Court orders two individuals and a bankrupt company to pay damages and procedural fees to the plaintiff company.

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Jugement civil n° 358 / 2006 ( première chambre)

Audience publique du lundi trente octobre deux mille six.

Numéro 67414 du rôle

Composition:

M. Etienne SCHMIT, premier vice-président,

Mme Martine DISIVISCOUR, juge,

Mme Françoise WAGENER, juge

M. David BOUCHE, greffier.

E n t r e :

la société anonyme SOC.1.) S.A., en abrégé SOC.1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…)

LIEU.1.), ADR.1.), représentée par son conseil d’administration, inscrite au registre du commerce de

Luxembourg sous le numéro (…),

partie demanderesse aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Roland FUNK de Luxembourg des

19 et 21 septembre 2000,

comparant par Maître Gerry OSCH, avocat, demeurant à Luxembourg,

e t

1. M. A.1.), comptable, demeurant à L-(…), (…), actuellement détenu au Centre Pénitentiaire de

Givenich, à L-6666 Givenich,

partie défenderesse aux fins du prédit exploit FUNK,

comparant par Maître Fernand ENTRINGER, avocat, demeurant à Luxembourg,

2. M. A.2.), comptable, demeurant à B-(…), (…),

partie défenderesse aux fins du prédit exploit FUNK,

comparant par Maître Marc BADEN, avocat, demeurant à Luxembourg,

3. Maître Marguerite RIES, avocat à la cour, demeurant à L-1027 Luxembourg, 50, avenue de la

Gare, agissant en sa qualité de curateur de la faillite de la société à responsabilité limitée SOC.2.)

SARL, établie et ayant son siège social à LIEU.2.), ADR.2.), déclarée en état de faillite par jugement

du tribunal de commerce de Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière commerciale en date

du 18 mai 2001,

partie défenderesse aux fins du prédit exploit FUNK,

comparant par Maître Marguerite RIES, avocat, demeurant à Luxembourg.

L E T R I B U N A L :

1. Les indications de procédure

Le 19 et 21 septembre 2000, la société anonyme SOC.1.) S.A. (ci-après SOC.1.)) a donné assignation à

M. A.1.), M. A.2.) et à la société à responsabilité limitée SOC.2.) à se faire représenter par un avocat

devant ce tribunal, aux fins de les entendre condamner au paiement de la somme de 3.756.816.- francs,

soit 93.129,04.- euros.

L’affaire a été déposée au greffe le 11 octobre 2000.

L’instruction a été clôturée et Mme le juge Françoise WAGENER a fait son rapport oral.

Maître Guillaume MARY, avocat, en remplacement de Maître Gerry OSCH, avocat constitué, a conclu

pour la société anonyme SOC.1.) S.A..

Maître Claude VERITER, avocat, en remplacement de Maître Fernand ENTRINGER, avocat constitué, a

conclu pour M. A.1.).

Maître Christophe THILL, avocat, en remplacement de Maître Marc BADEN, avocat constitué, a conclu

pour M. A.2.).

Maître Marguerite RIES, avocat constitué, a conclu pour elle-même, pris en sa qualité de curateur de la

faillite de la société à responsabilité limitée SOC.2.) SARL.

2. La position de la société SOC.1.)

- les reproches formulés à l’égard de MM. A.1.) et A.2.)

La demanderesse expose que le 8 mars 2000, la société SOC.1.) a été constituée avec un capital en

numéraire de 124.000.- euros, soit 5.002.148.- francs, entièrement libéré. MM. A.1.) et A.2.) auraient été,

lors de la constitution de la société, les prête-noms des véritables actionnaires et qu’ils auraient été

nommés au conseil d’administration de la société SOC.1.).

Le 3 août 2000, une assemblée générale extraordinaire aurait révoqué avec effet immédiat les

administrateurs MM. A.1.) et A.2.), étant donné qu’ils auraient à d’itératives reprises refusé, sous de vains

prétextes, d’informer les actionnaires sur la situation financière de la société SOC.1.) et plus

particulièrement sur ses avoirs bancaires.

Le relevé du compte demandé auprès de la BANQUE BQUE.1.) aurait révélé que MM. A.) ont vidé le

compte dès la constitution de la société SOC.1.). En effet, les 9, 15 et 16 mars 2000, MM. A.) ont effectué

deux virements de 3.000.000.- francs et de 500.000.- francs au profit de la société SOC.2.) et un virement

de 256.816.- francs au profit de la société SOC.3.).

MM. A.) seraient les actionnaires et les seuls gérants de la société SOC.2.). Ils seraient de même les seuls

associés et les administrateurs de la société SOC.3.) et ils « seraient aussi derrière » le troisième

administrateur de la société SOC.1.), la société (…) HOLDINGS. Ils auraient ainsi eu le contrôle absolu

de la société SOC.1.) et « n’auraient pas eu de problèmes » avec le commissaire aux comptes SOC.2.).

En prélevant les fonds de la société SOC.1.) et en les continuant à leurs propres sociétés, MM. A.) auraient

violé les statuts et la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales. Les commissions pour «

factures ou honoraires » seraient fantaisistes. Les défendeurs auraient engagé leur responsabilité et seraient

tenus d’indemniser le préjudice occasionné.

Dans ses conclusions déposées le 8 juin 2004, la société SOC.1.) soutient que suivant arrêt de la Cour

d’appel siégeant en matière correctionnelle du 11 mai 2004, M. A.1.) aurait été convaincu d’escroquerie,

de faux et d’usage de faux à raison des faits lui reprochés par la demanderesse dans le présent litige. M.

A.2.) aurait été convaincu à raison des mêmes faits, du chef d’abus de biens sociaux. Cette décision aurait

autorité au civil et constituerait les défendeurs en faute, de sorte qu’il y aurait lieu de condamner M. A.1.)

et M. A.2.) à payer à la société SOC.1.) la somme de 93.129,04.- euros, somme retenue également par la

juridiction répressive.

La société SOC.1.) recherche la responsabilité de M. A.1.) et de M. A.2.) principalement sur base de

l’article 59 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, subsidiairement sur de base

l’article 100 alinéa dernier de la même loi, encore plus subsidiairement sur base des articles 1991 et

suivants du code civil, sinon des articles 1382 et 1383 du code civil.

- les reproches formulés à l’égard de la société SOC.2.) S.à r.l.

La demanderesse soutient que la société SOC.2.), en sa qualité de commissaire aux comptes, aurait

manqué à ses obligations de surveillance et de contrôle. Elle aurait dû contrôler et empêcher les

agissements des administrateurs, agissements qui lui auraient été connus, puisqu’elle a bénéficié des

paiements effectués.

La société SOC.1.) recherche la responsabilité de la société SOC.2.) principalement sur base de l’article

62 alinéa 3 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, subsidiairement sur base des

articles 1991 du code civil et sinon sur base des articles 1382 et 1383 du code civil.

La société SOC.1.) demande outre la condamnation de la société SOC.2.) sur base de la responsabilité

engagée, l’annulation sinon la résolution des deux paiements qui lui ont été faits et en tout état de cause,

la condamnation de la société SOC.2.) au remboursement de la somme de 3.500.000.- francs, soit

86.762,73.- euros, sur base de l’article 60bis de la loi sur les sociétés commerciales, dans la mesure où, au

regard de la qualité de ses associés et de ses gérants et de sa propre qualité de commissaire aux comptes,

elle n’aurait pas pu ignorer que les paiements lui ont été faits en violation de l’objet social de la société

SOC.1.).

En dernier ordre de subsidiarité, la demanderesse conclut à la condamnation de la société SOC.2.) au

paiement de la somme de 3.500.000.- francs sur base de l’enrichissement sans cause, sinon de la répétition

de l’indû.

3. La position de M. A.1.)

M. A.1.) soutient que tous les transferts de fonds à la société SOC.1.) auraient puisé leur origine dans le

contrat « Mandats- und Verwaltungsvertrag » du 10 janvier 2000. Les fonds transférés grâce au capital de

la société SOC.1.) auraient été dus et auraient été justifiés sur base de factures et de mémoires

d’honoraires. Les prestations effectuées dans le cadre dudit contrat dépasseraient largement les montants

facturés.

Pour qu’une faute au sens de l’article 59 de la loi sur les sociétés commerciales puisse être reprochée à un

administrateur de société, il faudrait un acte positif ou négatif contraire aux obligations de son mandat,

qu’il en soit résulté un dommage immédiat et direct pour la société, et qu’il existe un rapport de causalité

entre la faute et le préjudice.

