Appeal dismissed because the appellate court's jurisdictional ruling was not a substantive error but a correct characterization of the dispute.

Απόφαση 558 / 2019 (Γ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 558 /2019

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Γ' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Ασπασία Μαγιάκου, Προεδρεύουσα Αρεοπαγίτη, Πέτρο Σαλίχο, Ιωάννη Φιοράκη, Παρασκευή Καλαϊτζή και Ανθή Γκάμαρη- Εισηγήτρια, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, την 23η Ιανουαρίου 2019 με την παρουσία και της γραμματέως Σπυριδούλας Τζαβίδη, για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας:Α. χήρας Σ. Κ., θυγ. Γ. Μ., κατοίκου ..., που εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο Μαρία Ντούμα Του αναιρεσίβλητου:Π. Μ. του Γ., κατοίκου ..., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο Σωτήριο Σδούκο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 3-7-2015 αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Ιωαννίνων. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 322/2016 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου, 309/2017 του Μονομελούς Εφετείου Ιωαννίνων Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 10-2-2018 αίτησή της. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η πληρεξούσια της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αίτησης αναίρεσης, ο πληρεξούσιος του αναιρεσίβλητου την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη του.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ.5 περ.β, ΚΠολ.Δ αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο σε περίπτωση καθ' ύλην αρμοδιότητας εσφαλμένα δέχθηκε ότι είναι αναρμόδιο. Από τη διάταξη αυτή συνάγεται ότι ο αντίστοιχος λόγος αναίρεσης ιδρύεται, μόνο, όταν υπάρχει σφάλμα του δικαστηρίου της ουσίας, συνιστάμενο σε παραδοχή καθ ύλην αναρμοδιότητος αυτού του ίδιου και, επομένως, τέτοιος λόγος δεν ιδρύεται όταν το δευτεροβάθμιο δικαστήριο κρίνει εσφαλμένα ότι το πρωτοβάθμιο δικαστήριο που εξέδωσε την εκκαλούμενη απόφαση δεν ήταν αρμόδιο καθ' ύλην για την εκδίκαση της υπόθεσης (ΟλΑΠ 3/1991, ΟλΑΠ 30/1995, ΑΠ 1034/2010 ).

Σ' αυτήν την τελευταία περίπτωση δεν ιδρύεται ούτε ο από τον αριθ.1 ή από τον αριθ. 19, του ως άνω άρθρου 559 λόγος αναίρεσης, που στηρίζεται στην πλημμέλεια της εκ μέρους του ίδιου δικαστηρίου ευθείας ή εκ πλαγίου παραβίασης κανόνα του ουσιαστικού δικαίου, διότι οι περί της καθ' ύλην αρμοδιότητας διατάξεις είναι όχι του ουσιαστικού αλλά του δικονομικού δικαίου, τούτο δε δεν αλλάζει εκ του ότι το εν λόγω δικαστήριο την κρίση του περί της αναρμοδιότητας του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου την έχει τυχόν στηρίξει σε παρεμπίπτουσα κρίση σχετική με ερμηνεία ή εφαρμογή κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που φέρεται στο αναιρετήριο ότι επίσης παραβιάστηκε, αφού τελικά με την απόφαση εκείνου δεν επιλύεται τίποτε άλλο παρά μόνο το δικονομικό ζήτημα του ποιο είναι το για τη συγκεκριμένη υπόθεση καθ' ύλην αρμόδιο πρωτοβάθμιο δικαστήριο (πρβλ.

ΟλΑΠ 1/2000,ΑΠ 257/2001). Στην προκείμενη περίπτωση από την παραδεκτή κατ' άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων προκύπτουν τα εξής. Η ενάγουσα και ήδη αναιρεσείουσα με

την από 3-7-2015 (984/2015) αγωγή της, ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ιωαννίνων, και κατά την ειδική διαδικασία των διαφορών εκ της οροφοκτησίας στρεφόμενη εναντίον του Π. Μ. του Γ. (ήδη αναιρεσιβλήτου-αδελφού της) και της Χ. Τ. - Σ., η οποία δεν είναι διάδικος στην προκειμένη δίκη, εξέθετε ότι ο Γ. Μ., που απεβίωσε την 3.1.1992, με την αναφερόμενη δημόσια διαθήκη του, που δημοσιεύτηκε νόμιμα, εγκατέστησε αυτήν και τον πρώτο εναγόμενο κληρονόμους του στο περιγραφόμενο ακίνητο (οικόπεδο με διώροφη οικοδομή και παλαιά ισόγεια οικία), όπως αυτό αποτυπώνεται στο ενσωματωμένο στο δικόνραφο της αγωγής τοπογραφικό διάγραμμα, που βρίσκεται στους ...

