Supreme Court dismisses appeal claiming appellate court accepted new facts without proof in contract dispute.

Απόφαση 663 / 2018 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 663/2018

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Γεώργιο Σακκά, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Ιωσήφ Τσαλαγανίδη, Αβροκόμη Θούα, Μιλτιάδη Χατζηγεωργίου και Κυριάκο Οικονόμου - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 15 Ιανουαρίου 2018, με την παρουσία και της γραμματέως, Θεοδώρας Παπαδημητρίου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "..." και διακριτικό τίτλο "...", ως διαδόχου της ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "..." και διακριτικό τίτλο "...", που εδρεύει στην ... και εκπροσωπείται νόμιμα. Εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Ευτύχιο - Δημήτριο Καλαμίδα. Των αναιρεσίβλητων: 1) Κοινοπραξίας με την επωνυμία "Κ. E. I.", που εδρεύει στην … και διατηρεί υποκατάστημα στην …, νόμιμα εκπροσωπούμενης, ως εκ των απαρτιζόντων μελών αυτής, ήτοι: 2) αλλοδαπής (ισπανικής) εταιρίας με την επωνυμία "...." (....), που εδρεύει στη ... και διατηρεί υποκατάστημα στην Ελλάδα, νόμιμα εκπροσωπούμενης, 3) αλλοδαπής (ισπανικής) εταιρίας με την επωνυμία "...."(....), που εδρεύει στη ... και διατηρεί υποκατάστημα στην Ελλάδα, νόμιμα εκπροσωπούμενης και 4) ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "....", που εδρεύει στην …, νόμιμα εκπροσωπούμενης. Εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Νικόλαο Ζάννη, με δήλωση του άρθρου 242 παρ.2 του Κ.Πολ.Δ.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 20-7-2010 αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 2849/2015 του ίδιου Δικαστηρίου και 2993/2016 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 17-2-2017 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αίτησης και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως προσβάλλεται η υπ' αριθ. 2993/2016 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, η οποία, εκδοθείσα κατ' αντιμωλίαν των διαδίκων κατά την τακτική διαδικασία: α) απέρριψε κατ' ουσίαν την από 3-12-2015 έφεση της αναιρεσείουσας κατά της υπ' αριθ. 2849/2015 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, β) εδέχθη τις από 27-11-2015 εφέσεις των αναιρεσιβλήτων και, αφού εξαφάνισε την προσβληθείσα απόφαση, απέρριψε την από 20-7-2010 αγωγή της αναιρεσείουσας. Με την πρωτόδικο απόφαση εγένετο εν μέρει δεκτή η ως άνω αγωγή. Η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως κατά της άνω, αντιμωλία των διαδίκων και κατά την τακτική διαδικασία εκδοθείσας τελεσίδικης αποφάσεως, έχει ασκηθεί νομοτύπως και εμπροθέσμως (άρθρα 552, 553, 556, 558, 564, 566 παρ. 1 ΚΠολΔ). Επομένως, είναι παραδεκτή (άρθρο 577 παρ. 1 ΚΠολΔ) και πρέπει να ερευνηθή ως προς τους λόγους της (άρθρο 577 παρ. 3 ΚπολΔ).

Επειδή, η διάταξη του άρθρου 288 του Α.Κ., κατά την οποία "ο οφειλέτης έχει υποχρέωση να εκπληρώσει την παροχή όπως απαιτεί η καλή πίστη, αφού ληφθούν υπόψη και τα συναλλακτικά ήθη", εφαρμόζεται σε οποιαδήποτε ενοχή, ασχέτως αν αυτή απορρέει από σύμβαση ετεροβαρή ή αμφοτεροβαρή ή από άλλη δικαιοπραξία ή αν πηγάζει ευθέως από το νόμο, εκτός αν προβλέπει άλλη ανάλογη ειδική προστασία ή αν συντρέχουν οι ειδικές προϋποθέσεις εφαρμογής του άρθρου 388 του Α.Κ.. Παρέχει δε η διάταξη αυτή στον δικαστή την δυνατότητα, όταν λόγω συνδρομής ειδικών συνθηκών η εμμονή στην εκπλήρωση της παροχής είναι αντίθετη προς την ευθύτητα και εντιμότητα που επιβάλλονται στις συναλλαγές, να την επεκτείνει ή περιορίσει με βάση αντικειμενικά κριτήρια κατά τις αντιλήψεις που κρατούν στις συναλλαγές στο επίπεδο εκείνο το οποίο ανταποκρίνεται στις απαιτήσεις της συναλλακτικής καλής πίστεως (Ολ ΑΠ 9/1997, ΑΠ 203/2017).

Συνεπώς, η ρήτρα του άρθρ. 288 ΑΚ εφαρμόζεται και στις συμβάσεις έργου και δύναται με βάση αυτή το δικαστήριο να παρεμβαίνει διορθωτικώς στη σύμβαση, καθορίζοντας, κατά παρέκκλιση από τα συμφωνημένα, την παροχή και την αντιπαροχή, όταν αυτό επιβάλλεται από την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη, στις περιπτώσεις δηλαδή εκείνες που συντρέχουν ειδικές συνθήκες, οι οποίες δεν επισύρουν μεν την εφαρμογή του άρθρ. 388 ΑΚ, όμως καθιστούν την παροχή που οφείλεται σε ένα από τα συμβαλλόμενα μέρη δυσβάστακτη για το άλλο μέρος και μάλιστα σε βαθμό που υπερβαίνει τον κίνδυνο που αυτό ανέλαβε, σύμφωνα με την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη (ΑΠ 334/2015, 989/2012).

Εξ άλλου, από τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ, προκύπτει, ότι λόγος αναιρέσεως για ευθεία παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου ιδρύεται αν παραβιάσθηκε κανόνας ουσιαστικού δικαίου, αδιάφορο αν πρόκειται για νόμο εσωτερικού ή διεθνούς δικαίου. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται αν δεν εφαρμοσθεί, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του, ή αν εφαρμοσθεί, ενώ δεν έπρεπε, καθώς και αν εφαρμοσθεί εσφαλμένως, η δε παράβαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (ΟλΑΠ 7/2006, 4/2005, ΑΠ 319/2017).

Περαιτέρω, κατά το άρθρο 559 αρ. 19 ΚΠολΔ αναίρεση χωρεί αν η απόφαση του δικαστηρίου της ουσίας δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως, αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Ανεπάρκεια αιτιολογιών, κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, υπάρχει όταν δεν προκύπτουν από την απόφαση σαφώς και επαρκώς τα περιστατικά που είναι κατά νόμο αναγκαία για τη στοιχειοθέτηση στη συγκεκριμένη περίπτωση της διατάξεως ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόσθηκε ή όταν η απόφαση έχει ελλείψεις, όσον αφορά το νομικό χαρακτηρισμό των κρίσιμων περιστατικών που έγιναν δεκτά.

Αντιφατικότητα δε αιτιολογιών υπάρχει όταν εξ αιτίας της δεν προκύπτει ποια πραγματικά περιστατικά δέχθηκε το δικαστήριο για να στηρίξει το διατακτικό, ώστε να μπορεί να ελεγχθεί αν σωστά εφάρμοσε το Νόμο. Η αντιφατικότητα ή ανεπάρκεια πρέπει να έχει σχέση με ουσιώδεις ισχυρισμούς και κεφάλαια παροχής έννομης προστασίας και επιθετικά ή αμυντικά μέσα και όχι με την επιχειρηματολογία των διαδίκων ή του δικαστηρίου, ούτε την εκτίμηση των αποδείξεων, εφ' όσον το πόρισμα από την εκτίμηση αυτή διατυπώνεται σαφώς (ΟλΑΠ 24/1992, ΟλΑΠ 1/1999,ΑΠ 133/2017).

Το κατά νόμο αναγκαίο περιεχόμενο της ελάσσονος προτάσεως προσδιορίζεται από τον εκάστοτε εφαρμοστέο κανόνα ουσιαστικού δικαίου, του οποίου το πραγματικό πρέπει να καλύπτεται πλήρως από τις παραδοχές της αποφάσεως στο αποδεικτικό της πόρισμα και να μην καταλείπονται αμφιβολίες. Ελλείψεις αναγόμενες μόνο στην ανάλυση και στάθμιση των αποδεικτικών μέσων και γενικότερα ως προς την αιτιολόγηση του αποδεικτικού πορίσματος, αν αυτό διατυπώνεται σαφώς, δεν συνιστούν ανεπαρκείς αιτιολογίες.

