Financial regulator sanction upheld: failure to notify 5% voting threshold breach not rebutted without statutory independent-management proof

Şedinţa publică din data de 12 martie 2025

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, anularea Deciziei de sancţionare a nr. 199/01.03.2023 emisă de ASF, precum şi a actelor premergătoare care au stat la baza actului administrativ anulat, inclusiv a Raportului de control permanent înregistrat sub nr. x/21.02.2022, cu cheltuieli de judecată.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 525 din 29 martie 2024, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a de contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamantul A. în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară şi a anulat Decizia nr. 199/1.03.2023, precum şi documentaţia care a stat la baza acestei decizii, respectiv Raportul de control permanent nr. x/21.02.2022 şi Nota privind aprobarea sancţionării reclamantului nr. R/P-ST/218/24.02.2023.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, în rejudecare, respingerea acţiunii, ca nefondată, cu consecinţa menţinerii Deciziei nr. 199/1.03.2023, precum şi a documentaţiei care a stat la baza acestei decizii, respectiv Raportul de control permanent nr. x/21.02.2022 şi Nota privind aprobarea sancţionării reclamantului nr. R/P-ST/218/24.02.2023, ca fiind temeinice şi legale.

Referitor la motivul de casare, prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ., recurenta - pârâtă a arătat că, prin hotărârea dată, instanţa a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii respectiv art. 6 alin. (1), art. 9 alin. (2), art. 22 alin. (6), art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ.

Astfel, a susţinut că în mod nelegal, instanţa de fond a extins controlul său de nelegalitate si s-a pronunţat si asupra altor persoane, în speţă, persoane juridice şi situaţii de fapt constatând în mod eronat, deşi nu a constituit un capăt al cererii de chemare în judecată, că cele două societăţi de investiţii financiare, B. S.A. şi C. S.A. nu acţionează concertat, ci acţionează independent, din perspectiva dispoziţiilor art. 71 şi art. 74 din Legea nr. 24/2017.

Era necesar a se preciza măcar faptul că, în cauză, este vorba de acţiunea concertată a B. S.A. şi C. S.A., raportat la emitentul Bursa de Valori Bucureşti S.A., pentru a se evita totuşi o confuzie care să fie extinsă şi la raporturile juridice dintre cele două SIF-uri cu aplicabilitate şi la alte societăţi emitente la care acestea deţin acţiuni, fiind nelegal prin raportare la prevederile art. 5 alin. (4) C. proc. civ., ca judecătorul să stabilească dispoziţii general obligatorii prin hotărârile pe care le pronunţă.

De asemenea, a apreciat că reţinerile instanţei de fond sunt nelegale întrucât existenţa unor reguli şi proceduri interne, nu reprezintă condiţia necesară şi obligatorie pentru respectarea dispoziţiilor art. 74 alin. (4) din Legea nr. 24/2017.

Instanţa de fond, în hotărârea pe care a înţeles să o pronunţe, nu a ţinut astfel cont de prevederile paragrafului 2 al art. 74 alin. (4) din Legea nr. 24/2017, prevederi care o obligau, în virtutea rolului activ pe care instanţa trebuie să îl aibă, să facă o analiză aprofundată a situaţiei potrivit căreia D. putea sau nu să exercite în mod discreţionar drepturile de vot anexate participaţiei la capitalul social al BVB S.A. ce erau deţinute la acel moment(12.03.2020)-de C. S.A., respectiv dacă D. nu putea să le exercite decât în conformitate cu instrucţiunile directe sau indirecte ale B. S.A., analiză de la care însă s-a derobat a o realiza.

Or, acest fapt contravine realizării şi respectării unui principiu fundamental al procesului civil, acela al rolului activ al judecătorului în aflarea adevărului consacrat de art. 22 C. proc. civ.

În sensul respectării principiului legalităţii procesului civil şi a unui proces echitabil, recurenta a apreciat că se impunea analizarea strict a obiectului cererii de chemare în judecată şi pronunţarea unei hotărâri strict în raport de solicitările intimatului-reclamant formulate în cadrul acesteia.