και , ειδικότερα, κατέλειπε στην ίδια το διαμέρισμα του ισογείου ορόφου της διώροφης οικοδομής και στον πρώτο εναγόμενο το διαμέρισμα του πρώτου ορόφου καθώς και την ισόγεια οικία με τη χρήση του αντιστοιχούντος σε αυτήν μέρους του ενιαίου και κοινόκτητου οικοπέδου, συστήνοντας έτσι σύνθετη κάθετη ιδιοκτησία.

Ότι ο διαθέτης παρέλειψε να ορίσει το ποσοστό συγκυριότητας κάθε οριζόντιας και κάθετης ιδιοκτησίας στο οικόπεδο, ούτε συνέστησε δουλεία αποκλειστικής χρήσης επί τμήματος αυτού για κάποια ιδιοκτησία. Ότι την 17.6.1992 η δεύτερη εναγομένη, συμβολαιογράφος, συνέταξε και ο πρώτος εναγόμενος υπέγραψε τη με αριθμό ….31/1992 πράξη δήλωσης αποδοχής κληρονομιάς του ως άνω διαθέτη, την οποία η δεύτερη στη συνέχεια μετέγραφε στα οικεία βιβλία του Υποθηκοφυλακείου ...

και της οποίας η ίδια (ενάγουσα) έλαβε το πρώτον γνώση την 10.4.2015. Ότι στη συμβολαιογραφική αυτή πράξη οι εναγόμενοι, δολίως παραποιώντας τη βούληση του διαθέτη και το περιεχόμενο της δημόσιας διαθήκης του και επίσης αποκρύπτοντας εντελώς την ύπαρξη του ισογείου οροφοδιαμερίσματος της ιδίας, προέβησαν σε κατάτμηση του ενιαίου οικοπέδου σε δύο αυτοτελή ακίνητα, του ενός επιφάνειας 500 τ.μ., με την επ' αυτού ισόγεια οικία και επίσης μία αποθήκη 47 τ.μ.

και του άλλου επιφάνειας 534 τ.μ. με τον πρώτο όροφο ημιτελούς οικίας 107 τ.μ.. Ότι στη συνέχεια την 4.11.2003 η δεύτερη εναγομένη συνέταξε και ο πρώτος εναγόμενος υπέγραψε τη με αριθμό ….28/2003 πράξη σύστασης κάθετης ιδιοκτησίας, με την οποία υπήγαγαν το ως άνω φερόμενο ως ανεξάρτητο οικόπεδο των 500 τ.μ. σε καθεστώς κάθετης ιδιοκτησίας και την οποία η δεύτερη από αυτούς στη συνέχεια μετέγραφε στα οικεία βιβλία του Υποθηκοφυλακείου ....

Ότι η υπ' αριθ. 3931/1992 πράξη δήλωσης αποδοχής κληρονομιάς και η υπ1 αριθ. 428/2003 πράξη σύστασης κάθετης ιδιοκτησίας καταρτίστηκαν, με απώτερο σκοπό να αποστερηθεί η ίδια από το 1/2 της επιφάνειας του συνιδιοκτήτου οικοπέδου και να το ιδιοποιηθεί παράνομα ο πρώτος εναγόμενος. Ότι η ίδια (ενάγουσα), έχοντας πλήρη εμπιστοσύνη στη δεύτερη εναγόμενη λόγω του δημόσιου χαρακτήρα του λειτουργήματος της, της ανέθεσε να συντάξει και να μεταγράψει αποδοχή κληρονομιάς για το διαμέρισμα που κληρονόμησε και έτσι την 11.6.2006 η τελευταία συνέταξε και η ίδια υπέγραφε τη με αριθμό …85/2006 πράξη αποδοχής κληρονομιάς, στην οποία η δεύτερη εναγομένη ψευδώς βεβαίωνε:

άτι το εμβαδόν του οικοπέδου στο οποίο έχε κτισθεί η κληρονομηθείσα οριζόντια ιδιοκτησία της ανέρχεται σε 534 τ.μ. και όχι στο ορθό 1.034 τ.μ., στοιχείο το οποίο έχει ήδη διορθωθεί δυνάμει της με αριθμό ….52/31.7.2015 πράξης διόρθωσης της συμβολαιογράφου Μ. Β., νόμιμα μετεγγραμμένης. Ότι η δεύτερη εναγομένη ως συμβολαιογράφος όφειλε να απέχει από τη σύνταξη των ως άνω αντικείμενων στο νόμο πράξεων, πλην όμως ενήργησε παράνομα και μεροληπτικά αποσκοπώντας στη διευκόλυνση του παράνομου σε βάρος της πλουτισμού του εναγόμενου συγκληρονόμου.

Ότι επιπλέον ο πρώτος εναγόμενος τοποθέτησε συρματόπλεγμα στο όριο των ως άνω δύο παρανόμως δημιουργηθέντων τμημάτων του ενιαίου οικοπέδου, παρεμποδίζοντας την εντελώς στη σύγχρηση του τμήματος όπου Βρίσκεται η παλαιά οικία. Ότι επίσης ο πρώτος εναγόμενος άρχισε να συμπεριφέρεται προς αυτήν υβριστικά και με απειληπκό τρόπο και να προκαλεί φθορές στην οριζόντια ιδιοκτησία της, κατά τα ειδικότερα εκτιθέμενα στο δικόγραφο, αποσκοπώντας να την αναγκάσει να εγκαταλείψει την ιδιοκτησία της.

Ότι, τέλος, συντρέχει νόμιμη περίπτωση να ορισθούν δικαστικά τα ποσοστά της εξ αδιαιρέτου συγκυριότητας στο κοινόκτητο οικόπεδο καθεμιάς από τις ως άνω ιδιοκτησίες (οριζόντιες και κάθετες), με υπολογισμό των ποσοστών βάσει της, κατά το θάνατο του κληρονομουμένου, αναφερόμενης αντικειμενικής αξίας τους, άλλως βάσει της επιφάνειας καθεμίας από αυτές.

Με βάση τα ανωτέρω η ενάγουσα ζήτησε: 1) να αναγνωρισθεί ότι στο κληρονομηθέν ως άνω οικόπεδα των 1.034 τ.μ. δικαίωμα εξ αδιαιρέτου συγκυριότητας έχουν η ίδια και ο πρώτος εναγόμενος, 2) να καθοριστεί το ποσοστό συμμετοχής κάθε επιμέρους ιδιοκτησίας στο ενιαίο οικόπεδο σία αναφερόμενα ποσοστά, 3) να κηρυχθούν άκυρες οι ως άνω υπ'αρθ.

….31/1992 και …28/2003 συμβολαιογραφικές πράξεις. 4) να διαταχθεί η καθαίρεση του συρματοπλέγματος, άλλως να επιτραπεί να καθαιρεθεί αυτό από την ίδια, σε περίπτωση μη συμμόρφωσης του πρώτου εναγομένου, 5) να απειληθεί χρηματική ποινή 5.000 ευρώ και προσωπική κράτηση ενός έτους κατά του πρώτου εναγόμενου για κάθε μελλοντική διατάραξη της σύννομης της στο συνιδιόκτητο οικόπεδο και σε κάθε προσβολή της προσωπικότητας της, 6) να καταδικαστούν οι εναγόμενοι, όπως το σχετικός αίτημα περιορίστηκε να της καταβάλουν ως χρηματική ικανοποίηση λόγω της ηθικής βλάβης που υπέστη, ο πρώτος από αυτούς το ποσό των 20.000 ευρώ και η δεύτερη το ποσό των 10.000 ευρώ, νομιμότοκα.

