Appeal Against Mandatory PCR Testing Dismissed Due to Mootness

Gesundheits-, Sozialund Integrationsdirektion

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Referenz: 2021.GSI.2834 / stm

Beschwerdeentscheid vom 22. August 2022

in der Beschwerdesache

A.___, gesetzlich vertreten durch ihre Eltern B.___, Beschwerdeführerin 1

C.___, gesetzlich vertreten durch seine Eltern D.___, Beschwerdeführer 2

E.___, gesetzlich vertreten durch seine Eltern F.___, Beschwerdeführer 3

G.___, gesetzlich vertreten durch ihre Mutter H.___, Beschwerdeführerin 4

I.___, gesetzlich vertreten durch seine Eltern J.___, Beschwerdeführer 5

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alle Beschwerdeführenden mit Zustelldomizil c/o B.___ gegen

Gesundheitsamt (GA), Kantonsärztlicher Dienst (KAD), Rathausgasse 1, Postfach, 3000 Bern 8 Vorinstanz

betreffend Anordnung epidemiologischer Massnahmen (SARS-CoV-2-Test)

(Verfügung der Vorinstanz vom 5. November 2021)

I. Sachverhalt

1. Aufgrund einer Häufung von Covid-19-positiven Fällen in der 6. und 9. Klasse der Schule M.___ hat der Kantonsärztliche Dienst (KAD) des Gesundheitsamtes (GA; fortan: Vorinstanz) am

5. November 2021 gegenüber den entsprechenden Schülerinnen und Schülern sowie den Lehrpersonen eine epidemiologische Massnahme angeordnet. Konkret wurde angeordnet, die Schülerinnen und Schüler sowie die Lehrpersonen drei Mal mittels PCR-Speicheltest auf SARS-CoV-

2 zu testen.1 Die fünf vorliegend beschwerdeführenden Schülerinnen und Schüler 2 nahmen nicht an den Tests teil. Konsequenzen in Form einer Quarantäneanordnung hatte die Verweigerung keine.3

2. Die Vorinstanz hat der Rechtsabteilung des Generalsekretariats der Gesundheits-, Sozialund Integrationsdirektion (GSI) am 7. Dezember 2021 das als «Einsprache gegen die Anordnung epidemiologischer Massnahmen vom 5.11.2021» bezeichnete und von Eltern der Schülerinnen und Schüler der 9. Klasse der Schule M.___ (fortan: Eltern) unterzeichnete Schreiben vom

8. November 2021 sowie die dazugehörende Unterschriftenliste weitergeleitet. Die Unterzeichnenden beantragen in ihrer Eingabe vom 8. November 2021 die sofortige Aufhebung der Anordnung vom 5. November 2021, da diese weder rechtnoch verhältnismässig sei.

3. Mit Instruktionsverfügung vom 9. Dezember 2021 hat die Rechtsabteilung, welche die Beschwerdeverfahren für die GSI leitet,4 die Eingabe vom 8. November 2021 als Beschwerde im

Vgl. unpaginierte Vorakten: «Anordnung epidemiologischer Massnahmen: SARS-CoV-2-Test» vom 5. November 2021 Vgl. Ziff. 4 hiernach Vgl. Beschwerdevernehmlassung vom 3. Februar 2022

4 Art. 7 Abs. 1 Bst. m der Verordnung vom 30. Juni 2021 über die Organisation und die Aufgaben der Gesundheits-,

Sozialund Integrationsdirektion (Organisationsverordnung GSI, OrV GSI; BSG 152.221.121) i.V.m. Art. 14a der Direk-

tionsverordnung über die Delegation von Befugnissen der Gesundheits -, Sozialund Integrationsdirektion vom 17. Ja-

nuar 2001 (DelDV GSI; BSG 152.221.121.2)

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Sinne von Art. 60 ff. VRPG5 an die Hand genommen. Die Eltern wurden aufgefordert, einerseits die durch die angeordnete Massnahme betroffenen Kinder zu nennen und sich andererseits zum aktuellen und schutzwürdigen Interesse der betroffenen Kinder zu äusseren. Die Vorinstanz wurde ihrerseits aufgefordert, eine Beschwerdevernehmlassung und die Vorakten einzureichen.

