in connection with investigating, preparing for or

defending any such action or claim, whether or not in connection with pending or threatened

litigation in which you are a party ».

En septembre 2007, SOC2) a résilié la lettre de mission.

Par jugement du 1er octobre 2007, le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg a

déclaré dissoute SOC1), en a ordonné la liquidation et a désigné comme liquidateur Maître

Yann BADEN.

Par requête du 15 juillet 2014, SOC1) a saisi la « Autorité1 » (ci-après « A1) ») et a demandé

la condamnation de SOC2) au paiement du montant de 100.000.000,- EUR au titre de

dommages et intérêts pour fraude, déclarations inexactes et manquements à ses obligations

contractuelles découlant de la lettre de mission.

Par sentence arbitrale du 29 mars 2018, la A1) a débouté SOC1) de ses demandes et l’a

condamnée à payer à SOC2) le montant de 4.256.667,29 EUR à titre d’ « indemnification

damages which includes costs and fees » ainsi que le montant de 149.356,56 EUR à titre

d’ « attorneys’ fees as sanctions per the Panel’s January 18, 2017 determination ».

Par jugement du 31 mai 2019, le tribunal d’arrondissement de l’arrondissement sud de

Lieu2) a confirmé la sentence arbitrale.

Par ordonnance du 22 août 2019, la prédite sentence arbitrale a été déclarée exécutoire

dans le Grand-Duché de Luxembourg.

Procédure

SOC2) a déposé une déclaration de créance portant le numéro n° pour un montant total de

100.000.000,- EUR à titre privilégié.

Lors de l’audience de vérification des créances du 26 avril 2019, le liquidateur a contesté la

déclaration de créance pour défaut de pièces justificatives par rapport au montant réclamé

et d’absence de base légale du privilège invoqué.

Par exploit d’huissier du 2 octobre 2019, SOC2) a assigné SOC1) à comparaître devant le

tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale.

Cette affaire a été inscrite sous le numéro du rôle TAL-2019-07857.

Prétentions et moyens des parties

SOC2) demande la condamnation de SOC1) et de Maître Yann BADEN, en sa qualité de

liquidateur de SOC1), au paiement du montant de 4.406.023,85 USD, avec les intérêts

légaux à partir du présent jugement, jusqu’à solde.

Elle sollicite encore, la condamnation de SOC1) et de Maître Yann BADEN, en sa qualité

de liquidateur de SOC1), au paiement du montant de 5.000,- EUR sur base de l’article 240

du Nouveau Code de procédure civile, ainsi qu’aux frais et dépens de l’instance, et demande

l’exécution provisoire du présent jugement.

SOC2) expose qu’elle a déposé le 29 septembre 2014 une déclaration de créance pour un

montant de 100.000.000,- EUR, en suivant les instructions de Maître Yann BADEN lequel

lui aurait indiqué qu’elle devrait suivre la procédure applicable aux créances dans la masse.

Ce serait en mandatant un avocat du barreau du Luxembourg, qu’elle aurait appris que sa

créance était en réalité une créance de la masse et qu’il ne serait pas nécessaire de

soumettre une déclaration de créance pour ce type de créance. Ce serait la raison pour

laquelle elle a assigné SOC1) et Maître Yann BADEN, en sa qualité de liquidateur de

SOC1), par exploit du 2 octobre 2019.

Elle demande la jonction entre l’affaire inscrite sous le numéro du rôle TAL-2019-07857 et

l’affaire pendante suite à la contestation de la déclaration de créance de SOC2) portant le

numéro 275.

SOC2) estime que la sentence arbitrale, confirmée par jugement du 31 mai 2019 du tribunal

d’arrondissement de l’arrondissement sud de Lieu2) est définitive, le délai d’appel ayant

expiré. En vertu de cette sentence arbitrale, SOC1) a été condamnée au paiement du

montant de 4.256.667,29 EUR, que SOC2) qualifie de dommages et intérêts, ainsi qu’au

montant de 149.356,56 EUR que SOC2) qualifie de pénalité pour procédure abusive.

SOC2) estime à titre principal qu’il s’agit d’une créance de la masse.

La clause d’indemnisation de la lettre de mission n’aurait été déclenchée que suite à

l’introduction de la requête en arbitrage, de sorte que la créance de « dommages et

intérêts » de SOC2) trouverait son origine dans un fait postérieur à la date du jugement de

liquidation. Il en irait de même pour le montant correspondant à la « pénalité pour procédure

abusive » qui ne résulterait non plus d’aucun fait antérieur au jugement de liquidation. Or,

une créance née après le jugement de liquidation devrait être qualifiée de créance de la

masse.

