Framework agreement financial penalties: res judicata blocks re-litigation of association agreement deficiencies and potential budget harm justifies 5% correction without proving actual loss

Şedinţa publică din data de 21 iunie 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 1.08.2018, sub nr. x/2018, reclamantul Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Programul Operaţional Regional, a solicitat ca prin hotărârea judecătorească ce se va pronunţa să se dispună anularea:

- Deciziei nr. 67 din 11.06.2018 privind soluţionarea contestaţiei formulate de către Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x/11.05.2018;

- Informării privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x, înregistrată la AMPOR sub nr. x din 16.04.2018, emisă cu ocazia verificării cheltuielilor solicitate la plată aferente Contractelor subsecvente de servicii nr. x/12.04.2016 şi nr. y/12.04.2016 la Acordul-cadru nr. 11134/21.10.2014 având ca obiect "Servicii de consultanţă tehnică şi dirigenţie de şantier privind lucrările de reabilitare termică ale blocurilor de locuinţe, a lucrărilor de reparaţii curente şi reparaţii capitale la unităţile şcolare şi la toate clădirile aflate în administrarea Sectorului 3 al Municipiului Bucureşti, precum şi a construcţiilor civile care se vor construi de către autoritatea contractantă";

- Notei de neconformitate AMPOR nr. 81919/30.06.2017, înscris comunicat unităţii reclamante prin intermediul informării de referinţă, precum şi

- A tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia, respectiv a Notei de neconformitate nr. x/12.04.2016,

- iar, pe cale de consecinţă, desfiinţarea reducerii de 5% din valoarea contractelor subsecvente de mai sus şi obligarea autorităţii pârâte la aprobarea întregii Cereri de rambursare nr. x aferentă Contractului de finanţare nr. x/2017.

2. Sentinţa instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 259 din 24 iulie 2020, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a hotărât următoarele:

A admis excepţia autorităţii de lucru judecat raportat la capătul de cerere prin care se solicită anularea notei de neconformitate nr. x/12.04.2016 şi, pe cale de consecinţă, respinge acest capăt de cerere.

A respins, în rest, cererea formulată de reclamantul Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Programul Operaţional Regional, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 259 din 24 iulie 2020 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamantul Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti şi în temeiul pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată astfel cum a fost formulată.

Recurentul apreciază că interpretările instanţei de fond sunt eronate întrucât contravin dispoziţiilor art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data derulării procedurii de atribuire. Totodată, faţă de dispoziţiile art. 187 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 7 din H.G. nr. 925/2006, în mod eronat, instanţa de fond a reţinut faptul că au fost modificate criteriile stabilite după deschiderea ofertei Asocierii şi selectarea acesteia, deşi nu erau respectate la momentul respectiv ansamblul cerinţelor stabilite chiar de către subscrisul ca şi autoritate contractantă.

Or, contrar celor reţinute de instanţa de fond, arată recurentul, Asocierea a făcut dovada îndeplinirii cerinţelor de calificare stabilite în documentaţia de atribuire, respectiv ofertantul a îndeplinit absolut toate cerinţele de calificare, respectiv Asocierea a depus acordul de asociere legalizat, cuprinzând toate informaţiile necesare pentru a asigura scopul urmărit de subscrisul.

Apreciază că cele reţinute de echipa de control şi de instanţa de fond vin în contradicţie atât cu prevederile legislaţiei în materia achiziţiilor publice în vigoare la momentul atribuirii acordului-cadru de servicii, astfel că în mod greşit s-a reţinut că ne aflăm în prezenţa unei nereguli pentru a putea aplica reducerea de 5% din valoarea contractului subsecvent verificat.

Mai mult decât atât, apreciază recurentul că informaţiile privind acordul de asociere nu fac parte din categoria cerinţelor de calificare, necesare pentru a demonstra potenţialul fiecărui operator participant la procedură, ci privesc în mod exclusiv modalitatea de derulare a acordului-cadru, astfel că nu se putea dispune respingerea ofertei.