4. Aus der Eingabe vom 29. Dezember 2021 geht hervor, dass A.___, C.___, E.___, G.___ und I.___ (fortan: Beschwerdeführende), gesetzlich vertreten durch ihre jeweiligen Elternteile, Beschwerde gegen die Anordnung der Vorinstanz vom 5. November 2021 führen. Die Beschwerdeführenden äussern sich in ihrer Eingabe zudem zu ihrem aktuellen und praktischen Interesse.

5. Innert erstreckter Frist hat die Vorinstanz am 3. Februar 2021 die Vorakten und eine Beschwerdevernehmlassung eingereicht, ohne einen Verfahrensantrag zu stellen.

Auf die Rechtsschriften und Akten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden

Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen

1. Sachurteilsvoraussetzungen

1.1 Anfechtungsobjekt

Angefochten ist das Schreiben der Vorinstanz vom 5. November 2021 mit dem Titel «Anordnung epidemiologischer Massnahmen: SARS-CoV-2-Test» der Vorinstanz vom 5. November 2021. Unterzeichnet ist das Schreiben mit «Freundliche Grüsse COVID-19 Contact Tracing Bern». Eine Unterschrift und eine Rechtsmittelbelehrung fehlen.

Es ist fraglich, ob diesem Schreiben Verfügungsqualität zukommt. Dies bestimmt sich allein danach, ob es die Strukturmerkmale des materiellen Verfügungsbegriffs aufweist. Die Rechtsprechung lehnt sich an den Verfügungsbegriff gemäss Art. 5 VwVG6 an.7 Danach gilt als Verfügung die (einseitige und verbindliche) Anordnung einer Behörde, mit der ein Rechtsverhältnis gestützt auf öffentliches Recht geregelt wird. In welche äussere Form eine Anordnung gekleidet und wie sie bezeichnet wird, spielt für ihre Qualifikation als Verfügung keine Rolle. Auch ein in Briefform gefasstes Schreiben kann eine Verfügung darstellen. Unerheblich für die Qualifikation ist ferner, ob eine schriftliche behördliche Äusserung alle Elemente einer Verfügung gemäss Art. 52 Abs. 1 VRPG erfüllt oder ob einzelne davon fehlen. Das Nichtbeachten von Formvorschriften seitens der verfügenden Behörde darf jedoch den

Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)

Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwal tungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021)

Vgl. statt vieler BVR 2015, S. 263 E. 1.4.

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Betroffenen nicht schaden. Als Grundsatz gilt gemäss Art. 44. Abs. 6 VRPG, dass aus mangelhafter, d.h. formfehlerhafter Eröffnung niemandem ein Rechtsnachteil erwachsen darf. Schwergewichtige Formfehler können die Nichtigkeit der Verfügung zur Folge haben.8

Vorliegend hat die Vorinstanz einseitig und verbindlich eine epidemiologische Massnahme gestützt auf das EpG9 angeordnet. Nach dem Geschriebenen erfüllt das Schreiben der Vorinstanz vom 5. November 2021 damit die materiellen Strukturmerkmale einer Verfügung. Allerdings erfüllt es, wie mehrfach vorgebracht, nicht alle Formerfordernisse im Sinne von Art. 52 Abs. 1 VRPG: So enthält das Schreiben weder eine Rechtsmittelbelehrung noch eine Unterschrift. Da ansonsten alle Formerfordernisse zumindest ansatzweise erfüllt sind und die Beschwerdeführenden die Verfügung letztlich sachgerecht anfechten konnten, ist ihnen aus dieser formfehlerhaften Eröffnung kein Rechtsnachteil erwachsen.

