Supreme Court allows appeal against custody refusal, remands case due to child abduction statute violation.

Απόφαση 54 / 2021 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 54/2021

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Αλτάνα Κοκκοβού Προεδρεύουσα Αρεοπαγίτη - Εισηγήτρια, Αγγελική Τζαβάρα, Θωμά Γκατζογιάννη, Χρήστο Τζανερρίκο και Γεώργιο Χριστοδούλου, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, στις 16 Σεπτεμβρίου 2019, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Π. Β. του Ν., κατοίκου …., ατομικά και με την ιδιότητά του ως ασκούντος από κοινού με την Κ. Α. τη γονική μέριμνα των ανηλίκων τέκνων Α., Α., Α.-Μ. και Σ.-Α., ο οποίος παραστάθηκε μετά των πληρεξουσίων δικηγόρων του Γεωργίου Σπηλιωτόπουλου και Αγγελικής Σκουτέρη και κατέθεσε προτάσεις.

Της αναιρεσιβλήτου: Κ. Α. του Α., συζύγου Π. Β., κατοίκου …, ατομικά και με την ιδιότητά της ως ασκούσας από κοινού μετά του Π. Β. τη γονική μέριμνα των ανηλίκων τέκνων Α., Α., Α.-Μ. και Σ.-Α., η οποία παραστάθηκε μετά του πληρεξουσίου δικηγόρου της Παναγιώτη Γιαταγαντζίδη και κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 9/2/2017 αίτηση του ήδη αναιρεσείοντος, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 3439/2017 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 5199/2017 του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 14/3/2018 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Οι πληρεξούσιοι του αναιρεσείοντος ζήτησαν την παραδοχή της αιτήσεως, ο πληρεξούσιος της αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της και καθένας την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Με την από 14-3-2018 αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η αντιμωλία των διαδίκων εκδοθείσα κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων υπ' αριθ. 5199/2017 τελεσίδικη απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών, που απέρριψε την από 5-5-2017 έφεση του αναιρεσείοντος, καθώς και την από 25-7-2017 έφεση της αναιρεσίβλητης κατά της υπ' αριθ. 3439/2017 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών.

Με την τελευταία απόφαση απορρίφθηκε ως ουσιαστικά αβάσιμη η από 9-2-2017 αίτηση του αναιρεσείοντος κατά της ήδη αναιρεσίβλητης, με την οποία αυτός, ισχυριζόμενος ότι η αντίδικός του κατακρατεί παράνομα στην Ελλάδα τα κοινά ανήλικα τέκνα τους, επί των οποίων έχει και ο ίδιος αναγνωρισμένο δικαίωμα επιμέλειας, ζήτησε να υποχρεωθεί αυτή να επιστρέψει αυτά στον τόπο της συνήθους διαμονής τους στις Η.Π.Α.

Η αίτηση αναίρεσης ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρα 552, 553, 556, 558, 564, 566 παρ.1 ΚΠολΔ), είναι συνεπώς παραδεκτή (άρθρ. 577 παρ.1 ΚΠολΔ) και πρέπει να ερευνηθεί ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της (άρθρο 577 παρ. 3 ΚΠολΔ), αφού ναι μεν κατά τη διάταξη του άρθρου 699 ΚΠολΔ δεν υπόκεινται σε ένδικα μέσα οι αποφάσεις που δέχονται ή απορρίπτουν αιτήσεις ασφαλιστικών μέτρων, εκτός αν ορίζεται διαφορετικά, όμως η διάταξη αυτή δεν εφαρμόζεται και επιτρέπονται ένδικα μέσα κατά των αποφάσεων σε υποθέσεις, που για λόγους ταχύτερης και μόνον απονομής της δικαιοσύνης παραπέμφθηκαν προς οριστική επίλυση στη διαδικασία των άρθρων 686 επ.

ΚΠολΔ, χωρίς να πρόκειται κατά τα λοιπά για λήψη ασφαλιστικών μέτρων (ΟλΑΠ 754/1986, ΟλΑΠ 21 και 22/2002), όπως είναι και η παρούσα υπόθεση, κατά την οποία τέμνεται οριστικά η διαφορά από απαγωγή παιδιού κατά τους όρους της από 25.10.1980 Διεθνούς Σύμβασης της Χάγης "για τα αστικά θέματα της διεθνούς απαγωγής παιδιών", που κυρώθηκε και από την Ελλάδα με το Ν. 2102/1992.

Με τη διάταξη του άρθρου 3 της ως άνω από 25.10.1980 Διεθνούς Σύμβασης της Χάγης, που στοχεύει στην εξασφάλιση του συμφέροντος του παιδιού, προληπτικά με την αποθάρρυνση των γονέων που σχεδιάζουν απαγωγές και κατασταλτικά με την άμεση επαναφορά του παιδιού στην προηγούμενη κατάσταση και προβλέπει εξαιρέσεις σ' αυτή, όπου το συμφέρον του παιδιού επιβάλλει άλλη αντιμετώπιση, ορίζεται ότι η μετακίνηση ή η κατακράτηση παιδιού, νεώτερου, κατά το άρθρο 4 αυτής, των 16 ετών, θεωρούνται παράνομες α) εφόσον έγιναν κατά παράβαση δικαιώματος επιμέλειας, αναγνωρισμένου σε φυσικό ή νομικό πρόσωπο ή άλλη οργάνωση, είτε αποκλειστικά είτε από κοινού με άλλους, από το δίκαιο του κράτους στο οποίο το παιδί είχε τη συνήθη διαμονή του αμέσως πριν από τη μετακίνηση ή την κατακράτησή του και β) το δικαίωμα αυτό ασκείτο πραγματικά, αποκλειστικά ή από κοινού με άλλους, κατά το χρόνο της μετακίνησης ή της κατακράτησης, ή θα είχε ασκηθεί κατ' αυτόν τον τρόπο, εάν δεν είχαν επισυμβεί τα γεγονότα αυτά, μπορεί δε να απορρέει ιδίως είτε απευθείας από το νόμο είτε από δικαστική ή διοικητική απόφαση είτε από συμφωνία που ισχύει σύμφωνα με το δίκαιο αυτού του κράτους.

