Court dismisses title restitution but suspends cash restitution due to missing termination proof.

Jugement commercial II No 566/2013

Audience publique du vendredi, vingt-deux mars deux mille treize.

Numéro 121 355 du rôle

Composition :

Jean-Paul HOFFMANN, 1er vice-président ;

Nadine WALCH, 1er juge ;

Nathalie HILGERT, juge ;

Claude FEIT, greffier.

E n t r e :

la société SOC.1.) SPC, une « segregated portfolio company » constituée sous la loi

des Cayman Islands, établie et ayant son siège social à (…), représentée par ses

directeurs actuellement en fonctions ;

partie demanderesse aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL

de Luxembourg en date du 3 avril 2009,

comparant par Maître André LUTGEN, avocat à la Cour constitué, demeurant à

Luxembourg,

e t :

la société anonyme de droit luxembourgeois SOC.2.) (Luxembourg) S.A.,

actuellement établie et ayant son siège social à L-(…), représentée par son conseil

d'administration actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des

Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…) ;

partie défenderesse aux fins du prédit exploit Guy ENGEL du 3 avril 2009,

comparant par Maître François KREMER, avocat à la Cour constitué, demeurant à

Luxembourg.

L e T r i b u n a l :

Faits.

SOC.1.) SPC (ci-après « SOC.1.) » ou « le Fonds ») a été constitué le 24 mars 2004

en tant qu’organisme de placement collectif de droit des Îles Caïman sous forme

d’une « Segregated Portfolio Company ». Le promoteur du Fonds est l’établissement

de crédit de droit autrichien Bank BQUE.1.) dont la fondatrice et l’actionnaire

principal était la dame A.). Le prospectus du Fonds en spécifie la structure et les

organes et rend attentif au fait que le Fonds n’est pas soumis aux lois

luxembourgeoises et n’est pas supervisé au Luxembourg.

SOC.2.) (Luxembourg) S.A. (ci-après « SOC.2.) ») est issue de l’acquisition par (…),

en février 2004, de l’ancienne BQUE.2.) S.A. (ci-après « BQUE.2.) ») et le

changement effectif de nom s’est opéré au 1er octobre 2004. Ses activités consistent

en la prestation de services pour des fonds d’investissements étrangers ou

luxembourgeois.

Le 29 mars 2004, un « custodian agreement » (qualifié ci-après de « contrat de

dépôt ») et un « administration agreement » (qualifié ci-après de « contrat

d’administration ») furent conclus entre SOC.1.) et SOC.2.) et ces deux conventions

comportent une clause qui les soumet à la loi luxembourgeoise et donne

compétence exclusive aux juridictions luxembourgeoises (pièces 1 et 2 de la partie

demanderesse).

Le Fonds a été inscrit le 1er avril 2004 sur la liste des fonds d’investissements soumis

à la surveillance de l’autorité de surveillance financière des Îles Caïman. Il était

administré par son Board of Directors (conseil d’administration) composé de trois

directors, à savoir Dr. B.) (Italie), C.) (Autriche) et D.) (Allemagne). Le Fonds fut géré

par un Investment Manager, la société SOC.3.), une société des Îles Caïman (ci-

après « SOC.3.) »).

Dans le cadre du contrat de dépôt, un compte « corporate account » fut ouvert dans

les livres de SOC.2.) au profit de SOC.1.). La demande d’ouverture de compte

(pièce 3 de la partie défenderesse) fut signée le 22 mars 2004 et reçue par la

Banque le 7 avril 2004. (A l’audience, les mandataires de SOC.2.) ont indiqué que

les comptes de SOC.2.) ont été tenus matériellement chez SOC.6.) et les pièces

soumises au tribunal n’indiquent pas le ou les numéros de compte d’SOC.1.) auprès

de SOC.2.)).

Il résulte d’une résolution du conseil d’administration du Fonds du 29 mars 2004

(circular resolution of the bord of directors, pièce 5 de la partie défenderesse) que les

trois directors ont décidé unanimement de l’ouverture d’un compte bancaire auprès

de SOC.4.) à New York (ci-après « SOC.4.) »). La résolution se lit comme suit :

« that a bank account be opened with SOC.4.) in the name of BQUE.2.) S.A. Special

Custody Account for SOC.1.) SOC.7.) ».

Il résulte d’un document intitulé « account information verification » du 25 mars 2004

(pièce 8 de partie demanderesse) que des démarches furent entreprises dès la

création du Fonds pour que ce compte soit mis en place tout de suite.

Ainsi, le compte numéro 1FR109 fut ouvert auprès de SOC.4.). Ce compte fut intitulé

originairement « BQUE.2.) S.A. SPECIAL CUSTODY ACCOUNT FOR SOC.1.)

SOC.7.) », puis, ultérieurement, « SOC.2.) (Luxembourg) S.A. SPECIAL CUSTODY

ACCOUNT FOR SOC.1.) SOC.7.) ». SOC.4.) a donné l’apparence de tenir elle-

même ce compte, les transferts de fonds y étant acheminés du compte SOC.6.)

auprès de SOC.8.) Inc. New York vers un compte (…) appartenant à E.) auprès de

la BQUE.3.) New York.

Dans le contexte de cette ouverture de compte, le Fonds a signé avec SOC.4.)

plusieurs contrats, dénommés « customer agreement », « option agreement » et

« trading authorization limited to purchases and sales of securities and options »

tous datés du 29 mars 2004 (pièces 5-8 de Maître Kremer). Il en ressort que le

compte en question fut un compte « brokerage » sur lequel le client SOC.1.)

autorisait SOC.4.) à faire des opérations d’ « options » et de « securities ».

En septembre 2004, un « sub-custody agreement » (« sous-dépôt ») fut signé entre

BQUE.2.) et SOC.4.). Ce sous-dépôt concerne six Fonds (clients), énumérés à

l’annexe A du contrat, dont SOC.1.) (pièce 16 de la partie demanderesse). Ce

contrat de sous-dépôt est également soumis à la loi luxembourgeoise.

En tout, selon la partie demanderesse, 1.851.380.807,22 USD et 602.445.210,24

EUR ont été virés par elle sur le compte SOC.2.) pour être transférés sur le compte

SOC.4.). SOC.2.) admet que la somme totale de 2.055.660.324,08 USD a été

transférée à SOC.4.) sur instructions (« proper instructions ») de SOC.1.) telles que

définies à l’article 1.1. du « custodian agreement ».

Il est de notoriété publique que l’argent viré sur les comptes de SOC.4.) n’a jamais

été investi dans les actions, options ou bons du Trésor américain inscrits sur les

extraits de comptes établis par SOC.4.) mais s’est volatilisé par suite du schéma

frauduleux (pyramide de Ponzi) avoué par E.) et pour lequel il a été condamné aux

Etats-Unis d’Amérique.

Procédure.