M. A.1.) conclut qu’il n’aurait commis aucune faute de gestion. Il aurait en tant qu’administrateur payé

des factures adressées à la société SOC.1.), factures dont il aurait connu la contrepartie. Il aurait d’ailleurs

été convenu entre les véritables responsables de la société SOC.1.) et la société SOC.2.) que les montants

seraient payés par le biais du capital de la société SOC.1.). Il n’y aurait eu aucun dommage, étant donné

que les factures correspondaient à des prestations fournies à la société SOC.1.). En l’absence de faute et

de dommage la question du lien de causalité ne se poserait pas.

La sanction visée par l’article 100 de la loi sur les sociétés commerciales ne saurait pas non plus trouver

application, étant donné que les administrateurs ne pourraient être déclarés personnellement responsables

que dans le cas de l’accroissement de la perte du capital social de par leurs faits. En l’espèce, aucun

accroissement de perte n’aurait été causé.

Etant donné qu’aucune faute ne pourrait être établie à l’encontre de M. A.1.), sa responsabilité ne pourrait

pas non plus être retenue, en application de l’article 1991 du code civil, respectivement en vertu des

articles 1382 et 1383 du code civil.

Par voie de conclusions du 2 mai 2001, M. A.1.) demande à ce que la société SOC.2.) soit condamnée à

le tenir quitte et indemne de toute condamnation qui pourrait être prononcée à son encontre. Il fait valoir

qu’il aurait procédé, en sa qualité d’administrateur de la demanderesse, au paiement des factures lui

soumises par la société SOC.2.) et la société SOC.2.) aurait encaissé les montants facturés. Une

condamnation au remboursement devrait dès lors être prononcée à l’encontre de la société SOC.2.) et non

contre M. A.1.) en nom personnel.

4. La position de M. A.2.)

M. A.2.) soutient qu’il n’aurait jamais été actif dans le dossier SOC.1.). Son intervention passive se

limiterait à sa nomination en tant qu’administrateur de la société SOC.1.), à la détention, à titre

fiduciaire, de cinquante actions de la société SOC.1.) et à la co-signature de certains virements sur base

de factures de la société SOC.2.) et de la société SOC.3.). Les virements auraient été établis dans le

cadre du « Mandats- und Verwaltungsvertrag » et auraient été faits après de nombreuses réunions de

travail.

Afin de pouvoir retenir la responsabilité du défendeur sur base de l’article 59 de la loi sur les sociétés

commerciales, il ne suffirait pas de se prévaloir d’un arrêt de la cour d’appel qui le condamnerait pour

abus de biens sociaux. En effet, M. A.2.) ne se serait jamais immiscé dans la gestion de la société SOC.1.)

et le fait d’avoir cosigné des virements afin de payer des factures ne saurait être considéré comme faute

de gestion pouvant engager sa responsabilité. Les paiements auraient d’ailleurs été prévus dès avant la

création de la société SOC.1.).

La société SOC.1.) n’aurait d’ailleurs subi aucun dommage par le fait de M. A.2.), les fonds ayant été

destinés à la réalisation du projet « PRO.1.) ». Or, le fait que ce projet a échoué ne saurait être reproché à

M. A.2.).

En ordre subsidiaire, pour le cas où une quelconque faute de gestion serait retenue dans son chef, M. A.2.)

soutient qu’il se serait très largement exonéré de sa responsabilité par la preuve des fautes des autres

protagonistes, M. A.1.), M. B.) et M. C.), de sorte qu’au maximum 1/10e de responsabilité pourrait être

mis à sa charge.

En l’absence de preuve d’une violation de la loi ou des statuts par M. A.2.), respectivement à défaut de

lien de causalité entre les prétendues fautes et le préjudice allégué, la demande sur base de l’article 59

alinéa 2 de la loi sur les sociétés commerciales devrait être également déclarée non fondée.

Aucun reproche fondé sur la prétendue violation de l’article 57 de la loi sur les sociétés commerciales ne

serait justifié à défaut de conflit d’intérêts entre la société SOC.1.) et M. A.2.). Il en serait de même du

reproche tiré de l’article 53 de la loi sur les sociétés commerciales, étant donné que les paiements effectués

se seraient situés dans le cadre de l’objet de la société et plus particulièrement de la réalisation du projet

« PRO.1.) ».

La responsabilité de M. A.2.) ne pourrait pas non plus être recherchée sur base de l’article 100 de la loi

sur les sociétés commerciales alors qu’aucun accroissement de la perte ne se serait produit après les

paiements effectués.

Dans cet ordre d’idées, les demandes de la société SOC.1.) basées sur les articles 1991 et suivants du code

civil, respectivement sur les articles 1382 et 1383 du code civil, seraient à déclarer non fondées en absence

de preuve d’une violation de la loi ou des statuts de la part de M. A.2.).

En ordre tout à fait subsidiaire, M. A.2.) conteste les montants réclamés par la société SOC.1.).

5. La position de la société SOC.2.)

La société SOC.2.) soutient que le fait de ratifier le paiement de factures dues pour des prestations et des

services effectués ne saurait être qualifié de faute ou de négligence pouvant engager la responsabilité d’un

commissaire aux comptes, en application l’article 62 alinéa 3 de la loi sur les sociétés commerciales.

En l’absence de preuve d’une faute ou négligence, les demandes basées sur l’article 1991 du code civil,

respectivement les articles 1382 et 1383 du code civil seraient également à déclarer non fondées.

Les paiements litigieux auraient été dus et auraient eu pour cause des services et des prestations effectués

en faveur de la société SOC.1.) ainsi que le contrat du 10 janvier 2000, de sorte que la demande fondée

sur l’enrichissement sans cause et sur la répétition de l’indu serait à rejeter.

Dans ses conclusions déposées le 3 mai 2001, la société SOC.2.) demande reconventionnellement la

condamnation de la société SOC.1.) au paiement du montant de 250.000.- DEM pour prestations et

services effectués sur base du contrat intitulé « Mandats- und Verwaltungsvertrag » signé le 10 janvier

2000.

Dans ses conclusions déposées le 29 novembre 2004, la défenderesse soutient qu’elle a été déclarée en

état de faillite par jugement du 18 mai 2001. La procédure de faillite rendrait impossible une condamnation

à l’égard du failli, de sorte qu’il appartiendrait uniquement au tribunal saisi du présent litige de déterminer

la créance éventuelle de la société SOC.1.) à l’égard de la société SOC.2.).

Par ailleurs, il s’avérerait que MM. A.1.) et A.2.) auraient eu le contrôle exclusif des opérations qu’ils

exécutaient. La société SOC.2.) n’aurait pu honorer ses obligations de commissaire aux comptes qu’à

travers ses gérants qui étaient MM. A.1.) et A.2.). Ceux-ci auraient dû contrôler les opérations qu’ils

effectuaient sous le couvert d’une autre société. La société SOC.2.) devrait ainsi s’effacer derrière les

personnes de MM. A.1.) et A.2.) et la responsabilité recherchée par la société SOC.1.) devrait dès lors

être celle de MM. A.1.) et A.2.). Aucune responsabilité ne serait établie dans le chef de SOC.2.).

Dans cet ordre d’idées, la société SOC.2.) soutient également que la demande de M. A.1.) à son égard

serait non fondée, mais qu’au contraire, il y aurait lieu de dire que MM. A.1.) et A.2.) devraient tenir la

société SOC.2.) quitte et indemne de toute condamnation à son encontre.

6. La demande dirigée par la société SOC.1.) contre MM. A.1.) et A.2.)

6.1. L’autorité de chose jugée du pénal sur le civil

La société SOC.1.) soutient que suivant un arrêt du 11 mai 2004, MM. A.1.) et A.2.) ont été convaincus

d’escroquerie, de faux et d’usage de faux respectivement d’abus de biens sociaux, à raison des faits faisant

l’objet du présent litige. Cette décision aurait autorité au civil et constituerait les défendeurs en faute. Le

montant réclamé aurait été confirmé par l’arrêt et ne saurait dès lors plus être contesté.

La fonction essentielle de l’autorité de la chose jugée au pénal est probatoire, en ce sens que le plaideur

qui invoque en sa faveur les affirmations du juge pénal ayant autorité de chose jugée, possède des éléments

de preuve que le juge civil ne peut ni méconnaître, ni remettre en question.

