Supreme Court allows appeal and restitution claim against mortgage keeper for illegal fee collection.

Απόφαση 810 / 2019 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 810/2019

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Γεώργιο Λέκκα Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Αθανάσιο Καγκάνη, Αλτάνα Κοκκοβού, Ιωάννη Μπαλιτσάρη - Εισηγητή και Αγγελική Τζαβάρα Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, στις 6 Νοεμβρίου 2017, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Α. Κ. του Χ., κατοίκου ..., η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Ιάκωβο Βενιέρη και κατέθεσε προτάσεις.

Της αναιρεσιβλήτου: Εταιρείας με την επωνυμία "... ΑΕ", που εδρεύει στην … και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Χρήστο Δετσαρίδη και κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 23/8/2011 αγωγή της ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αλεξανδρούπολης. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 252/2013 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 96/2016 του Μονομελούς Εφετείου Θράκης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 1/11/2016 αίτησή της και την από 24/8/2017 αίτηση επαναφοράς των πραγμάτων στην προτέρα κατάσταση.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, ο πληρεξούσιος της αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της και καθένας την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Με την κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως προσβάλλεται η αντιμωλία των διαδίκων εκδοθείσα κατά την τακτική διαδικασία υπ' αριθ. 96/2016 τελεσίδικη απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Θράκης, η οποία δέχθηκε κατά τους τύπους και απέρριψε κατ' ουσίαν την από 18-11-2013 έφεση της εναγομένης και ήδη αναιρεσίβλητης ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "... Α.Ε.", κατά της υπ' αριθμ. 252/2013 οριστικής αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αλεξανδρουπόλεως, με την οποία, κατά παραδοχή ως νόμω και ουσία βασίμου της από 23-8-2011 αγωγής αποζημιώσεως από αδικοπραξία της ήδη αναιρεσίβλητης, υποχρεώθηκε η αναιρεσείουσα να καταβάλει ως αποζημίωση στην αντίδικό της αυτή, νομιμοτόκως από της υπερημερίας της, το ποσό των 110.627,99 ευρώ, το οποίο αυτή, ως άμισθος Υποθηκοφύλακας ..., παρανόμως εισέπραξε από την αντίδικό της για αναλογικά τέλη εγγραφής προσημειώσεων υποθήκης σε ακίνητά της, προς εξασφάλιση εναντίον της απαιτήσεων των Τραπεζών "1... Α.Ε.2.. Α.Ε." και "3... Α.Ε." από κοινό ομολογιακό δάνειο ύψους 25.000.000 ευρώ, μολονότι για την εγγραφή των προσημειώσεων αυτών προβλέπεται στο νόμο η είσπραξη πάγιου μόνον τέλους 100 ευρώ. Η υπό κρίση αίτηση, έχει ασκηθεί νομοτύπως και εμπροθέσμως (άρθρ. 552, 553, 556, 558, 564, 566 παρ.1 ΚΠολΔ), είναι επομένως παραδεκτή (άρθρ. 577 παρ.1 ΚΠολΔ) και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς τους λόγους της (άρθρ. 577 παρ. 3 ΚΠολΔ).

Κατά το άρθρο 1344 ΑΚ, ο φύλακας υποθηκών ευθύνεται σε αποζημίωση όποιου ζημιώθηκε από πράξεις ή παραλείψεις σχετικές με την εκπλήρωση των υποχρεώσεων που του επιβλήθηκαν, ενώ κατά το άρθρ. 914 ΑΚ, όποιος ζημίωσε άλλον παράνομα και υπαίτια έχει υποχρέωση να τον αποζημιώσει, κατά τα οριζόμενα ειδικότερα στα άρθρα 297 και 298 ΑΚ.

Από τις διατάξεις των προαναφερομένων άρθρων, συνδυαζόμενες και με τις διατάξεις των άρθρων 330 ΑΚ και 15 ΠΚ, συνάγεται ότι αναγκαίες προϋποθέσεις της αδικοπρακτικής ευθύνης προς αποζημίωση είναι η ύπαρξη παράνομης συμπεριφοράς που να οφείλεται σε υπαιτιότητα του δράστη, η πρόκληση ζημίας και η αιτιώδης συνάφεια μεταξύ της παράνομης συμπεριφοράς και της ζημίας που προκλήθηκε.

Παράνομη είναι η συμπεριφορά που προσβάλλει τα προστατευόμενα από το νόμο δικαιώματα ή συμφέροντα άλλου και μπορεί να συνίσταται σε θετική πράξη ή παράλειψη, εφόσον στην τελευταία περίπτωση υπήρχε ιδιαίτερη νομική υποχρέωση προφύλαξης του προσβληθέντος δικαιώματος ή συμφέροντος και αποτροπής του ζημιογόνου αποτελέσματος.

Αυτό συμβαίνει όταν υφίσταται από το νόμο ή από δικαιοπραξία ή από την καλή πίστη κατά την κρατούσα κοινωνική αντίληψη και το γενικό πνεύμα του δικαίου υποχρέωση προστασίας και ειδικότερα όταν με προηγούμενη πράξη του δημιούργησε κάποιος κατάσταση επικινδυνότητας, χωρίς να έχει λάβει τα αναγκαία μέτρα για την αποτροπή του κινδύνου (ΑΠ 1666/2014, 118/2006, 831/2005).