Par exploit d’huissier du 3 avril 2009, SOC.1.) a assigné SOC.2.) selon la procédure

civile à comparaître devant le tribunal de ce siège.

Une ordonnance de clôture de l’instruction sur le volet de la restitution d’actif est

intervenue le 17 octobre 2012, les parties ayant demandé un jugement séparé sur

cette question, en réservant les questions de responsabilité subsidiaires.

Une ordonnance de révocation de clôture a été prise le 6 février 2013 pour permettre

la prise en compte des conclusions récapitulatives déposées par les parties à la

demande du juge de la mise en état et l’instruction a de nouveau été clôturée le

même jour.

Le juge rapporteur a été entendu en son rapport oral à cette audience.

Prétentions des parties.

SOC.1.) demande, sur base des règles du dépôt, la restitution des titres et

instruments financiers en dépôt auprès de la défenderesse, énumérés dans

l’assignation, dans un délai de huit jours ouvrables à compter de la signification du

jugement à intervenir, sous peine d’une astreinte de 10.000.000,- EUR par jour de

retard.

Elle demande également la restitution des sommes de 39.773.894,10 USD et

9.556.837,99 EUR, avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice.

Subsidiairement, s’agissant des titres et instruments financiers, et pour le cas où il

serait établi que SOC.2.) ne serait pas en mesure de procéder à la restitution, elle

demande des dommages et intérêts sur base de la responsabilité contractuelle, pour

violation de son obligation de restitution, à concurrence de la somme de

2.020.495.724,18 USD avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice.

Plus subsidiairement encore, et pour le cas où il serait décidé que l’assignée n’est

pas tenue à restitution, elle réclame des dommages et intérêts à hauteur du même

montant pour violation par la défenderesse de ses obligations de contrôle et de

surveillance et violation des obligations professionnelles auxquelles l’assignée est

tenue, notamment en application des articles 36 et 36-1 de la loi du 5 avril 1993

relative au secteur financier, ou toute autre disposition applicable, principalement sur

base de sa responsabilité contractuelle, subsidiairement délictuelle.

Ces deux demandes subsidiaires sont réservées au stade actuel de la procédure

dans laquelle il s’agit de trancher uniquement la demande principale.

SOC.1.) réclame par ailleurs une indemnité de 50.000,- EUR sur base de l’article

240 du Nouveau Code de Procédure civile ainsi que la distraction des frais et

dépens à son profit.

SOC.2.) conclut à l’irrecevabilité de la demande de restitution des titres eu égard à la

procédure américaine de la « Securities Investor Protection Act » de 1970 (ci-après

« SIPA ») et à la position prise par SOC.1.) dans le cadre de cette procédure.

Elle demande au tribunal de constater qu’il existe une relation de dépôt directe entre

SOC.1.) et SOC.4.) et de dire « qu’à défaut de remise, les titres ne font pas partie de

l’assiette de l’obligation de restitution de SOC.2.) », de sorte que la demande de

restitution serait à déclarer irrecevable sinon non fondée.

Subsidiairement, SOC.2.) conclut à la surséance en raison du fait que la SIPA aurait

des incidences sur la présente procédure, tant sur le volet principal que sur les volets

subsidiaires.

Pour le cas où le tribunal considérait que les titres font partie de l’assiette de

l’obligation de restitution de SOC.2.), elle demande le droit de conclure plus

amplement sur le contenu de cette obligation, en nature ou par équivalent, en

considération du fait que les titres sont fictifs.

En ce qui concerne la demande de restitution en espèces, SOC.2.) conclut

également à l’irrecevabilité, sinon au débouté. Elle estime avoir restitué le dépôt par

transfert à SOC.4.) sur base de « proper instructions » de la part de SOC.1.).

MOYENS des parties :

-

MOYENS de procédure.

Irrecevabilité en raison de la procédure américaine.

SOC.1.) a déposé un « customer claim » aux Etats-Unis dans la procédure SIPA,

enregistré sous les numéros 010817 et 011307. Ces revendications n’ont pas encore

été toisées ; elles restent indéterminées.

D’après la partie défenderesse, les revendications déposées dans la SIPA tendraient

à obtenir les titres que SOC.4.) devrait détenir pour le Fonds, c’est-à-dire les mêmes

titres qu’SOC.1.) réclame à titre principal dans la présente instance.

De ce fait, il y aurait un défaut d’intérêt à agir dans le chef d’SOC.1.).

Les deux demandes devant la juridiction américaine et devant la présente juridiction

auraient en effet un objet identique et il existerait le risque d’un enrichissement sans

cause dans le chef de la partie demanderesse. La demande s’avérerait ainsi

manifestement prématurée.

Les deux demandes ne seraient en aucun cas autonomes et indépendantes, de

sorte qu’à titre subsidiaire il y aurait lieu à surséance.

La demanderesse estime encore qu’il existe une contradiction dans la position

d’SOC.1.) dans la procédure américaine et dans la procédure luxembourgeoise.

L’affirmation d’SOC.1.) selon laquelle la demande déposée par le Fonds dans le

cadre de la procédure américaine viserait « la mise au sous-compte 1FR109 ouvert

par SOC.2.) auprès de son sous-dépositaire SOC.4.) de tout ce que SOC.2.) a

confié audit sous-dépositaire » serait une affirmation tout à fait fausse et contraire

aux pièces produites aux débats, étant donné que SOC.2.) n’aurait rien transféré à

SOC.4.) de sa propre initiative.

La partie demanderesse réfute le défaut d’agir et la contradiction de position dans

les deux procédures. Elle estime que :

-

Les claims déposés entre les mains du Trustee américain de SOC.4.) ne sont

pas antérieurs par rapport à l’action judiciaire engagée au Luxembourg.

-

Les actions en cause ne sont pas de même nature et n’opposent pas les

mêmes parties.

-

Et il n’y a rien de contradictoire à demander au dépositaire la restitution de ce

qu’il doit et de s’adresser, pour le cas où cette demande de restitution ne

serait pas admise contre le dépositaire (custodian), au sous-dépositaire (sub-

custodian).

La partie demanderesse estime également avoir intérêt pour agir étant donné que le

customer claim n’a pour l’instant pas été admis par le Trustee américain.

SOC.1.) s’oppose par ailleurs au sursis à statuer. Si les demandes de restitution

formulées par la demanderesse seraient intégralement admises dans le cadre de la

présente procédure, elle n’aurait plus intérêt à donner suite au customer claim.

-

MOYENS de fond.

La base juridique de la demande.

D’après SOC.1.), le « custodian agreement » renferme toutes les conditions d’un

contrat de dépôt tel que prévu à l’article 1915 du Code civil luxembourgeois.

Malgré la condition de tradition prévue à l’article 1919 du Code civil, le contrat de

dépôt ne pourrait plus être considéré de nos jours comme un contrat réel. En outre,

si aux termes de l’article 1918 du Code civil, le dépôt ne peut avoir pour objet que

des choses mobilières, il n’en demeurerait pas moins qu’actuellement, depuis la

dématérialisation des valeurs mobilières, des titres et instruments financiers peuvent

faire l’objet d’un dépôt par une simple inscription en compte.