En effet, le juge civil est tenu par ce qui a été nécessairement et certainement jugé par le juge répressif,

soit quant à l'existence du fait qui constitue la base commune de l'action publique et de l'action civile, soit

quant à la qualification légale, soit quant à la participation du prévenu.

Le critère principal de la portée de l'autorité absolue de la chose jugée au pénal sur le civil réside dans la

notion des constatations nécessaires du juge répressif, pour parvenir à sa décision, qu'elle retienne une

culpabilité ou aboutisse à un acquittement. L'autorité de la chose jugée ne s'attache pas aux constatations

surabondantes.

Constituent des constatations nécessaires, celles relatives à la participation du prévenu au fait délictueux

ou sur l’existence du fait matériel de l’infraction, la gravité des faits si elle influe sur la qualification de

l’infraction, spécialement l’existence d’un dommage, ainsi que la relaxe pour absence de faute pénale du

prévenu.

6.2. La responsabilité des administrateurs MM. A.1.) et A.2.)

Dans son assignation, la société SOC.1.) reproche à M. A.1.) et M. A.2.) d’avoir commis les infractions à

la loi et aux statuts suivantes :

-

d’avoir ni convoqué ni tenu aucune réunion du conseil d’administration en bonne et due forme et

de n’avoir ni pris ni acté aucune délibération en rapport avec les actes et paiements critiqués. Ils auraient

plus particulièrement manqué de dresser le procès-verbal prévu à l’article 57 alinéa 1er de la loi

modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales à propos du conflit d’intérêt.

-

d’avoir violé l’article 100 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales alors

qu’ils auraient eux-mêmes prélevé plus de la moitié du capital social sans convoquer l’assemblée

générale extraordinaire exigée par la loi.

-

d’avoir violé l’article 57 de la loi du 10 aout 1915 sur les sociétés commerciales alors qu’ils

auraient eu dans les actes et paiements critiqués, un intérêt opposé à celui de la société pour le compte de

laquelle ils agissaient.

-

d’avoir violé l’article 53 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales et

l’article2 des statuts de la société SOC.1.) définissant l’objet social comme la prise de participations

dans d’autres sociétés, en détournant plus de 75% du capital de la société à d’autres fins que la

réalisation de l’objet social.

Dans ses conclusions ultérieures, la société SOC.1.) fait valoir que les faits et agissements retenus par

l’arrêt du 11 mai 2004 à charge de MM. A.1.) et A.2.) constitueraient les défendeurs en faute et

engageraient leur responsabilité.

La société SOC.1.) recherche la responsabilité de M. A.1.) et de M. A.2.) principalement sur base de

l’article 59 alinéa 2 et subsidiairement sur base de l’article 59 alinéa 1er de la loi modifiée du 10 août 1915

sur les sociétés commerciales.

Il est établi que M. A.1.) et M. A.2.) étaient les administrateurs de la société SOC.1.) au moment des

transferts de fonds remis en cause par la demanderesse.

L’article 59 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales dispose :

« Les administrateurs sont responsables envers la société conformément au droit commun, de l’exécution

du mandat qu’ils ont reçu et des fautes commises dans leur gestion.

Ils sont solidairement responsables soit envers la société, soit envers tous les tiers, de tous dommages

intérêts résultant d’infractions aux dispositions de la présente loi ou des statuts sociaux. Ils ne seront

déchargés de cette responsabilité, quant aux infractions auxquelles ils n’ont pas pris part, que si aucune

faute ne leur est imputable et s’ils ont dénoncé ces infractions à l’assemblée générale la plus prochaine

après qu’ils en auront eu connaissance».

6.2.1. Les circonstances de fait retenues par les juridictions répressives

Le jugement du 4 juillet 2002 intégré dans la décision d’appel du 11 mai 2004 et confirmé en ces points

par la Cour a relevé les considérations suivantes : « (page 7 de l’arrêt) (…), les sieurs B.) et C.) ont

contacté A.1.), en vue du financement d’un projet d’une centrale bio thermique (Bioheizkraftwerk) à

réaliser en Allemagne. (…) Le contrat de mandat est signé en date du 10 janvier 2000 prévoyant (…) le

paiement d’une provision de 5000 DM à charge de SOC.4.) et à charge pour eux de recueillir 250.000

DM (…) en vue du capital de constitution de la société à créer. (…) (page 8 de l’arrêt) Le 7 mars le

compte de la SOC.1.) SA est ouvert auprès de la Caisse BQUE.1.) et le 8 mars sont signés les papiers

relatifs aux bénéficiaires économiques de cette société en l’occurrence A.1.) et A.2.). (….) Suivant extraits

bancaires saisis, en date du 9 mars 2002, 3 millions sont virés du compte de la SOC.1.) SA sur un compte

de SOC.2.) sans que la raison de ce transfert ait pu être révélée par l’enquête. Le 16 mars 256.816.- francs

sont transmis à un compte de la SOC.3.) et le 17 mars un montant de 500.000.- francs est viré à un compte

de la SOC.2.) S.à r.l.. Les enquêteurs n’ont pas pu déterminer par la suite ce qui est devenu des ces

montants totaux de 3.756.816.- francs (…) (page 9 de l’arrêt) Le 17 mars et le 18 mars, 4,9 millions y

compris les virements de 30.000 DM aux sieurs B.) et C.) sont partis sans raison et contrepartie sérieuse

dans un but autre que celui projeté par les sieurs B.) et C.). (…) (page 10 de l’arrêt) Selon le témoin D.)

aucune démarche réelle et sérieuse n’a été entreprise par A.1.). Il a parlé aux sieurs B.) et C.) de plusieurs

groupes d’investisseurs potentiels, sans que des pièces concrètes attestant des efforts en ce sens aient pu

être trouvées par les enquêteurs, ce qui est d’ailleurs confirmé par le témoin E.), (…).

Les relations entre A.1.) et les sieurs B.) et C.) ayant pris fin en juillet 2001 [2000] au moment de l’AGE

du 31 juillet 2001 [2000]. Cette AGE n’a existé et eu lieu que sur le papier, fait confirmé tant par A.2.)

que par E.) (…). Selon les enquêteurs le 8 et le 15 mars 2000, 2 factures avaient été émises par SOC.2.),

qui ne correspondent pas au format normal de SOC.2.) pour un montant respectivement de 3 millions et

de 500.000.- francs. Le 10 janvier 2001 [2000], une facture avait été émise pour un montant de 5000 DM

tel que convenu au ° 1 du contrat de mandat ».

Le jugement retient : « (…) (page 15 de l’arrêt) que le rôle de A.2.) se limitait dans l’affaire des sieurs

B.) et C.) (…), à intervenir après coup, lorsque les fonds étaient parvenus entre les mains de A.1.) ou sur

les comptes des différentes sociétés gérées par les prévenus, qu’il n’avait aucune part active,

contrairement aux allégations accusatoires de son père, dans les manœuvres et autres subterfuges utilisés

par A.1.), lors des entretiens préalables avec ces clients B.) et C.) (…) avant d’obtenir les fonds confiés

par la suite, (…)qu’il n’a pas contribué aux faux et aux escroqueries reprochées à son père, aucune

participation active au sens de l’article 66 du code pénal, et en connaissance de cause ne peut être retenue

à sa charge pour ces infractions. (…). Il n’est passé à l’acte qu’après l’arrivée des fonds détournés par la

suite ».

En ce qui concerne M. A.1.) le jugement retient : « (page 18 de l’arrêt) (…) les victimes s’étaient vues

proposer des investissements avec soit des commissions et rendements intéressants notamment pour les

sieurs B.) et C.) (…) (page 19 de l’arrêt) Le sérieux de la firme était miroité par le fait que les victimes

devaient signer des documents intitulés « Mandatsvertrag » pour les sieurs B.) et C.). (….) A.1.) affirmait

de même que les sociétés disposaient de toutes les autorisations requises par la législation

luxembourgeoise (…..). Des taux de rendements importants étaient promis et même assurés

contractuellement aux clients respectivement allégués par A.1.), (…..). Or ni A.1.) ou A.2.), ni la ou les

sociétés, ne disposaient de capitaux propres suffisants à la hauteur de ces promesses, n’étaient à même

d’honorer dès le départ ces engagements. Ces promesses n’avaient donc été faites que dans le but de

rassurer les sieurs B.) et C.) (….) et de les inciter, poussés par la certitude du gain, à remettre de l’argent

au prévenu. Le prévenu remettait ou montrait une documentation spécialisée et des graphiques à ses

victimes. Ainsi les clients non professionnels pouvaient légitiment croire que leur gain, sinon du moins

leur mise initiale, était à cent pour cent garanti, respectivement investis aux fins prévus dans les contrats.