A arătat că prin extinderea, în mod nepermis şi nelegal, a limitelor acţiunii introductive, instanţa s-a pronunţat şi pe alte aspecte care nu au făcut obiectul cererii de chemare în judecată, fiind, astfel, nesocotite dispoziţiile art. 425 alin. (1) lit. b) şi art. 397 alin. (1) C. proc. civ. şi, prin urmare, fiind încălcat dreptul său la un proces echitabil

Referitor la motivul de casare prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., a susţinut că hotărârea cuprinde motive contradictorii, în ceea ce priveşte susţinerile instanţei de fond, în conformitate cu care, pe de o parte, Decizia ASF nr. 199/1.03.2023 este un act administrativ legal şi motivat iar, pe de altă parte, nu este suficient motivat, ceea ce are drept consecinţă anularea acestuia.

Referitor la motivul de casare prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta a învederat că hotărârea a fost pronunţată cu aplicarea greşită a normelor de drept material, în principal, a prevederilor art. 2 alin. (2), art. 71, 72 şi 74 alin. (4) din Legea nr. 24/2017 şi ale art. 138 din Regulamentul A.S.F. nr. 5/2018 privind emitenţii de instrumente financiare şi operaţiuni de piaţă.

Instanţa de fond a realizat o aplicare greşită a dispoziţiilor art. 2 alin. (2), art. 71,72 şi 74 alin. (4) din Legea nr. 24/2017 şi ale art. 138 din Regulamentul A.S.F nr. 5/2018, ceea ce a condus la constatarea unei situaţii neconforme circumstanţelor reale de fapt şi de drept existente în legătură cu aspectele ce formează obiectul cauzei.

Curtea de Apel a reţinut în mod trunchiat prevederile art. 74 din Legea nr. 24/2017, fără a lua în considerare textul paragrafului 2 al alin. (4), ceea ce alterează fundamental concluziile acesteia referitoare la acţiunea concertată dintre B. S.A. şi C. S.A.

Ignorând complet dispoziţiile paragrafului 2 al alin. (4) al art. 74, instanţa de fond nu a analizat incidenţa acestor dispoziţii legale şi, prin urmare, nu a stabilit dacă dispoziţiile art. 74 alin. (4) paragraf 1 se aplică sau nu în cazul în speţă.

Ulterior, aceasta a eliminat în mod nejustificat şi obligativitatea îndeplinirii condiţiei legale stipulată de art. 138 din Regulamentul A.S.F. nr. 5/2018.

A arătat recurenta că instanţa de fond a apreciat, în mod netemeinic, faptul că intimatul-reclamant, prin probele administrate, ar fi răsturnat prezumţia legală instituită de Legea nr. 24/2017.

Pentru a răsturna prezumţia legală de concertare era necesar ca B. S.A. să fi făcut dovada faptului că a parcurs procedura instituită de prevederile art. 138 din Regulamentul ASF nr. 5/2018, regulament cu valoare de legislaţie secundară, edictat de ASF tocmai în aplicarea prevederilor Legii nr. 24/2017.

Aşa cum rezultă din considerentele instanţei de fond, aceasta a reţinut faptul că intimatul-reclamant a recunoscut că B. S.A. nu a respectat procedura instituită de art. 138 din Regulamentul ASF nr. 5/2018, dar a făcut o neverosimilă abstracţie de această împrejurare, în condiţiile în care prevederea în cauză nu făcuse până la acel moment obiectul vreunui control de legalitate a instanţei de contencios administrativ.

Deşi aceste prevederi sunt neechivoce şi unde legea nu distinge nu se poate distinge nicio condiţie suplimentară, instanţa de fond a constatat, peste toate aceste condiţii legale, o situaţie de fapt profund eronată, în absenţa oricăror analize aplicate şi a administrării probatoriului corespunzător, fiind preluate integral susţinerile intimatului-reclamant din cadrul acţiunii formulate.