Δηλαδή μόνο το τι αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε είναι ανάγκη να εκτίθεται στην απόφαση πλήρως και σαφώς και όχι γιατί αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε. Τα επιχειρήματα δε του δικαστηρίου που σχετίζονται με την εκτίμηση των αποδείξεων δεν συνιστούν παραδοχές επί τη βάσει των οποίων διαμορφώνεται το αποδεικτικό πόρισμα και ως εκ τούτου δεν αποτελούν "αιτιολογία", ώστε στο πλαίσιο της διάταξης του αριθμού 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ να επιδέχονται μομφή για αντιφατικότητα ή ανεπάρκεια.

Ούτε εξ άλλου ιδρύεται ο ανωτέρω λόγος αναιρέσεως του αριθμού 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ εξ αιτίας του ότι το δικαστήριο δεν αναλύει ιδιαιτέρως και διεξοδικά τα μη συνιστώντα αυτοτελείς ισχυρισμούς επιχειρήματα των διαδίκων (ΑΠ 319/2017, 59/2017,1420/2013).

Εν προκειμένω, με τους πρώτο και δεύτερο λόγους τής ως άνω αιτήσεως αναιρέσεως, προσάπτεται στην πληττόμενη απόφαση η αιτίαση ότι υπέπεσε στην πλημμέλεια των λόγων αναιρέσεως των αριθμών 1 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ. Τούτο δε διότι δεν εφήρμοσε την διάταξη του άρθρου 288 του ΑΚ, ενώ περιέλαβε ανεπαρκείς και αντιφατικές αιτιολογίες επί ζητημάτων κρίσιμων που ασκούν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση αυτής της δίκης, όπως της επιδικάσεως τής δια της αγωγής επιζητουμένης δαπάνης, στην οποία η αναιρεσείουσα υπεβλήθη για την διενέργεια των αναγκαίων προσθέτων εργασιών θρυμματοποιήσεως των λίθων, εντεύθεν στέρησε την απόφαση από την νόμιμη βάση της.

Από την παραδεκτή επισκόπηση της προσβαλλομένης εφετειακής αποφάσεως (άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ) προκύπτει ότι, εκτιμώντας αυτή το σύνολο των αποδεικτικών μέσων, που παραδεκτώς επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν οι διάδικοι, δέχθηκε ως προς την ουσία της υποθέσεως τα ακόλουθα: "...Μεταξύ της εταιρείας με την επωνυμία "..." και εναγομένης κοινοπραξίας, μέλη της οποίας είναι οι άλλες τρεις εναγόμενες ανώνυμες εταιρείες καταρτίστηκε στην Αθήνα το με ημερομηνία 16-9-2008 ιδιωτικό συμφωνητικό υπεργολαβίας, με το οποίο η μετέπειτα απορροφηθείσα από την νυν ενάγουσα ως άνω εταιρεία "...", ανέλαβε την εκτέλεση του έργου "Βελτιώσεις Χάραξης Υλικής του Αυτοκινητόδρομου Π.Α.Θ.Ε." και εργασίες στο τμήμα ....

Το υπεργολαβικό αντάλλαγμα συμφωνήθηκε στο ποσό των 14.577.158,16 ευρώ, πλέον ΦΠΑ ποσοστού 19%. Ως έναρξη εκτέλεσης των εργασιών ορίστηκε η 3η Οκτωβρίου 2008 και ως ημερομηνία περάτωσης η 25η-2-2010. Κατά το άρθρο 1 της ως άνω σύμβασης η ανάδοχος εταιρεία ... ανέλαβε να εκτελέσει όλες τις εργασίες χωματουργικές, οδοστρωσίας, οδοποιίας, υδραυλικές, πλην των ασφαλτικών που αφορούσαν τα εξής τμήματα:

α) το τμήμα από τη χιλιομετρική θέση 89 + 344 έως τη χιλιομετρική θέση 91 + 967, με την ονομασία ΥΛΙΚΗ I, β) το τμήμα από τη χιλιομετρική θέση 96 + 000 έως τη χιλιομετρική θέση 99 + 224,82 με την ονομασία ΥΛΙΚΗ II, γ) το τμήμα ... με χιλιομετρική θέση από το 70 + 00 έως χιλιομετρική θέση 85 + 000. Σύμφωνα με το άρθρο 5.1 της ως άνω σύμβασης συμφωνήθηκε η εργολάβος εταιρεία να πληρώνεται για τις εκτελεσθείσες κάθε μήνα εργασίες, με βάση λογαριασμό που θα συντασσόταν από την ίδια που θα την υπέβαλε στη συνέχεια στον κατασκευαστή με τα αναγκαία επιμετρικά στοιχεία, ο οποίος θα τον ήλεγχε και θα τον ενέκρινε εντός 20 ημερών από τη υποβολή του, η δε πληρωμή του θα γινόταν εντός 15 ημερών από την έγκρισή του και την έκδοση των σχετικών τιμολογίων παροχής υπηρεσιών.

Η επιμέτρηση των εργασιών κάθε μήνα θα γίνονταν κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 6 σύμφωνα με το αντίστοιχο παράρτημα VII, και η μηνιαία πιστοποίηση θα ανέφερε κάθε μήνα μόνον τις εργασίες που κατά τον μήνα αυτόν εκτελέστηκαν και θα γινόταν σε έντυπο που θα παραδίδονταν από την εναγομένη κοινοπραξία σε ηλεκτρονική μορφή, όπου θα αναγράφονταν οι εργασίες με τον κωδικό τους, η μονάδα μέτρησης και η τιμή μονάδας του τιμολογίου.

Το γινόμενο κάθε φορά της εκτελεσθείσας ποσότητας των εργασιών με την αντίστοιχη τιμή μονάδας θα προστίθεντο στις ήδη προηγηθείσες πιστοποιήσεις και θα ήταν ανακεφαλαιωτικό από την αρχή της εκτέλεσης του έργου μέχρι το εκάστοτε χρονικό σημείο. Στο παράρτημα III υπό τον τίτλο "ΠΡΟΜΕΤΡΗΣΗ - ΠΡΟΫΠΟΛΟΓΙΣΜΟΣ", που τα μέρη κατέστησαν μέρος της ανωτέρω σύμβασης, περιέχονταν στις προβλέψεις του έργου με τίτλο "ΧΩΜΑΤΟΥΡΓΙΚΕΣ ΕΡΓΑΣΙΕΣ" και στην 1η ομάδα με τίτλο "ΕΚΣΚΑΦΕΣ", τα εξής:

α) εκσκαφή ακατάλληλων εδαφών με μεταφορά σε απόσταση έως 5 ΚΜ για ποσότητα 82000 M3 αντί τιμής κάθε κυβικού 1,27 ευρώ με δαπάνη 104.140 ευρώ, β) εκσκαφή σε έδαφος γαιώδες για ποσότητα 150.000 M3 με μεταφορά σε απόσταση έως 5 ΚΜ αντί τιμής κάθε κυβικού 1,38 ευρώ με δαπάνη 207.000 ευρώ, γ) όρυξη σε έδαφος βραχώδες με χρήση εκρηκτικών με μεταφορά σε απόσταση έως 1 ΚΜ για ποσότητα 490.000

M3 αντί τιμής κάθε κυβικού 4,45 ευρώ, με δαπάνη 2.180.500 ευρώ, δ) όρυξη σε έδαφος βραχώδες με χρήση εκρηκτικών με μεταφορά σε απόσταση έως 6 ΚΜ για ποσότητα 160.000 M3 αντί τιμής κάθε κυβικού 4.88 ευρώ με δαπάνη 780.000 ευρώ, ε) όρυξη σε έδαφος βραχώδες χωρίς χρήση εκρηκτικών με μεταφορά σε απόσταση έως 1 ΚΜ για ποσότητα 35.000 M3, αντί τιμής κάθε κυβικού 9.54 ευρώ με δαπάνη 333.900 ευρώ.

