Appeal allowed: Court reversed first instance for missing will evidence and ordered heir to prove lost will existence.

I. Pritožbi se ugodi in se sklep sodišča prve stopnje spremeni:

- v I. točki izreka tako, da se na pravdo napoti oporočnega dediča A. A., da zoper zakonite dediče B. B., C. C., D. D., E. E. in F. E. vloži tožbo z zahtevkom na ugotovitev obstoja, vsebine in veljavnosti lastnoročne oporoke zapustnika z dne 31. 12. 2022;

- v II. točki izreka tako, da je na pravdo napoteni dedič dolžan tožbo vložiti v roku 30 dni od dneva pravnomočnosti tega sklepa, sicer bo sodišče nadaljevalo z zapuščinskim postopkom ne glede na zahtevke, ki jih uveljavlja.

II. Pritožbeni stroški so nadaljnji stroški postopka.

[JEDRO]

Glede na dejstvo, da oporočni dedič trdi, da je oporoka založena, ima pa fotokopijo, bi sodišče prve stopnje moralo prekiniti postopek in mu dati možnost, da dokazuje pravno relevantna dejstva iz 77. člena ZD. Oporočni dedič bo moral v pravdnem postopku dokazovati, da ima oporoka, ki je bila po naključju ali z dejanjem koga drugega izgubljena ali založena, bodisi po oporočiteljevi smrti bodisi pred njegovo smrtjo, toda brez njegove vednosti, učinek veljavne oporoke, in da je bila sestavljena v obliki, ki jo predpisuje zakon, ter dokazati njeno vsebino. Šele nato, ko (če sploh) bo na zahtevo oporočnega dediča oporoka rekonstruirana, bo lahko prišlo do spora o njeni veljavnosti in s tem podlagi za napotitev zakonitih dedičev na pravdo. Do tega trenutka oporoka namreč še ne obstoji.

[OBRAZLOŽITEV]

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom prekinilo zapuščinski postopek in zakonite dediče napotilo, da v roku 30 dni od dneva pravnomočnosti sklepa zoper oporočnega dediča vložijo tožbo, da fotografija oporoke zapustnika nima učinkov veljavne oporoke in ni pristna.

2. Zoper navedeni sklep se pravočasno pritožujejo dediči B. B., C. C., E. E. in F. E. (v nadaljevanju pritožniki) in predlagajo, da se izpodbijani sklep spremeni oziroma razveljavi ter se zapuščinski postopek konča po pravilih o zakonitem dedovanju, priglašajo tudi pritožbene stroške.

Navajajo, da je sodišče oporočnega dediča pozvalo, da predloži original fotokopirane listine (domnevne oporoke) in postavi trditve, kot jih predvideva 77. člen ZD 1 . Hkrati s pozivom ga je tudi poučilo, da bo v primeru, če v roku ne bo predložil ustreznih pojasnil in dokazil, štelo, da teh ni in postopek nadaljevalo v skladu s pravili zakonitega dedovanja. Oporočni dedič do izteka roka ni predložil originala oporoke in ni podal navedb v skladu s 77. členom ZD. Sodišču je bila dostavljena le fotografija oporoke, pri čemer ni bilo ugotovljeno, kdaj in kdo jo je posnel, kdo jo je sestavil ter ali je res obstajala v času smrti zapustnika, prav tako fotografija ni bila razglašena kot veljavna oporoka. Posledično je sodišče napačno uporabilo materialno pravo, ko jih je napotilo na pravdo, saj bi moralo ugotoviti, da oporočni dedič ni predložil oporoke in zapuščinski postopek zaključiti po pravilih zakonitega dedovanja.