Daraus folgt, dass die Anordnung der epidemiologischen Massnahme vom 5. November 2021 eine Verfügung ist und ein gültiges Anfechtungsobjekt des vorliegenden Beschwerdeverfahrens darstellt. Diese Verfügung ist gemäss Art. 62 Abs. 1 Bst. a VRPG bei der GSI als der in der Sache zuständigen Direktion anfechtbar. Somit ist die GSI zur Beurteilung der Beschwerde vom 8. November 2021 zuständig.

1.2 Streitgenossenschaft

Die insgesamt fünf Beschwerdeführenden haben eine einzige Eingabe eingereicht. Die Befugnis oder die Pflicht mehrerer Personen, in einem Verfahren Rechte gemeinsam geltend zu machen oder zu verteidigen, richtet sich sinngemäss nach den Vorschriften der ZPO10 (Art. 13 Abs. 1 VPRG). Sind mehrere Personen an einem Rechtsverhältnis beteiligt, über das nur mit Wirkung für alle entschieden werden kann, so müssen sie gemeinsam klagen oder beklagt werden (Art. 70 Abs. 1 ZPO). Demnach treten die Beschwerdeführenden als Streitgenossen im Sinne von Art. 13 Abs. 1 VRPG i.V.m. Art. 70 Abs. 1 ZPO auf.11 Ist eine Vielzahl gleicher Eingaben zu behandeln oder äussern sich viele Parteien in einer gemeinsamen Eingabe (sog. Kollektiveingabe; als Streitgenossenschaft, Art. 13 Abs. 1 VRPG), so kann die Behörde ein gemeinsames Zustellungsdomizil verlangen (Art. 15 Abs. 2 VRPG).12 Auch können Streitgenossen eine gemeinsame Vertretung bezeichnen, sonst ergehen Zustellungen an jeden einzelnen Streitgenossen (Art. 13 Abs. 1 VPRG i.V.m. Art. 72 ZPO). Vorliegend haben die Beschwerdeführenden bereits eine gemeinsame Vertretung bezeichnet bzw. ein Zustelldomizil (c/o B.___) erklärt.

Vgl. zum Ganzen Müller, Bernische Verwaltungsrechtspflege, 3. Auflage, 2021, S.119; Müller, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Auflage 2020, Art. Art. 49 N. 7 ff.; BVR 2013 S. 301 ff. E. 1.2; mit weiteren Hinweisen;

Bundesgesetz vom 28. September 2012 über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, EpG; SR 818.101)

Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO; SR 272)

Daum, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Auflage 2020, Art. 11 Nrn. 1 und 16 Daum, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Auflage 2020, Art. 15 Nr. 15

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1.3 Prozessfähigkeit

Wer Beschwerde führt, muss prozessfähig sein. Prozessfähig ist, wer nach dem Zivilrecht handlungsfähig ist (vgl. Art. 11 Abs. 1 VRPG). Die Prozessfähigkeit ist die Befugnis, in eigener Person (selber) oder durch eine selbst gewählte Vertreterin bzw. einen Vertreter in einem Verwaltungsoder Verwaltungsjustizverfahren Rechte wahrzunehmen. Sie ist der prozessuale Ausdruck der Handlungsfähigkeit und setzt diese daher grundsätzlich voraus. Beschränkt oder gar nicht Handlungsfähigen fehlt im Allgemeinen die Prozessführungsbefugnis, d.h. die Möglichkeit, in einem Verwaltungsoder Verwaltungsjustizverfahren die Rechte als Partei selber wahrzunehmen und darüber zu verfügen; sie müssen das Verfahren durch ihre gesetzlichen Vertreterinnen bzw. Vertreter führen lassen (Art. 19 Abs. 1 ZGB13). Eltern vertreten ihre Kinder im Umfang der ihnen zustehenden elterlichen Sorge; sind beide Eltern Inhaber der elterlichen Sorge, darf grundsätzlich vorausgesetzt werden, dass jeder Elternteil im Einvernehmen mit dem andern handelt (Art. 304 Abs. 1 und 2 ZGB).14

Vorliegend sind die Beschwerdeführenden mangels Volljährigkeit handlungsunfähig und werden im Verfahren von ihren jeweiligen Elternteilen vertreten.

