Supreme Court allows appeal on abuse of right claim but remands case for retrial on ownership existence.

Απόφαση 848 / 2017 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 848/2017

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1’ Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Γεράσιμο Φουρλάνο, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Βασίλειο Πέππα, Γεώργιο Λέκκα, Πηνελόπη Ζωντανού και Αθανάσιο Καγκάνη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, στις 7 Δεκεμβρίου 2015, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη για να δικάσει μεταξύ:

Των αναιρεσειουσών: 1) Μ. συζύγου Δ. Μ., το γένος Κ. Μ., 2) Τ. συζύγου Α. Ζ., το γένος Κ. Μ., κατοίκων ..., οι οποίες εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Δημήτριο Λαπατώνη με δήλωση κατ’ άρθρο 242 παρ.2 ΚΠολΔ και δεν κατέθεσαν προτάσεις.

Του αναιρεσιβλήτου: Ε. Μ. του Κ., κατοίκου ..., ο οποίος δεν παραστάθηκε στο ακροατήριο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 20/2/2007 αγωγή των ήδη αναιρεσειουσών, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Σερρών.

Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 67/2011 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 1907/2012 του Εφετείου Θεσσαλονίκης.

Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητούν οι αναιρεσείουσες με την από 28/8/2013 αίτησή τους.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω.

Η Εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Πηνελόπη Ζωντανού ανέγνωσε την από 25/11/2015 έκθεσή της, με την οποία εισηγήθηκε να γίνει δεκτός ο πρώτος λόγος αναίρεσης και να απορριφθούν οι λοιποί λόγοι αναίρεσης.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι) Από τις διατάξεις των άρθρων 108, 110 παρ.2, 498 παρ.1, 568 παρ.1, 2, 4 και 576 παρ.1 έως 3 Κ.Πολ.Δ, όπως το δεύτερο εδάφιο της παρ. 3 προστέθηκε με το άρθρο 62 του Ν. 4139/2013 και σύμφωνα με το άρθρο 98 αυτού καταλαμβάνει και τις εκκρεμείς υποθέσεις, προκύπτει ότι, αν κατά τη συζήτηση της αίτησης αναίρεσης δεν εμφανισθεί και δεν μετάσχει με τον προσήκοντα τρόπο σ’ αυτήν κάποιος διάδικος, το Δικαστήριο ερευνά αυτεπαγγέλτως ποιος από τους διαδίκους επέσπευσε τη συζήτηση της αίτησης αναίρεσης και, αν μεν τη συζήτησή της επέσπευσε εγκύρως ο απολειπόμενος διάδικος κλητεύοντας νόμιμα και εμπρόθεσμα τους λοιπούς ή κλητεύθηκε ο ίδιος νόμιμα και εμπρόθεσμα από τον επισπεύδοντα τη συζήτηση άλλο διάδικο, η υπόθεση συζητείται σαν να ήταν παρόντες όλοι οι διάδικοι. Στην προκειμένη περίπτωση, κατά τη συζήτηση της από 28-8-2013 αίτησης αναίρεσης ο αναιρεσίβλητος Ε. Μ., δεν εμφανίστηκε, ούτε εκπροσωπήθηκε με οποιοδήποτε νόμιμο τρόπο, από πληρεξούσιο δικηγόρο, αν και κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα για να παραστεί στην παρούσα δικάσιμο, όπως αυτό προκύπτει από την ...1-9-2015 έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Σερρών Α. Τ.. Πρέπει, επομένως, να προχωρήσει η συζήτηση σαν να είναι παρόντες όλοι οι διάδικοι.

ΙΙ) Με την υπό κρίση αίτηση αναίρεσης, προσβάλλεται η 1907/2012 απόφαση του Εφετείου Θεσσαλονίκης, με την οποία απορρίφθηκε η έφεση των ήδη αναιρεσειουσών κατά της 67/2011 απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Σερρών και επικυρώθηκε η Πρωτόδικη απόφαση, μετά αντικατάσταση των αιτιολογιών της. Με την πρωτόδικη απόφαση είχε απορριφθεί κατ’ ουσίαν η ασκηθείσα από τις ήδη αναιρεσείουσες (τότε επικαρπώτριες) και την μητέρα τους Χ.

Μ. (τότε ψιλή κυρία ) αγωγή ως προς την εξετασθείσα πρώτη βάση της που αφορούσε την κυριότητα του επιδίκου ακινήτου (η δεύτερη βάση περί αποζημίωσης χρήσης δεν εξετάστηκε) κατ’ αποδοχή ένστασης του εναγομένου και ήδη αναιρεσιβλήτου περί ιδίας κυριότητας. Κατόπιν έφεσης από τις ήδη αναιρεσείουσες (η μητέρα τους είχε αποβιώσει από την 2-5-2011) εκδόθηκε η προσβαλλομένη εφετειακή απόφαση, με την οποία κρίθηκε και πάλι απορριπτέα η αγωγή ως προς την παραπάνω βάση της, που αφορούσε την κυριότητα του επιδίκου, παρά την απόρριψη της ένστασης του εναγομένου εφεσιβλήτου περί ιδίας κυριότητας ως αβάσιμης, κατόπιν αποδοχής ένστασης του εναγομένου - εφεσιβλήτου περί καταχρηστικής άσκησης του αγωγικού δικαιώματος.