Mai arată recurentul că anularea procedurii se poate dispune exclusiv în cazurile expres prevăzute de lege, astfel că această anulare se poate dispune doar atunci când se constată încălcări ale normelor legale care lezează principiile O.U.G. nr. 34/2006, condiţii neîndeplinite în prezenta cauză, în condiţiile în care existenţa unor neconcordanţe nesemnificative între informaţiile existente în documentaţia de atribuire reprezintă o situaţie care nu se poate încadra în categoria "abaterilor grave de la prevederile legislative".

Contrar celor reţinute de instanţa de fond, potrivit prevederilor art. 93 alin. (4) din normele de aplicare a ordonanţei: "Autoritatea contractantă nu are dreptul să adopte nicio măsură cu scopul de a crea circumstanţe artificiale de anulare a procedurii", acestea constituind încălcări ale principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. f) şi g) din ordonanţa de urgenţă, sancţionate în consecinţă.

Scopul urmărit de autoritatea contractantă prin precizarea informaţiilor referitoare la asociere a fost atins prin depunerea de către ofertant a acordului de asociere legalizat, completat cu toate informaţiile din documentaţia de atribuire, în speţă nefiind vorba despre nicio modificare a criteriilor stabilite, respectiv de o nerespectare a ansamblului cerinţelor stabilite chiar de către subscrisul, cum în mod eronat a reţinut instanţa de fond.

În concluzie, informaţiile pe care trebuie să le conţină acordul de asociere nu fac parte din categoria cerinţelor de calificare şi totodată, ulterior atribuirii acordului-cadru Asocierea a prezentat acordul de asociere legalizat, cuprinzând toate informaţiile necesare pentru a asigura scopul urmărit de subscrisul.

Totodată, instanţa de fond nu a făcut aplicabilitatea în speţă a prevederilor art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, respectiv nu a avut în vedere faptul că acest act normativ a fost promovat în vederea implementării principiului proporţionalităţii, în absenţa căruia au fost deja şi pot fi în continuare stabilite debite excesive în sarcina beneficiarilor fondurilor europene, inclusiv a instituţiilor publice finanţate de la bugetul de stat, principiu potrivit căruia orice măsură administrativă trebuie să fie adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce priveşte stabilirea creanţelor bugetare rezultate din nereguli, ţinând seama de natura şi frecvenţa neregulilor constatate şi de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv.

Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, "Orice acţiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli şi al stabilirii creanţelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporţionalităţii, ţinându-se seama de natura şi de gravitatea neregulii constatate, precum şi de amploarea şi de implicaţiile financiare ale acesteia.

În concluzie, arată recurentul că, având în vedere natura abaterii reţinute, respectiv existenţa unor neconcordanţe nesemnificative între informaţiile existente în documentaţia de atribuire, care nu au împiedicat evaluarea corespunzătoare a ofertelor depuse, precum şi că în cadrul acordului de asociere au fost inserate toate cerinţele stabilite de instituţie, apreciază abaterea ca formală, fără impact asupra bugetului UE şi a bugetului de stat, sens în care aplicarea reducerii s-a realizat cu încălcarea principiului proporţionalităţii.

Mai mult de atât, arată că procedura de atribuire a fost monitorizată pe tot parcursul derulării acesteia şi de către reprezentanţii MFP-UCVAP, care au avizat raportul procedurii "fără observaţii".

Aşadar, observatorii desemnaţi au avut ca atribuţie verificarea conformităţii derulării procedurilor de atribuire cu prevederile legale în materia achiziţiilor publice. Sub acest aspect, arătă că observatorii U.C.V.A.P. nu au solicitat recurentului să remedieze o neconformitate rezultată din stabilirea cerinţelor considerate nelegale de verificatori, avizând raportul procedurii "fără observaţii".

În concluzie, o instituţie a statului cu atribuţii în verificarea legalităţii desfăşurării procedurilor de achiziţie publică a considerat cerinţele solicitate ca fiind conforme cu legislaţia în domeniu însă această împrejurare nu a reprezentat pentru verificatori un element de natură să probeze legalitatea desfăşurării procedurii de atribuire.

Concluzionând, recurentul arată că a respectat întocmai legislaţia în materia achiziţiilor publice în ceea ce priveşte modalitatea de evaluare a ofertelor, orice eventuale neconformităţi nu pot fi decât de natură formală, fără un potenţial impact financiar.