La partie demanderesse se réfère aussi à l’article 3 de la loi du 1er août 2001

concernant la circulation des titres et autres instruments fongibles pour souligner que

les titres et autres instruments financiers fongibles reçus en dépôt ou tenus en

compte sont inscrits dans un compte ouvert au nom du déposant et peuvent être

virés d’un compte à un autre auprès du même dépositaire ou de dépositaires

différents. En vertu de l’article 4 de la même loi, le dépositaire devrait d’ailleurs

comptabiliser ces titres reçus en dépôt ou reçus en compte, séparément de son

patrimoine et hors bilan.

En tant que dépositaire luxembourgeois d’un organisme de placement collectif,

SOC.2.) devrait encore assumer toutes les obligations additionnelles résultant de la

loi du 20 décembre 2002 concernant les OPC.

SOC.2.) serait donc investie d’une obligation de garde et de conservation résultant

de l’article 1915 du Code civil mais aussi d’une obligation de restitution. En matière

de titres et instruments financiers fongibles, et en vertu de la loi de 2001, le

dépositaire exécute son obligation de restitution en livrant des titres ou autres

instruments financiers de même nature, sans concordance de numéros ou d’autres

éléments d’identification individuels. Cette livraison se ferait par virement de compte

à compte.

En vertu de l’article 1944 du Code civil, la restitution pourrait en outre être demandée

à tout moment par le déposant. Suite à l’effet relatif des contrats, le sous-dépôt fait

par le dépositaire, en l’espèce celui fait par SOC.2.) auprès de SOC.4.), ne serait

pas de nature à affecter de quelque manière que ce soit l’obligation de restitution du

dépositaire SOC.2.). Cette obligation de restitution serait par ailleurs inscrite aux

articles 34 (1) et 34 (2) de la loi de 2002 sur les OPC. La restitution constituerait une

obligation de résultat.

SOC.1.) se réfère encore à l’article 15.2 du « custodian agreement » dans lequel

SOC.2.) aurait expressément indiqué être responsable vis-à-vis de SOC.1.) de tous

actes et omissions de son « correspondant » comme s’il s’agissait de ses propres

actes ou omissions et, en vertu de l’article 19.2 du « custodian agreement », SOC.2.)

se serait engagée à délivrer à SOC.1.) tous les titres et instruments financiers qu’elle

conservait ou était censée conserver et détenir pour SOC.1.). A ce propos, la partie

demanderesse se base encore sur trois arrêts de la Cour de Cassation française du

4 mai 2010 dans l’affaire « AFF.1.) » (pourvois n°09-14.187 et 09-14.975) qui ont

retenu une obligation de restitution du dépositaire d’OPCVM des actifs en sous-

conservation.

Dans l’optique de la responsabilité qu’il conviendra, le cas échéant, de traiter dans

une décision ultérieure, la demanderesse souligne, que la Banque est tenue, outre

aux obligations résultant du dépôt, à une obligation de contrôle et de surveillance

générale, résultant de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier, dont elle ne

pourrait pas se décharger. En l’espèce, cette obligation se retrouverait à l’article

15-3 du « custodian agreement ». La responsabilité de SOC.2.) serait encore

encourue sur base de l’article 36 de la loi de 1993 pour ne pas avoir vérifié la réalité

et la véracité des données fournies par SOC.4.).

SOC.2.) admet que le fondement et l’étendue de l’obligation de restitution à charge

de SOC.2.) est à rechercher dans le contrat de dépôt régi à la fois par les articles

1915 et suivants du Code civil et la loi du 1er août 2001. Elle conteste par contre

l’applicabilité de la loi de 2002 qui ne concernerait que les organismes de placement

collectif en valeurs mobilières situées au Luxembourg, alors qu’SOC.1.) ne serait

manifestement pas un OPCVM et n’aurait pas son siège au Luxembourg. Si l’on

admettait pour les besoins de la discussion l’application de la loi de 2002, il faudrait

distinguer la garde intellectuelle des avoirs des OPCVM (l’obligation de surveillance)

de la garde matérielle (l’obligation de conservation) des avoirs au sens du contrat de

dépôt des articles 1915 et suivants du Code civil.

SOC.2.) conteste la pertinence des arrêts de la Cour de cassation française du 4 mai

2010 pour le présent litige. En premier lieu, SOC.1.) ne serait pas un OPCVM au

sens de la directive 85/611/CEE de sorte que l’obligation de garde en résultant ne

serait pas applicable au dépositaire SOC.2.). Ensuite, les dispositions du Code

monétaire français ne seraient pas comparables au droit luxembourgeois. En tout

état de cause, dans les faits, SOC.2.) n’aurait pas confié la sous-conservation des

avoirs du Fonds à un tiers, mais ce serait en revanche le Fonds qui les aurait confiés

directement à SOC.4.).

Portée de l’obligation de restitution à charge de SOC.2.) à propos des espèces.

La partie défenderesse souligne qu’elle n’a rien transféré à SOC.4.) de sa propre

initiative. Elle prétend que le Fonds recevait le montant des souscriptions payées par

les investisseurs en espèces sur un compte espèces ouvert auprès de SOC.2.), tel

que décrit dans le bulletin de souscription, et que, conformément aux instructions

régulières (proper instructions) du gestionnaire du Fonds (Investment manager), elle

transférait, pour le compte du Fonds, le montant des souscriptions à SOC.4.), sur un

compte ouvert par SOC.4.) auprès de la BQUE.3.) New York. Elle estime donc avoir

satisfait à son obligation de restitution, en transférant ces sommes à celui qui était

indiqué pour les recevoir, SOC.4.), conformément à l’article 1937 du Code civil aux

termes duquel « le dépositaire ne doit restituer la chose déposée qu’à celui qui la lui

a confiée, ou à celui au nom duquel le dépôt a été fait, ou à celui qui a été indiqué

pour le recevoir ». Par ailleurs, d’après l’article 1239 du Code civil, le paiement fait

entre les mains de quelqu’un ayant pouvoir de le recevoir serait libératoire pour le

débiteur.

SOC.2.) indique que le montant total transféré (restitué d’après son analyse) sur

« proper instructions » de son client s’élève à 2.055.660.324,08 USD tandis que le

montant reçu de la BQUE.3.) New York, correspondant aux rachats d’actions

SOC.1.), s’élève à 567.800.000,- USD.

L’actif des comptes d’SOC.1.) auprès de SOC.2.) s’élèverait à 10.535.457,60 EUR et

6.740,08 USD. Tout autre montant aurait d’ores et déjà été restitué par SOC.2.)

conformément aux instructions données par le Fonds et/ou son Investment Manager

par transfert à SOC.4.).