SOC2) argue encore que Maître Yann BADEN aurait, en sa qualité de liquidateur de SOC1),

lancé une procédure d’arbitrage contre SOC2) dans l’espoir de recouvrir des liquidités au

profit de la masse de SOC1). Les dettes résultant des actes effectués par le liquidateur dans

les limites de sa mission, en vue de la réalisation des actifs au profit de la masse, seraient

des dettes à charge de cette dernière.

SOC2) fait également valoir qu’une dette encourue par le liquidateur constituerait une dette

de la masse, même si celle-ci n’a pas profité à ladite masse.

Maître Yann BADEN aurait d’ailleurs déjà payé tous les frais engagés pour intenter les

différentes procédures de recouvrement au profit de la masse de SOC1), frais qu’il aurait

dès lors considérés comme étant à charge de la masse. Il devrait donc faire de même pour

les condamnations résultant de la sentence arbitrale.

A titre subsidiaire, et pour le cas où la créance de SOC2) ne constituerait pas une créance

de la masse, SOC2) demande qu’elle soit qualifiée comme créance privilégiée, alors qu’elle

constituerait des frais de justice en application de l’article 2101 du Code civil. Elle demande

donc son admission au passif privilégié de SOC1) pour le montant de 4.406.023,85 USD.

SOC2) renonce au surplus de sa créance.

A titre plus subsidiaire encore, SOC2) demande son admission au passif chirographaire de

SOC1) pour le montant de 4.406.023,85 USD.

Elle conclut au rejet des pièces versées en cause par Maître Yann BADEN et contenant de

la jurisprudence de droit américain. Ces pièces ne seraient pas pertinentes en l’espèce,

alors que la question de savoir si la créance de SOC2) est une créance de la masse ou

dans la masse devrait être analysée en application du seul droit luxembourgeois. A titre

subsidiaire, SOC2) se prévaut d’une pièce versée par son mandataire sous le numéro 9 et

dont il résulterait que sa créance serait, également en application du droit américain, à

considérer comme une créance de la masse.

SOC2) demande également le rejet de la pièce numéro 11 versée par SOC1) au motif qu’il

ne ressortirait d’aucun élément versé en cause en quoi l’auteur de cette pièce représenterait

véritablement les créanciers de SOC1).

Maître Yann BADEN conclut à la jonction entre l’affaire inscrite sous le numéro du rôle TAL-

2019-07857 et l’affaire pendante suite à la contestation de la déclaration de créance de

SOC2) portant le numéro 275.

Maître Yann BADEN s’oppose à la demande de rejet des pièces de SOC2).

Il explique, qu’au fil des investigations menées, les avocats américains, mandatés par ses

soins, lui auraient présenté « un dossier extrêmement volumineux à charge de SOC2)

identifiant cette entité comme étant le responsable principal dans la déconfiture de SOC1)

ayant causé non seulement par sa structuration initiale mais également par ses conseils

subséquents, notamment à une époque ou la perte des investissements devenait évidente,

des conseils de nature à prolonger et cacher la véritable situation financière de SOC1) ».

Ce serait la raison pour laquelle il aurait introduit une requête en condamnation de SOC2)

auprès de la A1).

Le liquidateur admet que la sentence arbitrale de la A1) du 29 mars 2018, confirmée par le

jugement du 31 mars 2019 du tribunal d’arrondissement de l’arrondissement sud de Lieu2),

est une décision définitive et que SOC2) dispose donc d’une créance d’un montant

4.406.023,85 USD. La demande de SOC2) serait néanmoins à rejeter pour la partie

dépassant le montant de 4.406.023,85 USD.

Maître Yann BADEN souligne qu’il n’aurait pas donné d’instructions ni de conseils à SOC2)

quant au moyen de faire valoir ses droits de créancier de SOC1). Il se serait borné à publier

des informations relatives à la liquidation de SOC1), dont notamment la procédure à suivre

quant au dépôt d’une déclaration de créance, sur un site internet créé pour les besoins de

la liquidation.

Le liquidateur estime que la créance de SOC2) serait une créance dans la masse et conclut

à l’irrecevabilité de l’assignation du 2 octobre 2019 au vu du principe de la suspension des

poursuites individuelles posé à l’article 452 du Code de commerce.