Στη 2η ομάδα με τίτλο "ΕΠΙΧΩΜΑΤΑ" προβλεπόταν η κατασκευή των επιχωμάτων των δύο τμημάτων ΥΛΙΚΗ I και ΥΛΙΚΗ 2, για συνολική ποσότητα M3 αντί αμοιβής για κάθε κυβικό 0,74 ευρώ με δαπάνη επί της εργασίας αυτής το ποσό των 492.100 ευρώ. Δηλ. κατά τις ανωτέρω προμετρήσεις τα συνολικά κυβικά μέτρα που θα εξάγονταν από τα διάφορα ορύγματα στη διάρκεια κατασκευής του έργου, αποτελούμενα από τα ανωτέρω είδη εδάφους ανέρχονταν στα (82.000+150.000+490.000+35.000=) 917.000 και αφαιρουμένων των 35.000 κυβικών μέτρων που αφορούσαν γαιώδες έδαφος τα υπόλοιπα κυβικά μέτρα θα ήταν βραχώδες έδαφος.

Στο άρθρο Α-3 του Παραρτήματος II του τιμολογίου εργασιών, που αποτελεί επίσης αναπόσπαστο μέρος του από 16-9- 2008 ως άνω συμφωνητικού υπεργολαβίας και αναφέρεται στην όρυξη σε έδαφος βραχώδες ορίζεται ότι "για τη γενική όρυξη μετά της μεταφοράς σε απόσταση καθορίζεται από τα επιμέρους άρθρα, βραχωδών εδαφών...

ανεξαρτήτως βάθους, ύψους ή κλίσεως πρανών, σε νέο έργο ή για επέκταση ή συμπλήρωση ή διαπλάτυνση υπάρχοντος ανεξαρτήτως της θέσης εργασίας (κοντά ή μακριά, χαμηλά ή υψηλά) και των δυσχερειών που προκαλεί για οποιονδήποτε σκοπό και με οποιαδήποτε εκσκαπτικό μέσο ή σφύρα ή και με τα χέρια, χωρίς ή με κανονική ή περιορισμένη χρήση εκρηκτικών...

ύστερα από έγκριση της Κοινοπραξίας και με ευθύνη του Αναδόχου. Επίσης, στο άρθρο 1.1.30 του ίδιου ως άνω παραρτήματος ορίστηκε ότι "για την κατασκευή των εργασιών οδοστρωσίας ...ο υπεργολάβος θα χρησιμοποιήσει υποχρεωτικά τα κατάλληλα προϊόντα των βραχωδών εκσκαφών του έργου, τα οποία με δαπάνες του θα επεξεργαστεί κατάλληλα ώστε να μπορούν να ενσωματωθούν στο έργο.

Στην ως άνω προαναφερθείσα τιμή, κατά το άρθρο Α-3 του ως άνω προαναφερθείσα τιμή, κατά το άρθρο Α-3 του ως άνω παραρτήματος, περιλαμβάνεται "η δαπάνη προσέγγισης των μηχανημάτων και μεταφορικών μέσων, όρυξης με οποιοδήποτε μέσο ή και με τα χέρια και υπό οποιεσδήποτε συνθήκες, απομάκρυνσης και αποστράγγισης των υδάτων, μόρφωσης των παρειών...

καθώς και κάθε άλλη δαπάνη ανεξαρτήτως δυσχερειών που απαιτείται για την έντεχνη εκτέλεση της εργασίας... Επισημαίνεται ότι η τιμή είναι γενικής εφαρμογής ανεξάρτητα από την εκτέλεση της εργασίας σε μία φάση ή περισσότερες που υπαγορεύθηκαν από το πρόγραμμα εκτέλεσης του έργου ή άλλους τοπικούς περιορισμούς....

Ουδεμία αποζημίωση θα καταβάλλεται στον ανάδοχο για τις επί πλέον εκσκαφές εκτός και εάν του δοθεί ειδική εντολή από την κοινοπραξία με τεκμηριωμένους λόγους". Στο άρθρο 2 της "ΤΕΧΝΙΚΗΣ ΣΥΓΓΡΑΦΗΣ ΥΠΟΧΡΕΩΣΕΩΝ", την οποία τα μέρη με τον υπ' αριθμ. 2.1 όρο επίσης κατέστησαν μέρος της ως άνω σύμβασης, ορίζονται όσον αφορά τον τρόπο κατασκευής των επιχωμάτων από βραχώδες έδαφος τα εξής: "Βραχώδη επιχώματα είναι εκείνα που κατασκευάζονται με διάστρωση και συμπύκνωση πετρωδών υλικών που προέρχονται από εκσκαφές σε βράχο, σε στρώσεις πάχους τέτοιου ώστε με τα συμπυκνωτικά μέσα που διατίθενται να επιτυγχάνεται η απαιτούμενη συμπύκνωση.

Αποτελούνται από ένα θεμέλιο, με πάχος 0,30 μ. σε επαφή το αρχικό έδαφος, ένα πυρήνα, ήτοι το τμήμα του επιχώματος μεταξύ θεμελίου και μεταβατικού τμήματος, ένα μεταβατικό τμήμα με πάχος έως 1 μέτρο και τη στέψη, το τελευταίο τμήμα, επίχωμα κατασκευαζόμενο πάνω από όλα τα άλλα μόνο με γαιώδες έδαφος και αποτελεί τη στρώση έδρασης του οδοστρώματος.

Για τα υλικά κατασκευής ενός βραχώδους επιχώματος η ίδια ΤΣΥ στο άρθρο 2.4 περιείχε αναγκαία λόγω της φύσης των υλικών αυτών, ρητές προβλέψεις ως προς την ποιότητα και την κοκκοδιαβάθμισή τους. Κατά το άρθρο 2.4.2.1.1. της ΤΣΥ οριζόταν ότι "τα υλικά που θα χρησιμοποιηθούν θα είναι πετρώδη προϊόντα που προέρχονται από εκσκαφές βραχωδών ορυγμάτων", και περαιτέρω στο στοιχείο 2.4.2.1.3.

υπό τον τίτλο "Κοκκοδιαβάθμισή" αναφερόταν ότι, "η μέγιστη διάσταση του υλικού (υπό το γράμμα D) δεν πρέπει να είναι μεγαλύτερη από τα 2/3 του πάχους της συμπυκνωμένης στρώσης".

Συνεπώς, η μέγιστη επιτρεπόμενη διάσταση του παραγόμενου λίθου από την εξόρυξη των ορυγμάτων δεν επιτρεπόταν να υπερβαίνει σε μέγεθος σε όλες τις πλευρές του, τα 0,33 εκατοστά του μέτρου. Κατά τα ανωτέρω στοιχεία γ) και δ) του προϋπολογισμού, ο κύριος όγκος των εξορύξεων θα γινόταν σε έδαφος βραχώδες με χρήση εκρηκτικών για 490.000 κυβικά μέτρα και 160.000 κυβικά μέτρα και θα εξάγονταν περίπου 650.000 κυβικά μέτρα βραχώδους εδάφους με τη χρήση τέτοιων εκρηκτικών υλών.

Τελικώς με το με ημερομηνία 6 Αυγούστου 2009 συμπληρωματικό ιδιωτικό συμφωνητικό υπεργολαβίας, η ενάγουσα και η εναγομένη κοινοπραξία συμφώνησαν, ότι "κατά την εκτέλεση του έργου προέκυψε η ανάγκη ανακατανομής των ποσοτήτων και εκτέλεσης νέων εργασιών και για τον λόγο αυτό ο κατασκευαστής (η κοινοπραξία) και η υπεργολάβος (ενάγουσα) συμφωνούν και η τελευταία αναλαμβάνει την εκτέλεση των ποσοτήτων και εργασιών όπως αυτές προσδιορίζονται και περιγράφονται στον πρώτο ανακεφαλαιωτικό πίνακα εργασιών (ΑΠΕ), που αποτελεί αναπόσπαστο μέρος του πίνακα.