Pour ce qui est du solde créditeur des comptes espèces, SOC.2.) se réfère à l’article

19.2 du « custodian agreement » qui prévoit une restitution à la fin du contrat en

précisant que le dépositaire ne serait pas tenu de restituer ce solde tant que le

Fonds n’aura pas payé l’intégralité de ses engagements (liabilities) à l’égard des

tiers. Etant donné que les conditions de restitution ne seraient pas encore remplies

en ce qui concerne ces montants, le « custodian agreement » n’ayant pas encore

été résilié et le Fonds n’ayant pas désigné de banque de remplacement, la demande

tendant à la restitution du solde disponible sur les comptes espèces serait

prématurée, dès lors irrecevable, sinon non fondée.

Portée de l’obligation de restitution à charge de SOC.2.) à propos des titres.

La partie défenderesse SOC.2.) estime que la question posée est celle de savoir si

SOC.2.) était dépositaire des titres dont la restitution est sollicitée.

Pour répondre par la négative à cette question, elle examine, en premier lieu, la

portée de l’obligation de restitution à charge de SOC.2.) dans le contexte du Fonds

et, en second lieu, la portée des arrangements conclus entre le Fonds et SOC.4.),

c’est-à-dire l’incidence de ces arrangements sur l’existence d’une obligation de

restitution.

SOC.2.) réaffirme que le régime de l’obligation de restitution ne relève pas du champ

d’application de la loi de 2002 sur les OPC mais uniquement du Code civil et des

dispositions du « custodian agreement » et elle rappelle sa position d’après laquelle

le recours à SOC.4.) en tant que broker a été décidé par SOC.1.) et que le Fonds et

non SOC.2.) ont convenu de leurs relations contractuelles.

D’après SOC.2.), le Fonds a décidé de faire conserver une partie de ses actifs par

son broker américain SOC.4.) et les actifs (en l’occurrence uniquement les espèces)

transférés par le dépositaire SOC.2.) à SOC.4.) sur instructions du Fonds ou de son

gestionnaire, ne font pas partie de l’assiette de l’obligation de restitution à charge de

SOC.2.).

SOC.2.) estime que 4 cas de figure peuvent se poser :

1) Le Fonds remet des titres à SOC.2.) auquel cas SOC.2.) devrait ouvrir un

compte titres au nom du Fonds.

Ce cas, visé à l’article 6.1 du « custodian agreement », ne se serait pas produit en

l’espèce, SOC.1.) n’ayant jamais remis de titres à SOC.2.) et n’ayant pas disposé de

compte-titres dans les livres de SOC.2.). Il serait faux d’affirmer que SOC.2.) aurait

remis des relevés de compte-titres à SOC.1.). Ces documents seraient des

documents de comptabilité du Fonds, établis par SOC.2.) en sa qualité d’agent

administratif du Fonds, sur base des trade tickets et relevés lui adressés par le

broker du Fonds, à savoir SOC.4.).

2) Sur instruction du Fonds, le dépositaire SOC.2.) ouvre un compte-titres

auprès d’un tiers au nom du Fonds et/ou pour le compte du Fonds.

Ce cas de figure, visé par l’article 6.2 du « custodian agreement » exonérerait le

dépositaire SOC.2.) de toute responsabilité si le broker qui s’est vu confier la

conservation des actifs venait à défaillir, étant donné que le dépositaire ne peut

assumer de responsabilité pour un tiers qu’il n’a pas choisi. En l’espèce, le recours à

un broker et le choix de ce broker en la société SOC.4.) auraient été décidés par

SOC.1.) de sa seule initiative.

3) SOC.2.) ouvre de sa seule initiative un compte-titres auprès d’un tiers au nom

du Fonds et/ou pour compte du Fonds.

Ce cas de figure, visé à l’article 15.2 du « custodian agreement », ne serait pas

intervenu en l’occurrence. La décision de SOC.1.) de recourir à SOC.4.) comme

broker-dealer daterait du 29 mars 2004 et serait donc bien antérieure au document

« sub-custody agreement » de septembre 2004 entre SOC.2.) et SOC.4.) qui n’aurait

constitué qu’un cadre contractuel possible pour les avoirs du Fonds mais qui n’aurait

jamais été mis en place en ce qui concerne les avoirs de SOC.1.), en raison de la

relation de dépôt existant directement entre SOC.1.) et SOC.4.).

4) Le Fonds décide de son propre chef de confier des titres à un tiers.

Ce cas de figure non régi par le « custodian agreement » serait évidemment régi par

le contrat conclu par le Fonds directement avec SOC.4.).

En résumé, SOC.2.) conclut donc que les titres réclamés ne font pas partie de

l’assiette de l’obligation de restitution de SOC.2.), le Fonds ne pouvant demander au

dépositaire de restituer les espèces que le Fonds aurait lui-même antérieurement

demandé de transférer au broker, ni, a fortiori, les titres que le broker aurait acquis

avec les espèces lui confiées par le Fonds. A ce propos, SOC.2.) souligne encore

que les titres, prétendument acquis par SOC.4.) pour le compte du Fonds, n’ont

jamais été inscrits (mis en compte) sur un compte-titres du Fonds auprès de

SOC.2.).

SOC.2.) fait valoir enfin que le dépositaire ne saurait restituer des avoirs purement

fictifs, le caractère fictif des acquisitions de titres par SOC.4.) entraînant que la

créance en résultant ne serait que pure fiction.

En ce qui concerne la portée des arrangements contractuels conclus entre SOC.1.)

et SOC.4.), SOC.2.) relève encore une fois que le titulaire du compte (…) ouvert

auprès de SOC.4.) est SOC.1.). En signant le « customer agreement », le Fonds

aurait demandé au broker d’ouvrir en ses livres un compte dont il est bénéficiaire et,

en vertu de l’article 5 de ce contrat, ce serait bien le Fonds qui dispose seul d’un

droit à restitution des avoirs y déposés. Il ressortirait des instructions de transfert

exécutées par SOC.2.) à la demande du Fonds ou de son gestionnaire, que les

fonds provenant du compte espèces de SOC.1.) ouvert auprès de SOC.2.) étaient

transférés pour investissement sur le compte espèces ouvert auprès de la BQUE.3.)

New York par SOC.4.) pour le compte de SOC.1.), et non pour le compte de

SOC.2.).

SOC.2.) réaffirme encore que la relation n’est pas celle d’un sous-dépôt entre

SOC.2.) et SOC.4.) mais celle d’un dépôt direct entre le Fonds et son broker.

L’article 5 du « customer agreement » prouverait à suffisance que les titres dont la

restitution est réclamée n’étaient pas déposés auprès de SOC.2.) mais étaient

déposés (ou auraient dû l’être, s’il n’y avait pas eu fraude de SOC.4.)) directement

auprès du broker. Or, selon les articles 1915 et suivants du Code civil, la chose

confiée au dépositaire ne pourrait être déposée qu’à un seul endroit à la fois et il ne

pourrait y avoir qu’une seule personne sur laquelle pèse l’obligation de restitution de

la chose confiée.