Επί της αγωγής αυτής εκδόθηκε η 322/2016 απόφαση, αντιμωλία των διαδίκων, με την οποία το Δικαστήριο κήρυξε εαυτό αναρμόδιο καθύλην και παρέπεμψε την αγωγή στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Ιωαννίνων. Κατά της παραπεμπτικής αυτής απόφασης άσκησε έφεση η ενάγουσα, στρεφόμενη μόνο κατά του πρώτου εναγομένου, παραπονούμενη για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου, ζητώντας την εξαφάνιση της προσβαλλόμενης απόφασης και την παραδοχή της αγωγής της.

Επί της έφεσης εκδόθηκε η προσβαλλόμενη με την αίτηση αναίρεσης 309/2017 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Ιωαννίνων, που απέρριψε ως κατ' ουσίαν αβάσιμη την έφεση και επικύρωσε την πρωτόδικη απόφαση. Ειδικότερα η προσβαλλόμενη απόφαση, αφού εκτίμησε το δικόγραφο της ένδικης αγωγής με βάση τα ιστορούμενα και τα αγωγικά αιτήματα, όπως αυτά προεκτέθηκαν παραπάνω και με βάση τις αναφερόμενες στην απόφαση νομικές διατάξεις ουσιαστικού και δικονομικού δικαίου, έκρινε ως προς την αρμοδιότητα τα ακόλουθα: " Με βάση όλα τα προαναφερόμενα, με την κρινόμενη αγωγή, η οποία εισήχθη προς συζήτηση ενώπιον του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου κατά την ειδική διαδικασία των άρθρων 648-657 ΚΠολΔ, δεν εισάγεται διαφορά μεταξύ των συγκυρίων, συναφής προς την εφαρμογή των ν.δ. 1024/1971, ν. 3741/1929 και προς την ενάσκηση και εκπλήρωση των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων που απορρέουν από τη σχέση της διηρημένης (σύνθετης κάθετης) ιδιοκτησίας και ως εκ τούτου η εκδίκασή της δεν υπάγεται, κατά το άρθρο 17 περ.3 ΚΠολΔ, στην εξαιρετική αρμοδιότητα του Μονομελούς Πρωτοδικείου και κατά την ειδική αυτή διαδικασία, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα.

Ειδικότερα, με το ως άνω περιεχόμενο και αιτήματα (τα αφορώντα τον πρώτο εναγόμενο, ο οποίος και μόνο είναι διάδικος στην προκειμένη δίκη), δυνάμει της κρινόμενης αγωγής εισάγονται προς διάγνωση, κατ" αντικειμενική σώρευση: α) αγωγή αναγνωριστική του εμπράγματου δικαιώματος της συγκυριότητας της ενάγουσας επί του ενιαίου κοινόκτητου οικοπέδου, δικαίωμα το οποίο, υπό τα εκτιθέμενα στην αγωγή, αμφισβητείται από τον πρώτο εναγόμενο, με τον ισχυρισμό ότι έχει επέλθει κατάτμηση του οικοπέδου σε δύο επιμέρους ακίνητα, β) αγωγή καθορισμού του ποσοστού συγκυριότητας που αναλογεί σε κάθε επιμέρους ιδιοκτησία επί του ενιαίου οικοπέδου, γ) αγωγή αναγνώρισης της ακυρότητας των αναφερόμενων συμβολαιογραφικών πράξεων, δ) αγωγή αποζημίωσης λόγω αδικοπραξίας σε βάρος του πρώτου εναγομένου, ε) αγωγή από την προσβολή της προσωπικότητας ομοίως σε βάρος του πρώτου εναγομένου.

Επομένως, με βάση τα ιστορούμενα στην αγωγή περιστατικά και σε συνάρτηση με τα αιτήματα αυτής, δεν υπόκειται διαφορά μεταξύ συγκυρίων ενοχικού και μόνο χαρακτήρα, αλλά διαφορά που έχει ως αντικείμενο τη διάγνωση με δύναμη δεδικασμένου εμπραγμάτων δικαιωμάτων των διαδίκων πάνω στο ενιαίο οικόπεδο, η ύπαρξη των οποίων αμφισβητείται από αυτούς και η οποία συνιστά και το αναγκαίο νομικό υπόβαθρο, επί του οποίου στηρίζεται ο καθορισμός του ποσοστού συμμετοχής κάθε επιμέρους κτίσματος επί του εδάφους του οικοπέδου στο οποίο έχουν ανεγερθεί.

