Supreme Court allows notary's criminal appeal against dismissal, ruling disciplinary immunity does not exclude criminal liability.

WYROK Z DNIA 16 MARCA 2006 R. V KK 85/06 1. W wypadku, w którym zaskarżone przez pokrzywdzonego posta- nowienie o umorzeniu śledztwa nie jest postanowieniem wydanym „po- nownie” (zob.: uchwała Sądu Najwyższego z dnia 17 maja 2000 r., I KZP 9/00, OSNKW 2000, z. 5-6, poz. 42), to mimo że prokurator nadrzędny po- stąpi w sposób określony w art. 330 § 2 k.p.k. ( a nie, jak powinien, czyli w sposób przewidziany w art. 306 § 2 k.p.k.), żalący się nie nabywa prawa do wniesienia samodzielnie aktu oskarżenia (art. 55 § 1 k.p.k.). W takiej sytu- acji, zażalenie pokrzywdzonego na postanowienie o umorzeniu śledztwa, „zatrzymane” przez nieprawidłowo procedującego prokuratora nadrzędne- go, podlega przekazaniu – przy zastosowaniu w drodze analogii art. 118 § 1 i 2 k.p.k., pozwalającego na prawidłowe odczytanie treści czynności pro- cesowej – do rozpoznania właściwemu sądowi.

2. Art. 50 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. – Prawo o notariacie (Dz. U. z 2002 r. Nr 42, poz. 369 ze zm.) przewidujący odpowiedzialność dys- cyplinarną „za przewinienia zawodowe, w tym za oczywistą i rażącą obrazę przepisów prawnych”, nie wyłącza odpowiedzialności karnej notariusza za czyn stanowiący przestępstwo we wskazanym przedmiotowo zakresie. Przewodniczący: Prezes SN J. Godyń (sprawozdawca). Sędziowie SN: T. Grzegorczyk, R. Sądej. Sąd Najwyższy w sprawie Jana O., oskarżonego o przestępstwo określone w art. 231 § 1 k.k., po rozpoznaniu w Izbie Karnej na posiedze- niu w dniu 16 marca 2006 r. kasacji na korzyść, wniesionej przez obrońcę 2 oskarżonego od wyroku Sądu Okręgowego w S. z dnia 25 października 2005 r., utrzymującego w mocy wyrok Sądu Rejonowego w K. z dnia 18 lutego 2005 r., I. u c h y l i ł zaskarżony wyrok oraz utrzymany nim w mocy wyrok Sądu Rejonowego w K. i postępowanie u m o r z y ł – art. 439 pkt 9 k.p.k. w zw. z art. 17 § 1 pkt 9 k.p.k.;

II. p r z e k a z a ł Sądowi Rejonowemu w K. do rozpoznania zażalenia Teresy Z. na postanowienie zastępcy Prokuratora Rejonowego w G. z dnia 29 stycznia 2004 r. o umorzenie śledztwa (...). U Z A S A D N I E N I E Postanowieniem zastępcy Prokuratora Rejonowego w G. z dnia 5 maja 2003 r. odmówiono wszczęcia dochodzenia w sprawie niedopełnienia obowiązku przez notariusza Jana O., wskutek czego Teresa Z. poniosła szkodę, tj. o czyn określony w art. 231 § 1 k.k. Prokurator Prokuratury Okręgowej w S., nie przychylając się do zaża- lenia pełnomocnika Teresy Z., pismem z dnia 16 września 2003 r., przeka- zał akta sprawy Sądowi Rejonowemu w K. z wnioskiem o utrzymanie w mocy zaskarżonego postanowienia.

Sąd Rejonowy w K., postanowieniem z dnia 9 grudnia 2003 r., uchylił zaskarżone postanowienie. Postanowieniem zastępcy Prokuratura Rejonowego w G. z dnia 29 stycznia 2004 r. umorzono śledztwo o wspomniany czyn. Po rozpoznaniu zażalenia Teresy Z., zaskarżone postanowienie utrzymano w mocy (postanowienie prokuratora Prokuratury Okręgowej w S. z dnia 11 marca 2004 r.), pouczając pokrzywdzoną o prawie wniesienia aktu oskarżenia. 3 W dniu 14 kwietnia 2004 r. Teresa Z. wniosła akt oskarżenia do Sądu Rejonowego w K., oskarżając Jana O. o popełnienie czynu określonego w art. 231 § 1 k.k. Wyrokiem Sądu Rejonowego w K. z dnia 18 lutego 2005 r.