Υπαίτια είναι η συμπεριφορά που επιτρέπει να αποδοθεί στο δράστη προσωπική μομφή, δηλαδή η υπαιτιότητα βασίζεται στον ψυχικό δεσμό του δράστη με την αδικοπραξία. Έτσι αν η ζημία οφείλεται σε υπαιτιότητα του ίδιου του παθόντος δεν δικαιούται αποζημιώσεως, ενώ σε περίπτωση συντρέχοντος πταίσματός του το δικαστήριο μπορεί, σύμφωνα με το άρθρο 300 ΑΚ, να μην επιδικάσει αποζημίωση ή να μειώσει το ποσό της.

Με την έννοια αυτή η υπαιτιότητα ως όρος της αδικοπρακτικής ευθύνης διακρίνεται από τον παράνομο χαρακτήρα της προσβολής δικαιώματος ή έννομου συμφέροντος, ενδέχεται όμως η αμέλεια στη συμπεριφορά να την καθιστά συγχρόνως και παράνομη ή, αντιστρόφως, η πράξη της παράνομης προσβολής να υποδηλώνει η ίδια και την ύπαρξη υπαιτιότητας με την μορφή ειδικότερα της αμέλειας, που συμβαίνει όταν η προσβολή συνίσταται στην παράβαση του γενικού καθήκοντος επιμέλειας, σύμφωνα με το οποίο αξιώνεται από κάθε κοινωνό να συμπεριφέρεται όπως ο μέσος συνετός συναλλασσόμενος, άσχετα αν κατά τα λοιπά η συμπεριφορά του αποτελεί ή όχι και παράβαση συγκεκριμένου απαγορευτικού ή επιτακτικού κανόνα δικαίου (ΑΠ 1361/2013).

Εξ άλλου, πρόσφορη αιτιώδης συνάφεια μεταξύ της παράνομης συμπεριφοράς του δράστη και της ζημίας που προκλήθηκε, υπάρχει όταν η συμπεριφορά αυτή, κατά το χρόνο και υπό τις συνθήκες, που έλαβε χώρα, ήταν ικανή, κατά τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων και χωρίς τη μεσολάβηση άλλου περιστατικού, να επιφέρει τη συγκεκριμένη ζημία.

Επομένως, και ο υποθηκοφύλακας, ο οποίος ενεργώντας υπαίτια ζήτησε και έλαβε για την εγγραφή προσημειώσεως υποθήκης στα τηρούμενα από αυτόν οικεία βιβλία αμοιβή μεγαλύτερη από την προβλεπόμενη στο νόμο, διαπράττει αδικοπραξία και υποχρεούται να αποζημιώσει με το επιπλέον ποσό, που έλαβε για αμοιβή του, εκείνον που το κατέβαλε.

Περαιτέρω, παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κατά την έννοια του άρθρου 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ, συνιστά και η εσφαλμένη εξειδίκευση αόριστης νομικής έννοιας που ενδέχεται να υπάρχει στο πραγματικό του κανόνα ή κατ' εξαίρεση στην έννομη συνέπειά του, δηλαδή νομικής έννοιας, που ο νομοθέτης απέφυγε να ρυθμίσει ως προς το αναγκαίο πλάτος και βάθος της.

Η εξειδίκευση της αόριστης νομικής έννοιας γίνεται με αφετηρία την ιδέα του δικαίου και αναφορά στις αξίες που απορρέουν απ' αυτή, σε συνδυασμό με τα διδάγματα της κοινής πείρας και κοινωνικής ηθικής, που επαγωγικά συνάγονται από την καθημερινή παρατήρηση της εμπειρικής πραγματικότητας, τη συμμετοχή στις συναλλαγές και από τις γενικές τεχνικές ή επιστημονικές γνώσεις, αποτελώντας πλέον κοινό κτήμα.

Κατά την ερμηνευτική αυτή προσέγγιση, με την οποία με αντικειμενικά αξιολογικά κριτήρια προσδιορίζεται στη μείζονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού το περιεχόμενο (εύρος) της αόριστης νομικής έννοιας, ώστε να υπαχθεί ακολούθως σ' αυτή η ατομική περίπτωση, το τυχόν σφάλμα μπορεί αντίστοιχα να είναι, είτε καθαρά ερμηνευτικό σε σχέση με την εξειδίκευση (ανάλυση) των στοιχείων της νομικής έννοιας κατά τη διατύπωση της μείζονος προτάσεως του δικανικού συλλογισμού υπό τύπο, κατά κανόνα, γενικό, είτε υπαγωγικό σφάλμα, οπότε ανάλογα πρόκειται για ευθεία ή εκ πλαγίου, κατά την έννοια του άρθρου 559 αριθ. 19 ΚΠολΔ, παράβαση του κανόνα δικαίου, που συνιστούν τις δυο όψεις της εσφαλμένης εφαρμογής του (ΑΠ 684/2013).

Στο πλαίσιο ακριβώς αυτό η παράβαση των διδαγμάτων της κοινής πείρας κατά την εξειδίκευση των αόριστων νομικών εννοιών και την υπαγωγή σ' αυτές των πραγματικών περιστατικών της ατομικής περίπτωσης ελέγχεται αναιρετικά με το λόγο από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, ενώ αντίθετα ανέλεγκτη αναιρετικά είναι η παράβαση των διδαγμάτων αυτών κατά την ερμηνεία των δικαιοπραξιών ή την εκτίμηση των αποδείξεων και τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων (ΑΠ 201/2010, 656/1996,).