4. Apărarea formulată în cauză

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei (Fost Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice)-Direcţia Generală Programul Operaţional Regional a depus întâmpinare în cuprinsul căreia a invocat excepţia nulităţii recursului, iar, pe fond a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

II. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând sentinţa atacată prin prisma criticilor ce i-au fost aduse, raportat la prevederile legale incidente dar şi faţă de contextul factual al cauzei, Înalta Curte reţine că recursul de faţă este nefondat, astfel că urmează a fi respins, în temeiul art. 496 C. proc. civ.

Prealabil, Înalta Curte va respinge ca neîntemeiată excepţia nulităţii recursului invocată de intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei (Fost Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice)-Direcţia Generală Programul Operaţional Regional apreciind că, în mod formal, criticile se circumscriu cazului de casare reglementat de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Totodată, Înalta Curte constată că în motivarea cererii de recurs, în lipsa unor argumente juridice pertinente şi concludente, recurentul-reclamant reiterează sub o altă formă considerentele prezentate prin cererile formulate la instanţa fondului fără a dezvolta un raţionament juridic pentru care apreciază că sentinţa recurată este neîntemeiată, fără a aduce reale critici modului în care curtea de apel a soluţionat prezenta cauză, fiind nemulţumit de fapt de soluţia pronunţată de aceasta.

Înalta Curte apreciază că argumentele recurentului-reclamant vizând pretinsa încălcare sau greşita aplicare de către instanţa de fond a normelor de drept material nu sunt întemeiate.

Totodată, Înalta Curte reţine că, potrivit dispoziţiilor art. 483 alin. (3) C. proc. civ., analiza instanţei de recurs presupune examinarea conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile.

Din actele dosarului reiese că prin anunţul de participare înregistrat sub nr. x/27.05.2014, reclamantul a lansat procedura de achiziţionare a serviciilor de consultanţă tehnică şi dirigenţie de şantier privind lucrările de reabilitare termică ale blocurilor de locuinţe, a lucrărilor de reparaţii curente şi reparaţii capitale la unităţile şcolare şi la toate clădirile aflate în administrarea Sectorului 3 al Municipiului Bucureşti, precum şi a construcţiilor civile care se vor construi de către autoritatea contractantă prin procedura licitaţiei deschise.

Procedura s-a finalizat în încheierea acordului-cadru nr. 11134/21.10.2014 cu A. S.R.L. şi Asocierea B. S.R.L. - C. S.R.L. - D. S.R.L..

Cu privire la modalitatea de atribuire a acordului-cadru de servicii s-a emis nota de neconformitate x/12.04.2016

Prin cererea de chemare în judecată care a format obiectul dosarului nr. x/2016 s-a solicitat, printre altele, şi anularea notei de neconformitate nr. x/12.04.2016.

Prin sentinţa civilă nr. 778/07.03.2017, Curtea de Apel Bucureşti a respins cererea de chemare în judecată ca nefondată.

Sentinţa civilă nr. 778/07.03.2017 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti în dosarul nr. x/2016 a rămas definitivă prin anularea recursului prin decizia civilă nr. 1480/10.03.2020 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie .

În temeiul acordului - cadru nr. 11134/21.10.2014 s-au încheiat nu numai contractele subsecvente avute în vedere de nota de neconformitate nr. x/12.04.2016 la aplicarea corecţiilor financiare, ci şi contractele subsecvente nr. x/12.04.2016 şi 4712/12.04.2016.

În legătură cu ultimele două contracte menţionate s-a întocmit nota de neconformitate nr. x/30.06.2017 în cadrul căreia, la descrierea modalităţii în care a fost încălcată legislaţia, s-a reţinut încheierea anterioară a notei de neconformitate nr. x/12.04.2016, s-a reluat situaţia de fapt sub aspectul neregulilor constatate în ceea ce priveşte încheierea acordului de asociere. La fel ca în cazul notei de neconformitate nr. x/12.04.2016, s-a aplicat o corecţie de 5% din valoarea contractelor subsecvente x/12.04.2016 şi 4712/12.04.2016.

Prin Informarea nr. x/16.04.2018 s-a adus la cunoştinţa reclamantei că a fost autorizată cererea de rambursare nr. x, dar că a fost aplicată o reducere procentuală de 5% în considerarea notei de neconformitate AMPOR nr. 81919/30.06.2017.