Περαιτέρω με τη διάταξη του άρθρου 12 παρ. 1 της Σύμβασης, ορίζεται, ότι εφόσον ένα παιδί μετακινήθηκε ή κατακρατήθηκε παράνομα κατά την έννοια του άρθρου 3 της Σύμβασης και από τη μετακίνηση ή την κατακράτησή του μέχρι το χρόνο κατάθεσης (κατά το άρθρ. 8 της Σύμβασης) της αίτησης ενώπιον της δικαστικής ή διοικητικής αρχής του συμβαλλόμενου κράτους, όπου βρίσκεται το παιδί, διέρρευσε χρονικό διάστημα μικρότερο του ενός έτους, η επιληφθείσα αρχή διατάσσει την άμεση επιστροφή του, ενώ με την παρ. 2 του ίδιου άρθρου 12 της Σύμβασης, ορίζεται ότι ακόμη και αν η δικαστική ή διοικητική αρχή επιλήφθηκε μετά την πάροδο του ως άνω χρονικού διαστήματος του ενός έτους, που προβλέπεται στην προηγούμενη παράγραφο, οφείλει ομοίως να διατάξει την επιστροφή του παιδιού, εκτός αν αποδειχθεί, ότι το παιδί έχει ήδη προσαρμοσθεί στο νέο του περιβάλλον.

Τέλος, με τη διάταξη του άρθρου 13 περ. α και β εδ.1 της ίδιας Σύμβασης ορίζεται, ότι, παρά τις διατάξεις του προηγούμενου άρθρου, η δικαστική ή διοικητική αρχή του κράτους, προς το οποίο απευθύνεται η αίτηση, δεν δεσμεύεται να διατάξει την επιστροφή του παιδιού, εφόσον το φυσικό ή νομικό πρόσωπο ή η οργάνωση που αντιτίθεται στην επιστροφή του αποδεικνύει:

α) ότι το φυσικό ή νομικό πρόσωπο ή η οργάνωση που είχε τη μέριμνα του προσώπου του παιδιού δεν ασκούσε ουσιαστικά το δικαίωμα επιμέλειας κατά το χρόνο της μετακίνησης ή κατακράτησης ή είχε συναινέσει στη μετακίνηση ή κατακράτηση αυτή ή την είχε εγκρίνει εκ των υστέρων ή β) ότι υπάρχει σοβαρός κίνδυνος η επιστροφή του παιδιού να το εκθέσει σε φυσική ή ψυχική δοκιμασία ή με οποιονδήποτε άλλο τρόπο να το περιαγάγει σε μια αφόρητη κατάσταση.

Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει, ότι, εκτός από την προβλεπόμενη με την παράγραφο 2 του άρθρου 12 δυνατότητα εξαίρεσης στην επιστροφή του παιδιού, αν αποδειχθεί ότι αυτό έχει προσαρμοσθεί στο νέο του περιβάλλον, η οποία όμως ισχύει μόνο για την περίπτωση που έχει παρέλθει έτος από την παράνομη μετακίνηση ή κατακράτηση, με τη διάταξη του άρθρου 13 περ.

α και β εδ. 1 της Σύμβασης, προβλέπεται δυνατότητα εξαίρεσης στην επιστροφή του παιδιού, σε κάθε περίπτωση, δηλαδή ακόμη και αν η αίτηση υποβλήθηκε εντός έτους από την ημέρα της μετακίνησης ή κατακράτησης, εάν, πέραν άλλων περιπτώσεων, αποδειχθεί, κατόπιν υποβολής εκ μέρους του προσώπου που αντιτίθεται στην επιστροφή καταλυτικής ένστασης της αξίωσης του αιτούντος την επιστροφή, είτε α) ότι ο τελευταίος είχε εγκρίνει εκ των υστέρων τη μετακίνηση ή κατακράτηση του παιδιού, είτε β) ότι στη συγκεκριμένη περίπτωση υπάρχει σοβαρός κίνδυνος, αυτό καθ' εαυτό το γεγονός της επιστροφής, κατά τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων, μετά σφοδρής πιθανότητας και κατά την κρίση λογικού και επιμελούς ανθρώπου, να εκθέσει το παιδί σε φυσική ή ψυχική δοκιμασία ή να το περιαγάγει σε μία αφόρητη κατάσταση, να επιφέρει, δηλαδή, τα αποδοκιμαζόμενα από τη σύμβαση αποτελέσματα.

Η, εκ μέρους του δικαιούχου του δικαιώματος της επιμέλειας και αιτούντος την επιστροφή του παιδιού, έγκριση εκ των υστέρων της μετακίνησης ή κατακράτησης, η αποδοχή, δηλαδή, της απαγωγής ή της κατακράτησης, που μπορεί να εκδηλωθεί είτε ενεργητικά με συγκεκριμένη διαγωγή του, είτε παθητικά, όπως όταν αυτός άφησε να περάσει ο καιρός, πρέπει να γίνεται με τρόπο βέβαιο, που να καθιστά αναντίρρητη τη βούληση της έγκρισης.

Μόνον τότε η έγκριση αυτού αίρει τον παράνομο χαρακτήρα της μετακίνησης ή κατακράτησης, καθώς κρίνεται ότι στην περίπτωση αυτή δεν υφίσταται προσβολή του δικαιώματος επιμέλειας. Εξάλλου, ο "σοβαρός κίνδυνος", που μπορεί να εκθέσει το παιδί σε "φυσική ή ψυχική δοκιμασία" πρέπει να είναι ορατός και όχι να πιθανολογείται απλώς και επίσης να είναι ιδιαίτερα σοβαρός, κρινόμενος με βάση συγκεκριμένες εξωτερικές καταστάσεις, που θα αντιμετωπίσει το παιδί με την επιστροφή του στον τόπο της συνήθους διαμονής του.

Ειδικότερα, ιδιαίτερα σοβαρός κίνδυνος, που μπορεί να εκθέσει το παιδί σε φυσική ή ψυχική δοκιμασία υπάρχει, σύμφωνα με τη Σύμβαση, όταν η επιστροφή του το θέτει σε άμεσο κίνδυνο, όπως η επιστροφή του σε περιοχές που πλήττονται από πόλεμο, λιμό ή επιδημίες, ή σε γονέα, που κάνει υπερβολική χρήση αλκοόλ ή ναρκωτικών.

Περαιτέρω, η "αφόρητη κατάσταση" για το παιδί αναφέρεται σε εξαιρετικά ιδιάζουσες καταστάσεις, που συνίστανται σε άσκηση βίας ανάμεσα στους γονείς ή και στο παιδί, σε σεξουαλική κακοποίησή του, λεκτική επίθεση, φυσική ή συναισθηματική εγκατάλειψή του, καθώς και ο ανήθικος βίος του γονέα στον οποίο θα επιστρέψει.