A subliniat recurenta să susţinerea privind insuficienta motivare a actului administrativ este lipsită de orice suport. Acest fapt este neîndoielnic dovedit atât prin analizele efectuate în cuprinsul Raportului de control permanent nr. x/21.02.2022, al Notei privind aprobarea sancţionării reclamantului ar. R/P- ST/218/24.02.2023, cât şi în cuprinsul actului administrativ contestat.

A susţinut de asemenea că, în cazul incidenţei unei prezumţii legale, proba contrară nu poate consta într-o declaraţie în sens contrar textului de lege care stabileşte prezumţia legală sau doar prin exemple de texte din politicile, regulile şi procedurile scrise ale acţionarilor, ci proba contrară ar trebui coroborată cu documente sau elemente de conduită care să dovedească că aceştia nu acţionează în mod concertat şi nu au înfăptuit şi nu înfăptuiesc o politică comună.

Simpla raportare strict la texte din reguli şi proceduri, sau la exemplificări din politici sau clemente de conduită, nu este suficientă pentru a demonstra că cei doi acţionari, B. S.A. şi C. S.A., nu acţionează în mod concertat în legătură cu emitentul Bursa de Valori Bucureşti S.A.

Tocmai de aceea, legiuitorul a instituit prezumţiile legale de concertare, pentru a statua, în mod legal, asupra unor situaţii concrete, indubitabile care nu pot fi desprinse forţat de realitatea firească, logică, precum cea din prezenta cauză.

În considerarea aspectelor de fapt şi de drept invocate recurenta a solicitat admiterea cererii de recurs, casarea hotărârii atacate şi, rejudecând, respingerea acţiunii, ca nefondată, cu consecinţa menţinerii Deciziei A.S.F. nr. 199/01.03.2023, precum şi a documentaţiei care a stat la baza acestei decizii, respectiv a Raportului de control permanent nr. x/21.02.2022 şi a Notei nr. x/24.02.2023.

4. Întâmpinarea şi recursul incident

4.1. Recurentul-reclamant A. a depus întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului recurentei-pârâte Autoritatea de Supraveghere Financiară, ca nefondat.

A arătat acesta că argumentele prezentate de ASF subsumate pct. 5 al art. 488 alin. (1) noul C. proc. civ. nu relevă o încălcare a normelor de procedurii.

Astfel, din analiza argumentelor invocate de ASF în cuprinsul acestui motiv de recurs se observă că partea nu formulează veritabile critici care pot fi subsumate pct. 5 al art. 488 alin. (1) noul C. proc. civ.

Pornind de la susţinerea generală că instanţa de fond ar fi extins controlul său de nelegalitate şi s-ar fi pronunţat asupra altor persoane şi a altor situaţii de fapt, ceea ce susţine ASF sunt de fapt aspecte care vizează fondul analizei instanţei de fond cu privire la nelegalitatea Deciziei nr. 199/2023 contestată în speţă, în considerarea situaţiei de fapt şi a probatoriului analizat de prima instanţă.

A susţinut recurentul- reclamanta că argumentele prezentate de ASF subsumate pct. 6 al art. 488 alin. (1) noul C. proc. civ. sunt nefondate întrucât Decizia nr. 199/2023 este un act administrativ nemotivat iar raţiunile pentru care instanţa de fond a reţinut incidenţa motivului de nelegalitate constând în nemotivarea actului administrativ sunt suficiente şi perfect legale.

Argumentele prezentate de ASF subsumate pct. 8 al art. 488 alin. (1) noul C. proc. civ. sunt de asemenea nefondate. Decizia nr. 199/2023 este un act administrativ nelegal şi în mod corect a reţinut instanţa de fond că reclamantul a răsturnat prezumţia de concertare prevăzută de art. 2 alin. (2) lit. d) din Legea nr. 24/2017.

A arătat reclamantul că cele invocate de ASF în cuprinsul recursului formulat sunt pe de o parte inadmisibile, partea criticând şi solicitând instanţei de recurs o reapreciere cu privire la situaţia de fapt şi probatoriul administrat, iar pe de altă parte nefondate, soluţia instanţei de fond fiind legală.