La créance de SOC2) ne saurait être considérée comme une créance de la masse, parce

qu’elle ne serait pas la conséquence d’une dette qu’il aurait contractée pour le compte de la

masse. Elle ne résulterait pas non plus de la continuation d’un contrat en cours. En

invoquant la violation des obligations contractuelles par SOC2), il aurait été contraint

d’appliquer la clause d’arbitrage et la clause d’indemnisation prévues par la lettre de mission

et par son annexe. Ceci ne saurait néanmoins pas être considéré comme un choix volontaire

de continuer un contrat en cours. D’ailleurs, l’exécution de la lettre de mission n’aurait pas

profité à la masse. La créance de SOC2) ressortirait d’une convention antérieure au

jugement de liquidation et d’obligations exécutées antérieurement à ce jugement et ne

saurait donc pas constituer une créance de la masse. Le fait qu’elle « a été liquidée et ne

devienne exigible que postérieurement au jugement de liquidation » n’y changerait rien. La

créance de SOC2) aurait pour cause la clause d’indemnisation figurant dans l’annexe de la

lettre de mission et non une action abusive et vexatoire initiée par le liquidateur. La question

de savoir si une créance est une créance de la masse ou dans la masse relèverait de l’ordre

public luxembourgeois.

Maître Yann BADEN conteste encore le caractère privilégié de la créance de SOC2). Celle-

ci ne saurait être qualifiée de créance de frais de justice au sens de l’article 2101 du Code

civil, alors qu’elle aurait pour objet des frais et honoraires d’avocats non visés par le prédit

article. En tout état de cause les frais de justice visés par cet article ne seraient privilégiés

qu’à condition d’avoir servi à conserver la masse ou les actifs, ce qui ne serait pas le cas en

l’espèce.

Maître Yann BADEN relève que la créance de SOC2) serait, même selon le droit américain,

à considérer comme une créance chirographaire.

Il y aurait dès lors « lieu d’admettre la créance de SOC2) pour le montant de 4.406.023,85

USD à titre chirographaire et de la rejeter pour le surplus ».

Motifs de la décision

Dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, il y a lieu de joindre l’affaire inscrite

sous le numéro du rôle TAL-2019-07857 et les débats sur la contestation de la déclaration

de créance de SOC2) portant le numéro 275 et de statuer par un seul et même jugement.

La demande de SOC2) tendant au rejet de certaines pièces versées par Maître Yann

BADEN en sa qualité de liquidateur de SOC1) n’est pas fondée dans la mesure où la

contestation relative à la pertinence de ces documents relève du fond de l’affaire.

I) Quant à la recevabilité de l’assignation du 2 octobre 2019

L’article 452 du Code de commerce dispose que : « A partir du même jugement [déclaratif

de faillite], toute action mobilière ou immobilière, toute voie d’exécution sur les meubles ou

immeubles ne pourra être suivie, intentée ou exercée que contre les curateurs de la faillite

[…]. »

La suspension des poursuites individuelles est le corollaire de la procédure obligatoire de

vérification des créances. Les curateurs centralisent pour le compte commun les poursuites

qui appartenaient antérieurement aux multiples créanciers. Cette procédure de

centralisation est inhérente à une liquidation collective.

L’action que suspend l’article 452 est l’action qui tend à une « exécution » individuelle durant

la faillite. Le créancier n’est pas recevable, durant la faillite, à assigner le failli, ni même le

curateur, en « paiement ». Il ne peut qu’agir par la voie de la déclaration de créance ou de

l’action en admission pour faire reconnaître sa créance. (voir Cour, 15 janvier 2014, Pas.

36, p. 703 ; Les Novelles, tome IV, droit commercial, Les concordats et la faillite, n° 1417 et

les références jurisprudentielles y citées).

Il en va différemment pour les créanciers de la masse qui conservent le droit d’agir et qui

peuvent exercer et exécuter leurs droits individuels contre la masse sans qu’ils n’aient

besoin de passer par une déclaration de créance. Ils peuvent non seulement agir contre la

masse, mais ayant obtenu sa condamnation, ils peuvent exécuter celle-ci sur les biens de

la masse (voir Les Novelles, Droit commercial, tome IV, A. Cloquet, Les concordats et la

faillite, nos 1415 et 1429).

Il y a donc lieu de déterminer si la créance de SOC2) découlant de la sentence arbitrale du

29 mars 2018 constitue une créance de la masse ou dans la masse.