S-a menţionat că a fost declarată totodată ca nefiind cheltuială eligibilă şi suma de 36,86 RON + TVA 6,99 RON, fără însă ca partea reclamantă să fi formulat cu privire la această din urmă sumă vreo critică în conţinutul cererii de chemare în judecată.

Contestaţia formulată de partea reclamantă împotriva notei de neconformitate nr. x/30.06.2017 şi a informării nr. 33858/16.04.2018 a fost respinsă prin decizia nr. 67/11.06.2018.

Înalta Curte reţine că în cuprinsul cererii de recurs recurentul reclamant critică modalitatea în care instanţa de fond a reţinut ca fiind modificate criteriile stabilite după deschiderea ofertei Asocierii şi selectarea acesteia.

Or, recurentul nu a avut în vedere în redactarea cererii de recurs faptul că în pronunţarea sentinţei recurate, în mod corect, instanţa de fond a dat prevalenţă sentinţei civile nr. 778/07.03.2017 definitivă prin decizia nr. 1480/2020 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal, reţinând că efectele litigiul purtat anterior între aceleaşi părţi sunt definitorii pentru litigiului pendinte.

Aşadar, reţinerea cu privire la faptul că este pe deplin aplicabil efectul negativ al autorităţii de lucru judecat cu privire capătul de cerere referitor la anularea notei de neconformitate nr. x/12.04.2016 este corectă şi nu se impune a fi reformată.

Potrivit dispoziţiilor art. 430 alin. (1) şi (2) din C. proc. civ. noţiunea de "Autoritate de lucru judecat" este definită astfel:

"(1) Hotărârea judecătorească ce soluţionează, în tot sau în parte, fondul procesului sau statuează asupra unei excepţii procesuale ori asupra oricărui alt incident are, de la pronunţare, autoritate de lucru judecat cu privire la chestiunea tranşată.

(2) Autoritatea de lucru judecat priveşte dispozitivul, precum şi considerentele pe care acesta se sprijină, inclusiv cele prin care s-a rezolvat o chestiune litigioasă."

Înainte de a proceda la analiza criticilor evocate, Înalta Curte aminteşte că, în legea procesual civilă, autoritatea de lucru judecat cunoaşte două aspecte. Pe de o parte, există efectul negativ al autorităţii de lucru judecat, reglementat de art. 431 alin. (1) din C. proc. civ., care presupune tripla identitate de părţi, obiect şi cauză şi care instituie un fine de neprimire, orice astfel de acţiune fiind respinsă fără a fi cercetată în fond. Aceasta, întrucât nu poate avea loc o nouă judecată între aceleaşi părţi, cu acelaşi obiect şi aceeaşi cauză.

Pe de altă parte, există şi efectul pozitiv al lucrului judecat, instituit prin dispoziţiile art. 431 alin. (2) din C. proc. civ., potrivit căruia oricare dintre părţi poate opune lucrul anterior judecat într-un alt litigiu, dacă are legătură cu soluţionarea acestuia din urmă. După cum reiese din aceste prevederi legale, nu este necesar să existe tripla identitate de părţi, obiect şi cauză, ci este suficient ca în judecata ulterioară să fie adusă în discuţie o problemă litigioasă care să aibă legătură cu ceea ce s-a soluţionat anterior, aşa încât aceasta să nu poată fi contrazisă, indiferent de calitatea soluţiei anterioare (dacă este sau nu corectă).

Din aceste perspective, în privinţa Notei de neconformitate nr. x/12.04.2016 sunt incidente prevederile art. 431 alin. (1) C. proc. civ. conform căruia nimeni nu poate fi chemat în judecată de două ori în aceeaşi calitate, în temeiul aceleiaşi cauze şi pentru acelaşi obiect.

Pe de altă parte, în privinţa criticilor formulare de reclamant vizând nota de neconformitate nr. x/12.04.2016, reiterate cu privire la nota de neconformitate nr. x/30.06.2017 şi reluate în recurs, în mod corect, instanţa de fond constatând efectul pozitiv al lucrului judecat, reprezentat prin hotărârea judecătorească pronunţată în Dosarul nr. x/2016, cu referire la sentinţa civilă nr. 778/07.03.2017 definitivă prin decizia nr. 1480/2020 pronunţată de Înalta Curte de Casaţiei şi Justiţie, reţine că cele în mod definitiv dezlegate în pricina anterior citată nu mai pot fi repuse în discuţie în prezentul dosar, ci se impun a fi luate în considerare ca atare.