Deşi se invocă greşita aplicare a unor dispoziţii legale [art. 2 alin. (2), art. 71, 72, 74 alin. (4) din Legea nr. 138/2017], în mod nelegal, ASF nu a analizat incidenţa prevederilor art. 74, alin. [4] din Legea nr. 24/2017 şi nici incidenţa prevederilor art. 72 din Legea nr. 24/2017.

ASF nu a analizat incidenţa prevederilor art. 74 alin. [4] din Legea nr. 24/2017, în pofida faptului că o astfel de analiză era obligatorie, raportat la invocarea excepţiei prin obiecţiunile la Raportul de control, formulate de către B.; chiar dacă nu s-ar fi făcut trimitere prin obiecţiuni la aceste prevederi legale, fapta pentru care ASF a dispus sancţionarea este lipsa notificării prevăzute de art. 71 alin. [1] din Legea nr. 24/2017, iar art. 74, alin. [4] din Lege instituie o excepţie de la o astfel de obligaţie, sens în care, revenea ASF sarcina de a verifica dacă situaţia supusă controlului nu se încadrează în exceptările prevăzute de Lege; ASF a uzitat pentru sancţionarea sa de prezumţia de concertare prevăzuta de art. 2, alin. [2] din Legea nr. 24/2017, iar excepţia instituită de art. 74, alin. [4] din Lege înlătură de la aplicare prezumţia de concertare.

Orice alte aspecte invocate de ASF în argumentarea pretinsei legalităţi a actului emis, care nu se regăsesc în cuprinsul actului de sancţionare sau în instrumentele sale de motivare, sunt lipsite de relevanţă şi inapte a susţine legalitatea Deciziei contestate.

În exercitarea controlului de legalitate asupra actului administrativ, instanţa de contencios administrativ are în vedere şi analizează aspectele de fapt şi de drept care au stat la baza emiterii actului, iar nu justificările elaborate de autoritate după acest moment, fiind de natura evidenţei că acestea din urmă nu puteau forma convingerea autorităţii pentru aplicarea măsurilor din cuprinsul actului.

Nu poate fi primită concluzia ASF potrivit căreia instanţa de fond nu ar fi analizat paragraful 2 al art. 74 alin. (4) din Legea nr. 24/2017. Pe de o parte, acest paragraf nu a fost invocat de ASF în actul anulat, iar pe de altă parte, nu se poate pune problema unei lipse în analiză de vreme de instanţa reţine finalmente că reclamantul a răsturnat prezumţia de concertare prevăzută de art. 2 alin. (2) lit. d) din Legea nr. 24/2017, la care se referă ASF în actul contestat.

Referitor la notificarea prevăzută de art. 138 din Regulamentul ASF nr. 5/2018, ASF omite un aspect relevant şi anume că această chestiune nu se regăseşte în cuprinsul Deciziei nr. 199/2023, iar ASF nu poate completa motivarea actului administrativ direct prin apărările formulate în faza de judecată a cauzei.

Sub un al doilea aspect, astfel cum în mod corect a reţinut instanţa de fond, prevederile art. 138 din Regulamentul ASF nr. 5/2018 nu pot exclude de la aplicare o dispoziţie legală, dat fiind că Legea reprezintă legislaţia primară, în timp ce Regulamentul reprezintă legislaţia secundară, cu forţă juridică inferioară şi care nu poate institui derogări de la Lege.

Referitor la aspectele legate de răsturnarea prezumţiei legale de concertare, a susţinut reclamantul că privitor la fapta imputată, prezumţia legală de concertare prevăzută de art. 2 alin. (2) lit. d)] din Legea nr. 24/2017 a fost înlăturată în condiţiile în care:

- D. exercită în mod independent de B. drepturile de vot aferente acţiunilor deţinute în portofoliul C., având în vedere că B. nu a acordat şi nu acordă instrucţiuni directe sau indirecte sau prin orice alte mijloace în exercitarea drepturilor de vot deţinute de către C.;

- Independenţa D. faţă de B. a fost asumată încă din cadrul procedurii de autorizare de către ASF, când B. a dobândit pachetul majoritar de acţiuni D., astfel cum rezultă din Planul de afaceri depus în cadrul procedurii de autorizare;