Jan O. został uznany za winnego tego, że „ w dniu 2 lipca 2002 r. w K. jako nota- riusz, tj. funkcjonariusz publiczny nie dopełnił obowiązku podczas sporzą- dzania aktu notarialnego dotyczącego podziału majątku z udziałem Teresy i Marka Z. poprzez udzielenie błędnej informacji Teresie Z., iż dla skutecz- nego przejęcia jej zadłużenia przez Marka Z. nie jest konieczna zgoda jej wierzycieli i zaniechanie wpisania terminu spłaty zobowiązań Marka Z. w wyniku czego w dniu 11 lutego 2003 r. Sąd Rejonowy w K. odmówił nada- nia klauzuli wykonalności przedmiotowemu aktowi notarialnemu w następ- stwie czego Teresa Z. poniosła szkodę majątkową w kwocie 309 000 zł, czym działał na szkodę w/wymienionej”, tj. przestępstwa określonego w art. 231 § 1 k.k. i za to skazany na karę 100 stawek dziennych grzywny (wyso- kość jednej stawki określono na 30 zł).

Po rozpoznaniu apelacji obrońcy Jana O., Sąd Okręgowy w S. wyro- kiem z dnia 25 października 2005 r., zaskarżony wyrok utrzymał w mocy, uznając apelację za oczywiście bezzasadną. Wyrok Sądu Okręgowego w S. zaskarżył kasacją obrońca skazane- go, wskazując uchybienia z art. 439 § 1 pkt 2 k.p.k. i art. 439 § 1 pkt 9 k.p.k. w zw. z art. 17 § 1 pkt 8 k.p.k., polegające na: „1. obrazie przepisów prawa procesowego, a to art. 28 pkt 1 k.p.k. w związku z art. 469 k.p.k. przez rozpoznanie sprawy w jednoosobowym składzie Sądu podczas gdy sprawa nie podlegała rozpoznaniu w trybie po- stępowania w sprawach z oskarżenia prywatnego ani nie była sprawą moż- liwą do prowadzenia w trybie uproszczonym z uwagi na treść art. 469 w związku z art. 325 b § 2 k.p.k., jako że zarzut aktu oskarżenia oparty był na treści art. 231 § 1 k.k., 4 2. obrazie przepisów prawa procesowego, a to art. 17 § 1 pkt 8 k.p.k. w związku z art. 50 ustawy Prawo o Notariacie z dnia 14.02.91 r. i w związku z art. 231 § 1 k.k. przez rozpoznanie sprawy w postępowaniu sądowym podczas gdy czyny będące przewinieniami zawodowymi notariuszy, a bę- dące wynikiem oczywistej i rażącej obrazy przepisów prawa (błąd w sztu- ce) objęte są swoistym immunitetem zawodowym, za które notariusz od- powiada wyłącznie dyscyplinarnie w trybie unormowań zamieszczonych w rozdziale VI ustawy z dnia 14.02.91 r.

Prawo o Notariacie, a co za tym idzie sprawca takiego przewinienia nie podlega orzecznictwu polskich sądów karnych”, i w związku z tym wniósł o: „1. przy uwzględnieniu zarzutu opisanego w pkt 2 – uchylenie zaskarżone- go wyroku i poprzedzającego go wyroku Sądu Rejonowego w K. z dnia 18.02.05 r. i umorzenie postępowania w sprawie, 2. przy uwzględnieniu zarzutu opisanego w pkt 1 – uchylenie zaskarżonego orzeczenia i poprzedzającego go wyroku Sądu Rejonowego w K. z dnia 18.02.05 r. i przekazanie sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania”.

W odpowiedzi na kasację, prokurator Prokuratury Okręgowej w S. wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku oraz utrzymanego nim w mocy wyroku Sądu pierwszej instancji i przekazanie sprawy do ponownego roz- poznania Sądowi Rejonowemu w K. Sąd Najwyższy zważył, co następuje. W uzasadnieniu odpowiedzi na kasację prokurator, podzielając sta- nowisko obrońcy co do nienależytej obsady sądu, podniósł zarzut kolejnej bezwzględnej przyczyny odwoławczej, tzn. brak skargi uprawnionego oskarżyciela. Zarzut ten jest zasadny. Pierwszą decyzją procesową prokurator odmówił wszczęcia docho- dzenia, drugą – umorzył śledztwo w tej samej sprawie.