Απορρίφθηκε δε η έφεση μετά από αντικατάσταση, όπως προαναφέρθηκε, των αιτιολογιών της πρωτόδικης απόφασης. Η αίτηση αναίρεσης ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρ. 552, 553, 556, 558, 564, 566§1 Κ.Πολ.Δ). Είναι συνεπώς παραδεκτή (άρθρ. 577§1 Κ.Πολ.Δ) και πρέπει να ερευνηθεί ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της (άρθρ. 577§3 Κ.Πολ.Δ).

ΙΙΙ) Κατά το άρθρο 281 ΑΚ "Η άσκηση του δικαιώματος απαγορεύεται αν υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος". Κατά την έννοια της διάταξης αυτής, "καλή πίστη" θεωρείται η συμπεριφορά του χρηστού και συνετού ανθρώπου, που επιβάλλεται κατά τους συνηθισμένους τρόπους ενέργειας, ενώ ως κριτήριο των "χρηστών ηθών", χρησιμεύουν οι ιδέες του κατά γενική αντίληψη χρηστώς και εμφρόνως σκεπτόμενου ανθρώπου.

Για την εφαρμογή της διάταξης αυτής, δεν αρκεί, καταρχήν, μόνη η επί μακρό χρόνο αδράνεια του δικαιούχου να ασκήσει το δικαίωμά του, ούτε η καλόπιστη πεποίθηση του υπόχρεου, ότι δεν υπάρχει το δικαίωμα κατ` αυτού ή ότι δεν πρόκειται τούτο να ασκηθεί, ούτε, κατ` ανάγκην, από την άσκησή του να δημιουργούνται απλώς δυσμενείς ή και αφόρητες επιπτώσεις για τον υπόχρεο, αλλά απαιτείται κατά περίπτωση συνδυασμός των ανωτέρω και γενικώς η συνδρομή ιδιαίτερων περιστάσεων, αναγομένων στη συμπεριφορά τόσο του δικαιούχου όσο και του υπόχρεου, εφόσον όμως αυτή του τελευταίου τελεί σε αιτιώδη σχέση με εκείνη του δικαιούχου και δεν είναι άσχετη με αυτήν, ώστε η άσκηση του δικαιώματος να αποβαίνει αντίθετη στις περί δικαίου και ηθικής αντιλήψεις του μέσου κοινωνικού ανθρώπου (Ολ.

Α.Π. 8/2001, ΑΠ 207/2014). Περαιτέρω, κατά το άρθρο 559 αρ. 8 Κ.Πολ.Δ. ιδρύεται λόγος αναίρεσης, αν το δικαστήριο έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Ως "πράγματα" νοούνται οι αυτοτελείς ισχυρισμοί, που τείνουν στη θεμελίωση, κατάλυση ή παρακώλυση του ασκουμένου με την αγωγή, ένσταση ή αντένσταση ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος (Ολ.

ΑΠ 9/1997, ΑΠ 625/2008, ΑΠ 328/2008). Για τη λήψη υπόψη από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο ισχυρισμού, που προβλήθηκε στο Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, θα πρέπει ο ισχυρισμός αυτός όχι μόνο να είχε προταθεί παραδεκτά στον πρώτο βαθμό, αλλά και να επαναφέρθηκε και στο δεύτερο βαθμό παραδεκτά (με λόγο έφεσης ή κατ’ άρθρο 240 ΚΠολΔ, με τις προτάσεις).

Με τον πρώτο λόγο της αίτησής τους οι αναιρεσείουσες, υπό την επίκληση του άρθρου 559 αρ. 8 Κ.Πολ.Δ., αποδίδουν στο Εφετείο την πλημμέλεια ότι έλαβε υπόψη ισχυρισμό του αναιρεσιβλήτου περί κατάχρησης δικαιώματος (281 ΑΚ) χωρίς να έχει επαναφερθεί νομίμως στην κατ’ έφεση δίκη (άρθρο 240 Κ.Πολ.Δ).

ΙV) Στην προκειμένη περίπτωση, από την επισκόπηση της προσβαλλομένης απόφασης, προκύπτει ότι το Δικαστήριο δέχθηκε τα εξής: "Στην πρώτη ενάγουσα (Χ. Μ., η οποία απεβίωσε) περιήλθε, δυνάμει της υπ’ αριθ. .../1958 δημόσιας διαθήκης του πατέρα της, Λ. Χ., πού απεβίωσε στις 25-9-1960 και συντάχθηκε ενώπιον του άλλοτε συμβ/φου Σιντικής, Δημ.

Γιουματζίδη, κατά τις διατάξεις του ν. 3741/1929 και των άρθρων 1002 και 1117 ΑΚ, κατά ψιλή κυριότητα ένα αυτοτελές ισόγειο κατάστημα, εμβαδού τότε 55 τ.μ καθώς και ένα δωμάτιο, κείμενο στον πρώτο πάνω από το εν λόγω κατάστημα όροφο, από μια τριώροφη οικοδομή, πού βρίσκεται επί του υπ’ ... οικοπέδου, εμβαδού 133 τ.μ, επί της οδού ..., με το αναλογούν στις άνω οριζόντιες ιδιοκτησίες ποσοστό συγκυριότητας επί του άνω οικοπέδου.