Aşadar, în ceea ce privesc criticile vizând (interpretarea şi aplicarea eronată a legislaţiei achiziţiei publice prevăzută de art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, faptul că cele reţinute de echipa de control nu sunt abateri grave, ci formalisme exagerate nefundamentate din punct de vedere legal, fără impact asupra îndeplinirii contractului, niciun alt operator nu a fost exclus pentru această împrejurare, nu au fost produse alte efecte negative, au existat monitorizări ale instituţiilor publice), reiterate în recurs, nu mai pot face obiectul unei noi analize câtă vreme chestiunile litigioase din prezenta cauză sunt identice cu cele dezlegate în dosarul nr. x/2016 şi au intrat în puterea lucrului judecat.

Mai critică recurentul şi faptul că s-ar fi reţinut de către echipa de control că reclamantul ar fi procedat la modificarea criteriilor de selecţie după deschiderea ofertelor, susţinându-se că informaţiile privind conţinutul acordului de asociere nu fac parte din categoria cerinţelor de calificare, necesare pentru a demonstra potenţialul fiecărui operator participant la procedură, ci privesc exclusiv modalitatea de derulare a acordului-cadru.

Constată Înalta Curte că, în mod corect, a reţinut prima instanţă autoritatea de lucru judecat a sentinţei civile nr. 778/07.03.2017 pronunţată de Curtea de Apel Bucureţti, definitivă prin decizia nr. 1480/2020 a Înaltei Curţi de Casaţiei şi Justiţie, şi în privinţa acestei critici.

Astfel, "Critica a fost invocată şi în dosarul nr. x/2016, fiind respinsă definitiv ca nefondată, Curtea de apel arătând că, examinând dispoziţiile Cap III 2.3 a - Capacitatea tehnică şi sau profesională din fişa de date a achiziţiei acordului cadru pct. 7, cuprinsul acordului de asociere şi a comparării acestuia cu fişa de date, constată că "acordul de asociere din data de 21.01.2014 încheiat intre S.C. B. S.R.L. & S.C. C. S.R.L. & SC D. S.R.L. nu cuprinde toate elementele pe care echipa de control le-a indicat, contrar susţinerilor reclamantului", că "cerinţele obligatorii privind acordul de asociere nu pot fi completate cu elemente extrinseci acestuia cum ar fi propunerea tehnică sau alte documente aparţinând ofertei", că "reclamantul este cel care a precizat expres cerinţele minim obligatorii în vederea calificării pentru încheierea acordului cadru, cerinţe pe care le-a indicat în cuprinsul anunţului de participare şi în fişa de date a achiziţiei, astfel încât avea obligaţia să le respecte la evaluarea ofertelor", că actul adiţional prezentat de asociere "este încheiat la data de 27.10.2014, ulterior semnării acordului cadru, astfel că la momentul declarării câştigătoare a ofertei, acordul de asociere nu era încheiat conform cerinţelor impuse de autoritatea contractantă", dar şi că, critica privind formalismul excesiv al echipei de control relativ la cerinţele minime pe care operatorii economici care doreau să se asocieze urmau să le îndeplinească pentru a putea participa la procedura de achiziţie este nefondată motivat de faptul că "reclamantul este cel care a stabilit condiţiile de calificare şi selecţie potrivit art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 şi, în măsura în care aprecia ca nu mai sunt necesare aceste cerinţe, autoritatea contractantă era datoare să facă modificările cuvenite respectiv să aducă clarificări documentaţiei de atribuire sau fişei de date a achiziţiei, anterior expirării termenului limită pentru depunerea ofertelor, astfel încât toţi ofertanţii să cunoască aceste aspecte".

Totodată, în ceea ce priveşte critica referitoare la modificarea criteriilor stabilite după deschiderea ofertei Asocierii şi selectarea acesteia, în mod corect s-a reţinut faptul că, la data calificării ofertei Asocierii, respectiv a declarării ca ofertă câştigătoare, aceasta nu era în conformitate cu cerinţele impuse prin anunţul de participare şi fişa de date.