Utrzymując w mocy 5 postanowienie o umorzeniu, prokurator nadrzędny pouczył pokrzywdzoną o prawie wniesienia aktu oskarżenia. W uchwale z dnia 17 maja 2000 r. (I KZP 9/00, OSNKW 2000, z. 56, poz.

42) Sąd Najwyższy wyjaśnił, że określenie „wydaje ponownie posta- nowienie o umorzeniu postępowania lub odmowie jego wszczęcia” (art. 330 § 2 zd. 1 k.p.k.) oznacza, iż prokurator – po uprzednim uchyleniu przez sąd postanowienia o odmowie wszczęcia lub o umorzeniu postępowania przygotowawczego – nie znajdując nadal podstaw do wniesienia oskarże- nia, wydaje po raz wtóry takie samo postanowienie jak to, które było po- przednio przedmiotem zaskarżenia. Postanowienie o umorzeniu śledztwa z dnia 29 stycznia 2004 r. było pierwszą decyzją procesową tego rodzaju.

Po zaskarżeniu postanowienia przez pokrzywdzoną uruchomiona została zatem ponownie (po raz pierw- szy po zaskarżeniu postanowienia z dnia 5 maja 2003 r. o odmowie wszczęcia dochodzenia) procedura określona w art. 306 k.p.k., co ozna- cza, że prokurator nadrzędny, nie podzielając stanowiska strony wnoszącej zażalenie, obowiązany był zastosować formułę o nieprzychyleniu się do zażalenia i skierować je do sądu (§ 2 art. 306 k.p.k.), zamiast formuły o utrzymaniu w mocy zaskarżonego postanowienia z pouczeniem pokrzyw- dzonej o prawie wniesienia aktu oskarżenia określonego w art. 55 § 1 k.p.k. (art. 330 § 2 k.p.k.).

Prawo to skonkretyzować się mogło dopiero wtedy, gdyby po uchyleniu przez sąd postanowienia o umorzeniu, prokura- tor ponownie wydał postanowienie tego samego rodzaju, tzn. o umorzeniu, a prokurator nadrzędny utrzymał je w mocy. W zaistniałej sytuacji, skiero- wanie aktu oskarżenia było przedwczesne i chociaż nastąpiło na skutek wprowadzenia w błąd pokrzywdzonej przez prokuratora, to nie uzasadniało nadania przez sąd biegu sprawie i jej merytoryczne rozpoznanie. Brak skargi uprawnionego oskarżyciela (art. 17 § 1 pkt 9 k.p.k.) za- chodzi nie tylko wtedy, gdy skargi w ogóle nie wniesiono, ale również wte- 6 dy, gdy skarga została wniesiona, lecz nie został wyczerpany tok instancji, co w niniejszej sprawie oznacza wniesienie aktu oskarżenia mimo braku dwukrotnego, takiego samego rozstrzygnięcia przez prokuratora o postę- powaniu przygotowawczym.

Konsekwencją stwierdzenia bezwzględnej przyczyny odwoławczej, o której mowa w art. 439 § 1 pkt 9 k.p.k. w zw. z art. 17 § 1 pkt 9 k.p.k., była konieczność uchylenia wyroków sądów obu instancji i umorzenie postępo- wania, a nie przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji, co postulował prokurator w odpowiedzi na kasację, gdyż taka forma rozstrzygnięcia po wszczęciu postępowania, tzn. umorze- nie, określona została w art. 17 § 1 in. princ. k.p.k. Ponieważ prokurator nadrzędny de facto procedował na podstawie art. 306 § 2 k.p.k., zażalenie pokrzywdzonej Teresy Z. należało przekazać do rozpoznania właściwemu sądowi pierwszej instancji (pkt II wyroku Sądu Najwyższego).

Na prawidłowe odczytanie treści czynności procesowej do- konanej nie przez stronę, lecz przez organ procesowy (w tym wypadku prokuratora), pozwala art. 118 § 1 i 2 k.p.k., mający zastosowanie w drodze analogii (por. np. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 19 sierpnia 1983 r., IV KZ 99/83, OSNKW 1984, z. 34, poz. 34). Ewentualne uchyle- nie postanowienia o umorzeniu śledztwa w żadnym razie nie może prowa- dzić do pogorszenia, z naruszeniem zakazu reformationis in peius, sytuacji procesowej oskarżonego w porównaniu do tej, która zaistniała z chwilą wy- dania – zaskarżonego wyłącznie na korzyść – orzeczenia Sądu odwoław- czego, a tym samym do sformułowania zarzutu, że zastosowanie art. 118 § 1 i 2 k.p.k. miało charakter antygwarancyjny dla oskarżonego (por. np. zdanie odrębne sędziego S. Zabłockiego od postanowienia Sądu Najwyż- szego z dnia 11 marca 2005 r., V KK 307/04 – niepubl.).