Μετά δε τον θάνατο, στις 2-11-1964, και της μητέρας της, Ε. Χ., στην οποία με την άνω διαθήκη είχε καταλειφθεί το δικαίωμα της ισόβιας επικαρπίας των ανωτέρω αυτοτελών οριζοντίων ιδιοκτησιών, η πρώτη των εναγουσών απέκτησε επί των προαναφερομένων ακινήτων πλήρη κυριότητα. Την επαχθείσα σ’ αυτήν κατά τα άνω κληρονομία η πρώτη ενάγουσα αποδέχθηκε με την υπ’ αριθ. .../6-12-1996 δήλωση αποδοχής κληρονομίας, που συντάχθηκε ενώπιον του γραμματέα του Πρωτοδικείου Σερρών και μεταγράφηκε νόμιμα, στις 18-12-1996, ...

Στη συνέχεια η πρώτη ενάγουσα, πού, κατά τους άνω χρόνους επαγωγής της κληρονομιάς, είχε ήδη τελέσει γάμο με τον Κ. Μ. και είχε δημιουργήσει δική της οικογένεια, προέβη από κοινού με τον σύζυγό της στην κατεδάφιση του παλαιού καταστήματος και δυνάμει της υπ’ αριθ. ...-7-1967 οικοδομικής άδειας του πολεοδομικού Γραφείου της Νομαρχίας Σερρών, πού εκδόθηκε στο όνομα του συζύγου της, ανήγειραν νέο κατάστημα, εμβαδού 47 τ.μ, το οποίο ο σύζυγός της χρησιμοποιούσε για την εμπορία οπωρολαχανικών.

Στην άσκηση της επιχειρηματικής αυτής δραστηριότητας μετείχε, βοηθώντας τον σύζυγό της, η πρώτη ενάγουσα, από δε το έτος 1967 και ο εναγόμενος - γιός τους. Η ανωτέρω άτυπη συμμετοχή του εναγομένου στην παραπάνω επιχείρηση έλαβε εταιρική μορφή, με την σύσταση μεταξύ αυτού και του πατέρα του, στις 5-5-1978 ομόρρυθμης εταιρίας, με αντικείμενο την εμπορία οπωρολαχανικών, την οποία ασκούσαν, με έδρα το προαναφερόμενο κατάστημα, βοηθούμενοι και πάλι από την πρώτη ενάγουσα ...

Προς ενίσχυση μάλιστα της εμπορικής τους αυτής δραστηριότητας, οι ως άνω εταίροι, καλλιεργούσαν και τα ευρισκόμενα στην κτηματική περιοχή Σιδηροκάστρου αγροτεμάχια, ιδιοκτησίας του Κ. Μ. και της συζύγου του για την προμήθεια με προϊόντα του προαναφερόμενου καταστήματος. Η παραπάνω εταιρία λύθηκε με το από 16-1-1984 ιδιωτικό συμφωνητικό ...

πλην όμως η λύση της εταιρίας, δεν επέφερε και τη διακοπή λειτουργίας της επιχείρησης οπωρολαχανικών που ασκούνταν στο επίδικο κατάστημα, αφού η ίδια δραστηριότητα συνεχίσθηκε πλέον από μόνο τον εναγόμενο παρά τα όσα εκ προφανούς παραδρομής αναγράφονται στην 5η παράγραφο του ανωτέρω συμφωνητικού λύσης της εταιρίας ότι δηλαδή την επιχείρηση θα εξακολουθήσει και μετά την λύση της ο πρώτος των συμβαλλομένων (Κ.

Μ.), όπως τούτο προκύπτει από τα προσκομιζόμενα από τον εναγόμενο τιμολόγια αγορών του έτους 1990, πού έχουν εκδοθεί όλα στο όνομά του και όχι στο όνομα του πατέρα του, όπως θα συνέβαινε αν πράγματι ο τελευταίος συνέχιζε μόνος, σύμφωνα με τον προαναφερθέντα όρο, την άνω επιχείρηση. Μάλιστα ο εναγόμενος (αναιρεσίβλητος) παράλληλα με την εμπορία οπωρολαχανικών άρχισε από τις αρχές του έτους 1991 να ασχολείται και με την εμπορία εγχωρίων και δασικών προϊόντων καθώς και κτηνοτροφικών, με έδρα το Σιδηρόκαστρο, όπως προκύπτει από την από 6-2-1991 δήλωσή του προς την Οικονομική Εφορία Σιδηροκάστρου ....

Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι δυνάμει της υπ’ αριθ. ...-3-1985 πράξης σύστασης ομόρρυθμης εταιρίας του συμβ/φου Σιντικής Χρήστου Σαμαρά, πού δημοσιεύθηκε νόμιμα στις 28-3-1985 ... συστήθηκε μεταξύ του εναγομένου και του πατέρα του, ομόρρυθμη εταιρία, με την επωνυμία "... Ο.Ε.", με αντικείμενο την δημιουργία θερμοκηπίου κηπευτικών σύγχρονης τεχνολογίας για την παραγωγή κηπευτικών προς μεταπώληση και έδρα την περιοχή "..." του Δήμου Σιδηροκάστρου, στην οποία (εταιρία) ο εκ των εταίρων Κ.

Μ. εισέφερε, κατά κυριότητα το υπ’ αριθ. … αγροτεμάχιο, εκτάσεως 5.312 τ.μ, κείμενο στην κτηματική περιοχή Σιδηροκάστρου, χωρίς να προκύπτει αν η εταιρία αυτή λύθηκε μέχρι τον θάνατό του, στις 24-1-1994. Επίσης αποδείχθηκε ότι μετά την λύση της άνω ομόρρυθμης εταιρίας, το έτος 1984 αλλά και μετά την συνταξιοδότησή του, το έτος 1992, ο Κ.

