Arrêt de la Cour Constitutionnelle 12 décembre 2008 Dans l’affaire n° 00047 du registre ayant pour objet une demande de décision préjudicielle conformément à l’article 6 de la loi du 27 juillet 1997 portant

22 décembre 2008

Arrêt de la Cour Constitutionnelle

12 décembre 2008

Dans l’affaire n° 00047 du registre

ayant pour objet une demande de décision préjudicielle conformément à l’article 6 de la loi du 27 juillet 1997 portant

organisation de la Cour Constitutionnelle, introduite par la Cour d’appel – 1re chambre – suivant arrêt du 16 avril 2008,

n° 31924 du rôle, parvenue au greffe de la Cour Constitutionnelle le 16 avril 2008, dans le cadre d’un litige opposant

M. X… demeurant à A

à

Mme Y… demeurant à B

à propos d’une demande de M. X… tendant à l’attribution de l’exercice conjoint de l’autorité parentale à l’égard de

l’enfant commun par ses père et mère.

La Cour,

composée de

Madame Marie-Paule ENGEL, présidente,

Madame Léa MOUSEL, conseillère,

Madame Andrée WANTZ, conseillère,

Monsieur Edmond GERARD, conseiller,

Monsieur Francis DELAPORTE, conseiller,

greffière: Madame Lily WAMPACH,

Sur le rapport du magistrat délégué;

Les parties n’ayant pas été représentées à l’audience du 24 octobre 2008,

rend le présent arrêt

Considérant que la Cour d’appel, saisie, dans le cadre de la fixation des mesures accessoires au divorce des époux

M. X… et Mme Y…, d’une demande de M. X… tendant à l’attribution de l’exercice conjoint de l’autorité parentale à

l’égard de l’enfant commun par ses père et mère, a soumis les questions préjudicielles suivantes à la Cour

Constitutionnelle

«

1) les articles 302, alinéa 1er et 378, alinéa 1er du code civil sont-ils conformes à l’article 10bis de la Constitution

en ce qu’ils attribuent par principe l’exercice exclusif de l’autorité parentale en cas de divorce à l’un des parents

et écartent par voie de conséquence l’autre parent de l’exercice de l’autorité parentale, sous réserve de son

droit de surveillance et de son droit de visite?

2) les articles 302, alinéa 1er et 378, alinéa 1er du code civil sont-ils conformes à l’article 10bis de la Constitution

en ce qu’ils attribuent par principe l’exercice exclusif de l’autorité parentale en cas de divorce à l’un des parents

sans que la loi ne prévoie la possibilité de maintenir ou d’instaurer une autorité parentale conjointe au cas où

l’exercice en commun de l’autorité parentale était justifié par l’intérêt de l’enfant alors que l’article 380 du code

civil prévoit la possibilité d’instaurer une autorité parentale conjointe hors mariage dans le cas de l’enfant

naturel, reconnu par ses deux parents, sans distinguer suivant que les parents cohabitent ou vivent séparés?»;

Considérant que l’article 302, alinéa 1er du code civil, figurant sous le chapitre IV – «Des effets du divorce», dispose

que «Le tribunal statuant sur le divorce confiera la garde des enfants, suivant ce qu’exigera l’intérêt des enfants, soit à

l’un ou à l’autre des époux, soit à une tierce personne, parente ou non, l’autorité parentale étant exercée

conformément aux articles 378 et 389»;

Qu’aux termes de l’article 378, alinéa 1er du code civil, figurant sous le chapitre Ier – «De l’autorité parentale

relativement à la personne de l’enfant», «Si les père et mère sont divorcés ou séparés de corps, l’autorité parentale est

exercée par celui d’entre eux à qui le tribunal a confié la garde de l’enfant, sauf le droit de visite et de surveillance de

l’autre»;

Que l’article 380 du code civil visé par la Cour d’appel dans le libellé de la deuxième question préjudicielle permet

aux parents de l’enfant naturel d’exercer en commun l’autorité parentale sur l’enfant naturel reconnu par les deux s’ils

en font la déclaration conjointe devant le juge des tutelles et confère au juge des tutelles la possibilité de décider, à la

demande du père, de la mère ou du ministère public, que l’autorité parentale à l’égard de l’enfant naturel sera exercée

en commun par le père et la mère;