- Independenţa D. nu rezultă doar din înscrisuri, ci şi din legislaţia aferentă, respectiv din Legea nr. 74/2015;

- Persoanele care decid asupra modalităţii de exercitare a drepturilor de vot în cadrul B. şi în cadrul C. acţionează în mod independent unele faţă de celelalte;

- B., D. şi C. au instituit politici şi proceduri scrise care au drept scop prevenirea distribuirii de informaţii în exterior [inclusiv în ceea ce priveşte participarea la adunările ger erale şi exercitarea drepturilor de vot], prevenirea conflictelor de interese în administrarea portofoliilor deţinute, inclusiv în ceea ce priveşte exercitarea drepturilor de vot aferente acestor deţineri, drepturi care trebuie exercitate în beneficiul şi cu luarea în considerare a interesului investitorilor în acţiunile B. şi/sau C.;

- Executivii D. răspund în fata Consiliului de Administraţie, iar nu direct în faţa acţionarilor;

- Tranzacţionarea acţiunilor listate cum este cazul acţiunilor BVB beneficiază de confidenţialitate, motiv pentru care, orice transfer de informaţii de la D. către acţionarii este interzis.

A susţinut reclamantul că aspectele expuse nu reprezintă simple afirmaţii, ci sunt probate de Regulamentul de guvernantă corporativă al C., Politicii de implicare şi principiile privind exercitarea drepturilor de vot pentru fondurile administrate de D.; Politica de implicare şi principiile privind exercitarea drepturilor de vot pentru portofoliul administrat de B.; Prospectul simplificat şi Reglementările Interne ale B..

Referitor la presupusa analiza de către ASF a argumentelor prezentate de B. S.A.. în faţa Autorităţii, a învederat recurentul reclamant că acest aspect este contrazis în totalitate de cuprinsul documentaţiei depuse de ASF la dosarul cauzei.

Astfel, discuţiile din şedinţa Consiliului ASF din 01.03.2022 confirmă lipsa de fundamentare a actului de sancţionare.

În al doilea rând, lipsa unei analize asupra aspectelor relevante speţei, decurge şi din faptul că pretinsa faptă pentru care a fost sancţionat prin Decizia nr. 199/2023 datează 12.03.2020, iar în cuprinsul deciziei şi la baza emiterii sale stau aspecte şi corespondenţe ulterioare acestui moment.

În al treilea rând, astfel cum rezultă din cuprinsul Procesului-verbal la şedinţei Consiliului, toate aspectele imputate se aflau în analiza Consiliului, fiind solicitată o analiză suplimentară care însă nu a fost finalizată.

Referitor la susţinerile ASF conform cărora este legala neanalizarea obiecţiunilor formulate a susţinut că dreptul de a formula obiecţiuni faţă de raportul de control este conferit prin lege iar autoritatea trebuia să expună şi motivele pentru care a înlăturat obiecţiunile părţii şi, implicit, raţiunile de ordin factual şi juridic care au condus la înlăturarea acestora, iar nu doar o enumerare formală a unor aspecte, pentru a crea aparenţa falsă că susţinerile B. ar fi fost analizate.

Or, în şedinţa Consiliului ASF nu s-a discutat niciunul din argumentele prezentate prin obiecţiunile formulate iar în cuprinsul Deciziei nr. 199/2023, ASF s-a limitat la a menţiona faptul că au fost depuse obiecţiuni şi la a prelua un singur argument din cuprinsul acestora, cu privire la care reţine că proba contrară unei prezumţii de concertare nu poate să contesta într-o simplă declaraţie contrară.

Referitor la pretinsa acţiune concertată, subliniază că B. nu a recunoscut vreodată existenţa unei concertări între aceasta şi C. referitor la dreptul de vot aferent acţiunilor BVB pe care le deţin în portofoliu.

Arată că a dovedit faptul că D. exercită în mod independent faţă de B. drepturile de vot pentru acţiunile deţinute de C. în cadrul BVB.

Sub un alt aspect, trebuie observat că, în cazul raportărilor deţinerilor majore, legiuitorul nu a prevăzut prezumţia de concertare, relevantă din acest punct de vedere fiind conduita efectivă a acţionarilor, conform art. 72 din Legea nr. 24/2017.