Μ. συνέχισε, μέχρι τον θάνατό του (1994), να απασχολείται στην επιχείρηση οπωροπωλείου, πού, όπως προαναφέρθηκε, ασκούσε ο εναγόμενος στο επίδικο κατάστημα, έχοντας την οικονομική εποπτεία της. Τούτο δε διότι τόσο ο εναγόμενος όσο και οι γονείς του, πού διέμεναν στο αναγερθέν την δεκαετία του 1970 διαμέρισμα του πρώτου ορόφου, ο δε εναγόμενος στο δεύτερο και τρίτο όροφο, ασχολούμενοι όλοι από κοινού με την λειτουργία της επιχείρησης οπωροκηπευτικών, για τον βιοπορισμό τους, οι δε γονείς για να βοηθούν και τον εναγόμενο - γιό τους λειτουργούσαν ως μία οικονομική ενότητα και ουδέποτε ο εναγόμενος εξεδήλωσε, μέχρι το θάνατο του πατέρα του , την πρόθεση να νέμεται με διάνοια κυρίου το επίδικο, το οποίο γνώριζε ότι ανήκε κατά κυριότητα στην μητέρα του.

Η τελευταία είχε παραχωρήσει την χρήση του επιδίκου καταστήματος αρχικά στον σύζυγό της και μετά τον θάνατο εκείνου, το έτος 1994, στον εναγόμενο - γιο της, ο οποίος άρχισε έκτοτε να νέμεται τούτο για δικό του λογαριασμό, συμπεριφερόμενος ως κύριος, αφού ασκούσε μόνος πλέον στο επίδικο την προαναφερόμενη εμπορική του δραστηριότητα, με έδρα το κατάστημα αυτό και μάλιστα κατά τα έτη 2001 - 2002 προέβη σε εκτεταμένη ανακαίνισή του, ενώ παράλληλα από τον ως άνω θάνατο του πατέρα του δήλωνε και προς τρίτους την βούλησή του να νέμεται τούτο με διάνοια κυρίου.

Την κρίση αυτή στηρίζει το δικαστήριο στην κατάθεση του μάρτυρα αποδείξεως, ο οποίος κατηγορηματικά κατέθεσε ότι ουδέποτε άκουσε τον εναγόμενο να ισχυρίζεται ότι το επίδικο είναι δικό του, παρά μόνον, μετά τον θάνατο του πατέρα του, πληροφορήθηκε από τρίτους ότι ο εναγόμενος προέβαλε τέτοιο ισχυρισμό ...

ενώ ο μάρτυρας ανταπόδειξης κατέθεσε ότι "ο εναγόμενος πάντα συμπεριφερόταν σαν κύριος", βασιζόμενος σε υπόσχεση των γονέων του ότι είναι δικό του και ότι θα του μεταβιβασθεί ... πλην όμως αποδείχθηκε ότι τέτοια άτυπη μεταβίβαση ουδέποτε έλαβε χώρα. Η κρίση αυτή ενισχύεται και από την συμπεριφορά του εναγομένου, ο οποίος, επιδεικνύοντας ιδιαίτερη επιμέλεια για τα ακίνητά του, πριν προβεί κατά τα έτη 1982-1985 στην ανέγερση των οροφοδιαμερισμάτων του 2ου και του 3ου ορόφου της οικοδομής, όπου και το επίδικο, προέβη, δυνάμει της υπ’ ...5/1981 απόφασης του Ειρηνοδικείου Σιντικής σε επικύρωση ανώμαλης δικαιοπραξίας και συγκεκριμένα του από 27-11-1976 ιδιωτικού συμφωνητικού πώλησης, με το οποίο αγόρασε από τον αδελφό της μητέρας του, Α.

Χ., ποσοστό 9,73 % εξ αδιαιρέτου, από διαιρετό τμήμα, εμβαδού 62,50 τ.μ του οικοπέδου, όπου το επίδικο, καθώς και το δικαίωμα ανεγέρσεως 2ου ορόφου, δυνάμει δε των υπ’ αριθ. 180/1981 και 120/1983 αποφάσεων του ιδίου Ειρηνοδικείου, προέβη σε επικύρωση ανωμάλων δικαιοπραξιών και συγκεκριμένα των από 27-11-1976 και 2-5-1976 ιδιωτικών συμφωνητικών δωρεάς, με τα οποία του μεταβιβάσθηκε ατύπως από την μητέρα του, ποσοστό 10,97 % (με κάθε συμφωνητικό) από διαιρετό τμήμα του άνω οικοπέδου, έκτασης 70,50 τ.μ και δικαίωμα ανεγέρσεως 2ου και 4ου ορόφου (με το πρώτο συμφωνητικό) και 3ου ορόφου (με το δεύτερο συμφωνητικό) ενώ αν πράγματι του είχε μεταβιβασθεί ατύπως από την μητέρα του η νομή του επιδίκου καταστήματος, κατά το έτος 1973, όπως αβάσιμα ο εναγόμενος ισχυρίζεται, θα είχε φροντίσει να προβεί, κατά τους άνω χρόνους , σε απόκτηση τίτλου κυριότητας και για το επίδικο κατάστημα.