Προκύπτει, εντεύθεν, ότι οι προϋποθέσεις για την εφαρμογή της εξαίρεσης του άρθρου 13 περ. β εδ.1 της Σύμβασης στην επιστροφή του παιδιού στον τόπο της συνήθους διαμονής του, δηλαδή ο "σοβαρός κίνδυνος", η "σωματική και ψυχική δοκιμασία" και η "αφόρητη κατάσταση", θεωρείται, ότι συντρέχουν μόνον σε ουσιώδεις περιπτώσεις, που υπερβαίνουν τις αναπόφευκτες, συνήθεις ενοχλήσεις, που προκαλούνται από τη διαδικασία επιστροφής του παιδιού και δεν αφορούν απλώς σε λιγότερο καλές συνθήκες διαβίωσης (ΑΠ 598/2015), λαμβανομένου υπόψη ότι οι εξαιρέσεις στον κανόνα επιστροφής του παιδιού στον τόπο της συνήθους διαμονής του, πρέπει να ερμηνεύονται με ένα στενό, περιοριστικό τρόπο, προκειμένου η Σύμβαση να μην καταστεί κενό γράμμα.

Το κυρίως ζητούμενο για την εφαρμογή της άνω εξαίρεσης δεν είναι η κατάσταση του παιδιού στο κράτος της απαγωγής, αλλά οι δυνητικές συνέπειες της επιστροφής του στο κράτος της συνήθους διαμονής, οι οποίες πρέπει να είναι αφόρητες. Προς τούτο η μετά από κάποιο χρόνο προσαρμογή του παιδιού στο νέο περιβάλλον, όπου κατακρατείται από τον απαγωγέα, δεν αρκεί, ώστε η επιστροφή του στον τόπο της συνήθους διαμονής του να ισοδυναμεί με δοκιμασία ή με αφόρητη κατάσταση.

Στην περίπτωση αυτή πρέπει να αιτιολογείται ειδικά γιατί μια τέτοια προσαρμογή δεν είναι εφικτή στη χώρα στην οποία το παιδί είχε τη συνήθη διαμονή του ή και γιατί μια τέτοια προσαρμογή θα συνιστά όντως δυσανάλογη δοκιμασία και αφόρητη κατάσταση. Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών.

Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί, ενώ συντρέχουν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του ή αν εφαρμοστεί, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή σ' αυτόν των περιστατικών της ατομικής περίπτωσης (ΟλΑΠ 10/2011, 7/06, 4/2005).

Με το λόγο αυτό αναίρεσης ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου κατά την εκτίμηση του νόμω βασίμου της αγωγής ή των ισχυρισμών των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς. Ελέγχεται, δηλαδή, αν η αγωγή, ένσταση κ.λπ. ορθώς απορρίφθηκε ως μη νόμιμη ή αν, κατά παράβαση ουσιαστικού κανόνος δικαίου, έγινε δεκτή ως νόμιμη ή απορρίφθηκε ή έγινε δεκτή κατ' ουσίαν (ΟλΑΠ 27 και 28/1998).

Στην περίπτωση που το δικαστήριο έκρινε κατ' ουσίαν, η παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κρίνεται ενόψει των πραγματικών περιστατικών που ανελέγκτως δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν το δικαστήριο της ουσίας και της υπαγωγής αυτών στο νόμο. Ιδρύεται δε ο λόγος αυτός αναίρεσης, αν οι πραγματικές παραδοχές της απόφασης καθιστούν φανερή την παραβίαση και τούτο συμβαίνει όταν το δικαστήριο εφάρμοσε το νόμο, παρότι τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν δεν ήταν αρκετά για την εφαρμογή του ή δεν εφάρμοσε το νόμο παρότι τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε αρκούσαν για την εφαρμογή του, καθώς και όταν προέβη σε εσφαλμένη υπαγωγή των περιστατικών στη διάταξη, στο πραγματικό της οποίας αυτά δεν υπάγονται (ΑΠ 155/2016, ΑΠ 495/2013).

Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 19 του ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες, ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζητήματα που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Από τη διάταξη αυτή, που αποτελεί κύρωση της παράβασης του άρθρου 93 παράγραφος 3 του Συντάγματος προκύπτει ότι ο προβλεπόμενος απ' αυτή λόγος αναίρεσης ιδρύεται όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας), ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται βάσει του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνηση του (ανεπαρκής αιτιολογία), ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους (αντιφατική αιτιολογία) (ΟλΑΠ 1/1999).

Ως αιτιολογίες στη διάταξη αυτή νοούνται μόνο οι ουσιαστικές παραδοχές, η έλλειψη, ανεπάρκεια και αντιφατικότητα των οποίων καθιστά ανέφικτο τον αναιρετικό έλεγχο της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου (ΑΠ 1420/2007). Στην προκειμένη περίπτωση από την παραδεκτή, κατ' άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ, επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης προκύπτει, ότι το Εφετείο δέχτηκε τα ακόλουθα: " Οι διάδικοι τέλεσαν θρησκευτικό γάμο στις 26-7-2006 στον Ιερό Ναό Αγίου Διονυσίου στη Βάρη Αττικής, από τον οποίο απέκτησαν τέσσερα τέκνα, την Α., η οποία γεννήθηκε στις 20- 3-2009 και τα τρίδυμα Α., Α.

– Μ. και Σ. – Α., που γεννήθηκαν στις 6-6-2013 στην …. Από το Μάρτιο του 2011, αυτοί κατοικούσαν σε μισθωμένη οικία στην ..., όπου ασχολούνταν ο αιτών με τις επιχειρήσεις του και η καθ' ης με την ανατροφή των τέκνων τους. Συνεπεία της επιγενόμενης οικονομικής κρίσης, το φθινόπωρο του 2014 οι διάδικοι αποφάσισαν να μετακινηθούν στις Η.Π.Α., προς αναζήτηση διεξόδου.

Ως εκ τούτου οι σύζυγοι και τα τέκνα τους την 1η Αυγούστου του 2014 μετακόμισαν στην … και εγκαταστάθηκαν στην πόλη ... της πολιτείας ... των …. (οδός ... αρ. …), σε μισθωμένη τετραώροφη πολυτελή οικία 1.200 τμ μέσα σε δάσος, με διετή διάρκεια μίσθωσης, ενώ παράλληλα αυτοί διατήρησαν την άνω μισθωμένη οικία στην Ελλάδα...