Noţiunea de acţiune concertată eşte reglementată de art. 2 lit. d)] din Directiva 2004/25/CE şi este legată de instituţia ofertei publice obligatorii de preluare. Aşadar, această Directivă are o sferă limitată de aplicare.

Dimpotrivă, instituţia raportării deţinerilor majoritare este reglementată de Directiva 2004/109/CE, care nu cuprinde vreun fel de trimiteri la noţiunile de prezumţie concertată sau acţiune concertată.

Analizând Legea nr. 24/2017 în integralitatea sa, se poate observa că singurul capitol în care legiuitorul a făcut trimitere la noţiunea de persoane concertate, explicitată prin art. 2, alin. [2] din Lege privind prezumţiile de concertare, este cel privind ofertele publice.

Aceste noţiuni nu sunt utilizate şi în capitolul privind Raportările pentru deţineri majore ceea ce conduce la singura concluzie corecte şi anume că prezumţiile de concertare nu se aplică şi în alte situaţii decât cele privind ofertele publice. În ipoteza contrară, legiuitorul ar fi făcut uzitat de cele două noţiuni şi în alte capitole ale Legii nr. 24/2017.

4.2. Recurentul-reclamant A. a formulat şi recurs incident faţă de considerentele hotărârii instanţei de fond, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând admiterea în tot a acţiunii formulate.

A arătat că în mod greşit instanţa de fond a reţinut că decizia ASF a fost emisă în baza unui control prevăzut de lege, ceea ce reprezintă un argument formal de nelegalitate a controlului efectuat de ASF - fila x din sentinţa recurată, pct. 7.2.1., critica fiind subsumată motivelor de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 noul C. proc. civ.

Pârâta a realizat o confuzie între tipurile de control reglementate de legiuitor şi atribuţiile ASF, printre care şi activitatea de supraveghere şi monitorizare iar pretinsul control permanent efectuat de ASF nu beneficiază de reglementare legală, contrar celor reţinute de instanţa de fond.

În mod eronat a reţinut instanţa de fond că problema tipului de control este irelevantă, din moment ce prin acţiune nu s-a criticat competenţa ASF de a efectua controlul.

Chiar dacă s-ar presupune prin absurd că ar exista la nivel de lege şi o a treia formă de control -controlul permanent - aceasta oricum nu era aplicabilă prin raportare la premisele care au stat la baza controlului şi a emiterii Deciziei nr. 199/2023, argument care a fost omis de instanţa de fond în analiza sa.

În mod nelegal reţine instanţa de fond că respectarea formelor procedurale de control se poate subsuma unei decizii de practică administrativă a autorităţii.

Or, în sensul dispoziţiilor legale, aplicarea de sancţiuni şi constatarea contravenţiilor efectuată cu încălcarea procedurii de control şi a competenţei prevăzute de lege conduce la nulitatea deciziei de sancţionare.

De asemenea, a susţinut recurentul - reclamant că analiza în parte a argumentelor invocate constând încălcarea formelor procedurale care stau la baza emiterii actului atacat reprezintă argument formal de nelegalitate, motivele de recurs incidente fiind cele prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 noul C. proc. civ.

Astfel, neîndeplinirea condiţiilor procedurale anterioare emiterii unui act administrativ, prin caracterul incomplet al documentaţiei care stă la baza emiterii sale, atrage nulitatea actului.

Referitor la criticile sale privind încălcarea formelor procedurale care stau la baza emiterii actului atacat, instanţa de fond a reţinut în mod eronat că derularea controlului este un aspect de practică administrativă a ASF. Observă, de asemenea, că instanţa de fond a analizat doar în parte argumentele invocate în susţinerea motivului de nelegalitate invocat. Din documentele depuse la dosar rezultă că ASF nu a respectat procedura de control iar observarea tuturor acestor aspecte ar fi condus, în aprecierea sa, la reţinerea ca fiind întemeiat a acestui motiv de nelegalitate.