1.4 Form und Frist

Die Beschwerde wurde gemäss Art. 67 VRPG frist-15 und formgerecht eingereicht.

1.5 Beschwerdelegitimation

Nach Art. 65 Abs. 1 VPRG ist zur Beschwerde befugt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung oder den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Abänderung der Verfügung oder des Entscheids hat (Bst. c).

1.5.1 Ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Abänderung der Verfügung oder des Entscheids i.S.v. Art. 65 Abs. 1 Bst. c VRPG liegt vor, wenn die anfechtende Person aus der Gutheissung der Beschwerde und der damit verbundenen Aufhebung oder Abänderung des Anfechtungsobjekts einen praktischen Nutzen ziehen könnte. Dieser besteht darin, dass der verursachte Nachteil ganz oder teilweise wieder aufgehoben würde. Das schutzwürdige Interesse muss auch aktuell sein. Die tatsächliche oder rechtliche Situation der beschwerdeführenden Person muss durch den Ausgang des Verfahrens effektiv – schon oder noch – beeinflusst werden können, oder anders gesagt: Ein günstiger Entscheid müsste für sie (noch) von praktischem Nutzen sein. An Aktualität fehlt es unter anderem dann, wenn die verlangte Amtshandlung nunmehr ergangen ist, wenn das Ereignis oder die Zeitperiode, auf welches sich das Anfechtungsobjekt bezogen hat, bereits vorüber ist oder wenn der

Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (ZGB; SR 210)

Vgl. auch Daum, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Auflage 2020, Art. 13 Nr. 1 Fristen sind auch gewahrt, wenn die Eingabe rechtzeitig bei einer unzuständigen bernischen oder eidgenössischen Verwaltungsoder Gerichtsbehörde eingereicht worden ist (Art. 42 Abs. 3 VRPG)

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Hoheitsakt bereits vollstreckt worden ist und auch nicht wieder rückgängig gemacht werden kann.16 Die Rechtsprechung verzichtet lediglich in zwei Konstellationen auf das Erfordernis der Aktualität: Erstens, wenn es um Fragen von grundsätzlicher Bedeutung geht, die sich jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen und die wegen der Dauer des Verfahrens kaum je rechtzeitig einer endgültigen Beurteilung zugeführt werden können. Fragen von grundsätzlicher Bedeutung sind insbesondere dann anzunehmen, wenn vergleichbare Problemstellungen bisher nicht oder nur teilweise zu behandeln waren. Zweitens gebieten in gewissen Fällen die Garantien von Art. 5, 6 und 13 EMRK17 einen Verzicht auf das Erfordernis der Aktualität.18

1.5.2 Die Beschwerdeführenden bringen in ihrer Eingabe vom 29. Dezember 2021 zusammengefasst vor, sie hätten ein grosses Rechtsschutzinteresse, zumal die Bestimmungen und Anordnungen der sogenannten epidemiologischen Massnahmen kurzfristig änderten. In einem funktionierenden Rechtssystem sei nicht nur der Staat, sondern die Gesellschaft darauf angewiesen, dass man sich auf die Information einer Behörde verlassen könne. Es würden ihnen diesbezüglich die Rechtssicherheit fehlen. Diese sei durch die anordnende Behörde auf unerklärliche Weise umgangen worden. An der Schule M.___ seien am 8. November 2021, trotz anderslautenden Informationen vom 13. Oktober 2021, Testungen von Schulkindern durchgeführt worden. So erscheine das Handeln der Behörde als Willkür. Zudem stelle die angeordnete Testung ein Eingriff in die körperliche und geistige Integrität der getesteten Kinder dar. Man habe daher ein erhebliches Interesse zu erfahren, ob eine Behörde auch in Zukunft gegen die eigenen Anordnungen verstossen würden.

