Appeal allowed: Mortgage claim annotation requires registered mortgage under Article 78(5) of the Land Register Act.

I. Pritožbi se ugodi in izpodbijani sklep spremeni tako, da vpis ni dovoljen.

II. Nasprotni udeleženec sam trpi stroške pritožbenega postopka.

[JEDRO]

Predmet zaznambe hipotekarne tožbe je hipotekarna obveznost oz. terjatev, zaznamba take tožbe se lahko vpiše le pri (vpisani) hipoteki, kot to določa peti odstavek 78. člena ZZK-1

[OBRAZLOŽITEV]

1. V tej zemljiškoknjižni zadevi je višja sodniška pomočnica s sklepom Dn 1014/2020 dne 30.9.2020 odločila, da vpis – zaznamba hipotekarne tožbe, ni dovoljen, ker pri uvodoma navedenih nepremičninah v zemljiški knjigi hipoteka ni vknjižena.

2. Z izpodbijanim sklepom je zemljiškoknjižna sodnica ugovoru, ki ga je vložil predlagatelj, ugodila in sklep Dn 1014/2020 dne 30.9.2020 tako spremenila, da se predlagani vpis dovoli in odločitev oprla na določbe 78. člena Zakona o zemljiški knjigi (v nadaljevanju ZZK-1).

3. Zoper sklep se je nasprotni udeleženec pritožil. Uveljavlja vse pritožbene razloge ter pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijani sklep spremeni tako, da se predlog za vpis zavrže oz. zavrne oz. odloči, da vpis ni dovoljen. Priglasil je stroške pritožbe.

4. Izpodbijani sklep, ki je vpis dovolil, je nezakonit. Pritožnik je pridobil pravno mnenje prof. dr. Renata Vrenčurja z dne 13.9.2022, katerega razloge povzema. Meni, da zaznamba hipotekarne tožbe v tem primeru ni dovoljena, saj hipoteka v zemljiški knjigi ni vknjižena. To je predpogoj za zaznambo take tožbe. Sporno vprašanje je, ali je predlagatelj hipoteko imel, to vprašanje pa se rešuje v pravdi pod I Pg 355/2019, na podlagi katere je tudi vložen predlog za zaznambo hipotekarne tožbe. Opozarja na sodno prakso, sklepe VSK, CDn 279/2013, 98/2013, 135/2013 in VSK Cp 1077/2008. Sklep je arbitraren, ne upošteva načela formalnosti zemljiškoknjižnega postopka iz 124. člena ZZK-1. Napačno je razložen peti odstavek 78. člena ZZK-1 v zvezi s sedmim odstavkom 13.a člena ZZK-1. Dejstvo je, da se zaznamba hipotekarne tožbe lahko vpiše le pri vknjiženi hipoteki, na katero se nanaša. Če se izbris hipoteke dovoli, se izbriše tudi zaznamba take tožbe (sedmi odstavek 78. člena ZZK-1). Poleg tega sodišče ni upoštevalo pravil o knjižnem predniku. V listini, ki naj bila podlaga za vknjižbo hipoteke, je kot zastavitelj navedena fizična oseba, ki pa ni lastnik predmetnih nepremičnin. Do leta 2010 sta bila kot lastnika predmetne nepremičnine vknjižena A. A. in B. B. kar kaže zgodovinski zk izpis, od njiju je pritožnik zatem kupil nepremičnino. Le ta ni bila in še vedno ni obremenjena z domnevnimi pravicami predlagatelja Notarski zapis sporazuma po 254. členu Zakona o izvršbi in zavarovanju (v nadaljevanju ZIZ) dejansko izgubi pomen vknjižbe, ko se nepremičnina vpiše v zemljiško knjigo. Upnik mora zato hipoteko vknjižiti v zemljiško knjigo, seveda le, če mu pravila zemljiškoknjižnega prava, zlasti pravilo knjižnega prednika, to sploh še dovoljujejo. Iz obeh razlogov vpis zaznambe ni dovoljen.

5. Pritožba je utemeljena.

6. Prvostopenjsko sodišče je odločitev o dovoljenosti vpisa utemeljilo na določbah 78. člena ZZK-1. Navedlo je, da se zaznamba hipotekarne tožbe dovoli na podlagi tožbe, vložene proti imetniku vknjižene lastninske pravice (nasprotni udeleženec), s katero hipotekarni upnik zahteva, da se zastavljena nepremičnina proda in iz zasežene kupnine poplača njegova terjatev, zavarovana s hipoteko. Ocenilo je, da so pogoji v predmetni zadevi izpolnjeni, saj je predlagatelj zemljiškoknjižnemu predlogu za zaznambo hipotekarne tožbe priložil izvod hipotekarne tožbe in potrdilo sodišča, da je tožba vložena z opravilno številko.