Considérant que l’article 10bis (1) de la Constitution énonce que «Les Luxembourgeois sont égaux devant la loi»;

Considérant que le législateur peut, sans violer le principe constitutionnel de l’égalité, soumettre certaines catégories

de personnes à des régimes légaux différents à condition que la différence instituée procède de disparités objectives,

qu’elle soit rationnellement justifiée, adéquate et proportionnée à son but;

I.

Considérant que les parents divorcés exerçant l’autorité parentale exclusive sur les enfants communs et les

parents privés de ce droit se trouvent dans une situation objectivement différente;

Que les deux catégories sont cependant comparables, les père et mère divorcés ayant le même rapport de

parenté à l’égard de leurs enfants communs;

Considérant que la notion d’égalité visée à l’article 10bis (1) de la Constitution doit être comprise par référence

au contenu et à la raison d’être des droits et obligations sous examen; que l’autorité parentale est instituée pour

protéger l’enfant dans sa sécurité, sa santé et sa moralité; que les père et mère ont à son égard droit et devoir

de garde, de surveillance et d’éducation;

Que l’appréciation de l’égalité des parents quant à leurs relations avec leurs enfants doit se faire en considération

de l’intérêt des enfants;

Considérant qu’en règle générale il est dans l’intérêt des enfants que l’autorité parentale soit exercée

conjointement par leurs parents et non pas exclusivement par leur père ou leur mère;

Qu’il s’en suit que le principe de l’exercice exclusif de l’autorité parentale après divorce par la mère ou le père,

sous réserve du droit de surveillance et du droit de visite du parent non attributaire du droit de garde, tel

qu’instauré par les articles 302, alinéa 1er et 378, alinéa 1er du code civil, n’est pas rationnellement justifié;

Que le concept d’égalité de l’article 10bis (1) de la Constitution doit à plus forte raison être interprété dans le

sens ci-dessus retenu étant donné que l’égalité des parents dans leurs relations avec leurs enfants est consacrée

par des Conventions internationales approuvées par le Grand-Duché de Luxembourg;

que suivant la Convention relative aux droits de l’enfant, adoptée par l’Assemblée générale des Nations Unies du

20 novembre 1989, approuvée par la loi du 20 décembre 1993, article 18, première phrase: «Les Etats parties

s’emploient de leur mieux à assurer la reconnaissance du principe selon lequel les parents ont une responsabilité

commune pour ce qui est d’élever l’enfant et d’assurer son développement»; que cette obligation imposée aux

Etats contractants ne distingue pas suivant que les parents sont mariés ou divorcés, vivent en union libre ou sont

séparés;

que le Protocole n° 7 à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales fait à

Strasbourg, le 22 novembre 1984, approuvé par la loi du 27 février 1989, dispose en son article 5, première

phrase que «les époux jouissent de l’égalité de droits et responsabilités de caractère civil entre eux et dans leurs

relations avec leurs enfants au regard du mariage, durant le mariage et lors de sa dissolution»;

II. Considérant que les parents mariés, non séparés de corps, exercent en commun l’autorité parentale à l’égard de

leur enfant;

Considérant que l’article 380 du code civil permet aux parents de l’enfant naturel d’exercer en commun l’autorité

parentale sur l’enfant naturel reconnu par les père et mère s’ils en font la déclaration conjointe devant le juge

des tutelles et que le juge peut décider à la demande d’un des parents ou du ministère public, que l’autorité

parentale à l’égard de l’enfant naturel sera exercée en commun par ses parents non mariés qui ont reconnu

l’enfant, qu’ils vivent ensemble ou soient séparés;

Considérant qu’en cas de divorce ou de séparation de corps pour cause déterminée des époux, un seul des

parents est attributaire de la garde de l’enfant commun, cette attribution impliquant, selon l’article 378, alinéa 1er

du code civil, l’exercice exclusif de l’autorité parentale relativement à la personne de l’enfant et, sauf disposition

contraire du juge, l’administration légale des biens de l’enfant;