Les curateurs et liquidateurs ne pourraient accomplir leur mission si les personnes avec qui

ils traitent devaient subir la loi du dividende. Dès lors, chaque fois que, dans le cadre de leur

mission, les curateurs ou liquidateurs contractent des engagements envers des tiers, les

créances de ceux-ci sont honorées avant toute répartition.

Par ses arrêts de principe du 16 juin 1988, rendus en audience plénière, la Cour de

cassation belge a retenu qu’une « dette ne peut être mise à charge de la masse que lorsque

le curateur a contracté qualitate qua des engagements en vue de l’administration de ladite

masse, notamment en poursuivant l’activité commerciale de la société, en exécutant les

conventions que celle-ci a conclues ou encore en utilisant les meubles ou les immeubles de

la société, aux fins d’assurer l’administration convenable de la faillite. […] Ce n’est que dans

pareilles circonstances que la masse doit corrélativement assumer les obligations résultant

de cette administration et supporter les charges qui lui incombent » (voir F. T’Kint, W.

Derijcke, La Faillite, n°500 ; Alain Zenner, Dépistage, Faillites, Concordats n°902).

Dès lors seuls les frais relatifs à l’administration de la liquidation sont à qualifier de dette de

la masse. Appliquer le seul critère de la date risquerait de rompre l’égalité des créanciers

(voir Cour, 20 janvier 2016, n°37088 du rôle).

La créance de SOC2) découle de la sentence arbitrale du 29 mars 2018, aux termes de

laquelle SOC1) a été condamnée à des dommages et intérêts incluant les coûts et frais

dépensés par SOC2) dans le cadre du litige ayant été tranché par la A1) ainsi que les «

attorneys’ fees as sanctions […] ».

La créance de SOC2) n’a donc pas pour cause un engagement conclu avec Maître Yann

BADEN, en sa qualité de liquidateur de SOC1), en vue de l’administration de la masse de

cette dernière.

Par application des principes développés ci-avant, la créance de SOC2) est donc à qualifier

de dette dans la masse.

Au vu de ce qui précède et en application de l’article 452 du Code de commerce, les

demandes de SOC2) dirigées contre SOC1) et Maître Yann BADEN, en sa qualité de

liquidateur de SOC1), tendant à leur condamnation au montant de 4.406.023,85 USD et au

paiement d’une indemnité de 5.000,- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de

procédure civile, sont à déclarer irrecevables.

II) Quant à la déclaration de créance numéro 275 de SOC2)

SOC2) renonce lors de l’audience des plaidoiries du 21 novembre 2019 à la somme

dépassant le montant de 4.406.023,85 USD de sa déclaration de créance. Il y a lieu de lui

en donner acte.

A titre subsidiaire, SOC2) conclut au caractère privilégié de sa créance en application de

l’article 2101 du Code civil.

Les frais de justice visés par l’article 2101 du Code civil sont ceux faits dans l’intérêt commun

des créanciers pour la conservation, la liquidation et la réalisation des biens du débiteur

(voir Jurisclasseur civil, art. 2092 à 2113, fasc.70).

Tel n’est pas le cas en l’espèce, de sorte que le montant de 4.406.023,85 USD est à rejeter

du passif privilégié de la liquidation.

Le montant de 4.406.023,85 USD est dès lors à admettre au passif chirographaire de la

liquidation.

Par ces motifs :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, sixième chambre, siégeant en matière

commerciale, statuant contradictoirement, après avoir entendu le juge-commissaire en son

rapport oral,

ordonne la jonction de l’affaire inscrite sous le numéro du rôle TAL-2019-07857 et les

débats sur la contestation de la déclaration de créance de la société de droit de l’Etat du

Lieu) SOC2) portant le numéro n° ;

déclare les demandes de la société de droit de l’Etat du Lieu) SOC2) dirigées contre la

société anonyme SOC1) et Maître Yann BADEN, en sa qualité de liquidateur de la société

anonyme SOC1), et tendant à leur condamnation au montant de 4.406.023,85 USD et au

paiement d’une indemnité de 5.000,- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de

procédure civile, irrecevables ;

rejette la déclaration de créance numéro n° de la société de droit de l’Etat du Lieu) SOC2)

du passif privilégié de la liquidation ;

admet la déclaration de créance numéro n° de la société de droit de l’Etat du Lieu) SOC2)

au passif chirographaire de la liquidation pour le montant de 4.406.023,85 USD ;

la rejette pour le surplus ;

condamne la société de droit de l’Etat du Lieu) SOC2) aux frais et dépens de l’instance.