Soglašalo je z ugovornimi razlogi predlagatelja, da se določba petega odstavka 78. člena ZZK-1 nanaša na primere, ko je hipoteka vknjižena v zemljiški knjigi, ter ta določba ne zajema primerov kot je obravnavani, ko hipoteka v zemljiško knjigo ni vpisana, a je bila ustanovljena v času, ko nepremičnina še ni bila vpisana v zemljiški knjigi, na podlagi zakonskih določb (250. in 254. člen ZIZ). Sklenjen je bil notarski zapis o ustanovitvi hipoteke in ta ima pomen vknjižbe (notarski zapis z dne 26.4.2007). Stvarne pravice učinkovito delujejo zoper vsakogar le če so navzven zaznavne (publicitetno načelo).

Pri nepremičninah se publicitetni učinek stvarne pravice izkazuje z vpisom v zemljiško knjigo, za katero velja načelo zaupanja v zemljiškoknjižne podatke. Če pa nepremičnina ni vpisana v zemljiško knjigo, ima notarski zapis pomen vknjižbe zastavne pravice, publicitetni učinek pa se doseže z objavo v Uradnem listu. Zaključilo je, da morajo biti upniki, katerih zastavna pravica je nastala na nepremičninah, ki v času njenega nastanka še niso bile vknjižene v zemljiško knjigo, a so bile ustanovljene z notarskim zapisom in objavljene v Uradnem listu RS, deležni enakega pravnega varstva svoje pravice kot upniki, katerih zastavna pravica je v zemljiški knjigi vpisana.

Možnost vpisa zaznambe hipotekarne tožbe zato ne sme biti odvisna od načina pridobitve hipoteke. Poleg tega zemljiškoknjižni postopek ne določa načina, kako in na katero mesto se vpiše zaznamba hipotekarne tožbe, ko hipoteka ni vpisana v zemljiško knjigo, a tudi v tem primeru je treba upoštevati, da upnik ne sme trpeti škodljivih posledic. Načelo formalnosti zemljiškoknjižnega postopka je sicer strogo, a ne sme iti tako daleč, da zaradi njega pride do oškodovanja imetnika stvarne pravice, ki jo je pridobil po predpisih, ki so veljali v času nastanka te pravice in katere vpis predstavlja težavo ob sedaj veljavnih pravilih ZZK-1 za način vpisa stvarne pravice.

7. Po presoji pritožbenega sodišča so zgoraj povzeti razlogi izpodbijanega sklepa delno pravno zmotni. Sklenitev notarskega zapisa iz 250. člena ZIZ ima pomen vknjižbe zastavne pravice, notar notarski zapis objavi v Uradnem listu RS (254. člen ZIZ). Vendar pa je treba pri vpisu spoštovati tudi zemljiškoknjižna pravila. Hipotekarna obveznost pomeni obveznost glede terjatve, katere izpolnitev je zavarovana s hipoteko. Predmet zaznambe hipotekarne tožbe je zato hipotekarna obveznost oz. terjatev, zato se tudi vpiše pri (vpisani) hipoteki, kot to določa peti odstavek 78. člena ZZK-1 ter hipoteka učinkuje zoper vsakokratnega lastnika nepremičnine. Ob tem je opozoriti tudi na odločbo Ustavnega sodišča U-I-8/00 z dne 10.5.2001 o ugotovitvi neskladnosti 7. člena Zakona o posebnih pogojih za vpis lastninske pravice na posameznih delih stavbe v zemljiško knjigo z Ustavo..., objavljeno v Uradnem listu RS št. 43/01. Ustavno sodišče se je med drugim dotaknilo tudi problematike nepremičnin, ki niso vpisane v zemljiško knjigo, izpostavilo je, da je zemljiška knjiga izvirna baza podatkov o pravicah nepremičnin, saj se domneva, da je vpisano stanje nepremičnin točno, kot tudi, da je ureditev iz 254. člena ZIZ namenjena zavarovanju terjatev le za čas, dokler nepremičnina ni vpisana v zemljiško knjigo, in pravni red ne sme omogočiti zatem vpisa take zastavljene nepremičnine v zemljiško knjigo brez obremenitev (kar se je očitno zgodilo tudi v tem primeru), če so le te nastale v skladu z veljavnim pravnim redom. Sicer je porušena pravna varnost, ki je ena izmed temeljnih načel pravne države (prim. tudi 274. člen Stvarnopravnega zakonika in 120. člen ZIZ-A). Sledi torej sklep, da sedaj, ko je nepremičnina vpisana v zemljiško knjigo, v smislu pravil zemljiškoknjižnega prava ni mogoče šteti, da obstoji hipoteka. Posledično tudi zaznamba hipotekarne tožbe ni mogoča. Poleg tega je v tej zadevi ovira za vpis tudi spoštovanje načela knjižnega prednika iz 150. člena ZZK-1. Pritožnik utemeljeno opozarja, da ni bil stranka notarskega zapisa. Zastavitelj je bil tretji, fizična oseba.

8. Iz navedenih razlogov je pritožbeno sodišče utemeljeni pritožbi ugodilo in sklep tako spremenilo, da se predlagani vpis ne dovoli (3. točka drugega odstavka 161. člena ZZK-1).

9. Nasprotni udeleženec sam trpi stroške pritožbe, upoštevaje določbo 42. člena Zakona o nepravdnem postopku v povezavi s 120. členom ZZK-1.