Arrêt de la Cour Constitutionnelle.

11 octobre 2010

Arrêt de la Cour Constitutionnelle.

1er octobre 2010

Dans l’affaire n° 00057 du registre

ayant pour objet une demande de décision préjudicielle conformément à l’article 6 de la loi du 27 juillet 1997 portant

organisation de la Cour Constitutionnelle, introduite par la Cour administrative suivant arrêt du 4 mars 2010,

n° 25876C du rôle, parvenue au greffe de la Cour constitutionnelle le 8 mars 2010, dans le cadre d’un litige opposant

Monsieur A., colonel de l’armée,

à

l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg

en présence de

Monsieur B., chef d’état-major de l’armée

à propos d’un arrêté grand-ducal du 11 janvier 2008 portant désaffection de Monsieur A. de son emploi de chef

d’état-major de l’armée et détachement de celui-ci au ministère des Affaires étrangères et de l’Immigration en tant que

chargé de la planification auprès du Ministre ayant la Défense dans ses attributions, avec effet au 15 janvier 2008.

La Cour,

composée de

Mme Marie-Paule ENGEL, présidente,

M. Georges RAVARANI, vice-président,

Mme Marie-Jeanne HAVÉ, conseillère,

M. Edmond GERARD, conseiller,

Mme Eliette BAULER, conseillère,

greffière: Mme Lily WAMPACH

Sur le rapport du magistrat délégué et les conclusions déposées au greffe de la Cour par Maître Jean WELTER, pour

Monsieur A., par Maître Serge MARX pour l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg et Maître Jean-Marie ERPELDING

pour Monsieur B.,

ayant entendu les mandataires des parties au procès principal en leurs plaidoiries à l’audience du 18 juin 2010,

rend le présent arrêt

Considérant qu’il se dégage d’un arrêt de la Cour administrative du 4 mars 2010 que suivant arrêté grand-ducal du

11 janvier 2008 avec effet au 15 janvier suivant, Monsieur A., colonel de l’armée, fut désaffecté de son emploi de chef

de l’état-major de l’armée qu’il occupait jusqu’à cette date et fut détaché au ministère des Affaires étrangères et de

l’Immigration et chargé de la planification auprès du Ministre ayant la Défense dans ses attributions, ledit arrêté ayant

été pris sur base de l’article 25, point 39°, de la loi du 21 décembre 2007 modifiant la loi modifiée du 23 juillet 1952

concernant l’organisation militaire et modifiant a) la loi modifiée du 22 juin 1963 fixant le régime des traitements des

fonctionnaires de l’Etat, b) la loi modifiée du 28 juillet 1973 réglant l’usage des armes et autres moyens de contrainte

par des membres de la force publique dans la lutte contre la criminalité, c) la loi modifiée du 28 mars 1986 portant

harmonisation des conditions et modalités d’avancement dans les différentes carrières des administrations et services

de l’Etat, d) la loi modifiée du 27 juillet 1992 relative à la participation du Grand-Duché de Luxembourg à des opérations

de maintien de la paix (OMP) dans le cadre d’organisations internationales, e) la loi du 31 mars 1999 portant création

de la police grand-ducale et d’une inspection générale de la police, f) la loi du 9 décembre 2005 déterminant les

conditions et modalités de nomination de certains fonctionnaires occupant des fonctions dirigeantes dans les

administrations et services de l’Etat, en abrégé «la loi du 21 décembre 2007», libellé comme suit

«39° Le colonel, dont la nomination en tant qu’officier de l’armée a eu lieu en 1977, est intégré dans le cadre A14, à

l’échelon 11, à l’indice 647. Un supplément personnel non pensionnable de 20 points indiciaires lui est accordé au moment

de l’entrée en vigueur de la présente loi.

Avec effet à cette même date, il est placé hors cadre et détaché auprès du Ministère des Affaires étrangères et de

l’Immigration, chargé de la planification auprès du Ministre ayant la Défense dans ses attributions. Après son détachement,

il conserve son titre de colonel et sa rémunération acquis au sein de l’armée»;

Que Monsieur A. ayant exercé un recours contentieux, entre autres, contre l’arrêté grand-ducal du 11 janvier 2008,

la Cour administrative, saisie du litige en instance d’appel, souligna dans son arrêt du 4 mars 2010 que le législateur, au

lieu de laisser se poursuivre la procédure administrative entamée par le gouvernement sur base des articles 11 et 12

de la loi précitée du 23 juillet 1952, procédure qui confère sinon directement, du moins indirectement, par le jeu des

règles relatives à la procédure administrative non contentieuse, un certain nombre de garanties et de droits aux

fonctionnaires visés, avait pris la décision de légiférer en la matière et que, dans ce contexte, l’on ne perçoit

spécialement pas quelle serait, a priori, la justification du fait que le fonctionnaire concerné par l’article 25, point 39°, de

la loi du 21 décembre 2007, c’est-à-dire Monsieur A., soit traité différemment que tous les autres fonctionnaires

auxquels lesdites dispositions de la loi précitée du 23 juillet 1952, formant le droit commun en la matière, sont

normalement applicables;