3. Oporočni dedič na pritožbo ni odgovoril.

4. Pritožba je utemeljena.

5. Po določbi prvega odstavka 213. člena ZD sodišče na pravdo napoti tisto stranko, katero pravico šteje za manj verjetno. Izjemo od splošnega pravila o napotitvi predstavlja 77. člen ZD, ki predpisuje, koga napotiti na pravdo, če se oporoka po oporočiteljevi smrti ali pred smrtjo, a brez vednosti, izgubi, uniči, skrije ali založi. Navedeni člen določa, da ima takšna oporoka učinek veljavne oporoke, če prizadeti dokaže, da je obstajala v formalno veljavni obliki in da je bila uničena, skrita, izgubljena ter kakšna je bila njena vsebina. Aktivna legitimacija za vložitev zahtevka za t. i. postopek rekonstrukcije oporoke pripada prizadeti osebi, ki bi na podlagi te (uničene, izgubljene,...) oporoke dedovala - oporočnemu dediču. 2

6. Pritožba utemeljeno opozarja, da je bila sodišču predložena le fotografija oporoke, ne pa tudi izvirnik, ki je pravno upošteven. Fotokopija oziroma fotografija oporoke po stališču sodne prakse sploh ni oporoka, pač pa le preslikava lastnoročne pisave in lastnoročnega podpisa in zato ne izpolnjuje zahtev iz 63. člena ZD. 3 Posledično je odločitev sodišča, ki zakonite dediče napotuje na pravdo z zahtevkom, da fotografija oporoke nima učinkov veljavne zapustnikove oporoke in ni pristna, materialnopravno napačna. Povsem jasno je, da fotografija oporoke nima učinkov veljavne zapustnikove oporoke. Nasprotno mora dokazati dedič, ki se na tako oporoko sklicuje in ji daje veljavo.

7. Ob tem je sodišče prve stopnje spregledalo, da je oporočni dedič, ki originala oporoke sicer ni uspel najti, podal, čeprav skromne, navedbe v skladu s 77. členom ZD. V vlogi, ki jo je sodišče prejelo 6. 11. 2024 (list. št. 129), je navedel, da je bila fotografirana oporoka izgubljena oziroma založena po oporočiteljevi smrti, in da dejstvo, da je oporoka (s fotografirano vsebino) obstajala, izkazuje že sama fotografija oporoke, ki se nahaja v spisu. Dodatno je v vlogi z dne 20. 3. 2024 (list. št. 58) navedel, da lahko o obstoju oporoke in poslednji volji zapustnika izpove tudi G. G., ki je zapustniku veliko pomagala. S tem je oporočni dedič zadostil zahtevanim trditvam po 77. členu ZD.

8. Glede na dejstvo, da oporočni dedič trdi, da je oporoka založena, ima pa fotokopijo, bi sodišče prve stopnje moralo prekiniti postopek in mu dati možnost, da dokazuje pravno relevantna dejstva iz 77. člena ZD. Oporočni dedič bo moral v pravdnem postopku dokazovati, da ima oporoka, ki je bila po naključju ali z dejanjem koga drugega izgubljena ali založena, bodisi po oporočiteljevi smrti bodisi pred njegovo smrtjo, toda brez njegove vednosti, učinek veljavne oporoke, in da je bila sestavljena v obliki, ki jo predpisuje zakon, ter dokazati njeno vsebino. 4 Šele nato, ko (če sploh) bo na zahtevo oporočnega dediča oporoka rekonstruirana, bo lahko prišlo do spora o njeni veljavnosti in s tem podlagi za napotitev zakonitih dedičev na pravdo. Do tega trenutka oporoka namreč še ne obstoji.

9. Glede na pojasnjeno je pritožbeno sodišče pritožbi ugodilo in izpodbijani sklep sodišča prve stopnje spremenilo tako, kot izhaja iz izreka sklepa pritožbenega sodišča (3. točka 365. člena ZPP 5 v zvezi s 163. členom ZD).

10. Odločitev o pritožbenih stroških temelji na določbi prvega odstavka 151. člena ZPP v zvezi s 163. členom ZD.

1 Zakon o dedovanju, Uradni list SRS, številka 15/76.

2 Božič Penko Ana, Napotitev na pravdo v zapuščinskem postopku, Pravosodni bilten št. 2, let. 24, 2003, str. 99.

3 Gl. VSRS Sodba II Ips 408/2000, pa tudi VSL sklep I Cp 2111/99.

4 Podobno tudi VSL sklepa II Cp 1334/2009 in VSL Sklep I Cp 2338/2019.

5 Zakon o pravdnem postopku, Uradni list RS, številka 26/1999.