Les faits controversés, notamment quant aux relations contractuelles.

D’après la partie demanderesse, la constitution, la structuration et le lancement

d’SOC.1.) ont été réalisés par son promoteur, l’établissement de droit autrichien

BQUE.1.) avec l’assistance de SOC.2.). La défenderesse, par contre, conteste avoir

joué un rôle actif dans la constitution du Fonds. Elle fait remarquer que le document

d’émission ne provient pas d’elle mais du Fonds, qu’elle ne compte pas parmi les

dirigeants et qu’elle n’est pas non plus son promoteur.

SOC.2.) prétend n’avoir fait qu’exécuter les instructions reçues du Fonds ou de son

représentant autorisé, notamment son Investment Manager SOC.3.).

Egalement selon la partie défenderesse, le Fonds a fait appel, de sa propre initiative,

à un broker-dealer dans le chef de SOC.4.) pour réaliser des achats et ventes de

titres sur le marché américain et a ouvert un compte brokerage (trading account)

chez SOC.4.). A ce titre, SOC.4.) aurait été autorisé par le Fonds à acheter et

vendre des titres ou des options avec le cash reçu via le compte-espèces du Fonds

auprès de SOC.2.). Les titres auraient alors été (prétendument) inscrits sur un

compte ouvert par SOC.4.) pour le compte du Fonds auprès de la Depository Trust &

Clearing Corporation (« DTC »). Ces arrangements concernant les investissements

par SOC.4.) pour le Fonds auraient été convenus directement entre le Fonds et

SOC.4.), sans que le dépositaire SOC.2.) n’y soit partie. Elle n’aurait d’ailleurs pas

recommandé SOC.4.) à SOC.1.).

Toutefois, d’après la demanderesse SOC.1.), SOC.2.) entretenait à l’époque (en

mars 2004) des relations de dépositaire à sous-dépositaire avec SOC.4.) et avait

déjà des comptes ouverts auprès de SOC.4.), notamment pour identifier les actifs

qu’elle détenait pour un Fonds autonome dénommé FONDS.1.). Elle prétend par

ailleurs que SOC.2.) avait seule le pouvoir de signature sur le compte (…) auprès de

SOC.4.).

SOC.1.) estime que l’initiative de s’adresser à SOC.4.) provenait donc de SOC.2.).

Elle se rapporte à ce propos au « sub-custody agreement » entre BQUE.2.) et

SOC.4.).

Pour illustrer le contrat de sous-dépôt, la partie demanderesse souligne que fin

2005, début 2006, SOC.6.) (la maison-mère de SOC.2.)) a fait procéder à une étude

par le cabinet d’audit SOC.5.) des risques pesant sur SOC.2.) en raison du fait

d’avoir nommé SOC.4.) comme son sub-custodian pour les actifs des divers fonds

d’investissement, dont SOC.1.) (pièce 20 de la partie demanderesse).

SOC.1.) fait encore état d’un email d’un dénommé F.) de (…) à A.) du 15 mars 2006

dont il résulte qu’une « custody due diligence review » aurait été exécutée par (…)

sur le commerce de E.) à New York et qu’on aurait écrit à ce dernier « to confirm that

we are now happy to continue with him as a duly appointed sub-custodian » (pièce

17 de la partie demanderesse). Le contrat de sous-dépôt ressortirait encore d’un

courrier adressé par SOC.2.) à B.) (un des directors du Fonds) en date du 12 janvier

2007 (pièce 18 de la partie demanderesse).

En dehors d’autres éléments de fait, la demanderesse se réfère encore à un

deuxième audit de SOC.5.) au courant de l’année 2008 concernant le risque pesant

sur SOC.2.) en raison du fait d’avoir nommé SOC.4.) comme sub-custodian (pièce

21 de la partie demanderesse).

Elle souligne enfin que les relevés de positions communiqués par SOC.4.) à SOC.2.)

ont toujours fait apparaître BQUE.2.), puis SOC.2.), en qualité de titulaire de compte.

Par ailleurs les comptes annuels de SOC.1.), préparés par SOC.2.) indiquent que

SOC.2.) a nommé SOC.4.) comme sub-custodian. SOC.2.) a émis des factures

d’administration et de custody calculées sur l’intégralité des actifs de SOC.1.).

SOC.1.) conclut donc que tous les transferts d’espèces opérés par SOC.2.) vers

SOC.4.) à concurrence du montant reconnu de 2.055.660.324,08 USD, même à

considérer qu’ils aient été opérés sur « proper instructions » au sens du « custodian

agreement », l’ont été vers SOC.4.) agissant en qualité de sous-dépositaire et ne

changeraient rien au niveau de l’obligation de conservation de SOC.2.) vis-à-vis de

SOC.1.), puisque tout ce qui a été viré vers SOC.4.) n’a été reçu par SOC.4.) qu’en

sa qualité de sous-dépositaire de SOC.2.) et pour SOC.2.).

Mais SOC.2.) conteste le sous-dépôt et souligne les relations directes existant entre

SOC.1.) et SOC.4.). Le fait qu’un document de « sub-custody agreement » a été

signé entre SOC.2.) et SOC.4.) ne saurait suffire à créer une relation de sous-dépôt,

faute de remise initiale de titres à SOC.2.) par le Fonds.

Elle se réfère à la position du Trustee américain de SOC.4.) dans une plainte

soumise aux Etats-Unis d’Amérique contre A.), Bank BQUE.1.) et leurs affiliés, pour

affirmer que la dame A.) et Bank BQUE.1.) entretenaient des relations personnelles

de longue date avec E.) et avaient le contrôle du Fonds.

Appréciation par le tribunal des faits tels qu’ils ressortent de l’examen des pièces.

Il apparait que SOC.1.) a décidé de l’ouverture d’un compte brokerage auprès de

SOC.4.) (circular resolution des directors d’SOC.1.) du 29 mars 2004, pièce 5 de la

partie défenderesse) et que c’était dans l’intention du manager de SOC.1.) (SOC.3.))

de voir l’intégralité des montants souscrits dans SOC.1.) acheminés chez SOC.4.)

pour être investis par SOC.4.). Il est de notoriété publique que E.) était réputé, à

l’époque, pour ses bons résultats d’investissement mais les éléments soumis au

tribunal ne permettent pas de juger dans quelle mesure la promotrice du Fonds a pu

être consciente qu’SOC.1.) était un feeder fund du schéma d’escroquerie de E.).

Il ressort en tout cas des « trade tickets BMS » (pièce 11 de la partie défenderesse)

que SOC.3.) donnait systématiquement à SOC.2.) l’ordre de transférer les actifs

collectés auprès des investisseurs sur le compte SOC.4.) (…).

La Banque a exécuté ces ordres de transfert à chaque fois le jour même.