Έτσι, το δικαίωμα συγκυριότητας επί του εδάφους παρίσταται, στα πλαίσια της παρούσας διαγνωστικής δίκης, αφενός ως κύριο νομικό αντικείμενο, αφετέρου ως αναγκαία προϋπόθεση του άλλου αγωγικού αιτήματος περί καθορισμού του ποσοστού συμμετοχής στο οικόπεδο κάθε ιδιοκτησίας, συνιστώντας εντεύθεν προδικαστικό ζήτημα κατά την έννοια του άρθρου 331 ΚΠολΔ (ΕφΠατρ 848/2003 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).

Συνεπώς, η αγωγή, ως προς τα αιτήματά της, που αφορούν την αναγνώριση του εμπράγματου δικαιώματος συγκυριότητας της ενάγουσας και τον προσδιορισμό των ποσοστών συνιδιοκτησίας των επιμέρους ιδιοκτησιών επί του φερόμενου ως ενιαίου ακινήτου έχει εμπράγματο χαρακτήρα και, ως εκ τούτου, για το παραδεκτό αυτής είναι εγγρσπτέα στο βιβλίο διεκδικήσεων κατ' άρθρο 220 ΚΠολΔ (ΕφΠατρ 848/2003).

Ακολούθως, η αγωγή ως προς όλα τα σωρευόμενα αιτήματα υπάγεται στην τακτική διαδικασία και όχι στην ειδική διαδικασία των άρθρων 648-657 ΚΠολΔ. με την οποία εισήχθη ενώτπον του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου. Εξάλλου, όσον αφορά τον προσδιορισμό του αρμοδίου δικαστηρίου πρέπει να σημειωθούν τα εξής: Οι αγωγικές αιτήσεις που συνάπτονται με α) την αναγνώριση της ακυρότητας των αναφερόμενων συμβολαιογραφικών πράξεων και β) την προστασία της προσωπικότητας της ενάγουσας με την απαγγελία των μέσων της έμμεσης εκτέλεσης για κάθε μελλοντική προσβολή υπάγονται, ως μη αποτιμητές σε χρήμα διαφορές, στην καθ' ύλην αρμοδιότητα του Πολυμελούς Πρωτοδικείου.

Εξάλλου, όσον αφορά τα αγωγικά αιτήματα που συνάπτονται με τη διάγνωση του εμπράγματου δικαιώματος της συγκυριότητας, η ενάγουσα δεν προσδιορίζει στην αγωγή, ούτε συμπλήρωσε με τις προτάσεις της τη χρηματική αξία του ποσοστού της επί του επίδικου ακινήτου, στοιχείο αναγκαίο για τον προσδιορισμό της καθ' ύλην αρμοδιότητας.

Ωστόσο, η παράλειψη του προαιρετικού αυτού στοιχείου της αγωγής δεν επιφέρει ακυρότητα ή αοριστία του αγωγικού δικογράφου, αλλά εναπόκειται στο Δικαστήριο να κρίνει για την αξία του αντικειμένου της δίκης βάσει της διάταξης του άρθρου 8 ΚΠολΔ (βλ. ανωτέρω υπό στοιχ. 3 και 4). Στην προκειμένη περίπτωση, όμως, δεν καθίσταται δυνατό να προσδιοριστεί με ακρίβεια και ασφάλεια η αξία του επιδίκου ενιαίου ακινήτου, καθόσον, πλην της μνείας στο δικόγραφο όπ η αντικειμενική αξία των κτισμάτων (παλαιάς οικίας μετά αποθήκης και νέας διώροφης οικίας) κατά το χρόνο θανάτου του κληρονομουμένου ανερχόταν στο ποσό των 68.731,26 ευρώ, δεν εισφέρθηκαν επαρκή προς τούτο αποδεικτικά μέσα.