Αόριστη νομική έννοια είναι και αυτή της αμέλειας (ΟλΑΠ 180/2011, 15/2006, ΑΠ 1167/2004, 1107/2002), η οποία, κατά το άρθρο 330 εδ. β ΑΚ, υπάρχει όταν δεν καταβάλλεται η απαιτούμενη στις συναλλαγές επιμέλεια που μπορούσε να καταβληθεί, με συνέπεια έτσι ο δράστης είτε να μην έχει προβλέψει το ζημιογόνο αποτέλεσμα της συμπεριφοράς του είτε να το έχει μεν προβλέψει ως δυνατό, να έχει όμως πιστέψει ότι δεν θα επερχόταν.

Επομένως, ιδρύεται λόγος αναιρέσεως για ευθεία ή εκ πλαγίου παράβαση της ουσιαστικού δικαίου διατάξεως του άρθρου 330 εδ. β ΑΚ, όταν τα περιστατικά, που ανέλεγκτα δέχθηκε το δικαστήριο της ουσίας ως αποδειχθέντα, δεν συγκροτούν πράγματι, κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας, την έννοια της αμέλειας. Ειδικότερα, κατά την έννοια του λόγου αναιρέσεως από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και υπάρχει συνεπώς εκ πλαγίου παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, όταν από τις παραδοχές της, που περιλαμβάνονται στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού της και αποτελούν το αιτιολογικό της, δεν προκύπτουν καθόλου ή αναφέρονται ανεπαρκώς ή αντιφατικώς τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία το δικαστήριο της ουσίας στήριξε την κρίση του για ζήτημα με ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, με αποτέλεσμα έτσι να μην μπορεί να ελεγχθεί αν στη συγκεκριμένη περίπτωση συνέτρεχαν οι όροι του κανόνα ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόσθηκε ή δεν συνέτρεχαν οι όροι εκείνου που δεν εφαρμόσθηκε (ΟλΑΠ 26/2004, 1/1999, ΑΠ 2267/2013).

Δηλαδή, ο λόγος αυτός αναιρέσεως ιδρύεται μόνον όταν η πλημμέλεια αφορά παράβαση κανόνων ουσιαστικής φύσεως και όχι δικονομικών διατάξεων, που ρυθμίζουν τη διαδικασία. Αντιφατικές δε αιτιολογίες έχει η απόφαση, όταν τα πραγματικά περιστατικά, που στηρίζουν το αποδεικτικό πόρισμά της για κρίσιμο ζήτημα, δηλαδή για ζήτημα αναφορικά με ισχυρισμό των διαδίκων, που τείνει στη θεμελίωση, στην παρακώλυση ή στην κατάλυση του επίδικου δικαιώματος, συγκρούονται μεταξύ τους και αλληλοαναιρούνται, αποδυναμώνοντας κατ' αυτό τον τρόπο την κρίση της αποφάσεως για την υπαγωγή ή μη της ατομικής περιπτώσεως στο πραγματικό συγκεκριμένου κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που συνιστά και το νομικό χαρακτηρισμό της ατομικής περιπτώσεως.

Αντιστοίχως, ανεπάρκεια αιτιολογίας υπάρχει, όταν από την απόφαση δεν προκύπτουν σαφώς τα περιστατικά, που είτε είναι κατά το νόμο αναγκαία για τη στοιχειοθέτηση της διατάξεως ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόσθηκε στην ένδικη περίπτωση είτε αποκλείουν την εφαρμογή της, όχι δε και όταν υφίστανται ελλείψεις στην ανάλυση, στάθμιση και γενικώς στην εκτίμηση των αποδείξεων, εφόσον το πόρισμα από την εκτίμηση αυτή εκτίθεται με σαφήνεια και πληρότητα (ΟλΑΠ 15/2006).

Δηλαδή δεν υπάρχει ανεπάρκεια αιτιολογίας, όταν η απόφαση περιέχει συνοπτική, αλλά πλήρη αιτιολογία, αφού αναγκαίο να εκτίθεται σαφώς στην απόφαση είναι μόνο το τι αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε και όχι ο λόγος για τον οποίο αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε. Συνακολούθως τα επιχειρήματα ή οι κρίσεις του δικαστηρίου, που σχετίζονται με την εκτίμηση απλώς των αποδείξεων, δεν συνιστούν παραδοχές διαμορφωτικές του αποδεικτικού πορίσματός του και επομένως αιτιολογία της αποφάσεως ικανή να ελεγχθεί αναιρετικά με τον παραπάνω λόγο για ανεπάρκεια ή αντιφατικότητα, ούτε ιδρύεται ο λόγος αυτός αναιρέσεως, αν το δικαστήριο της ουσίας δεν ανέλυσε ιδιαιτέρως ή διεξοδικά τα επιχειρήματα των διαδίκων που δεν συνιστούν αυτοτελείς ισχυρισμούς τους (ΑΠ 1266/2011).

Σε κάθε περίπτωση ο λόγος αυτός αναιρέσεως είναι ορισμένος, εφόσον στο αναιρετήριο αναφέρεται σε τι συνίσταται η ανεπάρκεια ή η αντιφατικότητα των αιτιολογιών της αποφάσεως, δηλαδή εφόσον προσδιορίζεται ποιες επί πλέον αιτιολογίες έπρεπε να περιλαμβάνει η απόφαση ή πού εντοπίζονται οι αντιφάσεις σε σχέση με νόμιμο ισχυρισμό, που παραδεκτά προτάθηκε στο δικαστήριο της ουσίας, ώστε από το ίδιο το αναιρετήριο να προκύπτει η αποδιδόμενη στην απόφαση νομική πλημμέλεια (ΟλΑΠ 20/2005).