Depuis la création du Fonds, fin mars 2004, le cash était donc toujours acheminé

vers le broker SOC.4.) qui établissait des décomptes d’achats de titres et de

securities falsifiés. Dans une hypothèse classique, les titres (fictifs comme on le sait

au plus tard depuis l’aveu de E.)) auraient dû revenir chez SOC.2.) en tant que

Banque dépositaire (si on est en présence de titres dématérialisés le dépôt aurait dû

être documenté par des inscriptions en compte) et non rester indéfiniment sur le

compte du broker SOC.4.).

En effet, le « customer agreement » conclu entre SOC.1.) et SOC.4.) ne prévoit pas

que des fonds ou titres restent déposés chez le broker. L’article 5 dispose seulement

sous l’intitulé « delivery of securities » que « the customer is entitled, upon

appropriate demand, to receive physical delivery of fully paid securities in the

customer’s account ».

SOC.2.) a donc dû se rendre compte que les titres (prétendument) acquis ne lui

parvenaient pas en dépôt. Or pour justifier qu’ils restent déposés chez SOC.4.), voire

se prémunir contre une éventuelle responsabilité, il apparait que SOC.2.) a conclu

avec SOC.4.), en septembre 2004, un contrat de sous-dépôt (pièce 16 de la partie

demanderesse).

En effet, la mission de la banque dépositaire est la conservation des avoirs (assets)

du Fonds. Ceci est rappelé par l’article 9.1. du « custodian agreement » conclu entre

SOC.1.) et SOC.2.) qui dispose « the custodian shall hold the Securities either (a)

by physical possession (…) or (b) in book entry form (…) ».

Il est vrai que l’article 6.2. du même contrat prévoit l’hypothèse de comptes ouverts

auprès de brokers et dispose que « the custodian shall not be responsible for the

safekeeping of Securities or cash deposited with or remaining in any such accounts

and shall not be liable for any loss resulting from the liquidation, bankruptcy or

insolvency of such broker or intermediary ». Au vu du contexte, on peut toutefois

considérer que cet article a vocation à s’appliquer uniquement aux situations

transitoires, créées lors d’opérations de transfert d’argent et de dénouement

d’opérations de brokerage.

Si SOC.2.) n’avait donc pas conclu de sous-dépôt, il n’y aurait pas eu de justification

quant au dépôt des avoirs chez SOC.4.) (au sens figuré dans le cas de titres

dématérialisés), la dissociation entre la fonction de dépositaire et de conservation

des actifs du fonds ne reposant alors sur aucune base. S’il est en effet établi que le

Fonds donnait des instructions d’acheminer le cash chez SOC.4.) pour être investi,

aucun élément soumis au tribunal ne prouve par contre qu’un quelconque ordre ait

été donné à la Banque de laisser ensuite les titres acquis au moyen de ces

investissements chez le broker ou sur un compte géré par ce dernier.

C’est donc bien pour donner une substance à sa qualité de dépositaire et pour se

prémunir contre sa responsabilité en cette qualité que SOC.2.) a conclu le sous-

dépôt avec SOC.4.).

A remarquer dans cet ordre d’idées, que la Banque n’avait d’une Banque dépositaire

que le nom étant donné qu’aucun titre d’aucune sorte (bond, obligation ou security)

n’a été déposé chez SOC.2.) (même pas par inscription en compte), l’intérêt de la

Banque résidant dans les commissions qu’elle touchait en tant que dépositaire et en

tant qu’administrateur (quant aux « administration and custody fees » voir pièce 7 de

la partie demanderesse).

Quant aux moyens de procédure.

-

L’intérêt à agir au vu de la procédure américaine.

Les moyens de la défenderesse quant à l’irrecevabilité au vu de la procédure

américaine ne sont pas qualifiés juridiquement et la partie demanderesse a

développé toute une motivation sur une absence d’estoppel, moyen que SOC.2.),

lors des plaidoiries orales, a toutefois précisé ne pas avoir voulu soutenir.

Pour agir en justice, il faut qu'une personne ait un intérêt à agir, qu'elle se prévale

d'un intérêt légitime né et actuel (cf. DALLOZ, Encyclopédie de Procédure civile,

v° action N. 60 ; GIVERDON, La qualité ; condition de recevabilité de l'action en

justice D. 1952, Chron. 85). Il faut donc justifier d'un intérêt personnel et direct.

L’intérêt à agir est le profit, l’utilité ou l’avantage que l’action peut procurer au

plaideur (Cour, 1er octobre 1986, rôle n°8758).

Le demandeur qui se prétend titulaire d’un droit lésé ou contesté a nécessairement

un intérêt direct et personnel.

L’intérêt à agir s’apprécie au jour de l’introduction de la demande en justice.

En l’occurrence, la demande a été introduite le 3 avril 2009. A cette date aucune

autre procédure tendant à la restitution des fonds déposés ou à l’indemnisation

résultant d’une faute commise par la banque dépositaire n’était en cours. SOC.1.) a

par conséquent un intérêt légitime à agir contre sa banque dépositaire SOC.2.).

Cet intérêt n’est pas affecté par la procédure américaine, intentée ultérieurement

contre le broker et sous-dépositaire SOC.4.). En effet, aucune décision n’est encore

intervenue dans cette procédure de sorte que la question du non bis in idem ne se

pose pas.

La partie défenderesse ne saurait davantage soulever une litispendance avec cette

procédure américaine. En effet, lorsque des demandes ayant le même objet et la

même cause sont formées entre les mêmes parties devant des juridictions d’Etats

différents, c’est tout au plus la juridiction saisie en second lieu qui sursoit jusqu’à ce

que la juridiction saisie en premier lieu se soit prononcée sur sa compétence.

Or, en l’espèce, la juridiction luxembourgeoise a été saisie en premier lieu. S’il devait

donc s’avérer que le litige porte sur le même objet et la même cause, ce que la

partie demanderesse conteste, ce n’est pas à elle de sursoir.

En ce qui concerne finalement la théorie, issue de la common law, de l’estoppel,

principe suivant lequel « nul ne peut se contredire au détriment d’autrui », il convient

de donner acte à SOC.2.) qu’elle ne s’y réfère pas, tout en constatant que la partie

demanderesse a parfaitement expliqué que, dans la procédure luxembourgeoise,

elle demande la restitution des avoirs déposés chez SOC.2.), et subsidiairement,

qu’elle engage la responsabilité de sa banque dépositaire, tandis que, dans la

procédure américaine, elle demande la restitution des avoirs sous-déposés chez

SOC.4.), et que cette approche n’apparait pas constituer une contradiction.

Les moyens d’irrecevabilité sont par conséquent à rejeter.

Quant au dépôt et au sous-dépôt.

-

Les dispositions de droit applicables.

Le « custodian agreement » dispose sous son article 28: « This Agreement shall be

governed by and construed in accordance with the laws of the Grand Duchy of

Luxembourg … ».