Εξάλλου, το σωρευόμενο αίτημα επιδίκασης χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης σε βάρος του πρώτου εναγομένου, αν εισαγόταν αυτοτελώς προς εκδίκαση, θα υπαγόταν, ως εκ του ύφους του αιτούμενου ποσού, στην αρμοδιότητα του Ειρηνοδικείου (αρ. 14 παρ. 1α ΚΠολΔ). Πλην όμως εν προκειμένω, λόγω της συνάφειας της αγωγικής αυτής αίτησης, όπως και των αιτημάτων που αναφέρονται στη διάγνωση του εμπράγματου δικαιώματος συγκυριότητας επί του ενιαίου οικοπέδου με τις ως άνω μη αποτιμητές σε χρήμα αγωγές αναγνώρισης της ακυρότητας και προσβολής της προσωπικότητας, καθόσον πηγάζουν από τα ίδια ιστορικά συμβάντα, αρμόδιο καθίσταται το Πολυμελές Πρωτοδικείο ως ιεραρχικά ανώτερο, προς το σκοπό ενιαίας κρίσης και αποφυγής αντιφατικών αποφάσεων, κατά παρέκκλιση του κανόνα του άρθρου 218 παρ.1 ΚΠολΔ.

Ως εκ τούτου και σύμφωνα με τα προαναφερθέντα στην ως άνω μείζονα σκέψη, αρμόδιο Δικαστήριο για την επίλυση της παραπάνω διαφοράς είναι το Πολυμελές Πρωτοδικείο Ιωαννίνων. Επομένως, το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, το οποίο με την εκκαλούμενη απόφαση του δέχθηκε τα ίδια, κήρυξε εαυτό καθ' ύλην αναρμόδιο και παρέπεμψε την ανωτέρω αγωγή προς εκδίκαση στο καθ' ύλην και κατά τόπον αρμόδιο Δικαστήριο, ήτοι στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Ιωαννίνων, δεν έσφαλε αλλά ορθά το νόμο εφάρμοσε και συνεπώς, πρέπει οι περί τα αντιθέτου λόγοι της κρινόμενης έφεσης να απορριφθούν ως αβάσιμοι και η έφεση στο συνολό της." Με τον πρώτο λόγο αναίρεσης αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια από τον αριθ. 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ που συνίσταται στο ότι το Εφετείο, με τις προαναφερόμενες παραδοχές, καθόσον αφορά το χαρακτήρα της διαφοράς και την αναρμοδιότητα του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, έσφαλε ως προς την εφαρμογή των αναφερόμενων διατάξεων ουσιαστικού δικαίου των άρθρων 1002, 1117 ΑΚ 2,3,4 και 5 του ν. 3741/1929 και νδ 1024/1971 περί οριζοντίου και κάθετης ιδιοκτησίας και των δικονομικού δικαίου διατάξεων των άρθρων 17παρ. 3 ΚΠολΔ και 648-657 ιδίου Κώδικα, στις οποίες, κατά τους ισχυρισμούς της αναιρεσείουσας υπαγόταν η ένδικη διαφορά, λόγω της αναγκαστικής συγκυριότητας στο ενιαίο οικόπεδο και προσβολής των εκ της αναγκαστικής συγκυριότητας δικαιωμάτων που προστατεύεται με ενοχική αγωγή κατά την άνω ειδική διαδικασία και κατ' αποκλειστική αρμοδιότητα του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών και όχι με αγωγή κατά την τακτική διαδικασία, και έτσι έπρεπε να δεχθε^

α) τον ισχυρισμό της αναιρεσείουσας ότι με τη δημόσια διαθήκη του πατέρα της στην οποία περιήλθε το ισόγειο διαμέρισμα επί του ενιαίου οικοπέδου, συστήθηκε επί αυτού διηρημένη ιδιοκτησία (οροφοκτησία)και το ενιαίο οικόπεδο περιήλθε στην αναγκαία συγκυριότητά της, μη υποκειμένου του δικαιώματος σε παραγραφή και χρησικτησία από τον εναγόμενο και

β) ότι αρμόδια εισήχθη η αγωγή της προς εκδίκαση ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ιωαννίνων κατά την ειδική διαδικασία των διαφορών οροφοκτητών και δεν ήταν αρμόδιο το Πολυμελές Πρωτοδικείο Ιωαννίνων κατά την τακτική διαδικασία, στο οποίο παραπέμφθηκε με την εκκαλούμενη απόφαση. Με το δεύτερο λόγο αναίρεσης αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια από τον αριθ. 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ, της έλλειψης νόμιμης βάσης, που συνίσταται στο ότι το Εφετείο