Qu’estimant qu’il se posait ainsi une question d’égalité devant la loi, la Cour administrative posa à la Cour

constitutionnelle la question préjudicielle suivante

«L’article 25, point 39° de la loi du 21 décembre 2007 modifiant la loi du 23 juillet 1952 concernant l’organisation

militaire est-il conforme à l’article 10bis paragraphe 1er de la Constitution?»;

Considérant que la Cour administrative estima encore que l’on ne saurait pas non plus affirmer que la désaffectation

de Monsieur A. de son emploi de chef d’état-major de l’armée ne constitue manifestement pas une «privation» au sens

de l’article 31 de la Constitution et que, pareillement, n’est point dénuée de tout fondement la question de savoir si le

fait de prendre la décision par voie de disposition légale est conforme à l’exigence constitutionnelle de suivre «la manière

déterminée par la loi»;

Qu’elle ajouta que, dans ce contexte, se pose également la question de savoir si, en enlevant au Grand-Duc le «choix»

lui reconnu par l’article 11 de la loi précitée du 23 juillet 1952 et, surtout, si, en décidant directement quant à la

désaffectation et au détachement de Monsieur A., le pouvoir législatif n’a pas outrepassé les limites de ses compétences

et empiété sur les attributions du pouvoir exécutif, contrevenant de la sorte à la règle de la séparation des pouvoirs,

qui transcende l’ensemble des dispositions constitutionnelles;

Qu’elle saisit partant la Cour constitutionnelle d’une seconde question, libellée comme suit

«Ledit article 25, point 39° de la loi précitée du 21 décembre 2007 est-il encore conforme à l’article 31 de la Constitution

et à la règle de la séparation des pouvoirs, qui transcende l’ensemble des dispositions constitutionnelles ?»;

Considérant qu’il convient de répondre en premier lieu à la seconde question;

Qu’en effet, la réponse à la première question présuppose une réponse affirmative à la seconde;

Sur la seconde question

Considérant que la question préjudicielle est recevable en tant qu’elle vise la conformité de l’article 25, point 39°,

de la loi du 21 décembre 2007 à la règle de la séparation des pouvoirs;

Qu’il est vrai que l’article 8, paragraphe 1er, première phrase, de la loi du 27 juillet 1997 portant organisation de la

Cour Constitutionnelle, dispose que la question préjudicielle indique avec précision les dispositions législatives et

constitutionnelles sur laquelle elle porte;

Qu’il est cependant indifférent, à cet égard, que la juridiction qui pose la question, s’abstienne de désigner l’article

de la Constitution susceptible d’être violé par une norme légale, dès lors qu’elle désigne clairement la règle juridique

contenue dans une disposition de la Constitution;

Que tel est le cas en l’espèce, étant donné que, d’une part, la règle constitutionnelle de la séparation des pouvoirs

est clairement désignée dans l’arrêt de renvoi préjudiciel, et que, d’autre part, outre la circonstance qu’un certain

nombre de dispositions de la Constitution constituent une application directe de cette règle, l’article 51, paragraphe

1er, de la Constitution qui énonce que le Grand-Duché de Luxembourg est placé sous le régime de la démocratie

parlementaire, consacre implicitement, mais nécessairement, la règle constitutionnelle de la séparation des pouvoirs;

Considérant que la séparation des pouvoirs, telle qu’organisée par la Constitution, implique que chacun des organes

étatiques exerçant respectivement les pouvoirs législatif, exécutif et juridictionnel est souverain dans son existence et

son fonctionnement et qu’aucun ne saurait exercer les pouvoirs dévolus par la Constitution aux autres organes, le

législateur pouvant cependant exercer sa compétence dans tous les domaines non réservés, par la Constitution, aux

deux autres pouvoirs constitués, que cette compétence s’exerce moyennant fixation de règles générales et

impersonnelles ou par des mesures concrètes et individuelles;

Considérant que l’article 31 de la Constitution dispose que les fonctionnaires publics, à quelque ordre qu’ils

appartiennent, les membres du Gouvernement exceptés, ne peuvent être privés de leurs fonctions, honneurs et

pensions que de la manière déterminée par la loi;

Que cette disposition ne soustrait pas au législateur le pouvoir de prévoir la manière dont les fonctionnaires publics

sont privés de leurs fonctions, honneurs et pensions, ce pouvoir pouvant être exercé moyennant fixation de règles

générales ou de mesures individuelles, à condition de respecter l’égalité devant la loi;

Que n’est partant contraire, ni à la règle de la séparation des pouvoirs, ni à l’article 31 de la Constitution, la

disposition de l’article 27, point 39°, de la loi du 21 décembre 2007 qui dispose individuellement de la carrière d’un

fonctionnaire déterminé;