Στον προσαρτημένο πίνακα στην ίδια ένδειξη "ΟΜΑΔΑ ΕΠΙΧΩΜΑΤΑ", αναγραφόταν η πρόβλεψη της αρχικής σύμβασης, ήτοι τα ως άνω 650.000 περίπου κυβικά μέτρα προϊόντων, και στη διπλανή στήλη που αποτελούσε την νέα τροποποιημένη συμβατική πρόβλεψη, την ποσότητα του όγκου των επιχωμάτων που θα κατασκευάζονταν, που όμως εμφανιζόταν μειωμένη, στα 365.000 κυβικά μέτρα.

Τέλος, σύμφωνα με το άρθρο 4.3 του ως άνω ιδιωτικού συμφωνητικού το αντικείμενο του έργου μπορεί να αυξηθεί μετά από έγγραφη εντολή για την εκτέλεση νέων εργασιών από τον κατασκευαστή. Ως νέες εργασίες ορίζονται εκείνες που δεν προβλέπονται στο Παράρτημα II του παρόντος ιδιωτικού συμφωνητικού υπεργολαβίας και για τις οποίες δεν προβλέπονται συμβατικές μονάδες εργασιών.

Ο υπεργολάβος υποχρεούται να προβαίνει στην εκτέλεση των νέων εργασιών που δεν προβλέπονται στο Παράρτημα II εφόσον λάβει σχετική έγγραφη εντολή από τον κατασκευαστή. Για την εκτέλεση εργασιών εκσκαφής με χρήση εκρηκτικών, η εναγόμενη κοινοπραξία είχε προσλάβει ως ειδικό σύμβουλο ανατινάξεων την εταιρεία "...", που είχε μεριμνήσει για την εκπόνηση μελετών, διατρήσεων και ανατινάξεων με στόχο την επίτευξη προϊόντων θραύσης κατάλληλης κοκκομετρίας για χρήση στις υπόλοιπες χωματουργικές εργασίες.

Αποδείχθηκε, επίσης, ότι το έργο κατασκευάζονταν ως εξής: Τα δύο τμήματα ΥΛΙΚΗ I και ΥΛΙΚΗ II, αποτελούνταν από διατομές με χωριστή αρίθμηση είτε κατ' αύξουσα σειρά είτε με γεωγραφικές συντεταγμένες. Επί των διατομών αυτών τοποθετούνταν τα εκρηκτικά σύμφωνα με την υποδειχθείσα μεθοδολογία από την εταιρεία "..." και με συνεργεία επιλογής της ενάγουσας από εξειδικευμένους τεχνικούς.

Περί τα τέλη του μηνός Σεπτεμβρίου του 2008 έγιναν δοκιμαστικές εξορύξεις με τη χρήση εκρηκτικών, σύμφωνα με τη μεθοδολογία των ανατινάξεων που υποδείχθηκε από την ανωτέρω εταιρεία .... Από τις δοκιμαστικές εκρήξεις διαπιστώθηκε ότι τα προϊόντα τους είχαν ποικίλα μεγέθη και δεν ήταν ολικώς κατάλληλα για την περαιτέρω χρήση τους, αφού οι διαστάσεις των βραχωδών υλικών που παρήχθησαν, υπερέβαιναν το μέγεθος των 0,33 εκατοστών, γεγονός που αναφέρθηκε στην από 22-10-2008 ηλεκτρονική επιστολή της ενάγουσας προς την εναγόμενη, με την οποίαν η πρώτη ενημέρωνε τη δεύτερη, ότι δεν πληρούνταν οι ανωτέρω τεχνικές προδιαγραφές από τη σύμβαση για την προοριζόμενη χρήση τους στις στρωματοποιήσεις των κατασκευαζομένων τμημάτων του αυτοκινητόδρομου, οι διαστάσεις τους δυσχέραιναν την πρόοδο των εργασιών, αφού προέκυπταν και ογκόλιθοι με διαστάσεις άνω των δύο μέτρων και συνεπώς, η περαιτέρω επεξεργασία των υπολειμμάτων αυτών με μηχανική σφύρα ήταν αναγκαία για να καθαρίζονται και να ανακαλύπτονται οι διατομές και να γίνονται οι επιχωματώσεις του αυτοκινητόδρομου.

Στην ίδια ως άνω ηλεκτρονική επιστολή η ενάγουσα ανέφερε, ότι της δόθηκε ήδη προφορική εντολή να γίνει επεξεργασία περαιτέρω όλων των βραχωδών υπολειμμάτων με διάμετρο μεγαλύτερη του 0,70 του μέτρου, με χρήση βαρέων μηχανημάτων - σφύρας και την ενημέρωνε για το γεγονός ότι θα προκύψουν νέες δαπάνες για τη θραύση των βραχωδών όγκων.

Στο πλαίσιο αυτό, και προκειμένου να αποφευχθεί η περαιτέρω επεξεργασία των τελευταίων, υποδείχθηκε από την εναγομένη κοινοπραξία, οι επιχωματώσεις να γίνουν με συμπυκνωμένες στρώσεις πάχους του ενός μέτρου, αντί του ημίσεως αυτού, όπως είχε αρχικά ορισθεί και τούτο προκειμένου οι βράχοι που παράγονταν από τις εκρήξεις και που το μέγεθος τους δεν υπερέβαινε τα 0,70 εκατοστά του μέτρου, να δύνανται να χρησιμοποιηθεί σε αυτές, χωρίς άλλη επεξεργασία.

Ως προς τις εκρήξεις δεν αποδείχθηκε πλημμέλεια ούτε στην υποδειχθείσα μεθοδολογία ούτε σε λανθασμένη εφαρμογή της, αφενός διότι, στη μελέτη που συνέταξε η εταιρεία εκρήξεων υπέδειξε τις διαφορές μεθόδους που έκρινε ότι εξυπηρετούσαν κατά τον καλύτερο τρόπο την κατασκευή των διατομών του έργου χωρίς όμως να αναφέρεται σε αυτήν το ορισμένο μέγεθος των λίθων που θα παράγονταν.

Εξάλλου, σε ανταλλαγή ηλεκτρονικών μηνυμάτων μεταξύ της εταιρείας ... και της εναγομένης, η ίδια επεξηγούσε τα παραπάνω και προσέθετε ότι, η μεθοδολογία της σαφώς θα προσαρμοζόταν και στις συνθήκες και αναγκαιότητες που θα προέκυπταν κατά την εκτέλεση του έργου, χωρίς απαραιτήτως να επιτυγχάνεται το απαιτούμενο μέγεθος των δια των εκρήξεων εξορυγμένων βράχων.

Σε κάθε περίπτωση άλλωστε η χρήση εκρηκτικών υλών και η μέθοδος ανήκε στο χώρο ευθύνης της ενάγουσας και η εναγομένη απλώς παρείχε ενημέρωση σ' αυτήν ως προς την χρήση τριών μεθόδων. Και σε κάθε περίπτωση το τελικό αποτέλεσμα της παραγωγής λίθων, εν όψει της συγκεκριμένης μεθόδου εξόρυξης που χρησιμοποιήθηκε, δεν ήταν τέτοιο που να δημιουργεί πρόβλημα στην εκτέλεση της σύμβασης από την ενάγουσα με δυσμενές γι' αυτήν περιουσιακό κόστος, όπως αναφέρεται πιο κάτω.

Στις 3-4-2009 απεστάλη με τηλεμοιοτυπικό μέσο επιστολή υπογραφόμενη από τον εργοταξιάρχη του έργου. Με την οποία ανέφερε ότι κατόπιν αιτήματος της ενάγουσας υπ εργολάβου διαβίβαζε σχέδιο που συνέταξε η ίδια, που υπογραφόταν μάλιστα από τον εκπρόσωπό της, στο οποίο εκτίθετο η ανάγκη προσδιορισμού πρόσθετης τιμής κατεργασίας της βιομάζας με χρήση υδραυλικής σφύρας.