Στην προκειμένη περίπτωση προκύπτει από την παραδεκτή επισκόπηση της προσβαλλόμενης εφετειακής απόφασης (άρθρ. 561 παρ. 2 ΚΠολΔ) ότι αυτή, διαβεβαιώνοντας ότι έλαβε υπόψη της όλα τα αποδεικτικά μέσα, που προσκόμισαν με επίκληση οι διάδικοι, δέχθηκε, μεταξύ άλλων, ως προς την ουσία της υπόθεσης και τα ακόλουθα: "Η ενάγουσα την 30-12-2010 προέβη στη σύναψη κοινού ομολογιακού δανείου ύψους 25.000.000 ευρώ με τις ανώνυμες τραπεζικές εταιρίες "1...

Α.Ε.", "2... Α.Ε." και "3... Α.Ε." με τον τίτλο "Πρόγραμμα εκδόσεως κοινού ομολογιακού δανείου μετά συμβάσεων καλύψεως και πρωτογενούς διαθέσεως και ορισμού διαχειριστή πληρωμών και εκπροσώπου των ομολογιούχων δανειστών". Εν συνεχεία, η ενάγουσα ζήτησε από την εναγόμενη άμισθη υποθηκοφύλακα …. να προβεί σε εγγραφή προσημείωσης υποθήκης στα ακίνητα που αναφέρονται στην ...91/30-12-2010 πράξη του συμβολαιογράφου Γ.

Θ. Σ. περί σύμβασης παροχής υποθήκης ποσού 30.000.000 ευρώ σε ασφάλεια ομολογιακού δανείου ποσού 25.000.000 ευρώ. Την υποβολή της αίτησης αυτής συνόδευσε η υποβολή στην εναγόμενη του από 14-01-2011 εξώδικης δήλωσης της ενάγουσας, η οποία της επιδόθηκε αυθημερόν (βλ. τη με αρ. …09/14-01-2011 έκθεση επίδοσης της δικαστικής επιμελήτριας του Πρωτοδικείου Αλεξανδρούπολης, Π.

Σ.), με το οποίο της εξέθετε τη γνώμη της περί εφαρμογής του άρθρου 14 παρ. 2 του Ν 3156/2003 και ως εκ τούτου περί καταβολής μόνο ποσού 100 ευρώ ως πάγια τέλη για την εγγραφή της άνω υποθήκης. Η εναγόμενη δεν προκύπτει ότι απάντησε στο υπόμνημα αυτό (τουλάχιστον εγγράφως) και μολονότι είχε τη δυνατότητα να υποβάλει ερώτημα στον αρμόδιο Εισαγγελέα Πρωτοδικών Αλεξανδρούπολης, επέμεινε στην καταβολή αναλογικών τελών.

Έτσι η ενάγουσα, θέλοντας να αποφύγει τη χρονική καθυστέρηση που θα συνεπαγόταν η τήρηση της διαδικασίας του άρθρου 791 ΚΠολΔ, καθώς υπήρχαν άμεσα απαιτητές χρηματικές της υποχρεώσεις που καθιστούσαν επιβεβλημένη την εκταμίευση του δανείου προς αποφυγή κινδύνου χρεοκοπίας κατέβαλε στην εναγόμενη το συνολικό ποσό των 111.047,99 ευρώ (90.024,44 ευρώ δικαιώματα υποθηκοφυλακείου + 288,00 ευρώ για έκδοση 64 πιστοποιητικών + 32,00 ευρώ για μεγαρόσημα + 20.703,55,96 ευρώ ΤΑΧΔΙΚ) προκειμένου να γίνει η αιτούμενη εγγραφή υποθήκης την 19-1-2011, ήτοι για αναλογικά δικαιώματα υποθηκοφύλακα πλέον Φ.Π.Α.

εισέπραξε το ποσό των 110.727,99

ευρώ (90.024,44€+ 20.703,55€=110.727,99 ευρώ). Με την πράξη της, όμως, αυτή η εναγόμενη παρά το νόμο ζημίωσε την ενάγουσα κατά το ποσό των 110.627,99 ευρώ, δεδομένου ότι ενώ έπρεπε, κατ' εφαρμογή του άρθρου 14 παρ. 2 του Ν 3156/2003, να λάβει για την εγγραφή της υποθήκης μόνο το ποσό των 100 ευρώ (αποκλειομένης οποιασδήποτε άλλης επιβάρυνσης και τέλους) αυτή έλαβε το υπέρτερο συνολικό ποσό των 110.727,99 ευρώ.