Cette manière d’agir était destinée à berner les clients soucieux ou soupçonneux. (page 20 de l’arrêt) Le

client pouvait vérifier personnellement que la société de même que la société, avaient une existence bien

réelle et faisait d’autant plus confiance à A.1.). Les clients étaient cependant laissés dans l’ignorance que

les affaires du groupe A.) allaient de mal en pis. Il ne résulte par ailleurs d’aucun document que A.1.)

avait placé l’argent remis par les sieurs B.) et C.) (…) aux fins voulus par les clients. (…) Après avoir

remis ou viré l’argent à A.1.), les clients B.) et C.) étaient faussement avertis que l’argent n’était pas

arrivé et dissuadés pour cette raison de venir à la constitution de la SOC.1.) S.A., afin de permettre à

A.1.) d’en faire l’utilisation contrairement à l’accord contractuel, pour payer ses frais personnels ou ceux

de ses sociétés. Les allégations du prévenu que l’investissement était fortement rentable et ne présentait

aucun risque constituaient une contradiction au sens financier et étaient destinées à induire en erreur ses

clients et émises dans le but de les convaincre de lui remettre les sommes d’argent. L’argent investi par

les clients aurait dû être enregistré sur les comptes à dépôt individuel (…) celui de la société SOC.1.) S.A.

afin de pouvoir identifier la mise et les bénéfices réalisés par les clients séparément. Toute cette mise en

scène était destinée à créer la certitude auprès des différents clients qu’ils avaient découvert une des rares

opportunités d’un investissement très lucratif dans le secteur d’un marché en pleine expansion,

opportunités d’or dont les médias font de temps en temps état. Le but de l’opération était d’amener des

personnes non spécialistes en la matière à lui confier en espèces ou par virement des sommes importantes

en vue d’un investissement déclaré très lucratif et sans risques, pour lui permettre de s’approprier les

fonds. (…) Les perquisitions (…) ne permettaient toutefois pas de découvrir des documents ou une preuve

quelconque que A.1.) aurait continué les fonds confiés par les clients à un courtier boursier,

respectivement à la destination prévue aux contrats respectifs de mandat ou de fiduciaire ou aurait lui-

même recherché des investisseurs. Aucune correspondance avec des investisseurs étrangers ou des reçus

de remise de fonds en espèce à un investisseur ou courtier étranger n’a pu être découverte. (…) (page 21

de l’arrêt) L’absence au siège à LIEU.2.) de pièces corroborant l’utilisation de fonds remis selon la

destination du contrat ou des débuts de commencement de preuve que la recherche des investisseurs

promis aux sieurs B.) et C.), ensemble avec les manœuvres commises en vu de tromper les clients

démontrent à suffisance que A.1.) n’avait pas respecté ses engagements vis-à-vis des clients et n’en avait

même jamais l’intention, mais il projetait dès le départ de s’approprier les fonds lui remis par les

personnes crédules. L’usage à titre personnel ou à l’usage de la société des fonds déposés par les clients

est encore prouvé par le relevé des opérations sur les comptes saisis auprès de la Caisse BQUE.1.) et les

déclarations de A.2.). Une grande partie des fonds avait été retirée en espèces. (…) (page 22 de l’arrêt)

En l’espèce, il est établi à l’exclusion de tout doute que le prévenu a voulu s’approprier l’argent

appartenant à autrui. Aucune recherche d’investisseurs potentiels pour le projet des sieurs B.) et C.) n’a

été commencée par A.1.), l’argent remis par F.) a été dépensé tout de suite sans que l’argent ait été placé

en vue d’un rendement sur le compte auprès de la Caisse BQUE.1.) indiqué dans le contrat, le prévenu

avait prélevé en grande partie les fonds déposés sur le compte ouvert auprès de la Caisse BQUE.1.) au

nom de la société SOC.1.) pour subvenir à ses besoins personnels et aux besoins courants des sociétés

gérées par lui. Au lieu de verser l’argent sur les comptes de la société SOC.1.) S.A. ou de la société

SOC.3.) S.A., il les a utilisé pour les besoins de ses sociétés (…) Il s’ensuit que tous les éléments constitutifs

de l’infraction d’escroquerie sont remplies en l’espèce (…) ».

En ce qui concerne M. A.2.) le tribunal retient : « Le prévenu en sa qualité d’administrateur, de gérant

sinon de comptable devait gérer les fonds sur des comptes des sociétés SOC.3.) S.A., SOC.2.) s.à r.l. et de

SOC.1.) S.A. selon les buts définis dans le contrat de mandat conclu avec les sieurs B.) et C.), notamment

pour l’investissement projeté par SOC.1.) S.A. et les frais de fonctionnement de cette société (…) en bon

père de famille et non pas pour prendre en charge, par l’utilisation des fonds des clients leurs dépenses

personnelles et professionnelles. Le prévenu était le mandataire social des diverses sociétés et le

mandataire des clients et en vertu de son pouvoir de signature et de décision détenait et gérait

précairement les fonds à sa disposition sur les comptes des diverses sociétés ou entre ses mains. En sa

qualité de comptable et de responsable des diverses sociétés, A.2.) ne détenait pas ces fonds à titre

personnel, mais les gérait pour le compte des clients B.) et C.) (…) selon l’objet et le but des contrats

conclus avec eux. A.2.) les a utilisé de connivence et sur instigation de A.1.) pour payer des factures,

respectivement pour rembourser les frais encourus par eux dans le cadre de leurs activités

professionnelles en dehors des mandats reçus par les sieurs B.) et C.) (…). (…) (page 30 de l’arrêt) A.2.)

est le mandataire, des sociétés gérées par lui et des clients. Soumis dès lors à l’obligation de se renfermer

dans les limites de ses attributions et ayant pour premier devoir de ne faire emploi des valeurs appartenant

aux diverses sociétés respectivement aux clients que dans l’intérêt de leur objet social et de leur but, il en

dispose sans droit lorsqu’il les emploie en dehors des conditions des statuts et des contrats conclus avec

les clients et les affecte à d’autres besoins que ceux de la société SOC.1.) S.A. (…). En affectant les fonds

destinés à la SOC.1.) S.A. (…) en les prélevant en vue du paiement des frais de fonctionnement et des

dettes pour boucher les trous selon l’expression de A.2.), A.2.) a outrepassé le mandat, interverti la

possession des fonds sociaux et gérés pour le compte des clients et a détourné les montants au préjudice

de ces clients et de la SOC.1.) S.A. (…) (page 31 de l’arrêt) le prévenu savait pertinemment qu’il utilisait

les fonds sociaux et privés en dehors de son mandat. (…) Il ne pouvait ignorer en utilisant les fonds

destinés à la SOC.1.) S.A. pour les virer sur les comptes des autres sociétés du groupe A.), qu’il violait

les contrats conclus avec les sieurs B.) et C.) (…). (…) les fonds remis ou à disposition du prévenu dans

le cadre de ses fonctions dans un but bien précis, se sont envolés dans la nature sans chance de retour.

(…) Il y a lieu de retenir que les infractions d’abus de confiance ont été également commises par le prévenu

en ses qualités d’administrateur de la SOC.1.) S.A. et de la société SOC.3.) et de gérant de la SOC.2.) S.à

r.l. (…) ».

Le tribunal retient également : « (page 32 de l’arrêt) A.2.) (….) en tant que membre du conseil

d’administration de la SOC.1.) S.A., avait la qualité de dirigeant de droit et de fait au moment des faits.

Il s’occupait en cette qualité de la gestion journalière des affaires de la société et virait en cette qualité

les montants litigieux sur les comptes respectifs auprès de la Caisse BQUE.1.) des sociétés SOC.2.) S.à

r.l. également gérée par lui et son père, société qui est encore commissaire aux compte de la société

SOC.1.) S.A. et de la société SOC.3.) S.A. dont il est également membre du comité d’administration. (…).