Σ' αυτήν η ενάγουσα πρότεινε προς αποδοχή στην εναγομένη τιμή που θεωρούσε δίκαιη και εύλογη για τις εργασίες επεξεργασίας των εξορυγμένων λίθων με σφύρα έχοντας ως σημείο εκκίνησης προσδιορισμού της τιμής αυτήν που οριζόταν στον προϋπολογισμό για την: "α) Όρυξη σε έδαφος βραχώδες χωρίς χρήση εκρηκτικών με μεταφορά σε απόσταση έως 1 km, 9,54 ευρώ ανά κυβικό, β) Απομείωση της τιμής αυτής ώστε να προκύψει η καθαρή αξία όρυξης συμπαγούς βραχομάζας άνευ φορτοεκφορτώσεων και μεταφοράς -1,38 ευρώ ανά κυβικό μέτρο, το οποίο έτσι μειωνόταν στο ποσό των 8,16 ευρώ, και γ) εφαρμογή μειωτικού συντελεστή 45%, επειδή πρόκειται για κατεργασία ογκολίθων που αποτελούν προϊόντα ανατίναξης βραχομάζας 8,16 ευρώ X 0,45% που αντιστοιχούσε σε 3,67 ευρώ, δηλ. (8,16-3,67=) και προσδιόριζε την τιμή της επεξεργασίας στο ποσό των 4,49 ευρώ ανά κυβικό μέτρο με υδραυλική σφύρα της εξορυχθείσης βιομάζας.

Στην πρόταση αυτή δεν έλαβε απάντηση από την εναγομένη. Στις 8-5-2009 η ενάγουσα απέστειλε νέα ανακεφαλαιωτική επιστολή του υφιστάμενου προβλήματος και επειδή ομοίως δεν έλαβε απάντηση, στις 18-5-2009 απέστειλε ακόμη μία, όπου αναφερόταν ότι το σύνολο των βράχων με διαστάσεις άνω των 70 εκατοστών, ανερχόταν περίπου σε ποσοστό 52% με 53% και πρότεινε τιμή πρόσθετης δαπάνης με σημείο εκκίνησης ως άνω πάλι το ποσό των 9,54 ευρώ, μείον την αξία φορτοεκφορτώσεων ποσού 1,05 ευρώ ανά κυβικό μέτρο και τελική τιμή 8,49 ευρώ ανά κυβικό μέτρο των υπολειμμάτων που έχρηζαν από νέα επεξεργασία, τα οποία προσδιόριζε σε 330.000 κμ επί συνόλου 660.000 κ.μ., και κατέληγε στο γινόμενο των (330.000 X 8,49 ευρώ ανά κυβικό=) 2.801.700 ευρώ ως επιπλέον αμοιβή.

Αποδεικνύεται, όμως ότι το ποσοστό των εξορυχθέντων λίθων μεγαλύτερων των 70 εκ. που απαιτούνταν για την εκτέλεση των επιχωματώσεων με βάση τις υποδειχθείσες ως άνω διαμέτρους ήταν μόνο 21,96% σε δείγμα 139082,99 κ.β. και όχι 50,13% όπως ισχυρίζεται η ενάγουσα, εφόσον δεν γίνεται αναγωγή του επί μέρους ποσοστών των λίθων (37,67% και 12,46%) μεγαλύτερου των 70 εκ.

στο σύνολο όγκο των εξορύξεων. Δηλ. αναλογικώς επί συνόλου τελικώς παραχθέντων λίθων εξόρυξης 775.202, 56 κυβ. μέτρα (όπως προκύπτει από τη 19η πιστοποίηση ήτοι, 625.645,08 κυβικά μέτρα εξαχθέντα με όρυξη σε έδαφος βραχώδες με χρήση εκρηκτικών και μεταφορά σε απόφαση έως 1 Κμ και 149.557,25 κυβικά μέτρα εξαχθέντα με όρυξη σε έδαφος βραχώδες με χρήση εκρηκτικών και μεταφορά σε απόσταση έως 6 Κμ), εξορύχθηκαν μόνον 170927 κ.μ.

λίθων με διάμετρο μεγαλύτερη των 70 εκατ., ενώ 606326, 75 κ.μ. αφορούσε σε υλικά κατάλληλα για την εκτέλεση των επιχωματώσεων. Όπως εξ άλλου, καταθέτει και ο μάρτυρας μεταλλειολόγος μηχανικός "πάντα προκύπτουν κομμάτια μεγάλα που θα πρέπει κάποιος να βάλει σφύρα για να τα σπάσει..", για το λόγο δε αυτό είχε διατυπωθεί και ο προαναφερθείς συμβατικός όρος για την εκπλήρωση του έργου με χρήση οιουδήποτε μέσου εκρηκτικών υλικών ή σφύρας.

Τα ως άνω υλικά ήταν επαρκή για την κατασκευή των 360.000 κ.μ. επιχωμάτων που είχαν συμφωνηθεί κατά τα ανωτέρω, όπως εξ άλλου καταθέτει με σαφήνεια ο μάρτυς της εναγομένης, και δεν είναι αναγκαία η επεξεργασία των υπολοίπων, περίπου 350.000 κυβικά. Εξ άλλου, δεν αποδεικνύεται οιαδήποτε προφορική εντολή της εναγομένης κοινοπραξίας για την τέλεση νέων εργασιών και με τεκμηριωμένους λόγους, όπως προαναφέρθηκε, ως συμβατικός όρος, ούτε γραπτή εντολή που απαιτείται για τις πρόσθετες εργασίες κατά τον επίσης προαναφερθέντα συμβατικό όρο, αλλά ούτε και απάντησε η εναγόμενη στις προαναφερθείσες επιστολές της ενάγουσας.

Εξ άλλου, η τήρηση του προσκομιζόμενου με επίκληση από την ενάγουσα ημερολόγιου του έργου, το οποίο συμπληρωνόταν καθημερινά, και στο οποίο αναγραφόταν ιδίως στοιχεία για τις καιρικές συνθήκες, τις εκτελούμενες εργασίες με συνοπτικό τρόπο, τις εντολές και παρατηρήσεις των οργάνων επίβλεψης και τυχόν έκτακτα περιστατικά, υπογράφεται δε από το όργανο επίβλεψης και τον ανάδοχο ή εκπρόσωπό του, δεν μπορεί να οδηγήσει σε διαφορετική κρίση.

Διότι οι εγγραφές σ' αυτό αποτελούν πληροφοριακά στοιχεία για τις καιρικές συνθήκες, τη δύναμη απασχολούμενου προσώπου και μηχανημάτων και γενικά για την παροχή εικόνας προόδου του έργου και δεν αποτελούν συμβατικές δηλώσεις βούλησης ώστε να γεννώνται έννομες συνέπειες και η τυχόν απαιτούμενη ερμηνεία τους να πρέπει να γίνεται κατά τους ορισμούς των ερμηνευτικών των συμβάσεων κανόνων των άρθρων 173 και 200 ΑΚ, ήτοι με αναζήτηση της αληθινής βούλησης των συμβαλλομένων χωρίς προσήλωση στις λέξεις τους και κατά τις επιταγές της συναλλακτικές καλής πίστης.

Από το ως άνω ημερολόγιο προκύπτει και αποδέχεται η εναγόμενη ότι έγινε χρήση της σφύρας σε 275 ημέρες και το κόστος της εργασίας για την θρυμματοποίηση των άνω λίθων ανέρχεται σε 275 ημέρες X 500 ευρώ ημερησίως και συνολικά 137500 ευρώ, δηλ. το κόστος είναι πολύ μικρό σε σχέση με την τιμή των 4,45 ευρώ ανά κ.μ. και συνολικά για τη ληφθείσα αμοιβή για τις ανωτέρω δύο κατηγορίες εξορύξεων (2.784.120,61 + 729.839,38 =)των 3.513.959,99 ευρώ και δεν είναι τέτοιο (το κόστος) που να καθιστά αναγκαία την αναπροσαρμογή του ώστε να μην καθιστά αντίθετη στην καλή πίστη την εκπλήρωση της παροχής.