Βαρύνεται δε με υπαιτιότητα, και συγκεκριμένα με αμέλεια, για την πρόκληση της παραπάνω ζημιάς στην ενάγουσα, αφού δεν ενήργησε με την επιμέλεια του μέσου συνετού υποθηκοφύλακα. Ειδικότερα, η αμέλειά της συνίσταται στο ότι α) αυτή μπορούσε ευχερώς να διαπιστώσει την υπαγωγή των αιτουμένων εγγραφών προσημειώσεων υποθήκης στο προστατευτικό καθεστώς της διάταξης του άρθρου 14 παρ.2 του Ν 3156/2003, και όφειλε, ως εκ της ιδιότητάς της, να γνωρίζει την συγκεκριμένη ρύθμιση, η οποία, προκύπτει ευθέως από την γραμματική διατύπωση της ως άνω διάταξης, πολύ δε περισσότερο αφού έγινε αμέσως προς αυτήν, όπως αποδείχθηκε, ρητή επισήμανση αλλά και έγγραφη επιφύλαξη από την ενάγουσα για την υποχρέωσή της να μην εισπράξει αναλογικά τέλη, κατ' άρθρο 5 του Ν.325/1976, για την αιτούμενη εγγραφή αλλά να περιορίσει την είσπραξη των δικαιωμάτων του μόνο στο πάγιο ποσό των 100 ευρώ, κατ' εφαρμογή της προαναφερόμενης διάταξης, β) αυτή, ενόψει της ως άνω ρητής επισήμανσης της ενάγουσας, μπορούσε, λόγω της ιδιότητας της, να αναζητήσει τη νομολογία για το συγκεκριμένο ζήτημα, οπότε θα διεπίστωνε ευχερώς ότι, κατά τον ως άνω κρίσιμο χρόνο της ενέργειας της, η κρατούσα νομολογία των δικαστηρίων (πρωτοβάθμιων και δευτεροβαθμίων) υποχρέωνε τους υποθηκοφύλακες στην εγγραφή υποθήκης αλλά και προσημείωσης υποθήκης για την εξασφάλιση απαιτήσεων από κάθε είδους ομολογιακό δάνειο, αντί καταβολής μόνο των πάγιων δικαιωμάτων τους, ποσού 100 ευρώ ανά εγγραφή, δεχόμενη ότι η διάταξη του άρθρου 14 παρ.2 του Ν.3156/2003 αναφέρεται σε κάθε είδους ομολογιακό δάνειο του νόμου αυτού, άρα και στα κοινά ομολογιακά δάνεια, και όχι μόνο στην τιτλοποίηση απαιτήσεων, καθώς και ότι η διάταξη αυτή δεν είναι αντισυνταγματική και γ) αυτή, ενόψει της ως άνω ρητής επιφύλαξης της ενάγουσας, δεν ενήργησε με την επιμέλεια του μέσου συνετού υποθηκοφύλακα, αφού μπορούσε να απευθυνθεί στον αρμόδιο Εισαγγελέα, κατ' άρθρο 25 παρ.2 του Ν 1756/1988 του Κώδικα Οργανισμού Δικαστηρίων και Κατάστασης Δικαστικών Λειτουργών, πλην όμως δεν το έπραξε και δεν υπέβαλε σχετικό ερώτημα στον αρμόδιο Εισαγγελέα Πρωτοδικών Αλεξανδρούπολης, μολονότι είχε δυνατότητα (πρβλ.

την 5/2005 της Εισαγγελέως Πρωτοδικών Κιλκίς 1 σε απάντηση του από 18.10.2005 ερωτήματος του Προϊσταμένου του Κτηματολογικού Γραφείου ...), αλλά ενέμεινε στην άποψη της. Προς ενίσχυση της κρίσης του Δικαστηρίου για την ύπαρξη υπαιτιότητας, και ειδικότερα αμέλειας στο πρόσωπο της εναγομένης υποθηκοφύλακα, πρέπει να σημειωθεί το γεγονός ότι, αν και κατά το χρονικό διάστημα από την άσκηση της αγωγής μέχρι το χρόνο της συζήτησης αυτής στο πρωτοβάθμιο Δικαστήριο (20-03-2013), αποφάσεις πρωτοβαθμίων, δικαστηρίων είχαν επικυρωθεί πλήρως από δευτεροβάθμια Δικαστήρια (σχετ.

αναφερόμενες στη νομική σκέψη εφετειακές αποφάσεις, που εκδόθηκαν κατά το ως άνω ενδιάμεσο χρονικό διάστημα), η εναγομένη υποθηκοφύλακας δεν επέστρεψε μέχρι τότε στην ενάγουσα, παρά την όχληση της τελευταίας, το παρανόμως αξιωθέν απ' αυτήν και καταβληθέν ποσό των 110.627,99 ευρώ.

Συνεπώς, αφού πληρούται η προϋπόθεση της υπαιτιότητας στο πρόσωπο της ζημιώσασας, εναγομένης με την έννοια της ύπαρξης αμέλειάς της, σύμφωνα με τα διαλαμβανόμενη στη μείζονα πρόταση, βασίμως η ενάγουσα επιδιώκει την απόδοση του παραπάνω ποσού, ως αποζημίωση, από την σε βάρος της αδικοπρακτική συμπεριφορά της τελευταίας.

Βασίμως, λοιπόν, η ενάγουσα διώκει την καταβολή του ποσού των110.627,99 ευρώ ως αποζημίωση από την παραπάνω σε βάρος της αδικοπρακτική συμπεριφορά της εναγομένης.". Με βάση τις παραδοχές αυτές, το Εφετείο, δέχθηκε την ύπαρξη αδικοπρακτικής ευθύνης της αναιρεσειούσης έναντι της αναιρεσίβλητης και επεκύρωσε την πρωτόδικη απόφαση, που είχε κρίνει το ίδιο, υποχρεώνοντας την αναιρεσείουσα να καταβάλει στην αναιρεσίβλητη, ως αποζημίωση, νομιμοτόκως, το ποσό των 110.627,99 ευρώ, που εισέπραξε απ' αυτή επιπλέον των όσων, κατά το Εφετείο, είχε από το νόμο δικαίωμα να εισπράξει για την εγγραφή των ένδικων προσημειώσεων υποθήκης.

Οι παραδοχές, στις οποίες το Εφετείο στήριξε την κρίση του ότι η αναιρεσείουσα ενήργησε με αμέλεια, αξιώνοντας για την εγγραφή των ένδικων προσημειώσεων υποθήκης αναλογικά δικαιώματα εγγραφής και όχι πάγιο μόνον τέλος 100 ευρώ για κάθε μια από τις εγγραφές, όπως η διάταξη του άρθρ. 14 παρ. 2 του ν. 3156/2003 επιτάσσει, έχουν ως λογικό προηγούμενο ότι υπήρξε εκ μέρους της σχετική αμφισβήτηση ήδη κατά το χρόνο που υποβλήθηκε σ' αυτήν η αίτηση για την εγγραφή των προσημειώσεων.