Potrivit Cap III 2.3 a - Capacitatea tehnică şi sau profesională din fişa de date a achiziţiei acordului cadru pct. 7 autoritatea contractantă a solicitat următoarele:

"Operatorii economici au dreptul de a se asocia cu scopul de a depune oferta comună. Într-o astfel de situaţie, se va prezenta acordul de asociere din care vor rezulta minim următoarele: faptul că asociaţii sunt responsabili solidar şi nelimitat de executarea contractului; nominalizarea liderului asocierii; comunicările se vor face cu liderul asociaţiei; plăţile se vor face către liderul asociaţiei; partea/părţile din contract urmează să fie îndeplinită/îndeplinite de fiecare asociat în parte. În cazul asocierii unui grup de operatori economici, îndeplinirea cerinţelor privind situaţia economico-financiară, precum şi capacitatea tehnică şi profesională, se demonstrează prin luarea în considerare a tuturor membrilor grupului. Autoritatea contractantă îşi rezervă dreptul de a solicita legalizarea asocierii în cazul în care oferta comună va fi declarată câştigătoare. În cazul unei asocieri fiecare asociat este obligat să dovedească respectarea tuturor criteriilor de calificare şi selecţie prevăzute la secţiunea III 2.1"

În legătură cu aceste cerinţe pârâta a identificat următoarele nereguli:

a) faptul că asociaţii sunt responsabili nelimitat. Această clauză nu este precizată în cadrul formularului 13 Acordul de asociere spre a fi completată şi de către ofertanţi.

b) comunicarea se face cu liderul Asociaţiei. În cuprinsul Formularului 13 Acordul de asociere, art. 6 Comunicări, este precizat faptul că "orice comunicare între părţi este valabil îndeplinită dacă se va face în scris şi va fi transmisă la adresa/adresele firmelor prevăzute la art. 1 (nr. art. 1 identifică participanţii la Asociere) respectiv "de comun acord, asociaţii pot stabili şi alte modalităţi de comunicare".

c) plăţile se vor face către liderul asociaţiei. Formularul 13 Acordul de asociere nu face referiri explicite la modalitatea de plată.

d) partea/părţile din contract care urmează să fie îndeplinite de fiecare asociat în parte. Formularul 13 Acordul de asociere menţionează doar "derularea în comun a contractului de achiziţie publică în cazul desemnării ofertei comune ca fiind câştigătoare" (art. 2.1. lit. b).).

Urmare a solicitării de clarificări de către ADRBI, înregistrată cu nr. x/10.09.2015, reclamantului i s-a cerut să indice cum au fost îndeplinite cerinţele mai sus-menţionate în cadrul acordului de asociere.

Ca răspuns, aceasta a prezentat Actul adiţional nr. x/27.10.2014 la Acordul de Asociere între B. S.R.L. & S.C. C. S.R.L. & Sc D. S.R.L..

Or, acordul de asociere din data de 21.01.2014 încheiat intre S.C. B. S.R.L. & S.C. C. S.R.L. & SC D. S.R.L. nu cuprinde toate elementele pe care echipa de control le-a indicat, contrar susţinerilor reclamantului, iar cerinţele obligatorii privind acordul de asociere nu pot fi completate cu elemente extrinseci acestuia cum ar fi propunerea tehnică sau alte documente aparţinând ofertei.

Mai mult, reclamantul este cel care a precizat expres cerinţele minim obligatorii în vederea calificării pentru încheierea acordului cadru, cerinţe pe care le-a indicat în cuprinsul anunţului de participare şi în fişa de date a achiziţiei, astfel încât avea obligaţia să le respecte la evaluarea ofertelor.

Pe cale de consecinţă, comisia de evaluare avea obligaţia de a verifica modul de îndeplinire a criteriilor de calificare şi, fie de a declara oferta neconformă, fie de a anula procedura de atribuire în baza art. 209 al (1) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006.