Brak skargi uprawnionego oskarżyciela to nie jedyne uchybienie, chociaż wystarczające do uchylenia zaskarżonego orzeczenia, jakiego do- 7 puścił się Sąd pierwszej instancji, a które nie zostało dostrzeżone z urzędu przez Sąd odwoławczy. Po wpłynięciu aktu oskarżenia o przestępstwo określone w art. 231 § 1 k.k., Sąd Rejonowy w K. przyjął, mimo że akt ten został wniesiony na podstawie art. 55 § 1 k.p.k., czyli przepisu dotyczącego oskarżyciela posił- kowego, iż pokrzywdzona występuje w sprawie jako oskarżyciel prywatny i tak też przez Sąd była konsekwentnie, chociaż błędnie, określana.

Sąd Re- jonowy nie dostrzegł, że przestępstwo zarzucane oskarżonemu Janowi O. nie może być ścigane w trybie prywatnoskargowym, gdyż ustawa tak nie stanowi w odróżnieniu np. od przestępstwa zniewagi (art. 216 § 5 k.k.). Je- dynym dopuszczalnym trybem ścigania przestępstwa określonego w art. 231 § 1 k.k. jest zatem tryb publicznoskargowy, który ze względu na treść art. 55 § 1 k.p.k. może być realizowany przez oskarżyciela posiłkowego (subsydiarnego), ale to wcale nie znaczy, że przestępstwo to staje się przestępstwem ściganym z oskarżenia prywatnego.

Sąd Rejonowy obowiązany był stosować do rozpoznania sprawy Ja- na O. przepisy o postępowaniu zwyczajnym, o co zresztą wnosił w akcie oskarżenia oskarżyciel posiłkowy, tyle że określił postępowanie mianem „zwykłego”, zamiast stosować przepisy o postępowaniu w sprawach z oskarżenia prywatnego, czego najdobitniejszym wyrazem było przeprowa- dzenie posiedzenia pojednawczego, po którego bezskuteczności wydał (sąd) postanowienie na podstawie art. 495 § 1 k.p.k. Dodać należy, że Sąd Rejonowy nie mógł prowadzić sprawy w trybie postępowania uproszczone- go, bowiem w sprawie o przestępstwo określone w art. 231 § 1 k.k. nie mo- że być prowadzone dochodzenie (arg. z art. 469 zd. 1 k.p.k. w zw. z art. 325 b § 2 k.p.k.).

Skoro Sąd pierwszej instancji nie mógł rozpoznać sprawy ani w trybie postępowania uproszczonego, ani z oskarżenia prywatnego, to nie mógł 8 orzekać jednoosobowo (arg. z art. 476 § 1 zd. 1 oraz art. 486 § 1 zd. 1 k.p.k.). W postępowaniu zwyczajnym sąd (w tym również rejonowy) orzeka na rozprawie głównej w składzie jednego sędziego i dwóch ławników (art. 28 § 1 k.p.k.). Orzekając jednoosobowo w sprawie o przestępstwo określo- ne w art. 231 § 1 k.k., Sąd Rejonowy dopuścił się obrazy art. 439 § 1 pkt 2 k.p.k., co obligowało Sąd Okręgowy do uchylenia z urzędu, niezależnie od granic zaskarżenia i podniesionych zarzutów, zaskarżonego orzeczenia, bowiem Sąd meriti był nienależycie obsadzony.

Przy zbiegu bezwzględnych przyczyn odwoławczych, Sąd Najwyż- szy, jako podstawę uchylenia wyroków sądów obu instancji, przyjął tę, któ- ra wywołała dalej idące skutki procesowe, a takie niewątpliwie niesie prze- słanka powodująca umorzenie postępowania, a nie „tylko” ponowne rozpo- znanie sprawy. W kasacji obrońca sformułował również zarzut naruszenia art. 439 § 1 pkt 9 k.p.k. w zw. z art. 17 § 1 pkt 8 k.p.k., polegający na rozpoznaniu sprawy o przestępstwo określone w art. 231 § 1 k.k. w postępowaniu są- dowym, mimo że oskarżony jako notariusz objęty jest „swoistym immunite- tem zawodowym”, w związku z czym podlega za czyny będące przewinie- niami zawodowymi wyłącznie odpowiedzialności dyscyplinarnej na podsta- wie art. 50 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r.