Επίσης, το υπηρετικό και βοηθητικό προσωπικό που χρησιμοποιούσαν οι σύζυγοι, μεταφέρθηκε στο εξωτερικό, καθώς και ολόκληρη η οικοσκευή τους. Κατά το διάστημα παραμονής των διαδίκων στο ..., ο αιτών δεν εργαζόταν και μετακινούνταν ανά τακτά διαστήματα στην Ελλάδα για τις επιχειρήσεις του. Η καθ' ης η αίτηση επίσης δεν εργαζόταν και απασχολούνταν με την ανατροφή των ανηλίκων τέκνων, εκ των οποίων, η μεγαλύτερη κόρη των διαδίκων Α., φοιτούσε στο νηπιαγωγείο.

Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι, τον Μάιο του 2015 οι διάδικοι επέστρεψαν στην Ελλάδα, όπου πέρασαν το καλοκαίρι και το Σεπτέμβριο επανήλθαν στην ….... Ακολούθως ο αιτών, στις 12-11- 2015 προέβη σε παράταση της χρονικής διάρκειας της μίσθωσης της οικίας στο ... για δύο ακόμη έτη, καταρτίζοντας νέο συμφωνητικό και στις 2-6-2016 ενέγραψε τη μεγαλύτερη θυγατέρα του σε ιδιωτικό δημοτικό σχολείο...

Στη συνέχεια στις 8 Ιουνίου του 2016 και ενώ οι διάδικοι ήρθαν για διακοπές στην Ελλάδα, ο αιτών επέστρεψε μόνος του στις Η.Π.Α. και απέστειλε στην καθ' ης, η οποία παρέμεινε με τα τέκνα τους στην Ελλάδα, την από 30-8-2016 εξώδικη δήλωση, απαιτώντας τη μετακίνησή τους στο ..., καθόσον είχε προγραμματισθεί η επιστροφή τους αεροπορικώς στις 3-9-2016.

Με αφορμή το ανωτέρω γεγονός, οι σχέσεις των διαδίκων διαταράχθηκαν σημαντικά και ο αιτών άσκησε την από 25- 11 -2016 αγωγή διαζυγίου ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, επικαλούμενος ισχυρό κλονισμό του γάμου του. Επίσης, το Φεβρουάριο του 2017 ο αιτών κατέθεσε την κρινομένη αίτηση ασκώντας νόμιμο δικαίωμά του ως προς τη διαμονή των παιδιών του, εφόσον, αμφότεροι οι διάδικοι είχαν από κοινού την γονική μέριμνα των ανηλίκων τέκνων τους, σύμφωνα με το άρθρο 1510 ΑΚ αλλά και σύμφωνα με το δίκαιο της πολιτείας του ......

Ωστόσο, εφόσον η καθ' ης δήλωσε την πρόθεση παραμονής της στην Ελλάδα και επειδή η μισθωμένη κατοικία στην ... ζητήθηκε από τους ιδιοκτήτες της για ιδιοκατοίκηση, ο αιτών μερίμνησε για την ανεύρεση κατοικίας της οικογένειας του, η οποία προσωρινά διέμενε σε σουίτα του ξενοδοχείου … στο …, συμφερόντων του ομίλου των επιχειρήσεων του αιτούντα και στη συνέχεια σε οικία στη ...

που μισθώθηκε τέλη του 2016 από εταιρία συμφερόντων του αιτούντα. Επίσης ο τελευταίος μερίμνησε για την εγγραφή της ανήλικης θυγατέρας του Α. στο ιδιωτικό σχολείο "…" στη ..., εγκρίνοντας εκ των υστέρων, με τις ενέργειες του αυτές, την παραμονή της οικογένειάς του στην Ελλάδα...Ενόψει όλων των ανωτέρω, στην κρινόμενη υπόθεση, συντρέχει περίπτωση διεθνούς απαγωγής παιδιών νεότερων των δεκαέξι ετών με την μορφή της παράνομης κατακράτησης, σύμφωνα με το άρθρο 3 της Διεθνούς Σύμβασης για τα αστικά θέματα της διεθνούς απαγωγής παιδιού, διότι, όπως αποδείχθηκε, απ' όλα τα προσκομισθέντα αποδεικτικά στοιχεία, το ...

της πολιτείας ... των Η.Π.Α. ήταν ο τόπος της συνήθους διαμονής των ανηλίκων παιδιών των διαδίκων πριν από την προσβαλλόμενη κατακράτησή τους στην Ελλάδα, όπου μεταφέρθηκαν από τη μητέρα τους. Ειδικότερα αποδείχθηκε ότι, η μετακίνηση των διαδίκων στην …., παρότι δεν είχε μόνιμο χαρακτήρα, ωστόσο, η επί διετία παραμονή της οικογένειάς τους και η σύνδεσή της με τη χώρα αυτή, δύναται να της προσδώσει την έννοια του τόπου της συνήθους διαμονής τους...

Εξάλλου, αποδείχθηκε ότι η επιστροφή των παιδιών στις … θα τα εκθέσει σε φυσική και ψυχική δοκιμασία και θα τα περιαγάγει σε αφόρητη κατάσταση, δοθέντος ότι πλέον έχουν προσαρμοσθεί στο νέο τους περιβάλλον, ειδικά η Α. η οποία έχει αποκτήσει δεσμούς φιλίας με τους συμμαθητές της στο σχολείο όπου φοιτά, ενώ τα τρίδυμα, λόγω της νηπιακής τους ηλικίας, έχουν απόλυτη ανάγκη από τις φροντίδες της μητέρας τους, η οποία προσπαθεί να καλύψει όλες τις ανάγκες τους και να τους εξασφαλίσει ένα ισορροπημένο οικογενειακό περιβάλλον.

Άλλωστε, τα ανήλικα τέκνα των διαδίκων, από της γεννήσεώς τους, μεγαλώνουν έχοντας την αμέριστη αγάπη και τη φροντίδα, που τους δείχνει η μητέρα τους, η οποία έχει τη δυνατότητα να φροντίσει για την ομαλή ψυχοσωματική τους ανάπτυξη. Επιπλέον, ο πατέρας τους, παρά τη διαμονή του στην … τα επισκέπτεται συχνά λόγω των επαγγελματικών του υποχρεώσεων, καθόσον οι εταιρείες συμφερόντων του, που σχετίζονται με φυσικό αέριο, πετρέλαιο, εμπορία ελαιολάδου και με υπηρεσίες μηχανογράφησης, δραστηριοποιούνται κυρίως στον ελλαδικό χώρο...".