Οι αντιρρήσεις που πρόβαλε τότε η αναιρεσείουσα δεν προκύπτουν από την προσβαλλόμενη απόφαση, είναι όμως φανερό ότι αυτή αμφισβήτησε την εφαρμογή της ανωτέρω διατάξεως στην περίπτωσή της και οπωσδήποτε τη συνταγματικότητά της, αφού για να αντικρούσει την αμφισβήτησή της ακριβώς αυτή το Εφετείο διέλαβε στην απόφασή του ότι η αναιρεσείουσα " α) αυτή μπορούσε ευχερώς να διαπιστώσει την υπαγωγή των αιτουμένων εγγραφών προσημειώσεων υποθήκης στο προστατευτικό καθεστώς της διάταξης του άρθρου 14 παρ.2 του Ν 3156/2003, και όφειλε, ως εκ της ιδιότητάς της, να γνωρίζει την συγκεκριμένη ρύθμιση, η οποία, προκύπτει ευθέως από την γραμματική διατύπωση της ως άνω διάταξης, πολύ δε περισσότερο αφού έγινε αμέσως προς αυτήν, όπως αποδείχθηκε, ρητή επισήμανση αλλά και έγγραφη επιφύλαξη από την ενάγουσα για την υποχρέωσή της να μην εισπράξει αναλογικά τέλη, κατ' άρθρο 5 του Ν.325/1976, για την αιτούμενη εγγραφή αλλά να περιορίσει την είσπραξη των δικαιωμάτων του μόνο στο πάγιο ποσό των 100 ευρώ, κατ' εφαρμογή της προαναφερόμενης διάταξης, β) αυτή, ενόψει της ως άνω ρητής επισήμανσης της ενάγουσας, μπορούσε, λόγω της ιδιότητας της, να αναζητήσει τη νομολογία για το συγκεκριμένο ζήτημα, οπότε θα διεπίστωνε ευχερώς ότι, κατά τον ως άνω κρίσιμο χρόνο της ενέργειας της, η κρατούσα νομολογία των δικαστηρίων (πρωτοβάθμιων και δευτεροβαθμίων) υποχρέωνε τους υποθηκοφύλακες στην εγγραφή υποθήκης αλλά και προσημείωσης υποθήκης για την εξασφάλιση απαιτήσεων από κάθε είδους ομολογιακό δάνειο, αντί καταβολής μόνο των πάγιων δικαιωμάτων τους, ποσού 100 ευρώ ανά εγγραφή, δεχόμενη ότι η διάταξη του άρθρου 14 παρ.2 του Ν.3156/2003 αναφέρεται σε κάθε είδους ομολογιακό δάνειο του νόμου αυτού, άρα και στα κοινά ομολογιακά δάνεια, και όχι μόνο στην τιτλοποίηση απαιτήσεων, καθώς και ότι η διάταξη αυτή δεν είναι αντισυνταγματική και γ) αυτή, ενόψει της ως άνω ρητής επιφύλαξης της ενάγουσας, δεν ενήργησε με την επιμέλεια του μέσου συνετού υποθηκοφύλακα, αφού μπορούσε να απευθυνθεί στον αρμόδιο Εισαγγελέα, κατ' άρθρο 25 παρ.2 του Ν 1756/1988 του Κώδικα Οργανισμού Δικαστηρίων και Κατάστασης Δικαστικών Λειτουργών, πλην όμως δεν το έπραξε και δεν υπέβαλε σχετικό ερώτημα στον αρμόδιο Εισαγγελέα Πρωτοδικών Αλεξανδρούπολης, μολονότι είχε δυνατότητα (πρβλ.

την 5/2005 της Εισαγγελέως Πρωτοδικών Κιλκίς Ε. Χ. σε απάντηση του από 18.10.2005 ερωτήματος του Προϊσταμένου του Κτηματολογικού Γραφείου ...), αλλά ενέμεινε στην άποψη της. Προς ενίσχυση της κρίσης του Δικαστηρίου για την ύπαρξη υπαιτιότητας, και ειδικότερα αμέλειας στο πρόσωπο της εναγομένης υποθηκοφύλακα, πρέπει να σημειωθεί το γεγονός ότι, αν και κατά το χρονικό διάστημα από την άσκηση της αγωγής μέχρι το χρόνο της συζήτησης αυτής στο πρωτοβάθμιο Δικαστήριο (20-03-2013), αποφάσεις πρωτοβαθμίων, δικαστηρίων είχαν επικυρωθεί πλήρως από δευτεροβάθμια Δικαστήρια (σχετ.