Die Beschwerdeführenden halten weiter fest, ihnen sei bewusst, dass rückwirkend keine Verbesserung herbeigeführt werden könne. Trotzdem könne es nicht sein, dass das (unrechtmässige) Handeln der Behörde nicht ohne Folgen bleiben könne. Ein günstiger Beschwerdeentscheid liege somit vielmehr und ebenfalls im Interesse des Staates, welcher damit ein funktionierendes Rechtssystem zu beweisen vermöge. Zudem seien die Beschwerdeführenden als Bürgerinnen und Bürger darauf angewiesen, dass sie sich auf die mitgeteilten Informationen des Staates (oder einer Behörde) verlassen könnten.

1.5.3 Vorliegend wurde die am 5. November 2021 angeordnete epidemiologische Massnahme mit Beschwerde vom 8. November 2021 angefochten. Die von den Beschwerdeführenden als unrechtund unverhältnismässig gerügten Tests haben planmässig stattgefunden. Allerdings haben die Beschwerdeführenden nicht daran teilgenommen und hätten damit grundsätzlich in Quarantäne versetzt werden müssen. Offenbar sind aber keine entsprechenden Quarantäneanordnungen ergangen.19 Die angeordnete epidemiologische Massnahme ist bereits verstrichen, womit das Interesse der Beschwerdeführenden an deren Überprüfung nicht mehr aktuell ist. Die Gutheissung der Beschwerde und damit

Pflüger, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Auflage 2020, Art. 65 Nrn. 13 und 18 Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK; SR 0.101)

Pflüger, a.a.O., Art. 65 Nrn. 19 ff.

Vgl. Beschwerdevernehmlassung vom 3. Februar 2022

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die Aufhebung der Verfügung vom 5. November 2021 würde weder die tatsächliche noch die rechtliche Situation der Beschwerdeführenden beeinflussen. Demzufolge fehlt es vorliegend an einem aktuellen und praktischen Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführenden.

1.5.4 Zu prüfen bleibt damit, ob eine Ausnahme im Sinne der Erwägungen in Ziffer 1.5.1 hiervor vorliegt, wonach trotz fehlendem aktuellen und praktischen Rechtsschutzinteresses auf die Beschwerde einzutreten wäre. Demnach ist ausnahmsweise auf das Erfordernis des aktuellen und praktischen Interesses zu verzichten, wenn sich die aufgeworfenen Fragen unter gleichen oder ähnlichen Umständen jederzeit wieder stellen können, eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre und die Beantwortung wegen deren grundsätzlicher Bedeutung im öffentlichen Interesse liegt.20

1.5.5 Die Beschwerdeführenden führen dazu zusammengefasst aus, es könne es nicht sein, dass das (unrechtmässige) Handeln der Behörde ohne Folgen bleibe. Ein günstiger Beschwerdeentscheid liege daher im Interesse des Staates, welcher damit ein funktionierendes Rechtssystem zu beweisen vermöge. Damit bringen sie sinngemäss vor, dass die Überprüfung der vorliegenden Verfügung im öffentlichen Interesse liege. Die Beschwerdeführenden machen hingegen weder geltend, dass es sich vorliegend um eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung handle noch rügen sie eine EMRK- Verletzung.