Στη συνέχεια το Εφετείο, αφού δέχτηκε τυπικά τις εφέσεις των διαδίκων κατά της πρωτόδικης απόφασης, που είχε απορρίψει την αίτηση του αναιρεσείοντος, με την οποία ζητούσε την επιστροφή των παιδιών στον τόπο της συνήθους διαμονής τους, δεχόμενο ως βάσιμη την καταλυτική κατά της αίτησης ένσταση της αναιρεσίβλητης, ότι η επιστροφή των παιδιών στις … θα τα εκθέσει σε φυσική και ψυχική δοκιμασία και θα τα περιαγάγει σε αφόρητη κατάσταση και απορρίπτοντας την άλλη καταλυτική κατά της αίτησης ένσταση αυτής περί έγκρισης εκ των υστέρων υπό του αιτούντος και ήδη αναιρεσείοντος της κατακράτησης των παιδιών, απέρριψε αυτές ως αβάσιμες κατ' ουσίαν και επικύρωσε την πρωτόδικη απόφαση.

Ειδικότερα, σε σχέση με την έφεση της αναιρεσίβλητης, με την οποία παραπονιόταν για την απόρριψη από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο της ως άνω περί έγκρισης καταλυτικής κατά της αίτησης ένστασής της, έκρινε, ότι το πρωτοβάθμιο δικαστήριο που απέρριψε την άνω ένσταση έσφαλε, ακολούθως δε αντικατέστησε την αιτιολογία ως προς το κεφάλαιο αυτό, χωρίς να εξαφανίσει την προσβαλλόμενη, διότι δέχτηκε, ότι ορθά είχε κρίνει κατ' αποτέλεσμα, αφού είχε απορρίψει την αίτηση, (κατά παραδοχή της άλλης καταλυτικής ένστασης της αναιρεσίβλητης).

Με βάση τις προαναφερόμενες παραδοχές του το Εφετείο, αφού δέχτηκε ότι ο αναιρεσείων έχει αναγνωρισμένο δικαίωμα επιμέλειας των ανηλίκων τέκνων του, ότι ο τόπος της προηγούμενης συνήθους διαμονής τους ήταν η πόλη ... της Πολιτείας ... των ..., όπου κατοικούσαν οικογενειακώς από το έτος 2014 και ότι η αναιρεσίβλητη κατακρατεί στην Ελλάδα τα άνω ανήλικα τέκνα τους από 3-9-2016, απέρριψε την από 9-2-2017 αίτησή του, με την οποία ζητούσε να διαταχθεί η επιστροφή των παιδιών στον άνω τόπο, με επάλληλες αιτιολογίες και συγκεκριμένα διότι ο αναιρεσείων ενέκρινε με ενέργειές του εκ των υστέρων την κατακράτηση των παιδιών στην Ελλάδα, αλλά και διότι η επιστροφή των παιδιών στις Η.Π.Α.

θα τα εκθέσει σε φυσική και ψυχική δοκιμασία και θα τα περιαγάγει σε αφόρητη κατάσταση, κατά παραδοχή των ενστάσεων της αναιρεσίβλητης από τις διατάξεις του άρθρου 13 περ. α και β εδ.1 της Διεθνούς Σύμβασης της Χάγης. Με αυτά που δέχτηκε το Εφετείο και έτσι που έκρινε παραβίασε ευθέως και εκ πλαγίου τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις του άρθρου 13 περ.

α και β εδ. 1 της Διεθνούς Σύμβασης της Χάγης, που κυρώθηκε με το Ν. 2102/ 1992, καθόσον τα πραγματικά περιστατικά, που ανελέγκτως δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν σε σχέση με τους άνω καταλυτικούς ισχυρισμούς της αναιρεσίβλητης και απέρριψε εντεύθεν την αίτηση του αναιρεσείοντος, δεν ήταν αρκετά για την εφαρμογή των άνω διατάξεων και εσφαλμένα υπήγαγε αυτά στις διατάξεις αυτές και επιπλέον διέλαβε στην ελάσσονα πρόταση του νομικού του συλλογισμού αιτιολογίες ανεπαρκείς, όσον αφορά τα άνω ουσιώδη ζητήματα και κατέστησε ανέφικτο τον αναιρετικό έλεγχο ως προς την ορθή ή μη εφαρμογή των άνω ουσιαστικού δικαίου διατάξεων.

Ειδικότερα σε σχέση με τον καταλυτικό ισχυρισμό της αναιρεσίβλητης, ως προς το ότι η επιστροφή των παιδιών στις Η.Π.Α. θα τα εκθέσει σε φυσική και ψυχική δοκιμασία και θα τα περιαγάγει σε αφόρητη κατάσταση, ερειδόμενο στη διάταξη του άρθρου 13 περ. β εδ.1 της Σύμβασης, από τις άνω παραδοχές του Εφετείου δεν προκύπτει, ότι περιέχονται περιστατικά θεμελιωτικά αυτού, καθόσον οι παραδοχές και μόνον, ότι τα παιδιά "...πλέον έχουν προσαρμοσθεί στο νέο τους περιβάλλον, ειδικά η Α.

η οποία έχει αποκτήσει δεσμούς φιλίας με τους συμμαθητές της στο σχολείο όπου φοιτά, ενώ τα τρίδυμα, λόγω της νηπιακής τους ηλικίας, έχουν απόλυτη ανάγκη από τις φροντίδες της μητέρας τους, η οποία προσπαθεί να καλύψει όλες τις ανάγκες τους και να τους εξασφαλίσει ένα ισορροπημένο οικογενειακό περιβάλλον.

Άλλωστε, τα ανήλικα τέκνα των διαδίκων, από της γεννήσεώς τους, μεγαλώνουν έχοντας την αμέριστη αγάπη και τη φροντίδα, που τους δείχνει η μητέρα τους, η οποία έχει τη δυνατότητα να φροντίσει για την ομαλή ψυχοσωματική τους ανάπτυξη. Επιπλέον, ο πατέρας τους, παρά τη διαμονή του στην … τα επισκέπτεται συχνά λόγω των επαγγελματικών του υποχρεώσεων, καθόσον οι εταιρείες συμφερόντων του, που σχετίζονται με φυσικό αέριο, πετρέλαιο, εμπορία ελαιολάδου και με υπηρεσίες μηχανογράφησης, δραστηριοποιούνται κυρίως στον ελλαδικό χώρο...", δεν αρκούν, με βάση τα αναφερόμενα στη μείζονα σκέψη, για το καταληκτικό αυτής αποδεικτικό πόρισμα, ότι η επιστροφή των παιδιών στις … θα τα εκθέσει σε φυσική και ψυχική δοκιμασία και θα τα περιαγάγει σε αφόρητη κατάσταση.