Αυτά κατατίθενται με σαφήνεια από τον μάρτυρα της εναγομένης αλλά προκύπτουν και από την επισκόπηση των προσκομιζόμενων με επίκληση φωτογραφιών των προϊόντων εξόρυξης του έργου. Κατ' ακολουθίαν των παραπάνω αποδεικνύεται ότι δεν προέκυψε ανάγκη πρόσθετης εργασίας αλλά ούτε και συμφωνήθηκε μεταξύ των διαδίκων παροχή πρόσθετης εργασίας από την ενάγουσα προς την εναγόμενη για την ως άνω αιτία και ότι στην ως άνω σύμβαση οι συμβαλλόμενοι είχαν προβλέψει με ειδικούς όρους την εκτέλεση των συγκεκριμένων εργασιών και η ενάγουσα είχε δεσμευτεί για την καλή εκτέλεση του ως άνω έργου έναντι οιωνδήποτε δυσχερειών, λαμβανομένου υπόψη της φύσης του έργου, ουδεμία δε ζημία προκλήθηκε στην ενάγουσα από την επεξεργασία με σφύρα των μεγαλύτερων των 70 εκατοστών λίθων, τέτοια που να καθιστά την εκπλήρωση της παροχής της ως προς το κόστος της προς την εναγομένη δυσμενή και αντικείμενη στην καλή πίστη, όπως αβάσιμα ισχυρίζεται η ενάγουσα.

Ούτε αποδείχθηκε ότι συντρέχουν οι όροι εφαρμογής του άρθρου 388 ΑΚ αφού η χρήση των μηχανικών σφυρών είχε προβλεφθεί ως συμβατικός όρος και σε κάθε περίπτωση δεν οδήγησε σε ανατροπή του συμφωνηθέντος προϋπολογισμού του έργου με σχετικώς υψηλή για τα δεδομένα συμφωνηθείσα τιμή κ.μ . Συνακόλουθα, πρέπει εν όψει των ανωτέρω και κατ' εφαρμογή του μεταβιβαστικού αποτελέσματος κατά το άρθρο 522 ΚΠολΔ, σύμφωνα με το οποίο το δευτεροβάθμιο δικαστήριο επιλαμβάνεται των επικουρικών βάσεων της αγωγής που δεν εξέτασε το πρωτοβάθμιο δικαστήριο λόγω αποδοχής κύριας βάσης ή μιας από τις λοιπές σωρευόμενες βάσεις, μετά την αποδοχή της έφεσης, να απορριφθούν και οι άλλες επικουρικώς προτεινόμενες βάσεις της αγωγής της ενάγουσας ως προς τη διοίκηση αλλοτρίων (άρθρα 736 επ.

ΑΚ) και της αδικοπραξίας ως κατ' ουσία βάσιμες, επειδή δεν αποδείχθηκαν τα επικαλούμενα από την ενάγουσα πραγματικά περιστατικά που τις αρχειοθετούν. Συνακόλουθα πρέπει η εκκαλουμένη απόφαση να εξαφανιστεί κατά τους ουσία βάσιμους λόγους των από 27-11-2015 τριών εφέσεων να διαταχθεί η απόδοση του παραβόλου στις εκκαλούσες των ως άνω τριών εφέσεων (άρθρο 495 παρ. 4 ΚΠολΔ), να κρατηθεί και δικαστεί η υπόθεση από το Δικαστήριο αυτό (άρθρο 535 ΚΠολΔ) και να απορριφθεί η αγωγή της ενάγουσας ως ουσία αβάσιμη....".

Υπό τις ως άνω παραδοχές, το Εφετείο ορθώς εφήρμοσε την ανωτέρω διάταξη (288 ΑΚ) καθ' όσον υπήγαγε τα αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά στον εφαρμοστέο κανόνα δικαίου, διέλαβε δε στην απόφασή του σαφείς, επαρκείς και μη αντιφατικές αιτιολογίες. Τούτο δε διότι ανελέγκτως εδέχθη ότι δεν προέκυψε ανάγκη πρόσθετης εργασίας αλλά ούτε και συμφωνήθηκε μεταξύ των διαδίκων παροχή πρόσθετης εργασίας από την ενάγουσα προς την εναγόμενη για την περαιτέρω θρυμματοποίηση των λίθων και ότι στην ως άνω σύμβαση οι συμβαλλόμενοι είχαν προβλέψει με ειδικούς όρους την εκτέλεση των συγκεκριμένων εργασιών και η ενάγουσα είχε δεσμευτεί για την καλή εκτέλεση του ως άνω έργου έναντι οιωνδήποτε δυσχερειών, λαμβανομένου υπ' όψη της φύσεως του έργου, ουδεμία δε ζημία προκλήθηκε στην ενάγουσα από την επεξεργασία με σφύρα των μεγαλύτερων των 70 εκατοστών λίθων, τέτοια που να καθιστά την εκπλήρωση της παροχής της ως προς το κόστος της προς την εναγομένη δυσμενή και αντικείμενη στην καλή πίστη.

Οι λοιπές αιτιάσεις της αναιρεσείουσας, που αφορούν στην επιχειρηματολογία της ιδίας και του Δικαστηρίου καθώς και στην εκτίμηση των αποδείξεων, δεν ελέγχονται αναιρετικώς, κατά τα εκτιθέμενα στη μείζονα πρόταση.

Συνεπώς, οι εκ του άρθρου 559 αρ. 1 και 19 ΚΠολΔ πρώτος και δεύτερος λόγοι τυγχάνουν αβάσιμοι.

Επειδή, περαιτέρω, στο δεύτερο τμήμα του ως άνω εξεταζομένου δευτέρου λόγου η αναιρεσείουσα εκθέτει ότι η αναιρεσιβαλλομένη απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση ως προς την απορριφθείσα επικουρική βάση της αγωγής, την στηριζόμενη στις διατάξεις περί διοικήσεως αλλοτρίων (άρθρα 730-740 του Α.Κ.), με την οποία εζητείτο η επιδίκαση της δαπάνης στην οποία υποβλήθηκε η ενάγουσα αναιρεσείουσα, προς το συμφέρον και κατά την πραγματική ή εικαζόμενη βούληση της εργοδότριας, για την εκτέλεση των ανωτέρω αναγκαίων εργασιών θρυμματοποιήσεως των άνω λίθων. Ο ισχυρισμός αυτός είναι αβάσιμος, εφ' όσον η προσβαλλομένη διέλαβε επαρκώς ότι η υποχρέωση προς θρυμματοποίηση των άνω των 70 εκατοστών λίθων εκ της εξορύξεως απέρρεε από την καταρτισθείσα σύμβαση, στην οποία οι συμβαλλόμενοι είχαν προβλέψει με ειδικούς όρους την εκτέλεση των συγκεκριμένων εργασιών και η ενάγουσα είχε δεσμευθεί για την καλή εκτέλεση του ως άνω έργου έναντι οιωνδήποτε δυσχερειών, εντεύθεν δεν απεδεικνύοντο τα συγκροτούντα την βάση αυτή περιστατικά, εφ' όσον η εφαρμογή της διατάξεως του άρθρου 736 του ΑΚ προϋποθέτει ότι ο διαχειριστής ανέλαβε την διοίκηση της υποθέσεως άνευ οιασδήποτε συμβατικής υποχρεώσεως του κυρίου.

Επειδή, από το άρθρο 904 του ΑΚ, που ορίζει ότι όποιος έγινε πλουσιότερος χωρίς νόμιμη αιτία από την περιουσία ή με ζημία άλλου, έχει υποχρέωση να αποδώσει την ωφέλεια, προκύπτει, ότι στοιχείο του πραγματικού κάθε απαιτήσεως αδικαιολογήτου πλουτισμού, είναι, εκτός άλλων και η ανυπαρξία ή η ελαττωματικότητα της αιτίας, βάσει της οποίας έγινε η περιουσιακή μετακίνηση και επήλθε ο πλουτισμός του λήπτη. Αν λείπει το στοιχείο αυτό, δηλαδή η ως άνω αιτία δεν είναι ανύπαρκτη ή ελαττωματική, δεν στοιχειοθετείται απαίτηση από τον αδικαιολόγητο πλουτισμό, εφ' όσον η απαίτηση αυτή προϋποθέτει έλλειψη αξιώσεως από την αιτία. (ΑΠ 1254/2017, 438/2017). Επομένως, εάν η αγωγή στηρίζεται ως προς τη σωρευόμενη ακόμα και επικουρικά βάση από τον αδικαιολόγητο πλουτισμό στα ίδια πραγματικά περιστατικά στα οποία θεμελιώνεται και η αγωγή από σύμβαση ή αδικοπραξία, είναι νομικά αβάσιμη ως προς την αγωγική βάση από τον αδικαιολόγητο πλουτισμό διότι, εφ' όσον, κατά τα εκτιθέμενα στην αγωγή, υπάρχει σύμβαση ή αδικοπραξία ο ενάγων δύναται να ασκήσει τις αξιώσεις του από αυτές, όχι όμως να προσφύγει έστω και επικουρικά στη βάση του αδικαιολόγητου πλουτισμού (ΑΠ 449 / 2014 ).