(…) A.2.) a sciemment fait un usage contraire des fonds virés par SOC.5.) en vu de la constitution de la

société SOC.1.) S.A. L’argent détourné frauduleusement était destiné à constituer l’actif social de cette

société respectivement à financer les activités futures et les frais de fonctionnement dans la limite de

l’objet social défini dans les statuts. Le capital social de la SOC.1.) S.A. a été utilisé pour financer les

activités courantes des sociétés SOC.3.) S.A. et SOC.2.) S.à r.l. sinon d’autres frais du groupe A.), et des

frais privés tant de A.2.) que de A.1.). (…) Il convient de relever que A.2.) a agi de mauvaise foi, en

connaissance de cause et de concert avec son père pour satisfaire ses intérêts personnels ainsi qu’en vue

de boucher les trous des sociétés administrées par lui et de la fiduciaire exploitée à LIEU.2.). (…). ».

La Cour retient dans son arrêt du 11 mai 2004 à propos de M. A.1.) : « (page 53 de l’arrêt) Il ressort

notamment du contrat conclu entre la société SOC.2.) de A.1.) et la société SOC.4.) des demandeurs au

civil signé le 10 janvier 2000 que A.1.) ne s’était non seulement chargé de la création et de la gestion

d’une société de financement mais également de rechercher les fonds nécessaires au financement de la

centrale thermique et ce dans les 6 mois à venir. (…) Selon le même contrat SOC.2.), avait droit à titre

d’honoraires (…) à 5.000 DM. Les 250.000 DM avaient été prévues par contre à titre de frais (…) pour

la création et le fonctionnement de la société de financement (la SOC.1.) S.A.). Or, force est de constater

que cette société de financement n’avait guère eu d’activité, A.1.) n’ayant pas, dans le délai imparti,

trouvé, voire cherché à trouver, les fonds nécessaires au financement du projet. L’argent détourné avait

servi largement à des fins étrangères à l’objet social. S’il est vrai que le jour-même de la conclusion du

contrat, l’une des sociétés de A.), en l’occurrence SOC.3.) établissait trois factures sur respectivement

5.000, 245.000 et 58.000 DM (…). Or, seul le montant de 5.000 DM était exigible. Il ressort clairement

de la correspondance échangée entre parties que les 250.000 DM étaient à affecter au capital social de

la société SOC.1.) (…) qui par ailleurs n’était constituée qu’en mars 2000. Force est encore de constater

que le jour de sa constitution (8 mars 2000), la SOC.1.) se voyait déjà réclamer, par SOC.2.) cette fois-

ci, une première provision de 3.000.000 Luf, « conformément à notre contrat de mandat » et sept jours

après une deuxième provision de 500.000 Luf pour « frais et débours » conformément à ce même contrat

sans qu’apparaissent parmi les pièces auxquelles la Cour pourrait avoir égard à quelle prestation

dépassant l’arrangement arrêté au point 2.2. cette demande se rapporte. Ces factures étaient à l’évidence

fictives, adressées en réalité par A.1.) à soi-même pour tenter de justifier ses prélèvements. (…) ».

6.2.2. Les préventions retenues par les juridictions répressives

Sur base de circonstances de fait décrites au point 6.2.1. du jugement les juridictions répressives ont retenu

les préventions suivantes :

· à charge de M. A.1.)

Le tribunal correctionnel a retenu l’infraction d’escroquerie « Betrug (Artikel 496 des Strafgesetzbuches)

» à charge de M. A.1.). Le jugement retient (p. 36) : « Unter den sub (1) und

(2) erwähnten Umständen die Kläger dazu bewogen zu haben dem Beschuldigten eine Geldsumme von

DM 250.000.- zukommen zu lassen, von welcher sich er, unter den, sub (3) und (4) erwähnten Umständen,

den grössten Teil aneignete, im Besonderen:

(…) einen Betrag von LUF 3.000.000.-, welcher am 9. März 2000 durch einen von dem Beschuldigten

unterschrieben Überweisungsauftrag von dem Konto der Gesellschaft SOC.1.) S.A. auf jenes dem

Beschuldigten gehörenden und von ihm geführten, Gesellschaft SOC.2.) S.A.R.L. überwiesen wurde;

einen Betrag von LUF 256.816.-, welcher am 16. März 2000 durch einen von dem Beschuldigten

unterschrieben Überweisungsauftrag von dem Konto der Gesellschaft SOC.1.) S.A. auf jenes dem

Beschuldigten gehörenden und von ihm geführten, Gesellschaft SOC.3.) S.A. überwiesen wurde; sowie

einen Betrag von LUF 500.000.-, welcher am 17. März 2000 durch einen von dem Beschuldigten

unterschrieben Überweisungsauftrag von dem Konto der Gesellschaft SOC.1.) S.A. auf jenes dem

Beschuldigten gehörenden und von ihm geführten, Gesellschaft SOC.2.) S.A.R.L. überwiesen wurde;

folglich insgesamt einen Betrag von LUF 3.756.816.-.

mithin um sich eine einem Anderen gehörende Sache anzueignen, sich

Gelder, in spezie die Gesamtsumme von LUF 3.756.816.-,

aushändigen und ausliefern liess, indem er entweder falsche Eigenschaften annahm, und indem er

betrügerische Kunstgriffe angewendet hat, um das Bestehen nicht vorhandener Unternehmen und eine

vorgebliche Gewalt und einen vorgeblichen Kredit glaubhaft zu machen, um die Hoffnung und die Furcht

eines Erfolges, und irgendeines anderen Ereignisses zu erwecken, und um in sonstiger Weise des

Vertrauen oder die Leichtgläubigkeit zu missbrauchen (…) ».

Dans son arrêt du 11 mai 2004, « la Cour, à l’instar des juges de première instance, arrive à la conclusion

que toutes les affirmations et manœuvres utilisées par A.1.) étaient destinées à faire croire à ses partenaires

B.) & C.) qu’il recherchait activement les fonds nécessaires pour la réalisation de leur projet. Ceux-ci

étaient induits en erreur par les différents écrits servant à prouver ses efforts et les capacités financières

des sociétés de son groupe, agissements qui avaient amené ses partenaires à se dessaisir des fonds

détournés. Le prévenu A.1.) est par conséquent à maintenir dans les liens de l’infraction basée sur l’article

496 du code pénal telle que retenue par la juridiction de première instance ».

· à charge de M. A.2.)

Le tribunal correctionnel a retenu à charge de M. A.2.) l’infraction d’abus de biens sociaux (Missbrauch

von Gesellschaftsgütern (Artikel 171-1 des abgeänderten Gesetzes vom 10. August 1915 betreffend die

Handelsgesellschaften)

Le jugement retient (p. 39) : « Am 9., 16. und 17. März 2000 in LIEU.2.), ADR.2.),

Als Verwaltungsratsmitglied und als tatsächlicher Leiter der Gesellschaft SOC.1.) S.A., mit Sitz in

LIEU.2.), ADR.2.), als Täter, welcher die

Tat selbst ausführte,

böswillig von den Gütern und dem Ansehen der Gesellschaft einen Gebrauch gemacht zu haben von dem

er wusste dass er dem Interesse der Gesellschaft entgegengesetzt ist, sei es zu seinem persönlichen Vorteil

und um eine andere Gesellschaft und ein anderes Unternehmen zu begünstigen an der und dem er

unmittelbar und mittelbar beteiligt war,

indem er ohne hinreichenden Grund unmittelbar nach der, am 8.März 2000 erfolgten Gründung der

vorbenannten Gesellschaft, den grössten Teil des Gesellschaftskapitals, welches LUF 5.000.000.betrug,

auf Konten von Gesellschaften überwiesen hat von denen er fast alleiniger Anteilseigner und

wirtschaftlicher Berechtigter, sowie verantwortlicher Leiter war, und zwar

-

am 9. März 2000 den Betrag von LUF 3.000.000.- auf ein Bankkonto der Gesellschaft SOC.2.)

S.A.R.L., mit Sitz am gleichen Ort wie die geschädigte Gesellschaft;

-

am 16. März 2000 den Betrag von LUF 256.816.- auf ein Bankkonto der Gesellschaft SOC.3.)

S.A., mit Sitz am gleichen Ort wie die geschädigte Gesellschaft;

-

am 17. März 2000 den Betrag von LUF 500.000.- auf ein Bankkonto der vorbenannten

Gesellschaft SOC.2.) S.A.R.L.,

folglich insgesamt einen Betrag von LUF 3.756.816.- ».

La Cour d’appel retient « à l’instar des juges de première instance la Cour est cependant convaincue qu’en

tant que dirigeant responsable de la société SOC.1.) S.A. il avait dû savoir, même s’il avait agi sous

l’influence de son père, voire sur l’instigation de celui-ci, que les montants prélevés dès sa création sur le

compte de cette société pour un montant total de 3.756.816 LUF et retransférés sur les comptes d’autres

sociétés de son père, que ses transferts, sans justification aucune, étaient opérés au détriment de la

SOC.1.).