Aus der Beschwerde vom 5. November 2021, der Eingabe vom 29. Dezember 2021 und auch aus den restlichen Verfahrensakten geht hingegen hervor, dass die Beschwerdeführenden zusammengefasst rügen, die Anordnung entspreche nicht dem mit Informationsschreiben der Vorinstanz vom

13. Oktober 2021 angekündigten Vorgehen. Es fehle daher an der Rechtmässigkeit der Anordnung und die Massnahme sei nicht verhältnismässig. Vorliegend wäre damit in diesem konkreten Einzelfall unter anderem zu prüfen, ob sich die Vorinstanz an ihr eigenes Informationsschreiben gehalten hat und ob die entsprechende Anordnung der epidemiologischen Massnahme verhältnismässig und damit insgesamt rechtskonform war. Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung, deren Beantwortung im öffentlichen Interesse liegen, sind dabei keine ersichtlich. Ob sich die aufgeworfenen Fragen unter gleichen oder ähnlichen Umständen jederzeit wieder stellen können, scheint ebenfalls fraglich, zumal im Wesentlichen geltend gemacht wird, die Anordnung entspreche nicht dem mit Informationsschreiben der Vorinstanz vom 13. Oktober 2021 angekündigten Vorgehen. Dieses Informationsschreiben ist einerseits längst überholt und andererseits sind mittlerweile keine Massentests an Schulen mehr vorgesehen. Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführenden ihre obligatorische Schulzeit wohl beendet haben. Die Beschwerdeführenden werden sich damit zukünftig aller Voraussicht nach auch nicht mehr in einer gleichen oder ähnlichen Situation befinden.

Statt vieler: BGE 136 II 101, E. 1.1.

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Von der EMRK geschützte Ansprüche stehen ebenfalls nicht zur Diskussion, zumal die Beschwerdeführenden der Anordnung nicht gefolgt sind und es diesbezüglich auch keine Konsequenzen in Form einer Quarantäne nach sich zog.

1.5.6 Nach dem Geschriebenen liegt kein Fall vor, der es rechtfertigen würde, auf das Vorliegen eines aktuellen und praktischen Interesses zu verzichten. Auf die Beschwerde vom 8. November 2021 ist daher nicht einzutreten.

2. Kosten

2.1 Die Verfahrenskosten bestehen aus einer Pauschalgebühr. Diese beträgt für Entscheide in Verwaltungsjustizsachen CHF 200.00 bis 4’000.00 (Art. 103 Abs. 1 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 2 GebV21). Die gesamte Pauschalgebühr kann angemessen erhöht werden, wenn mehrere Parteien gemeinsam Beschwerde führen (Art. 20. Abs. 2 GebV). Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG).

2.2 Vorliegend unterliegen die Beschwerdeführenden vollumfänglich. Dementsprechend sind ihnen die gesamten Verfahrenskosten, pauschal festgesetzt auf CHF 2’500.00 (Art. 19 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 2 GebV), unter solidarischer Haftbarkeit aufzuerlegen.

2.3 Parteikosten sind keine angefallen (Art. 104 VRPG) und demzufolge keine zu sprechen (Art. 108 Abs. 3 VRPG).

21 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV;

BSG 154.21)

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III. Entscheid

1. Auf die Beschwerde vom 8. November 2021 wird nicht eingetreten.

2. Die Verfahrenskosten, festgesetzt auf CHF 2’500.00, werden den Beschwerdeführenden unter solidarischer Haftbarkeit zur Bezahlung auferlegt.

Eine separate Zahlungseinladung an das Zustelldomizil (c/o B.___) folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist.

3. Parteikosten werden keine gesprochen.

IV. Eröffnung

‒ Beschwerdeführende, c/o B.___ per Einschreiben ‒ Vorinstanz, per Kurier

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Pierre Alain Schnegg Regierungsrat

Rechtsmittelbelehrung

Dieser Entscheid kann innert 30 Tagen seit seiner Eröffnung mit schriftlicher und begründeter Beschwerde beim Ver-

waltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten werden. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in 2 Exemplaren einzureichen ist, muss einen Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine Unterschrift enthalten; der angefochtene Entscheid und greifbare Beweismittel sind beizulegen.

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