Εκτός τούτων, ουδόλως προσκομίζονται από τον εναγόμενο φορολογικές του δηλώσεις από το έτος 1984 και μετέπειτα, από τις οποίες να προκύπτει δυνάμει ποίας εννόμου σχέσεως κατείχε τούτο, σε αντίθεση με την πρώτη ενάγουσα μητέρα του, από την οποία προσκομίζονται φορολογικές δηλώσεις των ετών 1999 - 2009, στις οποίες δηλώνει το επίδικο ως παραχωρηθέν δωρεάν στον εναγόμενο.

Κατόπιν τούτων, αφού δεν αποδείχθηκε ότι ο εναγόμενος νεμήθηκε επί εικοσαετία το επίδικο κατάστημα, δυνάμει άτυπης προς αυτόν δωρεάς από το έτος 1973 από την πρώτη ενάγουσα - μητέρα του, αλλά τούτο έπραξε αυτοβούλως μετά τον, κατά το έτος 1994, θάνατο του πατέρα του, με αποτέλεσμα να μη συμπληρώνεται μέχρι την άσκηση της υπό κρίση αγωγής εικοσαετία στην εκ μέρους του εναγομένου νομή του επιδίκου καταστήματος, η ένσταση ιδίας κυριότητας, πού κατά τα ανωτέρω ο τελευταίος προέβαλε, πρέπει να απορριφθεί ως κατ’ ουσίαν αβάσιμη ...

Από τα ίδια ως άνω αποδεικτικά μέσα αποδείχθηκε ότι το έτος 1967 ο εναγόμενος, ηλικίας τότε 17 ετών, αποβλέποντας στην επαγγελματική του αποκατάσταση αλλά επηρεασμένος και από όμοιες αποφάσεις συνομηλίκων του, εκδήλωσε σοβαρή πρόθεση να καταταγεί στο στρατό, ως μόνιμος υπαξιωματικός και έτσι να φύγει οριστικά από το Σιδηρόκαστρο, όπου ήταν εγκατεστημένη η οικογένειά του, αποτελούμενη από τους γονείς και τις 2η και 3η ενάγουσες αδελφές του (αναιρεσείουσες).

Όμως η πρώτη ενάγουσα-μητέρα του καθώς και ο πατέρας του, επιδιώκοντας την οικονομική του αυτοτέλεια στον επαγγελματικό τομέα, που ειδικότερα οι ίδιοι μέχρι τότε δραστηριοποιούνταν αλλά και την δια βίου παραμονή του στο Σιδηρόκαστρο, ώστε να έχουν κοντά τους το μοναδικό άρρεν τέκνο τους, με φορτικές παραινέσεις τον μετέπεισαν να παραμείνει και να ασχοληθεί επαγγελματικά με την εμπορία οπωρολαχανικών στο επίδικο κατάστημα, το οποίο, όπως ρητά αμφότεροι κατ’ επανάληψη του υποσχέθηκαν, προοριζόταν αποκλειστικά και μόνον για τον ίδιο.

Έτσι, ο εναγόμενος διαβλέποντας την επαγγελματική του αποκατάσταση σε ιδιόκτητο ακίνητο και πεισθείς στις ανωτέρω παραινέσεις καθώς και στην υπόσχεση των γονέων του ότι το επίδικο θα του μεταβιβασθεί, παρέμεινε στο Σιδηρόκαστρο, εργαζόμενος μαζί τους τόσο στα ιδιόκτητα αγροτεμάχια των γονέων του, που εφοδίαζαν με προϊόντα παραγωγής τους την οικογενειακή πλέον επιχείρηση όσο και στο ίδιο το κατάστημα, όπου ασκούνταν η επιχείρηση αυτή, τα οικονομικά της οποίας διαχειριζόταν ο πατέρας του.

Περί το έτος 1973 ο εναγόμενος από κοινού με τον πατέρα του και με χρήματα πού προέρχονταν και από δική του οικονομική συμβολή (του εναγομένου) προέβησαν σε τοποθέτηση υποστυλωμάτων στο εν λόγω κατάστημα, το οποίο επεξέτειναν, κατά 15 τ.μ. ήδη σήμερα εμβαδού 62, 50 τ.μ, το δε έτος 1978 συνέστησαν την προαναφερόμενη ομόρρυθμη εταιρία, με έδρα το επίδικο κατάστημα, στο οποίο ο εναγόμενος συνέχισε να ασκεί μόνος πλέον και μετά την λύση της, το έτος 1984, εμπορική δραστηριότητα, βοηθούμενος από τους γονείς του, τους οποίους και εκείνος βοηθούσε στην κατ’ ουσία οικογενειακή αυτή επιχείρηση, αφού οι τελευταίοι είχαν ανάγκη να βιοπορισθούν μέχρι την, κατά το έτος 1992, συνταξιοδότηση του πατέρα του.

Για τον λόγο αυτό συνεστήθη μεταξύ του εναγομένου και του πατέρα του, το έτος 1985, η δεύτερη ομόρρυθμη εταιρία, με έδρα την περιοχή "..." Σιδηροκάστρου, στην οποία ορίσθηκε μόνος διαχειριστής ο εναγόμενος, με συμμετοχή στα κέρδη και τις ζημίες σε ποσοστό 80%, ο δε πατέρας του σε ποσοστό 20%. Το γεγονός ότι ο πατέρας του εναγομένου, Κ.