Τούτο διότι τα αναφερόμενα, αφορούν στις καλές συνθήκες διαβίωσης των παιδιών στην Ελλάδα και στην προσαρμογή τους στο νέο περιβάλλον, τα οποία όμως δεν αρκούν για να θεμελιώσουν την έννοια της φυσικής και ψυχικής δοκιμασίας και της αφόρητης κατάστασης, σε περίπτωση επιστροφής τους στον τόπο της συνήθους διαμονής τους, στις Η.Π.Α., όπως απαιτεί η ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 13 παρ.

β εδ.1 της Διεθνούς Σύμβασης της Χάγης. Δεν περιέλαβε δε περιστατικά από τα οποία να προκύπτουν οι συγκεκριμένες εξωτερικές καταστάσεις, που θα αντιμετωπίσουν τα ανήλικα μετά την επιστροφή τους στον τόπο της συνήθους διαμονής τους, στις Η.Π.Α., από τις οποίες να προκύπτει ότι υφίσταται κίνδυνος να εκτεθούν σε φυσική και ψυχική δοκιμασία και να τα περιαγάγει σε αφόρητη κατάσταση, οι οποίες καταστάσεις, κατά τα αναφερόμενα στη μείζονα σκέψη, πρέπει να είναι σοβαρές και να υπερβαίνουν τις αναπόφευκτες, συνήθεις ενοχλήσεις, που προκαλούνται από τη διαδικασία επιστροφής του παιδιού στον τόπο της τελευταίας διαμονής του.

Ειδικότερα, δεν περιέχει αιτιολογίες από τις οποίες να προκύπτει, εάν είναι δυνατή ή όχι η προσαρμογή των παιδιών στο εκεί περιβάλλον και ιδίως εάν το περιβάλλον που θα επιστρέψουν, καθώς και αυτοί που θα τα φροντίζουν παρέχουν ή όχι τα εχέγγυα να προσφέρουν σ' αυτά τις συνθήκες εκείνες, που θα συμβάλλουν στην ομαλή ψυχοσωματική τους υγεία, ή αν εξαιτίας της επιστροφής τους θα βιώσουν καταστάσεις και ποιες που θα επιφέρουν ισχυρό πλήγμα στην ψυχική τους υγεία υπό την έννοια, ότι θα προκληθούν σ' αυτά αισθήματα άγχους, ανασφάλειας και εγκατάλειψης, με περαιτέρω δυσμενή επίδραση στη μετέπειτα εξέλιξή τους.

Επομένως, οι πρώτος και δεύτερος λόγοι της αίτησης αναίρεσης, από τους αριθ. 1 και 19, (κατ' ορθή εκτίμηση και όχι 1), του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τους οποίους ο αναιρεσείων παραπονείται για παραβίαση ευθέως και εκ πλαγίου της διάταξης του άρθρου 13 παρ. β εδ.1 της Σύμβασης, για τους παραπάνω λόγους, είναι βάσιμοι. Περαιτέρω, σε σχέση με τον καταλυτικό ισχυρισμό της αναιρεσίβλητης, ως προς την έγκριση εκ των υστέρων του αναιρεσείοντος της κατακράτησης των παιδιών στην Ελλάδα, ερειδόμενο στη διάταξη του άρθρου 13 περ.

α της Σύμβασης, από τις άνω παραδοχές του Εφετείου δεν προκύπτει, ότι περιέχονται περιστατικά θεμελιωτικά της συναχθείσας έγκρισης του αναιρεσείοντος για την κατακράτηση των παιδιών στην Ελλάδα, που να καθιστούν βέβαιη και αναντίρρητη τη βούληση της έγκρισης αυτού. Τέτοια δε βούληση δεν μπορεί να συναχθεί από τις ουσιαστικές παραδοχές ότι αυτός, " μετά τη ζήτηση της μισθωμένης κατοικίας, που διατηρούσε στην ..., από τους ιδιοκτήτες της για ιδιοκατοίκηση, μερίμνησε για την ανεύρεση κατοικίας της οικογένειάς του, η οποία διέμεινε προσωρινά σε σουίτα του ξενοδοχείου …, στο Σύνταγμα, συμφερόντων των επιχειρήσεών του και μίσθωσε περί το τέλος του έτους 2016 κατοικία στη ...

και περαιτέρω ενέγραψε την ανήλικη Α. στο ιδιωτικό σχολείο "…" στη ...". Τούτο διότι από τις ίδιες αυτές παραδοχές προκύπτει, ότι η μέχρι τότε κατοικία τους στην ... ζητήθηκε από τους εκμισθωτές για ιδιοκατοίκηση και η ανήλικη Α., είχε ήδη εγγραφεί σε σχολείο κατά την διαμονή τους στις Η.Π.Α. και έπρεπε, συνεπώς, να συνεχίσει την εκπαίδευσή της, οι οποίες αναιρούν τη συναχθείσα από αυτές περί έγκρισης του αναιρεσείοντος κρίση , καθόσον μπορούν να αποδοθούν σε επιλογή αυτού στο πλαίσιο της άσκησης εκ μέρους του της επιμέλειας των ανηλίκων τέκνων του και της μέριμνας αυτού για τη στέγαση και την εκπαίδευσή τους, η οποία δεν παύει από την κατακράτηση των παιδιών από τον άλλο γονέα, λαμβανομένου υπόψη και ότι η προσβαλλόμενη απόφαση δεν αναφέρει, εάν η αναιρεσίβλητη με την οποία συνασκούσαν την επιμέλεια των ανηλίκων είχε την οικονομική δυνατότητα ή όχι, μετά την έξωση, να παρέχει η ίδια στα ανήλικα κατοικία, καθώς και να εγγράψει την ανήλικη Α.

σε ιδιωτικό σχολείο, ή εάν εκδήλωσε ή όχι αυτή τέτοια πρόθεση. Επιπλέον, η προσβαλλόμενη απόφαση, ούτε αναφέρει πότε ο αναιρεσείων ενέγραψε την ανήλικη Α. στο ιδιωτικό σχολείο και εάν ακύρωσε ή όχι την εγγραφή της στο σχολείο στις Η.Π.Α., καθώς και εάν μετέφερε ή όχι την οικοσκευή και το υπηρετικό προσωπικό από τις Η.Π.Α.