Quant à la première question

Considérant que l’article 10bis, paragraphe 1er, de la Constitution dispose que les Luxembourgeois sont égaux devant

la loi;

Considérant que la mise en œuvre de la règle constitutionnelle d’égalité suppose que les catégories de personnes

entre lesquelles une discrimination est alléguée se trouvent dans une situation comparable au regard de la mesure

alléguée;

Qu’au regard de la mesure incriminée, à savoir les garanties procédurales encadrant le changement d’affectation d’un

officier de l’armée, la situation de Monsieur A., d’une part, et celle des autres officiers de l’armée, d’autre part, sont

comparables;

Considérant que le législateur peut, sans violer le principe constitutionnel de l’égalité, soumettre certaines catégories

de personnes à des régimes légaux différents, à la condition que la disparité existant entre elles soit objective, qu’elle

soit rationnellement justifiée, adéquate et proportionnée à son but;

Que la situation des officiers de l’armée, dont fait partie le chef de l’état major de l’armée, est régie, en ce qui

concerne la mesure incriminée, par l’article 12 de la loi modifiée du 23 juillet 1952 concernant l’organisation militaire

qui dispose en son alinéa 2 que l’affectation ou le changement d’affectation des officiers est faite par le Grand-Duc;

Qu’étant donné que les décisions afférentes du Grand-Duc constituent des décisions administratives individuelles,

leurs destinataires bénéficient d’un certain nombre de garanties procédurales, notamment des règles découlant de la

procédure administrative non contentieuse et de la possibilité de diriger un recours contentieux contre une décision

dont ils estiment qu’elle leur fait grief;

Que la disposition de l’article 25, point 39°, alinéa 2, de la loi du 21 décembre 2007 conduit à priver l’officier

concerné du bénéfice des règles de la procédure administrative non contentieuse préalablement à l’arrêté grand-ducal

qui ne fait que matérialiser la mesure instituée par la loi, ainsi qu’à lui enlever le droit de faire contrôler le caractère

justifié de la mesure moyennant un recours juridictionnel effectif;

Considérant qu’en limitant les garanties procédurales du fonctionnaire visé par l’article 25, point 39°, alinéa 2, de la

loi du 21 décembre 2007, par rapport aux autres officiers de l’armée qui, en cas de changement d’affectation, bénéficient

des garanties en question, ladite disposition légale crée une disparité objective entre l’officier visé et les autres officiers;

Que s’il est vrai que le but de la mesure a été, selon les termes employés par l’Etat grand-ducal dans la présente

instance ainsi que dans les travaux préparatoires de la loi, de préserver le grade et le traitement du fonctionnaire visé

par la mesure, cet objectif n’est de nature à justifier que l’alinéa 1er de la disposition incriminée, mais non pas à expliquer

rationnellement l’alinéa 2 qui place le colonel visé hors cadre et en opère le détachement;

Que, comme l’alinéa 1er constitue cependant seulement une conséquence de l’alinéa 2 et que le premier serait

dépourvu de raison d’être en l’absence du second, il y a lieu de rechercher le but de l’alinéa 2;

Que les travaux préparatoires de la loi ne livrent aucune explication du but de l’alinéa 2 et l’Etat n’avance pas, dans

ses écrits dans la présente instance, de justification rationnelle du recours à la voie législative plutôt qu’à une décision

du Grand-Duc pour effectuer la mesure litigieuse;

Considérant que la disparité créée, qui a pour conséquence de priver des garanties de droit commun un officier

particulier dans le cadre d’une mesure de changement d’affectation, n’est pas rationnellement justifiée, ni adéquate, ni

proportionnée au but de ladite disposition;

Qu’ainsi ladite disposition se heurte à l’article 10bis, paragraphe 1er, de la Constitution;

Par ces motifs,

dit que l’article 25, point 39°, de la loi du 21 décembre 2007 n’est ni contraire à l’article 51, paragraphe 1er, de la

Constitution, ni à son article 31;

dit qu’en revanche, il est contraire à l’article 10bis, paragraphe 1er, de la Constitution;

ordonne que dans les trente jours de son prononcé l’arrêt soit publié au Mémorial, Recueil de législation;

ordonne qu’il soit fait abstraction des noms et prénoms de Monsieur A. et de Monsieur B. lors de la publication de

l’arrêt au Mémorial;

ordonne que l’expédition du présent arrêt soit envoyée par le greffe de la Cour constitutionnelle à la Cour

administrative dont émane la saisine et qu’une copie conforme soit envoyée aux parties en cause devant cette

juridiction.

Prononcé en audience publique par la présidente de la Cour constitutionnelle, date qu’en tête.

La présidente,

La greffière,

Marie-Paule Engel

Lily Wampach

Editeur

Service Central de Législation, 43, boulevard F.-D. Roosevelt, L-2450 Luxembourg

Imprimeur: Association momentanée Imprimerie Centrale / Victor Buck