Μ., είχε μέχρι τον θάνατό του, το έτος 1994, την οικονομική εποπτεία της επιχείρησης οπωρολαχανικών, πού ασκούνταν στο επίδικο κατάστημα, δεν αναιρεί την πεποίθηση του εναγομένου ότι το επίδικο, ως ακίνητο, κατ’ ουσία του ανήκε, διότι ο τελευταίος εξ αρχής μαζί με τους γονείς του λειτουργούσαν ως μία οικονομική ενότητα, όπως έτσι συνέχισαν να λειτουργούν και μετά την τέλεση του γάμου του, το έτος 1976 και την δημιουργία δικής του οικογένειας.

Εξάλλου, στη διαμόρφωση της παραπάνω πεποίθησης του εναγομένου, συνετέλεσαν αποφασιστικά, όπως προαναφέρθηκε, και οι ίδιοι οι γονείς του με τις ανωτέρω υποσχέσεις τους περί μεταβίβασης όχι μόνον της επιχείρησης αλλά και του ακινήτου, στο οποίο αυτή στεγάζονταν. Μετά δε τον θάνατο του πατέρα του, ο εναγόμενος, με εδραία την άνω πεποίθησή του, άρχισε να εξωτερικεύει την βούληση αυτή ήτοι να νέμεται το επίδικο κατάστημα αποκλειστικά για τον εαυτό του, γι’ αυτό άλλωστε πέραν της ασκούμενης σ’ αυτό εμπορίας, προέβη κατά τα έτη 2001-2002 και σε εκτεταμένη ανακαίνιση του επιδίκου, στο οποίο τοποθέτησε κεραμικά πλακίδια δαπέδου, κατασκεύασε ψευδοροφή, αντικατέστησε τις παλαιές υδραυλικές και ηλεκτρολογικές εγκαταστάσεις με σύγχρονες, εγκατέστησε σύστημα θέρμανσης με σώματα καλοριφέρ, αντικατέστησε το παλαιό ξύλινο υαλοστάσιο της πρόσοψης με νέο από αλουμίνιο και εγκατέστησε νέο κτιστό-ψυγείο φύλαξης λαχανικών, δαπανώντας πάνω από 20.000 ευρώ, χωρίς να ζητήσει την άδεια ή την έγκριση της πρώτης ενάγουσας- μητέρας του, η οποία είναι βέβαιο ότι αντιλήφθηκε την διενέργειά τους, αφού διέμενε στο διαμέρισμα του πρώτου πάνω από το εν λόγω κατάστημα ορόφου και ούτε άλλωστε αποδείχθηκε ότι προβλήθηκε εκ μέρους της σχετική αντίρρηση ή διαμαρτυρία.

Τις ανωτέρω εργασίες είναι επίσης βέβαιο ότι αντιλήφθηκαν και οι 2η και 3η ενάγουσες αδελφές του, οι οποίες επισκέπτονταν τακτικά την υπερήλικη μητέρα τους και όχι μόνον ουδεμία αντίρρηση προέβαλαν για την διενέργειά τους αλλά αποδέχθηκαν εν γνώσει των άνω εργασιών και της συναφούς πεποίθησης του εναγομένου, την γενόμενη προς αυτές, από την πρώτη ενάγουσα-μητέρα τους, μεταβίβαση, λόγω γονικής παροχής, κατ’ ισομοιρία και εξ αδιαιρέτου, με το υπ’ αριθ. ...-7-2001 συμβόλαιο της συμβ/φου Σιντικής Σερρών, Ε.

Μ., που μεταγράφηκε νόμιμα, του εν λόγω καταστήματος καθώς και του διαμερίσματος του πρώτου ορόφου, κατά ψιλή κυριότητα, ενώ η πρώτη ενάγουσα παρακράτησε για τον εαυτό της εφ’ όρου ζωής το δικαίωμα επικαρπίας. Περί της δοθείσας από τους γονείς του εναγομένου υπόσχεσης για μεταβίβαση του επιδίκου και της προαναφερόμενης πεποίθησής του ότι δηλαδή το εν λόγω κατάστημα, ως ακίνητο, του ανήκει, κατηγορηματική υπήρξε η κατάθεση του μάρτυρα ανταπόδειξης, ο οποίος επανειλημμένα αναφέρθηκε στα ανωτέρω πραγματικά περιστατικά με τις φράσεις: " ...

τότε οι γονείς κρατούσανε τα αγόρια, θα σε δώσουμε το μαγαζί, δούλεψε μαζί μας... και από δω και στο εξής λέει θα είναι δικό σου, εσύ θα το δουλεύεις, μαζί θα μένουμε... για να μη φύγει στο στρατό, του είπαν έλα εδώ, πάρε το μαγαζί, εδώ να δουλέψουμε μαζί,.. γιατί ήταν σίγουρος ότι ήταν δικό του, τι χαρτιά να κάνουν; ...

αλλά ήταν σίγουρος ότι ήταν δικό του ... πάντα θεωρούσε ότι ήταν δικό του ... το μαγαζί είναι δικό σου, τον λέγανε ,... δούλευαν μαζί και ήταν μία οικογένεια ενωμένη ... πάντα συμπεριφερόταν σαν κύριος. Ήταν δικό του το μαγαζί πλέον ... Το είχε ταγμένο ... τον είχα πει κάτσε, εμείς θα σε δώσουμε το μαγαζί ... Το μαγαζί είναι δικό σου ...", ενώ ο μάρτυρας αποδείξεως, σε σχετική ερώτηση πού διατυπώθηκε, δεν απέκλεισε την δημιουργία στον εναγόμενο της πεποιθήσεως αυτής.