Neprocedând în acest mod, reclamantul a încălcat prevederile din Anexa la H.G. nr. 519/2014, Partea 1, lit. A) "Evaluarea ofertelor", punctul 1, "Modificarea criteriilor de selecţie după deschiderea ofertelor, determinând selectarea incorectă a unui participant", ceea ce reprezintă abatere sancţionată cu reducere procentuală din valoarea contractului de lucrări.

De astfel, necesitatea respectării procedurii de atribuire si a documentaţiei aferente este indiscutabilă în condiţiile prevederilor art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006,

Având în vedere că potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 prin "neregulă" se înţelege "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit", autoritatea publică competentă nu este ţinută să facă dovada existenţei unui prejudiciu efectiv în constatarea existenţei unor abateri, producerea în sine a unei încălcări a legislaţiei privind achiziţiile publice fiind de natură a atrage aplicarea sancţiunii.

Iar, sub aspectul susţinut de către reclamant că nu a fost dovedit prejudiciul creat bugetului Uniunii Europene, Înalta Curte arată că:

În sensul art. 1 alin. (2) Regulamentul nr. 2988/1995:

"abatere" reprezintă "orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea - fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate".

În mod similar, în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 "neregularitate" înseamnă "orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

În mod corespunzător, O.G. nr. 79/2003 privind controlul şi recuperarea fondurilor comunitare, precum şi a fondurilor de cofinanţare aferente utilizate necorespunzător definea "neregula" drept, orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile legale naţionale şi/sau comunitare, precum şi cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziţii, care prejudiciază bugetul general al Comunităţii Europene şi/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum şi bugetele din care provine cofinanţarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită.

Este adevărat că toate aceste definiţii includ elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii Europene sau asupra fondurilor naţionale corespunzătoare, efect constând în existenţa unui impact financiar deja produs sau doar potenţial, dar nu se poate reţine în cauză că acest element definitoriu nu este îndeplinit, de vreme ce s-a reţinut săvârşirea de nereguli în legătură cu procedura de achiziţie publică, respectiv natura restrictivă a cerinţelor în discuţie rezultând tocmai urmare analizei realizate din perspectiva dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data derulării procedurii de achiziţie publică.

Or, existenţa neregulii conduce implicit la existenţa unui prejudiciu, fără să fie necesar să se probeze producerea lui.

Chiar dacă un astfel de efect nu este în concret precizat, în condiţiile în care efectul vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor naţionale corespunzătoare poate consta nu numai într-un impact financiar deja produs, ci şi într-un prejudiciu potenţial, iar acesta rezultă din însăşi cerinţele restrictive pentru care s-a constatat neregula, statul membru are obligaţia de a solicita de la beneficiar rambursarea finanţării, regula fiind ca orice abatere să conducă la retragerea avantajului obţinut nejustificat.

Nerecuperarea sprijinului acordat ar constitui o îmbogăţire a patrimoniului reclamantului. Astfel, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a statuat că " obligaţia de a restitui un avantaj primit în mod nejustificat printr-o practică nelegală nu constituie o sancţiune, ci este simpla consecinţă a constatării că nu au fost respectate condiţiile necesare pentru obţinerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii, făcând ca avantajul primit să fie nedatorat" (a se vedea hotărârea Somvao C-599/13, pct. 36 şi jurisprudenţa citată).

În ce priveşte critica privind incidenţa dispoziţiilor art. 4 alin. (1) din O.U.G. nr. 30/2007 în sensul că anterior atribuirii procedurii, Ministerul Finanţelor a procedat la monitorizarea acesteia, având în vedere dispoziţiile art. 324 din H.G. nr. 457/2008 care arată că, în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislaţiei comunitare sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică corecţii financiare în condiţiile O.U.G. nr. 66/2011, în exercitarea acestei atribuţii nefiind condiţionată de luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP.

Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru aceste motive, în temeiul dispoziţiilor art. 496 C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va respinge excepţia nulităţii recursului, invocată de intimata-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Aninoasa, va respinge recursul declarat de pârâta Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Craiova în nume propriu, precum şi în numele şi pentru Ministerul Finanţelor (fost Ministerul Finanţelor Publice) ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului declarat de recurentul reclamant Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti.

Respinge recursul declarat de reclamantul Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti împotriva sentinţei civile nr. 259 din 24 iulie 2020 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 21 iunie 2022.