Εν προκειμένω, με τον τρίτο λόγο τής ως άνω αιτήσεως αναιρέσεως, προσάπτεται στην πληττόμενη απόφαση η αιτίαση ότι υπέπεσε στην πλημμέλεια του λόγων αναιρέσεως του αριθμού 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ. Τούτο δε διότι ψευδώς ερμήνευσε την διάταξη του άρθρου 904 του ΑΚ, και απέρριψε την επικουρική βάση της αγωγής την στηριζομένη στις διατάξεις του αδικαιολογήτου πλουτισμού ως μη νόμιμη.

Από την παραδεκτή επισκόπηση της προσβαλλομένης εφετειακής αποφάσεως (άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ) προκύπτει ότι, εκτιμώντας αυτή το δικόγραφο της αγωγής εδέχθη τα ακόλουθα: "...Ζητεί με βάση τα παραπάνω, κατά την κύρια βάση της λόγω συμφωνίας για την εκτέλεση των ως άνω πρόσθετων εργασιών και επικουρικώς κατά τη διάταξη του άρθρου 388 ΑΚ λόγω απρόοπτης μεταβολής των συνθηκών, που είχαν ως συνέπεια τη δυσανάλογη αύξηση του κόστους εκτέλεσης του ως άνω έργου, άλλως με βάση την καλόπιστη εκπλήρωση της παροχής, άλλως ότι οι ως άνω πρόσθετες εργασίες έγιναν κατά την εικαζόμενη βούληση της ενάγουσας βάσει των διατάξεων της διοίκησης αλλοτρίων, άλλως διότι η ενάγουσα παρανόμους και υπαιτίως της προξένησε ισάξια ζημία λόγω της ελαττωματικής μελέτης που χρησιμοποιήθηκε με υπόδειξη του συμβούλου της ως προς τον τρόπο εξόρυξης και τη συνεπεία αυτής παραγωγής λίθων που δεν ήταν ικανοί για την συμφωνηθείσα επιχωμάτωση του έργου, και άλλως διότι αυτή κατέστη αδικαιολογήτως πλουσιότερη επί ζημία της ενάγουσας, διότι η εναγόμενη πλούτισε δίχως νόμιμη αιτία εφόσον εξοικονόμησε τη δαπάνη στην οποίαν θα υποβαλλόταν για την εκτέλεση του έργου της θραύσης των εξορυχθέντων λίθων με τη χρήση σφύρας, να αναγνωριστεί ότι οι εναγόμενες της οφείλουν εις ολόκληρον το ως άνω ποσό πλέον ΦΠΑ 23% .....

Με τέτοιο περιεχόμενο και αίτημα η αγωγή είναι ορισμένη (άρθρο 216 ΚΠολΔ) και νόμιμη βασιζόμενη στις ως διατάξεις των άρθρων 70 ΚΠολΔ, 361, 681, 694, 340, 345, 346 ΑΚ ως προς την κύρια βάση της και επικουρικούς στις προαναφερθείσες διατάξεις της μείζονος πρότασης των άρθρων 200, 288, 388 ΑΚ και σ' αυτές των άρθρων των άρθρων 730επ.

ΑΚ και επικουρικότερον κατά τις διατάξεις των άρθρων 914, πλην της επικουρικής βάσης του αδικαιολογήτου πλουτισμού (άρθρα 904επ. ΑΚ), λόγω της ουσιαστικής της επικουρικότητας σε σχέση με τις προαναφερθείσες βάσεις...". Έτσι όπως έκρινε το Εφετείο ορθώς ερμήνευσε την διάταξη του άρθρου 904 του ΑΚ, εφ' όσον, στην ένδικη αγωγή σωρεύοντο κυρίως αξιώσεις από σύμβαση και αδικοπραξία ο ενάγων, ενώ η επικουρικώς σωρευομένη βάση του αδικαιολόγητου πλουτισμού, στηριζομένη στα ίδια πραγματικά περιστατικά, ήταν νομικώς αβάσιμη συμφώνως και προς τα εκτεθέντα στην ανωτέρω μείζονα πρόταση.

Συνεπώς, ο ανωτέρω τρίτος λόγος του αναιρετηρίου είναι αβάσιμος.

Επειδή, ο προβλεπόμενος από το άρθρο 559 αριθ. 20 ΚΠολΔ λόγος αναιρέσεως για παραμόρφωση του περιεχομένου εγγράφου ιδρύεται, όταν το δικαστήριο της ουσίας υπέπεσε σε διαγνωστικό λάθος, αναγόμενο δηλαδή στην ανάγνωση του εγγράφου με την παραδοχή ότι περιέχει περιστατικά προδήλως διαφορετικά από εκείνα που πράγματι περιλαμβάνει, όχι δε και όταν από το περιεχόμενο του εγγράφου, το οποίο σωστά διέγνωσε, συνάγει αποδεικτικό πόρισμα διαφορετικό από εκείνο που ο αναιρεσείων θεωρεί ορθό.

Πράγματι, στην τελευταία περίπτωση πρόκειται για παράπονο αναφερόμενο στην εκτίμηση πραγματικών γεγονότων, η οποία εκφεύγει από τον αναιρετικό έλεγχο. Πάντως για να θεμελιωθεί ο προαναφερόμενος λόγος αναιρέσεως πρέπει το δικαστήριο της ουσίας να έχει στηρίξει το αποδεικτικό του πόρισμα αποκλειστικά ή κατά κύριο λόγο στο έγγραφο, το περιεχόμενο του οποίου φέρεται ότι παραμορφώθηκε, όχι δε όταν το έχει συνεκτιμήσει απλώς, μαζί με άλλα αποδεικτικά μέσα, χωρίς να εξαίρει το έγγραφο, αναφορικά με το πόρισμα στο οποίο κατέληξε για την ύπαρξη ή μη του αποδεικτέου γεγονότος (ΟλΑΠ 2/2008).

Αντιθέτως, δεν υπάρχει παραμόρφωση όταν το δικαστήριο αξιολογώντας το αληθινό περιεχόμενο του εγγράφου, οδηγήθηκε σε συμπέρασμα διαφορετικό από εκείνο που θεωρεί ως ορθό ο αναιρεσείων, εφ' όσον η κρίση του αυτή εκφεύγει κατ' άρθρο 561 παρ. 1 ΚΠολΔ. του αναιρετικού ελέγχου. Σε κάθε άλλη περίπτωση παραμόρφωση κατά την έννοια του άρθρου 559 παρ.20 ΚΠολΔ, δεν υπάρχει όταν το δικαστήριο προβαίνει σε ερμηνεία του περιεχομένου εγγράφου (λέξεως ή βουλήσεως)(175/2017 ΑΠ161/2017).

Εν προκειμένω, η αναιρεσείουσα με το πρώτο τμήμα του εβδόμου λόγου αναιρέσεως, από τον αριθ. 20 του άρθρου 559 ΚΠολΔ., προβάλλει ότι "...Από την ορθή ανάγνωση του περιεχομένου των ημερησίων φύλλων του άνω ημερολογίου του έργου προκύπτει ότι θρυμματοποιήθηκαν 330.000 κμ λίθων, εργασία για την οποία δικαιούμαι 2.801.700 ευρώ (330.000 κυβικά μέτρα X 8,49 ευρώ κόστος ανά κυβικό =2.801.700 ευρώ).