στην Ελλάδα, στοιχεία απαραίτητα για να κριθεί, εάν οι παραπάνω ενέργειες του αναιρεσείοντος συνιστούσαν έγκριση βέβαιη και αναντίρρητη εκ μέρους του της κατακράτησης των παιδιών στην Ελλάδα ή εάν είχαν προσωρινό χαρακτήρα. Επομένως, οι πέμπτος και έκτος λόγοι της αίτησης αναίρεσης, καθόλα τους τα σκέλη, από τους αριθ. 1 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τους οποίους ο αναιρεσείων παραπονείται για παραβίαση ευθέως και εκ πλαγίου της ουσιαστικού δικαίου διάταξης του άρθρου 13 παρ.

α της Σύμβασης, για τους παραπάνω λόγους, είναι βάσιμοι. Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ.11γ ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα, που οι διάδικοι επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν για την απόδειξη ή ανταπόδειξη ισχυρισμού ή γεγονότος, που έχει ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης (Ολ ΑΠ 42/2002).

Μπορεί, συνεπώς, το αποδεικτικό μέσο, που δεν λήφθηκε υπόψη, να χρησιμεύσει για την απόδειξη γεγονότος, που θεμελιώνει αιτιολογημένη άρνηση της αγωγής, αφού έτσι οδηγεί στην απόρριψη του αυτοτελούς ισχυρισμού, κατά του οποίου βάλλει η άρνηση. Η παράβαση της υποχρέωσης αυτής θεμελιώνεται όχι μόνον, όταν το δικαστήριο της ουσίας δεν βεβαιώνει ότι έλαβε υπόψη του και τα αποδεικτικά μέσα τα οποία επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν οι διάδικοι, αλλά και όταν, παρά τη βεβαίωση αυτή, από το περιεχόμενο της απόφασης δεν καθίσταται αδιστάκτως βέβαιο ότι λήφθηκαν υπόψη όλα ή ορισμένα από τα αποδεικτικά αυτά μέσα (ΑΠ 970/2017, ΑΠ 318/2012, ΑΠ 1700/2011).

Στην προκειμένη περίπτωση, ο αναιρεσείων με τον έβδομο λόγο της αίτησης αναίρεσης, από τον αριθ. 11 περ. γ' του άρθρου 559 ΚΠολΔ, προσάπτει στο Εφετείο την αιτίαση, ότι δεν έλαβε υπόψη την από 8-9-2016 καθώς και την από 31-10-2016 εξώδικη απάντηση-διαμαρτυρία-δήλωση και κλήση αυτού προς την αναιρεσίβλητη, που με επίκληση προσκομίσθηκαν από αυτόν (τόσο με τις προτάσεις του της πρωτοβάθμιας δίκης, όσο και) με τις προτάσεις του της δευτεροβάθμιας δίκης, προς ανταπόδειξη και απόκρουση του ισχυρισμού αυτής (αναιρεσίβλητης) περί της έγκρισης εκ των υστέρων εκ μέρους του της κατακράτησης των παιδιών στην Ελλάδα, τον οποίο αυτή επανέφερε στο Εφετείο με λόγο έφεσης, από τις οποίες, κατ' αυτόν, προέκυπτε, κατά το χρόνο, που κατά την προσβαλλόμενη προέβη στις ενέργειες έγκρισης, σαφής δήλωσή του, ότι δεν αποδέχεται και ούτε αποδέχτηκε ρητά ή σιωπηρά την κατακράτηση των παιδιών στην Ελλάδα.

Από την προσβαλλόμενη απόφαση, παρά τη διαβεβαίωση ότι ελήφθησαν υπόψη όλα τα ενώπιον του δευτέρου βαθμού δικαιοδοσίας προσκομισθέντα από τους διαδίκους έγγραφα, δεν καθίσταται αδιστάκτως βέβαιο ότι το Εφετείο έλαβε υπόψη και συνεκτίμησε τα ανωτέρω αποδεικτικά στοιχεία κατά τη μόρφωση του αποδεικτικού του πορίσματος ότι ο αναιρεσείων ενέκρινε εκ των υστέρων την παραμονή των παιδιών στην Ελλάδα.

Τούτο διότι, παρά τη μη κατ' αρχήν ύπαρξη δικονομικού καθήκοντος του δικαστηρίου προς διαμνημόνευση ενός εκάστου των ληφθέντων υπόψη αποδεικτικών μέσων, στη συγκεκριμένη περίπτωση η έλλειψη οιασδήποτε αναφοράς του Εφετείου, έστω και εμμέσως, στο, κατά τον αναιρεσείοντα, περιεχόμενο των άνω εξωδίκων δηλώσεων γεννά αμφιβολία για το αν ελήφθησαν πράγματι υπόψη από το Εφετείο, για την ανταπόδειξη του άνω αρνητικού ισχυρισμού αυτού, που έχει ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, αφού τείνει στην απόρριψη του άνω αυτοτελούς ισχυρισμού της αναιρεσίβλητης.

Επομένως, το Εφετείο με το να μη λάβει υπόψη τις άνω εξώδικες δηλώσεις και να μη τις συνεκτιμήσει (μαζί με τα άλλα αποδεικτικά μέσα) για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, υπέπεσε στην επικαλούμενη με τον ως άνω λόγο της αίτησης αναίρεσης πλημμέλεια από τον αριθ. 11 περ. γ' του άρθρου 559 ΚΠολΔ και συνεπώς ο έβδομος λόγος της αίτησης αναίρεσης είναι βάσιμος.

Περαιτέρω, κατά τις διατάξεις του άρθρου 12 παρ. 1 και 2 της Διεθνούς Σύμβασης της Χάγης, εφόσον ένα παιδί μετακινήθηκε ή κατακρατήθηκε παράνομα και από τη μετακίνηση ή την κατακράτησή του μέχρι το χρόνο κατάθεσης της αίτησης ενώπιον της δικαστικής ή διοικητικής αρχής του συμβαλλόμενου κράτους, όπου βρίσκεται το παιδί, διέρρευσε χρονικό διάστημα μικρότερο του ενός έτους, η επιληφθείσα αρχή διατάσσει την άμεση επιστροφή του, ενώ αν η δικαστική ή διοικητική αρχή επιλήφθηκε μετά την πάροδο του ως άνω χρονικού διαστήματος του ενός έτους, τότε οφείλει και πάλι να διατάξει την επιστροφή του παιδιού, εκτός αν αποδειχθεί, ότι το παιδί έχει ήδη προσαρμοσθεί στο νέο του περιβάλλον.

Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει, ότι εάν η αίτηση υποβλήθηκε εντός έτους από την παράνομη μετακίνηση ή κατακράτηση είναι υποχρεωτική η διαταγή της επιστροφής του παιδιού, με μόνες εξαιρέσεις αυτές που προβλέπονται στο άρθρο 13 παρ. α και β, ενώ εάν η αίτηση υποβλήθηκε μετά ένα έτος από τη μετακίνηση ή την κατακράτηση, το δικαστήριο, μπορεί και χωρίς να συντρέχουν οι εξαιρέσεις του άρθρου 13 παρ.

α και β, να συνεκτιμήσει αν το παιδί έχει προσαρμοσθεί στο νέο του περιβάλλον και σε καταφατική περίπτωση να απορρίψει την αίτηση. Η συνεκτίμηση, δηλαδή, από το δικαστήριο της προσαρμογής του παιδιού στο νέο του περιβάλλον συναρτάται με το εάν η αίτηση για την επιστροφή του στον τόπο της συνήθους διαμονής του υποβλήθηκε μετά ένα έτος από την παράνομη μετακίνηση ή κατακράτηση.

Τέλος, λόγος αναίρεσης που ερείδεται σε εσφαλμένη (ή αναληθή) προϋπόθεση, περίπτωση η οποία συντρέχει όταν με αυτόν υποστηρίζεται ότι η προσβαλλομένη απόφαση δέχθηκε ή δεν δέχθηκε κάτι, ενώ από τον έλεγχο αυτής στο πλαίσιο εφαρμογής του άρθρου 561 παρ. 2 του ΚΠολΔ προκύπτει το αντίθετο, απορρίπτεται ως απαράδεκτος (ΑΠ 58/2018).

Στην προκειμένη περίπτωση ο αναιρεσείων με τους τρίτο και τέταρτο λόγους της αίτησης αναίρεσης από τους αριθ. 1 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, πλήττει την προσβαλλόμενη απόφαση, διότι το Εφετείο παραβίασε ευθέως και εκ πλαγίου την ουσιαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 12 παρ. 2 της Σύμβασης, διότι ενώ δέχτηκε ότι η κατακράτηση των παιδιών εκ μέρους της αναιρεσίβλητης έλαβε χώρα στις 30-8-2016 και η από 9-2-2016 αίτησή του για την επιστροφή τους κατατέθηκε στις 17 Φεβρουαρίου 2017, ήτοι εντός του έτους, τελικά απέρριψε την αίτησή του με την αιτιολογία, ότι τα παιδιά πλέον έχουν προσαρμοσθεί στο νέο τους περιβάλλον, παρόλον ότι δεν είχε τέτοια εξουσία, αφού δεν είχε παρέλθει έτος από την κατακράτηση.

Από τις προαναφερόμενες παραδοχές του Εφετείου προκύπτει μεν ότι η κατακράτηση των ανηλίκων από την αναιρεσίβλητη έλαβε χώρα στις 3-9-2016 και ότι ο αναιρεσείων υπέβαλε την αίτηση επιστροφής τον Φεβρουάριο 2017, ήτοι εντός του έτους από την κατακράτηση, πλην όμως αυτό απέρριψε την αίτηση, στηρίζοντας την κρίση του, όχι στην εξαίρεση του άρθρου 12 παρ. 2 της Σύμβασης, αλλά σε εκείνες του άρθρου 13 περ.

α και β εδ.1 αυτής, με τις επάλληλες αιτιολογίες, ότι ο αναιρεσείων ενέκρινε την παραμονή των παιδιών στην Ελλάδα, αλλά και διότι η επιστροφή τους θα τα εκθέσει σε φυσική και ψυχική δοκιμασία και θα τα περιαγάγει σε αφόρητη κατάσταση, στο πλαίσιο δε αυτής της τελευταίας περίπτωσης απλώς συνεκτίμησε και την προσαρμογή των παιδιών στο νέο τους περιβάλλον.

Συνεπώς, οι άνω τρίτος και τέταρτος λόγοι της αίτησης αναίρεσης είναι απαράδεκτοι, ως στηριζόμενοι σε εσφαλμένη προϋπόθεση.

Κατ' ακολουθίαν, πρέπει να γίνουν δεκτοί ως και ουσιαστικά βάσιμοι οι παραπάνω λόγοι, πρώτος, δεύτερος, πέμπτος, έκτος και έβδομος, η αναιρετική εμβέλεια των οποίων καθιστά αλυσιτελή την έρευνα των λοιπών λόγων, ογδόου, ενάτου, δεκάτου, ενδεκάτου και δωδεκάτου, να αναιρεθεί η προσβαλλομένη απόφαση και να παραπεμφθεί προς εκδίκαση η υπόθεση στο ίδιο δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλο δικαστή, εκτός από αυτή, που εξέδωσε την αναιρούμενη απόφαση, κατά την παρ. 3 του άρθρου 580 ΚΠολΔ. Περαιτέρω, πρέπει να διαταχθεί, κατά το άρθρο 495 παρ. 3 ΚΠολΔ, η επιστροφή του παραβόλου στον αναιρεσείοντα. Τα δικαστικά έξοδα του αναιρεσείοντος, που κατέθεσε προτάσεις, πρέπει, κατά το σχετικό αίτημά του, να επιβληθούν σε βάρος της αναιρεσίβλητης, λόγω της ήττας της, όπως ειδικότερα αναφέρεται στο διατακτικό (άρθ. 176, 183, 191 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ' αριθ. 5199/2017 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών.

Διατάσσει την επιστροφή του παραβόλου στον αναιρεσείοντα.

Παραπέμπει την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο παραπάνω Εφετείο, που θα συγκροτηθεί από άλλο δικαστή, εκτός από αυτή, που εξέδωσε την αναιρουμένη απόφαση.

Διατάσσει την επιστροφή του παραβόλου που καταβλήθηκε στον αναιρεσείοντα.

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσείοντος, τα οποία ορίζει στο ποσό των τριών χιλιάδων (3.000) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 22 Ιουνίου 2020.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 18 Ιανουαρίου 2021.

H ΠΡΟΕΔΡΕΥΟΥΣΑ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