Η ανωτέρω πεποίθηση του εναγομένου σε συνδυασμό με το γεγονός ότι οι γονείς του, επιδιώκοντας την οικονομική ενίσχυση όλων των τέκνων τους, προέβησαν σε ανάλογες παροχές και προς τις ενάγουσες αδελφές του, οι οποίες έλαβαν, κατά την τέλεση των γάμων τους, η μεν 2η ενάγουσα το έτος 1966, το ποσό των 50.000 δραχμών, η δε 3η ενάγουσα το έτος 1974, το ποσό των 100.000 δραχμών, καθώς και το γεγονός ότι ουδεμία αντίρρηση ή διαμαρτυρία εξέφρασαν για την από μόνο τον εναγόμενο άσκηση εμπορικής δραστηριότητας στο επίδικο, μετά τον θάνατο του πατέρα τους και την διενέργεια των προαναφερομένων μεγάλης έκτασης και δαπάνης οικοδομικών εργασιών, η δε πρώτη ενάγουσα - μητέρα του ουδέποτε μέχρι το 2005 προέβαλε εναντίον του άλλης φύσεως αξίωση (τότε για πρώτη φορά αξιώνει την καταβολή αποζημίωσης χρήσης) δημιούργησαν ευλόγως στον εναγόμενο την πεποίθηση ότι το εκ της κυριότητας δικαίωμα των εναγουσών δεν πρόκειται να ασκηθεί.

Η άσκηση δε αυτού με την υπό κρίση αγωγή, υπερβαίνει προφανώς τα όρια πού τίθενται για την λειτουργία του από την καλή πίστη, τα χρηστά ήθη, και τον οικονομικό και κοινωνικό σκοπό του εν λόγω δικαιώματος, αφού η κατ’ ουσίαν παραδοχή της αγωγής θα έχει δυσμενείς συνέπειες για τα συμφέροντα του εναγομένου, διότι ο τελευταίος θα στερηθεί το ακίνητο, στο οποίο από το έτος 1967 ασκεί την επαγγελματική του δραστηριότητα και για το οποίο δαπάνησε, κατά τα έτη 2001-2002 τουλάχιστον το προαναφερθέν χρηματικό ποσό των 20.000 ευρώ, το οποίο, ως ιδιαίτερα σημαντικό για την κρατούσα τότε οικονομική κατάσταση, θα μπορούσε να διαθέσει για την αγορά άλλου ακινήτου, προκειμένου να στεγάσει την εμπορική του δραστηριότητα ενώ δεν αποδείχθηκε ότι σε βάρος των εναγουσών θα προκληθούν ομοίας φύσεως και βαρύτητας ή δυσμενέστερες συνέπειες.

Κατόπιν τούτων, πρέπει, κατά ουσιαστική παραδοχή της εκ του άρθρου 281 ΑΚ ενστάσεως, πού κατά τα άνω προέβαλε ο εναγόμενος, να απορριφθεί η ... διεκδικητική αγωγή, ως κατ’ ουσία αβάσιμη ... Επομένως, το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, πού με την εκκαλουμένη απόφασή του, απέρριψε την αγωγή ως κατ’ ουσία αβάσιμη, κατά παραδοχή της ενστάσεως ιδίας κυριότητας, πού πρωτοδίκως προέβαλε ο εναγόμενος και όχι της εκ του άρθρου 281 ΑΚ ενστάσεως, πού δεν ερευνήθηκε πρωτοδίκως και επαναφέρεται προς υποστήριξη του διατακτικού της προσβαλλομένης απόφασης, σε ορθό μεν αποτέλεσμα κατέληξε πλην όμως με εσφαλμένη αιτιολογία, γι’ αυτό και πρέπει, αφού αντικατασταθεί αυτή από την αιτιολογία της παρούσας ν’ απορριφθεί ο λόγος της έφεσης, με τον οποίο υποστηρίζονται τα αντίθετα ως αβάσιμος.

Κατόπιν τούτων και αφού δεν υπάρχει άλλος λόγος εφέσεως προς έρευνα και ενόψει του ότι με την έφεση δεν προβάλλεται αιτίαση και για την κατ’ ουσία απόρριψη της αγωγής αποζημίωσης χρήσης, η οποία παραδεκτά σωρεύθηκε στο δικόγραφο της υπό κρίση διεκδικητικής αγωγής, πρέπει να απορριφθεί η έφεση ως ουσιαστικά αβάσιμη".

Από την παραδεκτή όμως επισκόπηση των από 23-3-2012 εγγράφων προτάσεων ενώπιον του Εφετείου Θεσσαλονίκης του ήδη αναιρεσιβλήτου και τότε εφεσιβλήτου, προκύπτει ότι κατά τη συζήτηση της υπόθεσης στο Εφετείο αυτός δεν επανέφερε στον δεύτερο βαθμό τον προβληθέντα πρωτοδίκως και μη ερευνηθέντα από το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο ισχυρισμό του περί κατάχρησης δικαιώματος.

Συνεπώς, το Εφετείο με το να λάβει υπόψη, χωρίς προηγούμενη εξαφάνιση της εκκαλουμένης απόφασης, τον προβληθέντα πρωτοδίκως ως άνω ισχυρισμό, παρά την μη επανυποβολή του στην κατ’ έφεση δίκη (άρθρο 240 Κ.Πολ.Δ.) και με το να απορρίψει την αγωγή των αναιρεσειουσών κατά παραδοχή αυτού, κατέστησε αναιρετέα την απόφασή του.