αναφερόμενες στη νομική σκέψη εφετειακές αποφάσεις, που εκδόθηκαν κατά το ως άνω ενδιάμεσο χρονικό διάστημα), η εναγομένη υποθηκοφύλακας δεν επέστρεψε μέχρι τότε στην ενάγουσα, παρά την όχληση της τελευταίας, το παρανόμως αξιωθέν απ' αυτήν και καταβληθέν ποσό των 110.627,99 ευρώ.". Ωστόσο το Εφετείο αναφέρθηκε εντελώς αόριστα σε κρατούσα, κατά τον κρίσιμο χρόνο ενεργείας της αναιρεσείουσας, νομολογία υπέρ της συνταγματικότητας και της εφαρμογής γενικότερα της ως άνω διατάξεως, χωρίς κατά τα λοιπά να μνημονεύσει την οποιαδήποτε έχουσα εκδοθεί τότε σχετική απόφαση και μάλιστα παρόλο που η αναιρεσείουσα επικαλέσθηκε, με το εφετήριο και τις έγγραφες προτάσεις της, αντίθετες αποφάσεις των πρωτοβάθμιων δικαστηρίων, όπως οι υπ' αριθ. 106/2007 του Μονομελούς Πρωτοδικείου Σπάρτης, 100/2007 και 40/2010 του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αμαλιάδος και 431/2008 του Μονομελούς Πρωτοδικείου Κιλκίς, που έκριναν, σε όμοιες περιπτώσεις, ότι η διάταξη του άρθρ. 14 παρ. 2 του ν. 3156/2003 δεν καλύπτει τα κοινά ομολογιακά δάνεια, όπως αυτά που εξέδωσε η αναιρεσίβλητη, αλλά μόνον τις συμβάσεις των άρθρ. 10 και 11 του νόμου αυτού, και είναι εν τέλει ανεφάρμοστη ως αντισυνταγματική.

Πρόκειται για ουσιώδες ζήτημα, αφού αν πράγματι κατά τον κρίσιμο χρόνο η κρατούσα νομολογία απέκλειε στην περίπτωση του αναιρεσείοντος την εφαρμογή της διατάξεως του άρθρου 14 παρ. 2 του ν. 3156/2003 και μάλιστα την θεωρούσε αντισυνταγματική, η δε αναιρεσείουσα αρνήθηκε την εφαρμογή της βασιζομένη στη νομολογία ακριβώς αυτή, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι ενήργησε αμελώς, αξιώνοντας για την εγγραφή των ένδικων προσημειώσεων υποθήκης αναλογικό και όχι πάγιο τέλος εγγραφής.

Ως προς το ζήτημα αυτό, το Εφετείο, διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του ανεπαρκείς αιτιολογίες, μολονότι η ύπαρξη αμέλειας της αναιρεσειούσης κατά την άσκηση των καθηκόντων της είναι αναγκαία προϋπόθεση για τη θεμελίωση αδικοπρακτικής ευθύνης της και δεν αρκεί μόνον η μη συμμόρφωσή της με τη διάταξη του άρθρου 14 παρ. 2 του ν. 3156/2003.

Ειδικότερα, με ασαφή στην προσβαλλόμενη απόφαση την αναφορά σε κρατούσα, κατά τον χρόνο της επιδίκου ενεργείας της αναιρεσειούσης, νομολογία υπέρ της συνταγματικότητας και της εφαρμογής της διατάξεως αυτής σε όμοιες με την κρινόμενη περιπτώσεις, δεν μπορεί να θεωρηθεί δεδομένη η εφαρμογή της ούτε στην περίπτωση της αναιρεσειούσης κατά τον κρίσιμο χρόνο, αλλά αμφισβητούμενη, οπότε είναι αντίστοιχα επισφαλής και η εφετειακή κρίση ότι η άρνηση της αναιρεσειούσης να ενεργήσει σύμφωνα με την παραπάνω διάταξη πληροί τη νομική έννοια της αμέλειας, όπως αυτή εξειδικεύεται κατά την ερμηνεία και εφαρμογή των άρθρων 330 εδ.

β, 914 και 1344 ΑΚ. Εξ άλλου, ναι μεν η αναιρεσείουσα δεν ζήτησε γνωμοδότηση του αρμόδιου εισαγγελέα σχετικά με την δυνατότητα εφαρμογής της προαναφερομένης διατάξεως στην ένδικη περίπτωση, όμως η σχετική παράλειψή της δεν συνιστά αμέλειά της κατά την άσκηση των καθηκόντων της, όπως με εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή έκρινε το Εφετείο, αφού για το ζήτημα αυτό είχαν ήδη κρίνει τα δικαστήρια, ο δε εισαγγελέας γνωμοδοτεί κατά το άρθρο 25 παρ. 2 του Κώδικα Οργανισμού των Δικαστηρίων (ν. 1756/1988) για νομικά ζητήματα, τα οποία δεν έχουν εισαχθεί στα δικαστήρια (ΑΠ 435/2015, 1666/2014).

Συνεπώς, είναι βάσιμοι και πρέπει να γίνουν αντίστοιχα δεκτοί οι πρώτος και δεύτερος λόγοι της αιτήσεως αναιρέσεως, με τους οποίους προσάπτονται πλημμέλειες στην προσβαλλόμενη απόφαση από τους αριθμούς 1 και 19 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ.

Επομένως, κατά παραδοχή των λόγων αυτών αναιρέσεως, η αναιρετική εμβέλεια των οποίων καθιστά αλυσιτελή την εξέταση των λοιπών λόγων αυτής, πρέπει να γίνει δεκτή η υπό κρίση αίτηση αναιρέσεως, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση στο ίδιο Εφετείο, συντιθέμενο από άλλο δικαστή, εκτός εκείνου, ο οποίος εξέδωσε την αναιρουμένη απόφαση, να διαταχθεί, συμφώνως προς το άρθρο 495 παρ. 4 ΚΠολΔ, η επιστροφή του παραβόλου στον καταθέσαντα αυτό και να καταδικασθεί η αναιρεσίβλητη στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσειούσης, κατά το βάσιμο περί τούτου αίτημα αυτής (άρθρα 176, 183 ΚΠολΔ).- Κατά την διάταξη του άρθρου 579 παρ. 2 ΚΠολΔ, εάν αποδεικνύεται προαποδεικτικώς η εκουσία ή η αναγκαστική εκτέλεση της αποφάσεως που αναιρέθηκε, ο Άρειος Πάγος, αν υποβληθεί αίτηση με το αναιρετήριο ή με τις προτάσεις ή με αυτοτελές δικόγραφο, που κατατίθεται στην γραμματεία του Αρείου Πάγου ως την παραμονή της συζητήσεως, διατάσσει με την αναιρετική απόφαση την επαναφορά των πραγμάτων στην κατάσταση που υπήρχε πριν από την εκτέλεση.

