Guarantor appeal partially allowed; court reforms order to indemnify guarantor for principal debtor's debt.

Arrêt référé

Audience publique du vingt-sept avril mil neuf cent quatre-

vingt-dix-neuf.

Numéro 21878 du rôle.

Composition:

Robert BENDUHN, président de chambre;

Julien LUCAS, premier conseiller;

Jacqueline ROBERT, conseiller;

Daniel SCHROEDER, greffier.

E n t r e :

PERSONNE1.), employée privée, demeurant à L-ADRESSE1.),

appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Alex MERTZIG

de Diekirch en date du 13 mars 1998 et d’un exploit de l’huissier de justice

Frank SCHAAL d’Esch/Alzette en date du 13 mars 1998,

comparant par Maître Danièle WELTER, avocat à Luxembourg ;

e t :

1. PERSONNE2.), employé privé, demeurant à L-ADRESSE2.),

2. la société SOCIETE1.), boulangerie-pâtisserie s.e.n.c., établie et

ayant son siège social à L-ADRESSE3.),

intimés aux fins du susdit exploit SCHAAL du 13 mars 1998,

comparant par Maître François JACQUES, avocat à Luxembourg ;

3. PERSONNE3.), boulanger, actuellement détenu au Centre

Pénitentiaire Agricole de Givenich,

intimé aux fins du susdit exploit MERTZIG du 13 mars 1998,

comparant par Maître Roland MICHEL, avocat à Luxembourg.

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LA COUR D'APPEL:

Statuant sur la demande de la SOCIETE2.) S.A. tendant à contraindre

quelques-unes des personnes physiques ayant cautionné de manière solidaire

et indivisible les engagements financiers contractés par la s.e.n.c.

SOCIETE1.) suivant ouverture de crédit du 15 mars 1994, à savoir

PERSONNE2.) et PERSONNE1.) au paiement d’une provision de 865.015.-

francs en sus des intérêts et des frais ainsi que sur les demandes incidentes en

garantie formées par PERSONNE1.) contre la s.e.n.c. SOCIETE1.),

PERSONNE2.) et PERSONNE3.), le juge des référés a, par ordonnance de

référé du 10 février 1998, accueilli la demande principale – non contestée –

en paiement du solde de la créance de la SOCIETE2.) S.A. et déclaré, entre

autres, irrecevables les demandes en intervention et reconventionnelle ayant

pour finalité d’obliger les personnes morale et physiques susvisées à tenir

PERSONNE1.) quitte et indemne de toute condamnation.

De cette ordonnance de référé qui n’a pas fait l’objet d’une signification,

PERSONNE1.) a régulièrement relevé appel le 13 mars 1998.

L’appel est limité à la partie de l’ordonnance de référé suivant laquelle

le juge des référés a déclaré sérieusement contestable partant irrecevable les

demandes incidentes en garantie que l’appelante a dirigées à la fois contre la

s.e.n.c. SOCIETE1.), débitrice principale et PERSONNE2.) ainsi que

PERSONNE3.), associés de la société susmentionnée et cautions solidaires

et indivisibles des engagements financiers contractés par cette société auprès

de la SOCIETE2.) S.A.

Le mandataire de PERSONNE3.) a d’emblée conclu à l’irrecevabilité de

l’acte d’appel motif pris que la SOCIETE2.) S.A., qui fut partie prenante à

l’instance se mouvant devant le juge des référés, aurait dû être mise en cause

en instance d’appel.

Le défaut d’intimation d’une ou de plusieurs parties ayant figuré en

première instance ne forme une fin de non recevoir contre l'appelant que dans

le cas où la contestation, en raison de son caractère indivisible, ne peut être

jugée même à l’égard des parties présentes que contradictoirement avec les

parties omises.

Ce cas de figure n’est certainement pas donné en l’espèce.

La contestation dont l’appréciation est soumise aux juges d’appel ne

concerne en effet que PERSONNE1.) et les seules personnes morale et

physiques dont l’appelante requiert qu’elles la tiennent quitte et indemne de

toute condamnation pécuniaire prononcée à son encontre.

Cette contestation n’interfère en aucune manière sur celle qui a opposé

la SOCIETE2.) S.A. aux cautions PERSONNE2.) et PERSONNE1.) et qui

s’est terminée définitivement par ordonnance de référé du 10 février 1998.