1) δεν αναφέρει τα αποδεικτικά μέσα που στηρίζει την παραδοχή περί μη συνδρομής των προαναφερόμενων διατάξεων ουσιαστικού δικαίου

2) δεν αναφέρει, με βάση ποια πραγματικά περιστατικά δέχθηκε:

α)'ότι δεν υφίσταται αναγκαστική συγκυριότητα επί του ενιαίου οικοπέδου,

β) ότι δεν πρόκειται για διαφορά από την οροφοκτησία

γ) ότι δεν συντρέχει περίπτωση εφαρμογής της εξαιρετικής αρμοδιότητας του άρθρου 17 παρ. 3 ΚΠολΔ και

3) έχει αντιφατική αιτιολογία, καθόσον πότε δέχεται τη σύσταση οροφοκτησίας με τη δημόσια διαθήκη και πότε όχι, και πότε η επίδικος διαφορά είναι διαφορά συγκυρίων και όχι οροφοκτητών και πότε είναι διαφορά μεταξύ οφοφοκτητών πλην όμως δεν υπάγεται στην ειδική διαδικασία διαφορών οροφοκτητών, αλλά στην τακτική διαδικασία.

Οι λόγοι αυτοί της αναίρεσης, είναι σύμφωνα με τις προδιαλαμβανόμενες διατάξεις του άρθρου 559 αρ. 5 ΚΠολΔ και όσα προεκτέθηκαν στη μείζονα σκέψη της παρούσας προεχόντως απαράδεκτοι, διότι το Εφετείο δεν έκρινε περί της δικής του καθύλην αναρμοδιότητας, αλλά περί της αναρμοδιότητας του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, ώστε και αν ακόμη εσφαλμένα έκρινε ότι το πρωτοβάθμιο δικαστήριο που εξέδωσε την εκκαλούμενη απόφαση δεν ήταν καθύλην αρμόδιο δεν ιδρύεται όχι μόνο ο λόγος από το άρθρο 5 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, αλλά ούτε από τους αριθ,.1 και 19 του ίδιου άρθρου που στηρίζεται στην πλημμέλεια της εκ μέρους του ίδιου δικαστηρίου ευθείας ή εκ πλαγίου παραβίασης κανόνα ουσιαστικού δικαίου , αφού οι περί της καθύλην αρμοδιότητας διατάξεις είναι όχι ουσιαστικού δικαίου, αλλά δικονομικού και χωρίς τούτο να αλλάζει εκ του ότι το εν λόγω δευτεροβάθμιο δικαστήριο την κρίση του περί της αναρμοδιότητας του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου την έχει στηρίξει σε παρεμπίπτουσα σχετική κρίση με ερμηνεία ή εφαρμογή κανόνα ή κανόνων ουσιαστικού δικαίου, που φέρεται ότι παραβιάστηκαν στο αναιρετήριο, όπως στην προκείμενη περίπτωση (ΑΠ 257/2001).

Με το δεύτερο λόγο αναίρεσης αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια από τον αριθ. 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, συνιστάμενη στο ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψην πράγματα που προτάθηκαν και έλαβε υπόψην πράγματα που δεν προτάθηκαν, και ειδικότερα:

1) ότι ενώ με την αγωγή ζήτησε, με την ιδιότητα της οροφοκτήτριας:

α) την αναγνώριση του δικαιώματος της συγκυριότητάς της στο κοινόκτητο οικόπεδο λόγω της υπαγωγής του στην αναγκαία συγκυριότητα με τη δημόσια διαθήκη και

β) την καθαίρεση του συρμαγοπλέγματος κατά τις διατάξεις του άρθρου 5 του Ν.3741/1929 και όχι του άρθρου 1094 ΑΚ, ήτοι ότι η αιτούμενη προστασία ερείδεται στη σχέση της οροφοκτησίας και αφορούσε κοινόκτητο μέρος (έδαφος), παρά ταύτα δεν έλαβε υπόψην τους αγωγικούς ισχυρισμούς, αλλά αντίθετα έλαβε υπόψη, χωρίς να προταθεί, ότι υφίσταται αμφισβήτηση δικαιώματος συγκυριότητας, με συνέπεια την εσφαλμένη κρίση του περί της αναρμοδιότητας του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου και την παραπομπή με την τελευταία στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Ιωαννίνων κατά την τακτική διαδικασία