Τα προαναφερόμενα εφαρμόζονται και στην περίπτωση εκουσίας ή αναγκαστικής εκτελέσεως της πρωτοδίκου αποφάσεως, η οποία, με την επικύρωσή της από το Εφετείο, θεωρείται ότι ενσωματώθηκε στην αναιρουμένη απόφαση (ΟλΑΠ 11/2007, ΑΠ 712/2016). Στην προκειμένη περίπτωση, η αναιρεσείουσα, με την υποβληθείσα στις 18-9-2017 στην Γραμματεία του Αρείου Πάγου από 24-8-2017 αυτοτελή αίτησή της, που, όπως προκύπτει από την επικαλούμενη και προσκομιζόμενη υπ' αριθμ. 11.259Δ/22-9-2017 έκθεση επιδόσεως του αρμόδιου δικαστικού επιμελητή της περιφερείας του Εφετείου Θράκης, επιδόθηκε νομίμως και εμπροθέσμως στην αναιρεσίβλητης στις 22-9-2017, υπέβαλε παραδεκτά αίτηση επαναφοράς των πραγμάτων στην προτέρα κατάσταση, ζητώντας να υποχρεωθεί η αναιρεσίβλητη σε επιστροφή, εντόκως από την επίδοση της αναιρετικής αποφάσεως, των κατ' είδος και ποσό αναφερομένων στην αίτηση ποσών, συνολικού ύψους 166.676,41 ευρώ, που κατέβαλε σ' αυτή (αναιρεσίβλητη), σε εκουσία εκτέλεση της προσβαλλομένης αποφάσεως και της ενσωματωθείσης σ' αυτήν υπ' αριθμ. 252/2013 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αλεξανδρουπόλεως.

Από την επικαλούμενη και προσκομιζόμενη από την αναιρεσείουσα με ημερομηνία 26-5-2017 απόδειξη του ενεργούντος ως νομίμου εκπροσώπου της αναιρεσιβλήτου εταιρείας, Τ. Ι., προκύπτει, ότι η αναιρεσίβλητη έλαβε από την αναιρεσείουσα, σε εκούσια εκτέλεση της πρωτοδίκου αποφάσεως, που ενσωματώθηκε στην προσβαλλομένη απόφαση, καθώς και της τελευταίας αυτής αποφάσεως, συνολικώς το ποσό των 160.676,41 ευρώ, σε εξόφληση τόσον του ποσού των 30.000 ευρώ, που επιδικάσθηκε με την πρωτόδικη υπ' αριθμ. 252/2013 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αλεξανδρουπόλεως κατά το οποίο και αυτή κηρύχθηκε προσωρινώς εκτελεστή, όσον και της από 13-3-2017 επιταγής προς εκτέλεση αφ' ενός μεν της ανωτέρω πρωτοδίκου αποφάσεως, κατά το υπόλοιπο (πέραν του κηρυχθέντος προσωρινώς εκτελεστού) ποσού, αφ' ετέρου δε της αναιρεσιβαλλομένης εφετειακής αποφάσεως, που ενσωμάτωσε την πρωτόδικη απόφαση.

Συνεπώς, το αίτημα περί επαναφοράς των πραγμάτων πρέπει να γίνει δεκτό ως βάσιμο και να υποχρεωθεί η αναιρεσίβλητη, να καταβάλει στην αναιρεσείουσα το προαναφερόμενο ποσό, με τον νόμιμο όμως τόκο από την επίδοση της παρούσης αποφάσεως, αφότου αυτή θα καταστεί υπερήμερη, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 340 ΑΚ, διότι ο γενεσιουργός λόγος της εναντίον της απαιτήσεως, για την απόδοση του αμέσως πιο πάνω ποσού, είναι η αναίρεση της αποφάσεως που εκτελέστηκε.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ' αριθ. 96/2016 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Θράκης.-

Παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, που θα συγκροτηθεί όμως από δικαστή άλλον από αυτόν που εξέδωσε την αναιρούμενη απόφαση.-

Δέχεται την αίτηση της αναιρεσείουσας περί επαναφοράς των πραγμάτων στην προτέρα κατάσταση.

Υποχρεώνει την αναιρεσίβλητη, να καταβάλει στην αναιρεσείουσα το συνολικό χρηματικό ποσό των εκατόν εξήντα χιλιάδων εξακοσίων εβδομήντα έξι ευρώ και σαράντα ενός λεπτών (160.676,41) ευρώ, με το νόμιμο τόκο από την επομένη της επιδόσεως της αποφάσεως αυτής και μέχρι την ολοσχερή του εξόφληση.

Διατάσσει την επιστροφή του παραβόλου στον καταθέσαντα αυτό.-

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσειούσης, τα οποία ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων επτακοσίων (2.700) ευρώ.-

ΚΡΙΘΗΚΕ και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 16 Απριλίου 2019.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΤΗΚΕ στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του, στις 11 Ιουλίου 2019.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ

Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