Και αυτό διότι το Εφετείο, μολονότι απέρριψε ως αβάσιμη την γενομένη δεκτή πρωτοδίκως ένσταση του εναγομένου και ήδη αναιρεσιβλήτου περί ιδίας κυριότητας, δεχόμενο κυριότητα των εναγουσών και ήδη αναιρεσειουσών επί του επιδίκου ακινήτου, αντί να κάνει δεκτό τον σχετικό λόγο έφεσης των τελευταίων και να εξαφανίσει την εκκαλουμένη απόφαση, δεδομένου ότι οδηγείτο σε διαφορετικό δεδικασμένο, αφού η απόρριψη της αγωγής από το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο λόγω αποδοχής της ένστασης του εναγομένου περί ιδίας κυριότητας προϋπέθετε την μη ύπαρξη δικαιώματος κυριότητας των εναγουσών, ενώ η παραδοχή της ένστασης καταχρηστικής άσκησης του δικαιώματος προϋπέθετε την ύπαρξη προηγουμένως δικαιώματος των εναγουσών που καταλύεται με την αποδοχή της ένστασης (πρβλ.

ΑΠ 1365/2015), ερεύνησε τον πρωτοδίκως προβληθέντα ισχυρισμό περί κατάχρησης δικαιώματος, χωρίς ο εφεσίβλητος και ήδη αναιρεσίβλητος να τον έχει επαναφέρει στον Β’ βαθμό, απορρίπτοντας και πάλι την αγωγή κατ’ ουσίαν κατ’ αποδοχή του ισχυρισμού αυτού, μετά αντικατάσταση των αιτιολογιών της εκκαλουμένης απόφασης.

Ο ως άνω ισχυρισμός, εφόσον δεν είχε ερευνηθεί πρωτοδίκως, θα μπορούσε, κατ’ άρθρο 535 Κ.Πολ.Δ., να ερευνηθεί χωρίς την επαναφορά του στον δεύτερο βαθμό σε περίπτωση μόνο εξαφάνισης της πρωτόδικης απόφασης, κατ’ αποδοχή βασίμου λόγου έφεσης, διότι τότε το Εφετείο, γίνεται κύριο της όλης υπόθεσης, οπότε διακρατώντας αυτή προς περαιτέρω ουσιαστική έρευνα και υποκαθιστώντας το πρωτοδικείο στις αρμοδιότητες αυτού, γίνεται αρμόδιο να εξετάσει και να λύσει όλα τα πρωτοδίκως υποβληθέντα προς διάγνωση της διαφοράς αναγκαία ζητήματα, άρα και την περιεχόμενη στις πρωτόδικες προτάσεις ένσταση περί καταχρηστικής άσκησης του αγωγικού δικαιώματος (ΑΠ 850/2007).

Επομένως, ο πρώτος αναιρετικός λόγος πρέπει να γίνει δεκτός ως βάσιμος. Κατόπιν αυτού, πρέπει να αναιρεθεί εν μέρει η προσβαλλομένη απόφαση, δηλαδή μόνο κατά το μέρος που αναφέρεται στην ένσταση του 281 ΑΚ, καθόσον αντικείμενο της δίκης ενώπιον του Αρείου Πάγου καθίσταται μόνο η ένσταση καταχρηστικής άσκησης δικαιώματος και όχι η ύπαρξη του σχετικού δικαιώματος (κυριότητος), που μόνο με αντίθετη αίτηση αναίρεσης θα μπορούσε να ερευνηθεί αν υπήρχε έννομο συμφέρον προς αποτροπή του (ΑΠ 1367/2015, ΑΠ 66/2004).

Κατά συνέπεια, η υπόθεση πρέπει να παραπεμφθεί προς περαιτέρω εκδίκαση, στο ίδιο Εφετείο, εφόσον είναι δυνατή η συγκρότησή του από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως (άρθρο 580 παρ.3 ΚΠολΔ), παρελκούσης της έρευνας του δεύτερου και του τρίτου λόγου αναίρεσης εκ του άρθρου 559 αρ.1 και 19 Κ.Πολ.Δ., με τους οποίους οι αναιρεσείουσες παραπονούνται και πάλι για την αποδοχή ως βασίμου του ισχυρισμού του 281 ΑΚ.

Επίσης, πρέπει να επιστραφεί στις αναιρεσείουσες το καταβληθέν παράβολο (άρθρο 495 παρ. 4 Κ.Πολ.Δ, όπως η παράγραφος αυτή προστέθηκε με άρθρο 1 παρ. 2 Ν. 4055/2012 με έναρξη ισχύος 2-4-2012) και να καταδικαστεί ο αναιρεσίβλητος, που ηττάται, στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων των αναιρεσειουσών (άρθρα 176 και 183 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί εν μέρει την 1907/2012 απόφαση του Εφετείου Θεσσαλονίκης.

Παραπέμπει την υπόθεση, προς περαιτέρω εκδίκαση, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στο αιτιολογικό, στο ίδιο Εφετείο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως. Διατάσσει την επιστροφή του παραβόλου στις αναιρεσείουσες.

Καταδικάζει τον αναιρεσίβλητο στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων των αναιρεσειουσών, τα οποία ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων επτακοσίων (2.700) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 28 Ιουνίου 2016.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 22 Μαΐου 2017.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