Όμως, η προσβαλλόμενη απόφαση, αναγνώσασα λάθος τα άνω αφού αναγνώσασα εσφαλμένα (λάθος) τα άνω ημερήσια φύλλα του ημερολογίου του άνω έργου, στα οποία κυρίως στηρίχθηκε, συνεκτιμήσασα αυτά με τα άλλα αποδεικτικά μέσα της υπόθεσης, κατέληξε στο επιζήμιο για μένα αποδεικτικό πόρισμα ότι για την άνω θρυμματοποίηση λίθων απαιτήθηκαν 275 ημέρες εργασίας, για εκάστη των οποίων δαπανήθηκε ποσό 500 ευρώ και έτσι δικαιούμαι συνολικά 137.500 ευρώ, όπως εκτέθηκε, χωρίς να αναφέρει όπως προανέφερα και έπρεπε, την προκύπτουσα από την ορθή ανάγνωση του περιεχομένου των φύλλων ημερολογίου του έργου ποσότητα (κυβικά μέτρα) θρυμματοποιηθέντων λίθων και την δικαιούμενη αμοιβή μου για κάθε κυβικό μέτρο..." Ο λόγος αυτός αναιρέσεως είναι αβάσιμος, καθ' όσον το Εφετείο δεν υπέπεσε, ως προς το έγγραφο αυτό, σε διαγνωστικό λάθος, αναγόμενο στην ανάγνωση του εγγράφου, επειδή, περιέχει περιστατικά προφανώς διαφορετικά από εκείνα που πράγματι περιλαμβάνει, ως αβασίμως ισχυρίζεται η αναιρεσείουσα, αλλά απλώς από το περιεχόμενο των εγγράφων, τα οποία ορθώς διέγνωσε και αφού τα συνεκτίμησε με τα άλλα αποδεικτικά μέσα οδηγήθηκε, σε αποδεικτικό πόρισμα διαφορετικό από εκείνο που η αναιρεσείουσα, εκτιμώντας και ερμηνεύοντας το περιεχόμενό του, θεωρεί ορθό, οπότε πρόκειται για αιτίαση αναφερομένη στην εκτίμηση πραγματικών γεγονότων, που εκφεύγει από τον αναιρετικό έλεγχο, συμφώνως και προς τα αναφερόμενα στην αμέσως προηγηθείσα νομική πρόταση.

Περαιτέρω, ο αυτός αναιρετικός λόγος, κατά τις λοιπές αιτιάσεις του που αφορούν την εκτίμηση του περιεχομένου και της αποδεικτικής ισχύος των προαναφερομένων εγγράφων, τυγχάνει απαράδεκτος, διότι η σχετική κρίση του Εφετείου δεν υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο (άρθρο 561 παρ. 1 ΚΠολΔ).

Επειδή, κατά το άρθρο 559 αριθμ. 10 του ΚΠολΔ, "αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο παρά το νόμο δέχθηκε πράγματα που έχουν ουσιώδη επίδραση στη δίκη, ως αληθινά, χωρίς απόδειξη". Ο λόγος αυτός αναιρέσεως ιδρύεται, όταν το δικαστήριο δέχεται πράγματα, δηλαδή αυτοτελείς ισχυρισμούς, οι οποίοι τείνουν σε θεμελίωση, κατάλυση ή παρακώλυση του δικαιώματος, που ασκείται με την αγωγή, ένσταση ή αντένσταση, χωρίς να έχει προσαχθεί οποιαδήποτε απόδειξη για τα πράγματα αυτά, ή όταν δεν εκθέτει από ποια αποδεικτικά μέσα άντλησε την απόδειξη γι' αυτά (ΑΠ 1424/2017,120/2011), ενώ δεν ιδρύεται, όταν το δικαστήριο της ουσίας για το αποδεικτικό του πόρισμα στηρίχθηκε στις προσκομισθείσες αποδείξεις, που μνημόνευσε στην απόφασή του, χωρίς να είναι ανάγκη να αξιολογεί ειδικώς το κάθε αποδεικτικό μέσο (ΑΠ 2031/2007) και επίσης δεν ιδρύεται από παραδοχές του δικαστηρίου της ουσίας ειδικότερων περιστατικών, που προκύπτουν από την αποδεικτική διαδικασία, έστω και αν δεν συμπίπτουν απολύτως, χωρίς όμως να διαφέρουν ουσιωδώς, από τα περιστατικά της αγωγής (ΑΠ 846/2017, 881/2011).

Ο όρος "πράγματα" στην ανωτέρω διάταξη είναι ταυτόσημος του αντιστοίχου όρου του άρθρου 559 αρ.8 ΚΠολΔ, δηλαδή θεωρούνται ουσιώδεις για την έκβαση της δίκης νομίμως προταθέντες πραγματικοί ισχυρισμοί, όχι δε και οι αρνητικοί των ουσιωδών κατά τα άνω ισχυρισμών ισχυρισμοί του διαδίκου, ή τα επιχειρήματα των διαδίκων και του δικαστηρίου από την εκτίμηση και γενικώς τη στάθμιση των αποδείξεων (ΑΠ 1731/2008).

Εν προκειμένω, με τον πέμπτο λόγο αναιρέσεως προσάπτεται στην προσβαλλομένη απόφαση πλημμέλεια εκ του άρθρου 559 αριθμ. 10 ΚΠολΔ., συνιστάμενη στο ότι το Εφετείο δέχθηκε χωρίς απόδειξη πραγματικά περιστατικά που διαφέρουν ουσιωδώς από αυτά της αγωγής, και δη, ενώ η αναιρεσείουσα υπολόγισε την δαπάνη της με βάση τα κυβικά μέτρα θρυμματοποιηθέντων λίθων και την αμοιβή της για κάθε κυβικό μέτρο, η προσβαλλόμενη απόφαση υπολόγισε την δαπάνη αυτή με βάση τις απαιτηθείσες για την θρυμματοποίηση των λίθων ημέρες, τις οποίες πολλαπλασίασε επί 500 ευρώ ημερησίως και κατέληξε στο αποδεικτικό πόρισμα ότι η δαπάνη για την διενέργεια των άνω αναγκαίων προσθέτων εργασιών ανέρχεται στο ποσό των 137.500 ευρώ, το οποίο, κατά την κρίση του, δεν δικαιολογεί την αναπροσαρμογή της παροχής των αναιρεσιβλήτων κατ' εφαρμογήν του άρθρου 288 Α.Κ.

Ο λόγος αυτός είναι προεχόντως απαράδεκτος, διότι τα επικαλούμενα περιστατικά δεν συνιστούν πράγμα υπό την προεκτεθείσα έννοια του όρου, αλλά επιχείρημα της αναιρεσείουσας αναφορικά με τις παραδοχές του Εφετείου, ως προς τον αγωγικό αυτό ισχυρισμό, συμφώνως και προς τα εκτεθέντα στην μείζονα πρόταση.

Σε κάθε περίπτωση, ο λόγος αυτός αναιρέσεως τυγχάνει αβάσιμος, διότι από την επισκόπηση της προσβαλλομένης αποφάσεως προκύπτει ότι το Εφετείο κατέληξε στην ως άνω παραδοχή του και ακολούθως στο αποδεικτικό πόρισμα του περί της αβασιμότητας της αγωγής από την συνεκτίμηση του συνόλου των αποδεικτικών μέσων που αναφέρονται σ' αυτήν και δη των ενόρκων μαρτυρικών καταθέσεων και των παρά των διαδίκων νομίμως ενώπιον του προσκομισθέντων εγγράφων.

Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω, πρέπει να απορριφθεί η κρινομένη αίτηση ως αβάσιμη, να διαταχθεί η εισαγωγή του κατατεθέντος από την αναιρεσείουσα παραβόλου, λόγω της ήττας της, στο Δημόσιο Ταμείο (άρθρο 495 παρ. 3 του ΚΠολΔ) και να καταδικασθεί αυτή, ως ηττηθείσα, στα δικαστικά έξοδα των αναιρεσιβλήτων, που κατέθεσαν προτάσεις, κατά το νόμιμο και βάσιμο αίτημα των τελευταίων (ΚΠολΔ 176, 183 και 191 παρ.2), όπως ειδικότερα αναφέρεται στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ την από 17-2-2017 αίτηση για αναίρεση της υπ' αριθ. 2993/2016 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών.

ΔΙΑΤΑΣΣΕΙ την εισαγωγή του κατατεθέντος από την αναιρεσείουσα παραβόλου στο Δημόσιο Ταμείο.

ΚΑΤΑΔΙΚΑΖΕΙ την αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα των αναιρεσιβλήτων, τα οποία ορίζει στο ποσό των δυο χιλιάδων επτακοσίων (2700) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 13 Μαρτίου 2018.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 29 Μαρτίου 2018.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