Aucune disposition de droit luxembourgeois n’a été exclue aux termes de ce contrat

de dépôt et les obligations du dépositaire définies au « custodian agreement »,

n’excluent notamment pas les dispositions de la loi du 20 décembre 2002

concernant les OPCVM.

Or, en principe, la loi OPCVM s’applique uniquement aux OPCVM établis au

Luxembourg (article 2) et un OPCVM est considéré comme établi au Luxembourg

lorsque cet OPCVM est agréé conformément à cette loi. Tel n’est pas le cas en ce

qui concerne SOC.1.) qui a été agréé selon le droit des Îles Caïman.

Pour savoir, si les parties ont entendu se référer à la loi luxembourgeoise sur les

OPCVM, il s’agit dès lors d’interpréter le contrat par application des dispositions des

articles 1156 et suivants du Code civil.

Aux termes de l’article 1161 du Code civil, toutes les clauses des conventions

s’interprètent les unes par les autres, en donnant à chacune le sens qui résulte de

l’acte entier.

Le fait pour le Fonds de choisir un dépositaire luxembourgeois et pour SOC.2.)

d’accepter de devenir le dépositaire de SOC.1.) en soumettant le « custodian

agreement » au droit luxembourgeois illustre la volonté des deux parties de garantir

aux investisseurs la confiance qu’ils pouvaient attendre d’une banque de dépôt

soumise aux règles résultant de la Directive européenne. Il convient par conséquent

de retenir que la loi du 20 décembre 2002 concernant les OPCVM est bien

applicable au litige, même si la solution du litige ne s’en trouve pas nécessairement

affectée comme il sera établi par la suite.

L’article 15.2 du « custodian agreement » dispose ce qui suit:

« In performing its duties hereunder, the Custodian may at the expense of the Fund

appoint such agents, sub-custodians and delegates (« Correspondent ») as may be

necessary to perform in whole or in part any of the duties and discretions of the

Custodian (including in such appointment powers of sub-delegation). Subject to the

provisions of this sub-clause, the Custodian will remain responsible for the Fund for

any acts or omissions of any Correspondent howsoever appointed as if such acts or

omissions were those of the Custodian (… la suite concerne les « emerging markets

») ».

L’article 15.3 du « custodian agreement » ajoute:

« In the selection, appointment and monitoring of Correspondents pursuant to

Clause 15.2, the Custodian will exercise reasonable skill and care but will only be

liable to the Fund for losses resulting from the liquidation, bankruptcy or insolvency

of such Correspondents if it has been negligent in the selection and monitoring

thereof. However, in assessing whether the Custodian has been negligent there shall

be taken into account the choice of Correspondents in a market, the lack of

experience or expertise of such Correspondents and the insufficiency and

unreliability

of

information

(financial

or

otherwise)

regarding

such

Correspondents…».

A noter que le prospectus informe sous la rubrique « Custodian » les investisseurs

sur la faculté pour le custodian de désigner des sub-custodians et renvoie à la

responsabilité du custodian en ce qui concerne le choix et la supervision de ces sub-

custodians.

Les articles 19 et 36 de la loi de 2002 sur les OPCVM disposent (selon qu’il s’agit

d’une OPCM ou d’une SICAV) que le dépositaire est responsable, selon le droit

luxembourgeois, (…) de tout préjudice subi par eux résultant de l’inexécution ou de

la mauvaise exécution fautives de ses obligations. Les articles 17 (4) et 34 (2)

précisent que « la responsabilité du dépositaire n’est pas affectée par le fait qu’il

confie à un tiers tout ou partie des actifs dont il a la garde ».

Il s’agit d’une transposition fidèle de la Directive Garantie Financière 2002/47/CE du

6 juin 2002.

-

L’appréciation de l’obligation de restitution de SOC.2.).

Les trois arrêts de la Cour de Cassation française du 4 mai 2010, cités par la partie

demanderesse, ont affirmé une obligation de restitution absolue et immédiate en

toutes circonstances d’un dépositaire d’OPCVM au regard des règles d’ordre public

qui résultaient des dispositions de l’article L. 214-26 du Code monétaire et financier

et des articles 323-2 et 322-4 du Règlement général de l’Autorité des marchés

financiers.

Au Luxembourg, il convient d’examiner la situation au regard du droit national, la

directive OPCVM restant silencieuse sur l’étendue de la responsabilité du

dépositaire dans le contexte de la délégation de la garde des actifs du Fonds,

laissant au droit national le soin d’en définir les contours.

La circulaire IML 91/75, modifiée par la Circulaire CSSF 05/177, concerne la révision

et refonte des règles auxquelles sont soumis les organismes luxembourgeois qui

relèvent de la loi du 20 mars 1988 relative aux OPC définit la mission générale du

dépositaire. Il y est précisé ce qui suit :

« La notion de garde, telle qu’elle est employée pour désigner la mission générale du dépositaire, n’est

pas à comprendre dans sa signification de « conserver », mais dans sa signification de « surveiller »,

ce qui implique que le dépositaire doit savoir à tout moment de quelle façon les actifs de l'OPC sont

investis et où et comment ces actifs sont disponibles.

Conformément à la signification qui est ainsi donnée à la notion de garde, le dépôt matériel de tout ou

partie des actifs peut être effectué soit auprès du dépositaire lui-même (ce qui constitue la solution la

plus prudente), soit auprès de tout professionnel désigné par l'OPC en accord avec le dépositaire. »

En ce qui concerne la responsabilité du dépositaire la circulaire ajoute :

« Comme il a été dit plus haut, la notion de garde des actifs d'un OPC par le dépositaire est à

considérer dans sa signification de surveiller.

Pour l'ensemble des tâches qui lui incombent aux termes de la loi du 30 mars 1988, le dépositaire est

donc chargé d'une obligation de surveillance qui comporte une responsabilité pour inexécution ou

mauvaise exécution fautives des tâches en question. A celui qui a subi un préjudice, il échet dès lors

de prouver la faute du dépositaire dans son obligation de surveillance et la relation de cause à effet.

Cette surveillance du dépositaire s'exerce notamment à l'égard des tiers auprès desquels les actifs de

l'OPC se trouvent en dépôt.

Quant au contenu de l'obligation de surveillance du dépositaire, l'on peut considérer que le dépositaire

satisfait à son obligation de surveillance lorsqu'il est convaincu dès le départ et pendant toute la durée

du contrat que les tiers auprès desquels les actifs de l'OPC sont en dépôt, sont honorables et

compétents, et bénéficient d'un crédit suffisant.

Le devoir de surveillance quant aux actifs de l'OPC, et partant la responsabilité pour cette surveillance

subsiste toujours dans le chef du dépositaire. Toute clause du règlement de gestion et des statuts

respectivement ou tout autre accord tendant à exclure ou à limiter cette responsabilité sont nuls.

Il s'ensuit que le dépositaire ne peut en aucun cas se décharger de sa responsabilité de surveillance.