A.2.) est donc à maintenir dans les liens de la prévention retenue sous le numéro II [abus de biens sociaux]

par le tribunal ».

6.3. Appréciation

Au vu de la décision de la Cour d’appel, il est établi que MM. A.1.) et A.2.) ont géré les fonds déposés

sur le compte de la société SOC.1.) non pas dans le but de l’investissement projeté et dans le but de faire

fonctionner la société, mais pour prendre en charge, par l’utilisation des fonds appartenant à la société

SOC.1.), leurs dépenses personnelles et professionnelles.

Il est établi au vu de la décision répressive que les consorts A.) ont détourné les fonds de la société SOC.1.)

à hauteur de la somme totale de 3.756.816.- francs et les ont transférés sur les comptes d’autres sociétés

gérées par eux. Il est dès lors établi que MM. A.1.) et A.2.) ont effectué des opérations contraires à l’objet

social et à l’intérêt de la société SOC.1.). Ils ont dès lors, en leur qualité d’administrateur de la société

SOC.1.), engagé leur responsabilité sur base des dispositions de l’article 59 alinéa 2 de la loi modifiée du

10 août 1915 sur les sociétés commerciales.

M. A.2.) soutient qu’il se serait très largement exonéré de sa responsabilité par la preuve des fautes des

autres protagonistes M. A.1.), M. B.) et M. C.). M. A.2.) n’aurait eu qu’un rôle passif dans le dossier

SOC.1.). L’arrêt de la Cour aurait confirmé le rôle tout à fait secondaire de M. A.2.) dans le dossier

SOC.1.). M. A.2.) conclut à l’exonération de sa responsabilité en raison de 9/10e de sorte qu’au maximum

1/10e de responsabilité pourrait être mis à sa charge.

Or, M. A.2.) a signé les virements ordonnant les transferts de fonds litigieux et contraires à l’objet et à

l’intérêt de la société, au même titre que M. A.1.). Il ne peut dès lors se décharger de sa responsabilité

engagée en raison d’une violation des obligations lui incombant en qualité d’administrateur par le fait

qu’il n’aurait joué qu’un rôle « secondaire ».

Le moyen est dès lors à rejeter et il n’y a pas lieu d’analyser les autres conclusions des parties sur ce point.

En raison de leurs agissements contraires à l’objet social de la société SOC.1.) et par l’utilisation des fonds

de la société SOC.1.) à des fins contraires à l’objet et aux intérêts de la société, la responsabilité de MM.

A.1.) et A.2.) est, conformément aux conclusions de la demanderesse, engagée par application de l’article

59 alinéa 2 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales et MM. A.1.) et A.2.) sont

solidairement tenus d’indemniser le préjudice accru à la société SOC.1.).

Les défendeurs contestent le préjudice de la demanderesse dans son principe et dans son quantum.

Il est établi au vu des préventions retenues par les juridictions pénales à charge de MM. A.1.) et A.2.), que

les consorts A.) ont signé trois virements, pour la somme totale de (3.000.000 + 256.816 + 500.000) =

3.756.816.- francs, soit 93.129,04.- euros et ont détourné cette somme au détriment de la société SOC.1.),

pour la placer sur des comptes d’autres sociétés du groupe A.).

Le dommage de la société SOC.1.) en relation causale avec les agissements et le comportement des

défendeurs se chiffre partant à la somme de 3.756.816.- francs, soit 93.129,04.- euros, de sorte que la

demande en indemnisation de la société SOC.1.) est fondée pour la somme de 93.129,04.- euros.

En application de l’article 59 alinéa 2 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, il

y a en conséquence lieu de condamner MM. A.1.) et A.2.) solidairement au paiement de la somme de

93.129,04.- euros en principal.

La société SOC.1.) demande dans son assignation, la condamnation des défendeurs à lui payer ladite

somme « avec les intérêts légaux à compter du 17 mars 2000, date du sinistre, jusqu’à solde ».

Dans ses conclusions déposées le 8 juin 2004, la société SOC.1.) demande « les intérêts tels que réclamés

à l’assignation introductive, sinon subsidiairement à compter de cette assignation ».

Il y a lieu de rouvrir les débats afin de permettre à la demanderesse d’expliquer la nature des intérêts

demandés (compensatoires, moratoires), le point de départ des intérêts et d’expliquer sa demande

d’intérêts au taux légal visé au regard

- de l’article 1153 du code civil,

- de la loi du 22 février 1984 sur le taux de l’intérêt légal,

- de l’article 16 de la loi modifiée du 18 avril 2004 relative aux délais de paiement et aux intérêts de retard,

- des articles 1, 2, 11, 12, 15-1, 16 et 18 de la loi modifiée du 18 avril 2004 relative aux délais de paiement

et aux intérêts de retard.

La responsabilité solidaire de M. A.1.) et M. A.2.) ayant été retenue sur base de l’article 59 alinéa 2 de la

loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales il devient superflu d’analyser les autres bases

légales invoquées.

7. La demande de la société SOC.1.) dirigée contre la société SOC.2.)

La société SOC.1.) recherche la responsabilité de la société SOC.2.) principalement sur base de l’article

62 alinéa 3 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales.

Dans son assignation, la société SOC.1.) soutient que la société SOC.2.), en sa qualité de commissaire

aux comptes, « a manqué à ses obligations de surveillance et de contrôle ; qu’elle aurait dû contrôler et

empêcher les agissements des administrateurs, dont elle était manifestement au courant puisqu’elle en a

bénéficié ».

L’article 62 de la loi sur les sociétés commerciales dispose :

« Les commissaires ont un droit illimité de surveillance et de contrôle sur toutes les opérations de la

société. Ils peuvent prendre connaissance, sans déplacement, des livres, de la correspondance, des procès

verbaux et généralement de toutes les écritures de la société.

Il leur est remis chaque semestre, par l’administration, un état résumant la situation active et passive. Les

commissaires doivent soumettre à l’assemblée générale le résultat de leur mission avec les propositions

qu’ils croient convenables et lui faire connaître le mode d’après lequel ils ont contrôlé les inventaires.

Leur responsabilité, en tant qu’elle dérive de leurs devoirs de surveillance et de contrôle, est déterminée

d’après les mêmes règles que la responsabilité des administrateurs.

(….) ».

La mission d’un commissaire aux comptes est celle de surveiller les opérations de la société et de la

prévenir en cas d’irrégularités. Les commissaires aux comptes doivent agir avec les soins d’un bon père

de famille en veillant toutefois à ne pas s’immiscer dans la gestion de la société. Les commissaires ont

pour mission permanente de vérifier les livres et les valeurs de la société et de contrôler la régularité et la

sincérité des comptes sociaux. Les obligations du commissaire découlent toutes de l’idée que le

commissaire doit exercer ses contrôles avec la diligence et l’impartialité que l’on est en droit d’attendre

d’un professionnel qualifié.

La demanderesse reproche à la société SOC.2.) de ne pas avoir, dans le cadre du devoir de surveillance et

de contrôle permanent à sa charge, empêché l’accomplissement par les administrateurs MM. A.1.) et A.2.)

d’actes contraires à l’objet social et à l’intérêt de la société SOC.1.).

Le devoir de surveillance et l’obligation de dénonciation à l’assemblée générale implique que le

commissaire aux comptes ne peut accomplir des actes, respectivement contribuer ou participer à

l’accomplissement d’actes qui sont contraires à l’objet social ou à l’intérêt de la société surveillée.

Dans ces conclusions déposées le 29 novembre 2004, la société SOC.2.) relève que la Cour a retenu que

« ces factures étaient à l’évidence fictives adressées en réalité par A.1.) à soi-même pour tenter de justifier

ses prélèvements ». En émettant des factures fictives, la société SOC.2.) a participé au détournement de

fonds au préjudice de la société SOC.1.). La société SOC.2.) a partant contribué à l’accomplissement

d’actes contraires à l’intérêt social de la société SOC.1.) et à son objet social, et manqué à son obligation

de surveillance et de contrôle, et à son obligation de dénoncer de tels actes, accomplis ou en voie

d’accomplissement. La société SOC.2.) a donc manqué à ses obligations de commissaire aux comptes.

La société SOC.2.) soutient qu’elle n’aurait pu honorer ses obligations qu’à travers ses gérants, MM.