Il suit de ce qui précède qu’il y a lieu d’écarter, comme étant non

pertinent, le moyen d’irrecevabilité proposé.

L’acte d’appel, intervenu dans les formes et délai de la loi, est partant à

déclarer recevable.

Les demandes incidentes en garanties, quant à elles, appellent les

commentaires suivants.

Il n’est pas sérieusement contesté et il n’est encore pas sérieusement

contestable que la caution, qui, comme PERSONNE1.), n’a pas encore payé

puisse, comme elle le fait, intenter incidemment l’action en garantie contre

la débitrice principale sur le fondement de l’article 2032 du code civil, dont

l’une des conditions de mise en oeuvre est, à tout le moins, donné avec

certitude, à savoir « qu’elle (la caution) est poursuivie en justice pour le

paiement ».

C’est dès lors à tort que le premier juge a considéré comme étant

sérieusement contestable parant irrecevable la demande incidente de la

caution tendant à obliger la débitrice principale à la tenir quitte et indemne

de toute condamnation pécuniaire prononcée à son encontre.

Pour le surplus, les revendications de l’appelante sont sujettes à

contestation sérieuse.

Ayant, tout comme PERSONNE2.) et PERSONNE3.), cautionné

solidairement et indivisiblement la dette de la débitrice principale, la s.e.n.c.

SOCIETE1.), la loi et plus précisément l’article 2033 du code civil l’autorise,

sous certaines conditions, à exercer un recours contre les autres cautions.

L’exercice de ce recours est toutefois soumis à la condition primordiale

que la caution ait payé au-delà de sa propre part.

Comme ce cas de figure n’est – de l’aveu même de l’appelante – pas

donné, les demandes incidentes que celle-ci a notamment formées contre les

cautions PERSONNE2.) et PERSONNE3.) sur la base de l’article 2033 du

code civil, sont sérieusement contestables, partant irrecevables.

Sous ce rapport, il n’est encore pas sans intérêt de rendre PERSONNE1.)

attentive au fait que, n’ayant elle-même été recherchée que comme caution,

elle ne peut, de son côté, exercer utilement ses propres recours qu’en cette

même qualité.

Il est dès lors sérieusement contestable qu’elle puisse, comme elle le fait

encore, faire abstraction de la qualité de caution et, sans même indiquer le

fondement juridique devant servir de support à ses demandes incidentes en

garantie, requérir la condamnation des associés de la s.e.n.c. SOCIETE1.), à

savoir PERSONNE2.) et PERSONNE3.), à la tenir quitte et indemne de la

condamnation pécuniaire à son encontre.

Il suit des considérations qui précèdent que l’acte d’appel est à déclarer

fondé pour partie, l’ordonnance de référé entreprise étant à réformer dans la

mesure où le premier juge a déclaré irrecevable la demande incidente en

garantie formée le 13 novembre 1997 par la caution contre la débitrice

principale.

Il va de soi que dans ce cas, les frais inhérents à cette demande incidente

devront rester à charge de la s.e.n.c. SOCIETE1.), partie succombante.

Pour le surplus l’ordonnance de référé est, bien que ce soit pour d’autres

motifs, à confirmer.

L’appelante requiert finalement la condamnation des trois parties

intimées au paiement d’une indemnité de procédure globale de 25.000.-

francs.

Cette demande, pour autant qu’elle est dirigée contre PERSONNE2.) et

PERSONNE3.), qui ont obtenu gain de cause, ne peut être accueillie.

Elle est encore à rejeter pour autant qu’elle vise la s.e.n.c. SOCIETE1.)

qui succombe.

L’appelante reste en effet en défaut de justifier en quoi il est

concrètement inéquitable de laisser à sa charge une partie des frais non

compris dans les dépens proprement dits.

Par ces motifs,

La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de

référé, statuant contradictoirement,

déclare l’acte d’appel recevable ;

le dit fondé pour autant qu’il concerne la demande incidente en garantie

formée par la caution contre la débitrice principale ;

réformant, dit que la s.e.n.c. SOCIETE1.) devra tenir PERSONNE1.)

quitte en indemne de la condamnation pécuniaire encourue le 10 février 1998

et la condamne aux frais de la demande du 13 novembre 1997 ;

pour le surplus, confirme la décision entreprise ;

rejette la demande de l’appelante tendant à l’octroi d’une indemnité de

procédure ;

condamne la s.e.n.c. SOCIETE1.) aux frais et dépens de l’instance

d’appel.