Ainsi, le dépositaire ne peut notamment pas se prévaloir de ce que le dépôt des actifs de l'OPC aurait

été effectué de l'accord général ou spécifique de celui-ci. La responsabilité du dépositaire n'est de plus

affectée ni par le fait qu'il se fait assister par des tiers dans l'exécution des tâches qui lui sont imparties,

ni par le fait qu'il confie à des mandataires l'exécution de ces tâches.

La responsabilité du dépositaire en matière de garde est foncièrement différente de celle en matière de

contrat de dépôt. En effet, lorsque le dépositaire assume lui-même la conservation en dépôt des actifs

de l'OPC, sa responsabilité est régie par le droit en matière de contrats de dépôt (articles 1915 et

suivants du Code civil).

En considération de ce qui précède, les contrats de dépositaire qui se prononcent sur la responsabilité

doivent délimiter les trois régimes de responsabilité suivants:

- responsabilité du dépositaire pour les tâches qui lui incombent aux termes de la loi du 30 mars 1988

dans les cas où les actifs de l'OPC sont en dépôt auprès de tiers;

- responsabilité du dépositaire lorsqu'il assume lui-même la conservation en dépôt des actifs de l'OPC;

- responsabilité du dépositaire pour les tâches qui lui sont imparties par le contrat de dépositaire, alors

qu'il s'agit de tâches non expressément énumérées par la loi du 30 mars 1988. »

La circulaire, qui s’impose comme règle prudentielle à tous les professionnels

concernés, met donc en exergue la dissociation entre la fonction de conservation et

de dépositaire, entraînant des régimes de responsabilité distincts.

Pour les besoins de la partie du litige dont le tribunal est saisi actuellement, il suffit

de retenir que la directive à la base de la loi OPCVM de 2002, de même que la loi,

n’emploient

pas

le

terme

« restitution »

mais

exclusivement

le

terme

« responsabilité » et que le régulateur luxembourgeois conclut que la restitution sur

base des articles 1932 et suivants du Code civil s’applique aux actifs pour lesquels le

dépositaire assume lui-même la garde, mais non pour ceux qui se trouvent en dépôt

auprès de tiers.

Partant de cette analyse, l’on pourrait conclure qu’une banque dépositaire a tout

intérêt à sous-déposer les avoirs lui confiés pour se soustraire à son obligation de

restitution. Ce serait cependant méconnaître la réalité. La banque dépositaire qui

garde elle-même les avoirs, n’encourt en principe aucun risque de perte de l’actif. La

banque dépositaire qui se contente d’une mission de surveillance de titres déposés

auprès d’un tiers, même si elle n’est plus soumise à une obligation de restitution,

augmente les risques de disparition de l’actif, et par voie de conséquence de

demandes de réparation.

Etant donné qu’il ne s’agit pas, actuellement, de prendre position sur la qualification

et l’étendue de la responsabilité de SOC.2.), il convient de se limiter à la constatation

que tous les avoirs (fictifs) déposés chez SOC.4.) ne font pas partie de l’assiette de

l’obligation de restitution du dépositaire SOC.2.).

En effet, au Luxembourg, on n’est pas en présence des dispositions d’ordre public

destinées à assurer la protection de l’épargne, citées par la Cour de Cassation

française.

Il s’y ajoute que le prospectus du Fonds et le « custodian agreement » font

directement référence au sous-dépôt et prévoient une responsabilité qui rejoint

l’analyse faite par la CCSF. Finalement, l’investisseur n’est pas automatiquement

moins bien protégé s’il est en présence d’une responsabilité du dépositaire au lieu

d’une obligation de ce dernier de restitution de titres fictifs.

La demande de restitution des avoirs qui ne se trouvent pas déposés auprès de

SOC.2.) mais sous-déposés chez SOC.4.) n’est par conséquent pas fondée.

Reste donc exclusivement la question de la restitution du cash de SOC.1.) que

SOC.2.) admet avoir en dépôt sur ses comptes en date du 31 octobre 2012, à savoir

les montants de 10.535.457,60 EUR et 6.740,08 USD, aucune pièce n’étant versée

à ce sujet.

L’article 19.1 du « custodian agreement » dispose ce qui suit :

« This Agreement and the appointment of the Custodian hereunder shall continue in

force until terminated by either the Company or the Custodian giving to the other no

less than ninety days’ notice in writing (or such shorter notice as such other party

may agree to accept) expiring at any time provided that either the Company or the

Custodian may forthwith terminate this Agreement by notice taking immediate or

subsequent effect if:

(…)

(b) the Custodian, the Company or the Fund respectively shall go into liquidation

(…) ».

L’article 19.2 continue :

« The Custodian shall, in the event of termination of this Agreement, deliver or cause

to be delivered to any succeeding Custodian all Securities then held hereunder and

all monies or other assets of the Fund with all certified copies and other documents

relating thereto in its possession which are valid and in force at the date of

termination, provided, however, that the Custodian shall not be required to make any

such delivery or payment until full payment shall have been made by the Fund of all

liabilities constituting a charge on or against the properties held by the Custodian or

on or against the Custodian, and until full payment shall have been made to the

Custodian of all fees, compensation, costs and expenses due to it under the

provisions of this Agreement. »

Il en ressort que la restitution est soumise à la « termination » du contrat de dépôt.

Quand bien même le Fonds aurait eu la possibilité de mettre fin sans délai au

contrat, en cas de liquidation forcée, toujours est-il qu’aucune pièce soumise au

tribunal ne fait état d’une résolution ou résiliation ou d’une notification de

« termination » du « custodian agreement ».

On peut par ailleurs constater que ce moyen n’a pas été soulevé à propos de la

demande de restitution des titres, la partie défenderesse ayant préféré obtenir une

décision sur l’assiette de l’obligation de restitution et que la partie demanderesse

reste en défaut de conclure sur cette question.

Etant donné qu’il s’agit pour les parties de verser des pièces supplémentaires

concernant l’origine, la date et le quantum du cash déposé sur les comptes de

SOC.2.) ainsi que d’approfondir la question de la « termination » du contrat de dépôt,

la demande de restitution du cash déposé auprès de SOC.2.) n’est pas en état d’être

jugée. Il y a par conséquent lieu de sursoir à statuer.

Il convient encore de réserver le surplus du litige, les parties ayant limité les débats à

la seule question de la restitution.

P a r c e s m o t i f s :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en

matière commerciale selon la procédure civile, statuant contradictoirement,

reçoit la demande en la forme ;

rejette les moyens d’irrecevabilité ;

déboute de la demande de restitution des titres ;

sursoit à statuer sur la restitution du cash pour permettre aux parties d’approfondir

la question de la « termination » du contrat de dépôt ;

réserve le surplus et fixe l’affaire à la conférence de mise en état du 24 avril 2013

pour permettre aux parties de formuler leurs observations quant à la suite de

l’instruction.