– Prawo o notariacie (Dz. U. z 2002 r. Nr 42, poz. 369 ze zm.), który „jest przepisem szczególnym do art. 231 § 1 k.k.” (cyt. z uzasadnienia kasacji). Zarzut ten, przedstawiony już przez obrońcę w postępowaniu apelacyjnym, został uznany przez Sąd Okręgowy za niezasadny. I słusznie. Obrońca, chociaż pojęcia tego nie używa, zmierza do wykazania, że notariuszowi przysługuje tzw. immunitet materialnoprawny, uchylający przestępność zachowania stypizowanego w art. 231 § 1 k.k., co miałoby wynikać z art. 50 ustawy Prawo o notariacie.

Zauważyć w związku z tym 9 należy, że przepis ten stanowi jedynie, iż „notariusz odpowiada dyscypli- narnie za przewinienia zawodowe, w tym za oczywistą i rażącą obrazę przepisów prawnych ...”. Ani art. 50, ani jakikolwiek inny przepis ustawy Prawo o notariacie (w tym art. 52 § 2, odwołujący się w zakresie przedaw- nienia dyscyplinarnego – bez żadnego wyjątku  do okresów przedawnie- nia przewidzianych w Kodeksie karnym, jeżeli czyn zawiera znamiona przestępstwa), nie statuuje wyłączności odpowiedzialności dyscyplinarnej za czyn formalnie wyczerpujący znamiona przestępstwa określonego w art. 231 § 1 k.k. Gdyby zamiarem ustawodawcy było przyznanie notariuszom w omawianej kwestii tzw. immunitetu materialnego użyłby sformułowania te- go typu co przyjęte w ustawach innych korporacji prawniczych, a dotyczą- cych przestępstwa zniewagi (zniesławienia) przez nadużycie wolności sło- wa w procesie wobec strony (innych uczestników postępowania).

Typ przestępstwa nie ma w tym wypadku żadnego znaczenia (w przypadku no- tariusza mogłoby to być przestępstwo stypizowane w art. 231 § 1 k.k.), chodzi natomiast o technikę legislacyjną, jednoznacznie wskazującą, że ustawodawca za określony czyn, formalnie wyczerpujący znamiona prze- stępstwa, wprowadza wyłącznie odpowiedzialność dyscyplinarną (np. art. 8 ust. 2 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. – Prawo o adwokaturze, Dz. U. z 2002 r. Nr 123, poz. 1058 ze zm. – „Nadużycie tej wolności ... podlega ściganiu tylko w drodze dyscyplinarnej”; art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych, Dz.

U. z 2002 r. Nr 123, poz. 1059 ze zm. – „Nadużycie wolności ... podlega wyłącznie odpowiedzialności dyscyplinarnej”; art. 66 ust. 2 ustawy z dnia 20 czerwca 1985 r. o prokuraturze, Dz. U. z 2002 r. Nr 21, poz. 206 ze zm.– „Za nadużycie wolności słowa przy wykonywaniu ob- owiązków służbowych ... prokurator odpowiada tylko dyscyplinarnie”). W piśmiennictwie jednoznacznie w tej mierze wypowiadał się m.in. A. Kosiba (Odpowiedzialność dyscyplinarna notariuszy i przebieg postępo- wania dyscyplinarnego, Rejent 1993, Nr 2, s.

54) stwierdzając: „Odpowie- 10 dzialność dyscyplinarna notariusza nie ekskulpuje go od odpowiedzialności sądowej, tj. karnej, cywilnej, karnoskarbowej, itp., jeżeli swoim zachowa- niem naruszy on normy prawa karnego czy też czyn jego rodzić będzie od- powiedzialność cywilną”. Należy zatem przyjąć, że art. 50 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. – Prawo o notariacie, przewidujący odpowiedzialność dyscyplinarną „za przewinienia zawodowe, w tym za oczywistą i rażącą obrazę przepisów prawnych”, nie wyłącza odpowiedzialności karnej notariusza za czyn sta- nowiący przestępstwo we wskazanym zakresie. Reasumując, konsekwencją popełnionych przez Sąd pierwszej in- stancji uchybień proceduralnych, niedostrzeżonych przez Sąd odwoławczy, jest konieczność uchylenia wyroków sądów obu instancji, a ponieważ jedna z przesłanek, o których mowa w art. 439 § 1 k.p.k., została podniesiona przez obrońcę, kasację jako oczywiście zasadną należało uwzględnić.