A.1.) et A.2.), qui auraient dû contrôler leurs propres actions qu’ils auraient effectuées sous le couvert

d’une autre société. Cette constellation justifierait que la société SOC.2.) devrait s’effacer derrière les

personnes de MM. A.1.) et A.2.).

Contrairement aux conclusions de la société SOC.2.), le fait que MM. A.1.) et A.2.) étaient à la fois les

administrateurs de la société SOC.1.) et les dirigeants de la société SOC.2.), n’est pas contraire à la loi et

ne permet pas à la société SOC.2.) de se décharger de sa responsabilité. En effet, la société SOC.2.) a une

personnalité juridique distincte de ses dirigeants et est tenue de répondre des fautes et négligences

commises dans l’exercice de son mandat de commissaire aux comptes qui lui a été confié par la société

SOC.1.).

La société SOC.2.) a agi dans un intérêt contraire à la société SOC.1.) et n’a pas rempli ses obligations

résultant de son mandat de commissaire aux comptes, elle engage donc sa responsabilité à l’égard de la

société SOC.1.) sur base de l’article 62 alinéa 3 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés

commerciales.

Au vu des éléments du dossier il est établi que la société SOC.2.) a émis deux factures pour un montant

de 3.000.000.- francs et 500.000.- francs à l’égard de la société SOC.1.) et qu’elle a bénéficié des

paiements afférents, sans qu’il ne soit établi que les paiements étaient justifiés. Le dommage en relation

causale avec la faute reprochée à la société SOC.2.) s’élève en conséquence à la somme de 3.500.000.-

francs, soit 86.762,73.- euros.

En ce qui concerne le virement effectué au profit de la société SOC.3.), il n’est pas établi que la société

SOC.2.) a participé au détournement de fonds. Il n’est pas davantage établi que ce volet du dommage de

la demanderesse a été réalisé en relation avec les fautes et négligences reprochées à la société SOC.2.) et

retenues à sa charge. Dans ces conditions il y a lieu de retenir que ce volet du dommage de la demanderesse

n’est pas en lien causal avec les fautes commises par la société SOC.2.). Ce volet de la demande en

indemnisation n’est partant pas justifié.

Par conclusions déposées le 29 novembre 2004, la société SOC.2.) fait valoir qu’elle a été déclarée en

faillite par jugement du 18 mai 2001. La procédure de faillite rendrait impossible une condamnation à

l’égard du failli. Le tribunal saisi pourrait tout au plus déterminer la créance qu’un créancier pourrait faire

valoir dans le cadre de la procédure de faillite.

A partir du jugement déclaratif de faillite toute action mobilière, toute voie d’exécution sur les meubles

ou sur les immeubles ne pourra être suivie, intentée ou exercée que contre le curateur de la faillite.

Les créanciers chirographaires et ceux jouissant d’un privilège général ne sont pas recevables, durant la

faillite, à assigner le failli, ni même le curateur pour demander leur condamnation, mais ne peuvent agir

que par la voie de la déclaration de créance ou de l’action en admission pour faire reconnaître leur créance

(voir en ce sens Cass. 13 novembre 1997, n° 1402 du registre).

Il en résulte que le tribunal ne saurait prononcer une condamnation à l’encontre de la société SOC.2.) en

faillite, mais il ne peut que fixer le montant de la créance de la demanderesse.

La responsabilité de la société SOC.2.) a été retenue sur base de l’article 62 de la loi modifiée du 10 août

1915 sur les sociétés commerciales, en raison des fautes commises lors de l’exécution de son mandat de

commissaire aux comptes, de sorte que la défenderesse est responsable in solidum avec les administrateurs

MM. A.1.) et A.2.) du préjudice causé à hauteur de la somme de 3.500.000.francs, soit 86.762,73.- euros.

La société SOC.2.) est dès lors tenue in solidum de réparer le dommage subi par la société SOC.1.) à

hauteur de la somme de 86.762,73.- euros.

Il y a en conséquence lieu de retenir que la créance de la société SOC.1.) à l’encontre de la société

SOC.2.), en faillite, se chiffre à la somme de 86.762,73.- euros.

La société SOC.1.) demande dans son assignation à ce que « les assignées » soient condamnés à payer à

la demanderesse des intérêts légaux sur la somme de 3.756.816.- francs.

Il y a lieu de rouvrir les débats afin de permettre à la partie demanderesse d’examiner l’incidence de la

procédure de faillite de la société SOC.2.) sur la demande en condamnation à payer les intérêts légaux

dirigée à l’encontre de la société SOC.2.) et afin de permettre à la demanderesse d’expliquer la nature des

intérêts demandés (compensatoires, moratoires), le point de départ des intérêts et d’expliquer sa demande

d’intérêts au taux légal visé au regard

- de l’article 1153 du code civil,

- de la loi du 22 février 1984 sur le taux de l’intérêt légal,

- de l’article 16 de la loi modifiée du 18 avril 2004 relative aux délais de paiement et aux intérêts de retard,

- des articles 1, 2, 11, 12, 15-1, 16 et 18 de la loi modifiée du 18 avril 2004 relative aux délais de paiement

et aux intérêts de retard.

Dans la motivation de l’assignation, la société SOC.1.) demande « dès lors, à l’encontre de la défenderesse

sub 3), outre la condamnation de cette dernière sur base de la responsabilité qu’elle a engagée, l’annulation

sinon la résolution des deux paiements qui lui ont été faits, et en tout cas sa condamnation au

remboursement de la somme de 3.500.000.- francs qu’elle a reçue, sur base de l’article 60bis de la loi du

10 août 1915 sur les sociétés commerciales ».

L’article 60bis de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales dispose : « La société est

liée par les actes accomplis par le conseil d’administration, par les administrateurs ayant qualité pour la

représenter conformément à l’article 53 alinéa 4, ou par le délégué à la gestion journalière, même si ces

actes excèdent l’objet social, à moins qu’elle ne prouve que le tiers savait que l’acte dépassait cet objet ou

qu’il ne pouvait l’ignorer, compte tenu des circonstances, sans que la seule publication des statuts suffise

à constituer cette preuve ».

L’article 60bis tend à garantir la sécurité juridique et retient la validité, sous certaines conditions, des actes

accomplis en dehors de l’objet social par les administrateurs de sociétés commerciales. Ladite disposition

permet aux tiers de se prévaloir d’un engagement de la société alors même que cet engagement a dépassé

l’objet social. De même, cet article permet à la société de se décharger de l’engagement pris par ses

administrateurs dans l’hypothèse où le tiers contractant avait connaissance du dépassement de l’objet

social.

Ladite disposition ne permet cependant pas à la société SOC.1.) de réclamer le remboursement de

paiements effectués par ses administrateurs sur base de factures adressées par SOC.2.), en sa qualité de

commissaire aux comptes, encore que ces factures aient été dépourvues de contrepartie.

Dans ces conditions la demande de la société SOC.1.) en annulation ou en résolution des deux paiements

effectués au profit de SOC.2.) et en remboursement des fonds transférés n’est pas justifiée sur base de

l’article 60bis de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales.

La responsabilité de la société SOC.2.) ayant été retenue sur base de l’article 62 alinéa 3 de la loi modifiée

du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales il n’y a pas lieu d’analyser les autres bases légales

invoquées.

8. Les actions récursoires

8.1. La demande de M. A.1.) contre la société SOC.2.)

M. A.1.) demande à ce que la société SOC.2.) soit condamnée à le tenir quitte et indemne de toute

condamnation à intervenir contre lui.

Dans ses conclusions déposées le 3 mai 2001 il fait valoir ce qui suit : « attendu que le sieur A.1.) assigné

sub 1), demande acte qu’il demande que l’assigné sub 3), la S.à r.l. SOC.2.), soit condamnée de le tenir

quitte et indemne de toute condamnation qui serait prononcée à son égard dans le cadre de la présente

affaire, qu’en effet le sieur A.1.) n’a en tant qu’administrateur de la requérante que procédé au paiement

de factures lui soumises par la S.à r.l. SOC.2.), que c’est la S.à r.l. SOC.2.) qui a encaissé les montants

facturés et qu’une condamnation à un éventuel remboursement ne saurait être prononcé que contre la S.à

r.l. SOC.2.) et non pas contre le sieur A.1.) à titre personnel ».

La société SOC.2.) conteste le bien-fondé de cette demande.

La demande de la société SOC.1.) dirigée contre M. A.1.) s’analyse en une demande en dommages et

intérêts basée sur les fautes commises par M. A.1.) lors de l’exécution de son mandat d’administrateur.