2) ότι δέχεται κατ' εσφαλμένη εκτίμηση του δικογράφου της αγωγής ότι δήθεν ζητήθηκε προστασία κατ' εφαρμογή των διατάξεων του άθρου 1113 και 1094 ΑΚ,

3) ότι δεν έλαβε υπόψην και άφησε αδίκαστους όλους τους λόγους έφεσης, "αλλά σιωπή απέρριψε αυτούς" και

4) ότι δέχεται ότι η διαφορά είναι μεν μεταξύ οροφοκτητών, όμως αφορά στα δικαιώματα οροφοκτητών επί των αποκλειστικής κυριότητας πραγμάτων. Ο λόγος αυτός, ως προς όλα τα σκέλη με αριθ. 1,2,και 4, είναι προεχόντως απαράδεκτος, καθόσον δεν ιδρύεται ο εκ του αριθ. 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ λόγος, όταν το δικαστήριο, εφαρμόζοντας αυτεπάγγελτα το νόμο, προβαίνει στον προσήκοντα χαρακτηρισμό της διαφοράς, με βάση τα πραγματικά περιστατικά που εκτίθενται στην αγωγή ή ένσταση, έστω και αν καταλήγει σε νομικό συμπέρασμα διαφορετικό από τον ενάγοντα (ΑΠ 665/2017, ΑΠ 45/2006, ΑΠ 1487/2005), ούτε οι ισχυρισμοί που ανάγονται στην έννοια του εφαρμοστέου νόμου (ΑΠ 179/2002), με δε τις αποδιδόμενες στο λόγο αυτό

αιτιάσεις πλήττεται ο νομικός χαρακτηρισμός του αντικειμένου της αγωγής

στον οποίο προέβη το δευτεροβάθμιο δικαστήριο με βάση τα ιστορούμενα στην αγωγή και τα αγωγικά αιτήματα. Ο ίδιος λόγος ως προς το με αριθ. 3 σκέλος, είναι προεχόντως απαράδεκτος ως αόριστος, καθόσον δεν αναφέρεται ποιους λόγους έφεσης δεν έλαβε υπόψην το Εφετείο και το διατυπούμενο με αυτούς παράπονο, πέραν του ότι, αφού κατά τα εκτιθέμενα "σιωπή απέρριψε αυτούς", "εκ των πραγμάτων" έλαβε υπόψην τους λόγους έφεσης και τους απέρριψε, αφού δέχθηκε τα όσα προαναφέρθηκαν αναφορικά με το χαρακτήρα της διαφοράς και την αναρμοδιότητα του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου.

Κατ' ακολουθίαν τούτων, πρέπει να απορριφθεί η αίτηση αναίρεσης, να διαταχθεί η εισαγωγή στο δημόσιο ταμείο του κατατεθέντος παραβόλου σύμφωνα με το άρθρο 495 παρ. 3 ΚΠολΔ , όπως ισχύει και να καταδικασθεί η αναιρεσείουσα, ως ηττηθείσα διάδικος, στη δικαστική δαπάνη του αναιρεσιβλήτου κατά το νόμιμο αίτημά του (άρθρα 176, 183 και 191 παρ. 2 ΚΠολΔ), κατά τα ειδικότερα αναφερόμενα στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 10-2-2018 αίτηση της Α. Κ.- Μ. για αναίρεση της 309/2017 απόφασης του Μονομελούς Εφετείου Ιωαννίνων.

Διατάσσει την εισαγωγή του κατατεθέντος παραβόλου στο δημόσιο ταμείο. Και

Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στη δικαστική δαπάνη του αναιρεσιβλήτου, την οποίαν ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων επτακοσίων (2.700) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 3 Απριλίου 2019.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΤΗΚΕ στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του, στις 16 Μαΐου 2019.

H ΠΡΟΕΔΡΕΥΟΥΣΑ ΑΡΕΟΠΑΓΙΤΗΣ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