Considérant qu’il existe des disparités objectives entre les différentes catégories de parents: parents mariés,

divorcés ou séparés de corps, parents qui n’ont jamais été mariés ensemble;

Considérant que les parents de l’enfant né dans le mariage se trouvent dans la même relation de parenté à l’égard

de l’enfant commun qu’ils soient mariés, divorcés ou séparés de corps; que, mariés, divorcés ou séparés de corps,

ils se trouvent dans la même relation par rapport à leur enfant que les parents qui n’ont jamais été mariés

ensemble par rapport à l’enfant commun qu’ils ont reconnu;

Que les catégories de personnes, parents mariés, divorcés ou séparés de corps et parents qui n’ont pas été

mariés sont comparables de par leur même rapport de parenté à l’égard de leur enfant commun;

Considérant d’une part que si le divorce dissout l’union légale qui unissait le mari et l’épouse, il ne met pas fin à

la parentalité des père et mère divorcés;

que les parents mariés mais séparés de fait continuent à exercer conjointement l’autorité parentale à l’égard de

l’enfant commun;

Considérant d’autre part qu’il n’existe pas de motif déterminant justifiant l’impossibilité d’instituer l’exercice

conjoint de l’autorité parentale à l’égard de l’enfant commun par les parents divorcés ou séparés de corps alors

que la loi permet cette institution pour les parents non mariés ayant reconnu l’enfant dit naturel, qu’ils vivent

ensemble ou séparés;

Que dès lors, la différence relative à l’exercice de l’autorité parentale entre la situation des parents divorcés ou

séparés de corps et celle des parents mariés tant comme celle entre la situation des parents divorcés ou séparés

de corps de l’enfant commun et celle des parents ayant reconnu l’enfant dit naturel n’est à son tour pas

rationnellement justifiée;

III. Considérant finalement qu’en autorisant l’exercice conjoint de l’autorité parentale par les parents de l’enfant dit

naturel qu’ils ont reconnu alors que l’enfant né dans le mariage ne peut pas bénéficier de l’exercice conjoint de

l’autorité parentale par ses parents divorcés, les articles 302, alinéa 1er et 378, alinéa 1er du code créent une

différenciation non rationnellement justifiée entre la situation des enfants nés dans le mariage et ceux nés hors

mariage;

Qu’il suit de ces considérations que les articles 302, alinéa 1er et 378, alinéa 1er du code civil ne sont pas

conformes à l’article 10 bis (1) de la Constitution dans la mesure où ils n’autorisent pas l’exercice conjoint par

les deux parents divorcés de l’autorité parentale sur les enfants communs.

Par ces motifs

dit que les articles 302, alinéa 1er et 378, alinéa 1er du code civil ne sont pas conformes à l’article 10bis (1) de la

Constitution dans la mesure où ils n’autorisent pas l’exercice conjoint par les deux parents divorcés de l’autorité

parentale sur les enfants communs;

ordonne que dans les trente jours de son prononcé l’arrêt soit publié au Mémorial, Recueil de législation;

ordonne qu’il soit fait abstraction des noms et prénoms de M. X… et de Mme Y… lors de la publication de l’arrêt

au Mémorial;

ordonne que l’expédition du présent arrêt soit envoyée par le greffe de la Cour Constitutionnelle à la Cour

d’appel – 1re chambre – dont émane la saisine et qu’une copie conforme soit envoyée aux parties en cause devant cette

juridiction.

Prononcé en audience publique par la présidente de la Cour Constitutionnelle, date qu’en tête.

La présidente,

La greffière,

Engel

Wampach

Pour copie conforme

Luxembourg, le 12 décembre 2008

Le greffier de la Cour Constitutionnelle,

Lily Wampach

Editeur

Service Central de Législation, 43, boulevard F.-D. Roosevelt, L-2450 Luxembourg

Imprimeur: Association momentanée Imprimerie Centrale / Victor Buck