La responsabilité de M. A.1.) a été retenue en raison de ses agissements en qualité d’administrateur dans

la société SOC.1.).

Or, la présentation de factures par la société SOC.2.) ne justifie pas en elle-même la condamnation à tenir

quitte et indemne M. A.1.) d’une condamnation résultant d’une responsabilité d’administrateur de société

qui se trouve engagée.

Le moyen de M. A.1.) tendant au remboursement du montant des factures est dénué de tout fondement.

La demande incidente de M. A.1.) est en conséquence à rejeter.

8.2. La demande de la société SOC.2.) contre M. A.1.) et M. A.2.)

Dans ses conclusions déposées le 29 novembre 2004, la société SOC.2.) demande que M. A.1.) et M.

A.2.) soient condamnés à la tenir quitte et indemne de toute condamnation qui pourrait intervenir à son

encontre.

Elle expose qu’ : « il est évident, à la lecture de l’arrêt précité et de l’exposé des faits contenus dans

l’assignation, que la concluante ne pouvait honorer ces obligations qu’à travers ses gérants, les sieurs A.1.)

et A.2.), qui auraient dû contrôler leurs propres actions qu’ils effectuaient sous le couvert d’une autre

société. Cette constellation justifie encore que la société concluante doit s’effacer derrière les personnes

de Messieurs A.1.) et A.2.) ».

M. A.2.) soutient que cette demande serait irrecevable « pour être faite de défendeur à défendeur ».

En vertu de l’article 481 du nouveau code de procédure civile, les demandes incidentes sont formées par

acte d’avoué à avoué.

Une demande incidente formée par un défendeur contre un co-défendeur est recevable lorsqu’elle se base

sur la même cause et sur les mêmes faits que la demande principale.

La demande formée par la société SOC.2.) contre MM. A.1.) et A.2.) s’analyse en une action en garantie

qui, en règle générale, est une action principale et doit être introduite par voie d’assignation ; elle peut

toutefois être introduite par voie de conclusions lorsqu’elle est, comme en l’espèce, intentée par l’un des

défendeurs contre un autre défendeur et lorsqu’elle est la conséquence de l’action principale.

La demande en indemnisation de la société SOC.1.) est fondée sur la responsabilité des consorts A.) et la

société SOC.2.) pour violation de leur mandat d’administrateur respectivement de commissaire aux

comptes de la demanderesse. La société SOC.2.) soutient qu’elle devrait s’effacer derrière MM. A.1.) et

A.2.) et que ces derniers devraient être tenus d’indemniser le préjudice accru à la société SOC.1.).

La demande principale et la demande en garantie sont basées sur les mêmes faits et la demande en garantie

n’est que la conséquence de la demande principale. La demande incidente est dès lors recevable.

Ainsi que le tribunal l’a retenu au point 7 du jugement, la responsabilité de la société SOC.2.) est retenue

sur base des fautes commises lors de l’exécution de son mandat de commissaire aux comptes de la société

SOC.1.). La société SOC.2.) ayant une personnalité distincte et autonome par rapport à ses gérants, elle

doit répondre des fautes commises lors de l’exécution de son mandat de commissaire aux comptes de la

société SOC.1.).

La responsabilité de la société SOC.2.) ayant été engagée en raison de la violation de son mandat de

commissaire aux comptes de la demanderesse, la défenderesse ne peut pas appeler en garantie MM. A.1.)

et A.2.), assignés en leur qualité d’administrateur de la société SOC.1.), dont la responsabilité pour

violation de leur mandat social de la société SOC.1.) se trouve également engagée.

La demande en garantie de la société SOC.2.) est dès lors à déclarer non fondée.

9. La demande reconventionnelle dirigée par la société SOC.2.) contre la société SOC.1.)

La société SOC.2.) formule une demande reconventionnelle à l’encontre de la société SOC.1.) pour le

montant de 250.000.- DEM pour prestations et services effectués sur base du contrat intitulé « Mandats-

und Verwaltungsvertrag » du 10 janvier 2000.

Le contrat intitulé « Mandats- und Verwaltungsvertrag » du 10 janvier 2000 versé aux débats a été signé

entre la société SOC.2.) S.à r.l. et la société SOC.4.) FINANCE & INVESTMENT. La société SOC.1.)

n’est pas partie à ce contrat et il n’y est pas convenu que les frais prévus au « Pauschalkostenrahmen » à

hauteur de 250.000 DM seraient à charge de la société SOC.1.) en voie de formation.

La demande en paiement de la société SOC.2.) contre la société SOC.1.) basée sur le contrat du 10 janvier

2000 est dès lors à rejeter.

10. Les indemnités de procédure

M. A.1.) et la société SOC.2.) succombent et doivent supporter les dépens, de sorte que leur demande

d’une indemnité sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile n’est pas justifiée.

La société SOC.1.) demande la condamnation des défendeurs à lui payer une indemnité de procédure de

2.000.- euros.

Il est inéquitable de laisser à charge de la société SOC.1.) l'entièreté des sommes déboursées par elle et

non comprises dans les dépens, de sorte qu'il y a lieu de faire droit à sa demande. Au regard de la nature

de l'affaire, il est établi que les sommes exposées par la société SOC.1.) s'élèvent à 2.000.- euros.

P a r c e s m o t i f s :

le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, première chambre, siégeant en matière civile, statuant

contradictoirement,

reçoit les demandes,

déclare la demande de la société anonyme SOC.1.) S.A. fondée,

condamne M. A.1.) et M. A.2.) solidairement à payer à la société SOC.1.) S.A. la somme de 93.129,04.-

euros,

fixe le montant de la créance de la société SOC.1.) S.A. à l’égard de la société SOC.2.) S.à r.l. en état de

faillite à la somme de 86.762,73.- euros,

dit que la société SOC.2.) S.à r.l. en état de faillite est tenue in solidum avec MM. A.1.) et A.2.) du

paiement de ce montant,

déclare non fondée la demande incidente de M. A.1.) dirigée contre la société SOC.2.) S.à r.l. en état de

faillite,

déclare non fondée la demande incidente de la société SOC.2.) S.à r.l. en état de faillite contre M. A.1.)

et M. A.2.),

déclare non fondée la demande reconventionnelle de la société SOC.2.) S.à r.l. en état de faillite contre la

société SOC.1.) S.A.,

déclare non fondée la demande de la société SOC.1.) S.A. en annulation sinon en résolution des paiements

litigieux,

rouvre les débats 1) afin de permettre à la partie demanderesse d’examiner l’incidence de la procédure de

faillite de la société SOC.2.) sur la demande en condamnation à payer les intérêts légaux dirigée à

l’encontre de la société SOC.2.) en état de faillite,

et 2) afin de permettre à la demanderesse d’expliquer la nature des intérêts demandés (compensatoires,

moratoires) tant à l’égard de MM. A.1.) et A.2.) que de la société SOC.2.) en état de faillite, le point de

départ des intérêts et d’expliquer sa demande d’intérêts au taux légal visé au regard - de l’article 1153 du

code civil,

- de la loi du 22 février 1984 sur le taux de l’intérêt légal,

- de l’article 16 de la loi modifiée du 18 avril 2004 relative aux délais de paiement et aux intérêts de retard,

- des articles 1, 2, 11, 12, 15-1, 16 et 18 de la loi modifiée du 18 avril 2004 relative aux délais de paiement

et aux intérêts de retard,

condamne M. A.1.) et M. A.2.) solidairement à payer à la société SOC.1.) S.A. la somme de 2.000.- euros

au titre d’indemnité de procédure,

fixe le montant de la créance d’indemnité de procédure de la société SOC.1.) S.A. à la somme de

2.000.- euros l’égard de la société SOC.2.) S.à r.l. en état de faillite,

dit que la société SOC.2.) S.à r.l. en état de faillite est tenue in solidum avec MM. A.1.) et A.2.) du

paiement de ce montant,

condamne M. A.1.) et M. A.2.) aux frais et dépens de l’instance et ordonne la distraction au profit de Me

Gerry OSCH,

dit que la société SOC.1.) S.A. dispose à l’égard de la société SOC.2.) S.à r.l. en état de faillite d’une

créance correspondant aux frais et dépens de l’instance.

Ce jugement a été lu à l’audience publique indiquée ci-dessus par M. Etienne SCHMIT, premier vice

président, en présence de M. David BOUCHE, greffier.