În speţă, independent dacă este acceptată ideea că ASF putea realiza un control permanent sau nu, din cuprinsul Deciziei nr. 199/2023 şi a documentaţiei pe care ASF a depus-o la dosar nu rezultă că Autoritatea ar fi urmat o procedură de control.

Astfel, ASF nu a depus la dosarul cauzei toate documentele prevăzute de O.G. nr. 93/2012 şi de Regulamentul propriu nr. 4/2021 care trebuie să fie elaborate şi aprobate în cursul controalelor efectuate iar câtă vreme documentele nu se regăsesc la dosar, prezumă că acestea nu există, ceea ce confirmă teza privind nelegalitatea controlului efectuat.

Sub un al doilea aspect, în situaţia în care, pe durata supravegherii [controlului permanent], există dubii cu privire la respectarea dispoziţiilor legale de către instituţiile supravegheate, ASF procedează la demararea controlului - inopinat sau periodic - realizat pe atât pe baza raportărilor, cât şi pe baza verificării la faţa locului. Or, în speţă, nu a existat o verificare la faţa locului.

A susţinut recurentul că analiza în parte a argumentelor invocate în susţinerea motivului de nelegalitate privind nerespectarea standardelor în materia motivării actului administrativ - argument de nelegalitate intrinsec actului administrativ- Filele x din Sentinţa recurată - pct. 7.2.2. atrage incidenţa motivelor de recurs prevăzute de art. 488 pct. 6 şi 8 noul C. proc. civ.

A subliniat că, deşi analiza instanţei de fond este suficientă pentru a se reţine că actul atacat nu a fost motivat cu respectarea cerinţelor legale, a apreciat că în susţinerea acestui motiv erau întemeiate şi se puteau reţine suplimentar şi următoarele argumente invocate: în cuprinsul Deciziei nr. 199/2023 nu se regăseşte analiza ASF asupra incidenţei dispoziţiilor art. 72 şi art. 74 din Legea nr. 24/2017; din cuprinsul Deciziei nr. 199/2023 lipseşte raţionamentul pentru care ASF a considerat aplicabilă prezumţia de concertare, reţinerea prezumţiei de concertare în cuprinsul Deciziei nr. 199/2023 fiind în contradicţie cu realitatea; discuţiile din şedinţa Consiliului ASF din 01.03.2022 confirmă existenţei unei situaţii în analiză, nefiind reţinută o concluzie clară în sensul că cele două SIF-uri ar acţiona concertat.

Referitor la fapta imputată, nelegalitatea deciziei ASF privind pretinsa încălcare a art. 71 alin. (1) şi art. 74 alin. (2) din Legea nr. 24/2017 prin raportare la art. 2 lit. d) din legea nr. 24/2017 - filele x din Sentinţa recurată - pct. 7.2.3 atrage incidenţa motivelor de recurs prevăzute de art. 488 pct. 5, 6 şi 8 noul C. proc. civ.

În mod eronat, instanţa de fond a respins argumentul conform cu care dispoziţiile art. 72 din Legea nr. 24/2014 nu extind sfera de aplicare la persoanele care ar putea fi prezumate a acţiona în mod concertat, ci vizează exclusiv persoanele care acţionează în mod efectiv concertat.

Deşi este în mod clar corectă analiza instanţei sub aspectul răsturnării prezumţiei reţinute de ASF, prioritar avea relevanţă în cauză argumentul conform cu care o astfel de prezumţie nu putea fi aplicată.

Pe de o parte, inaplicabilitatea este justificata de sfera limitată a noţiunii de acţiune concertată, iar pe de altă parte, prezumţia nu poate fi aplicată întrucât notificările supuse raportării potrivit art. 72 în coroborare cu art. 74 din Legea nr. 24/2017 se referă la deţinerile efective [care rezultă în urma unui calcul al deţinerilor existente] şi nu la deţinerile care s-ar putea cumula în baza unei prezumţii care ar fi incidentă.

În mod eronat, a retinut instanţa de fond că prezumţiile de concertare îşi găsesc aplicabilitatea în materia raportărilor de deţineri.

Contrar aspectelor reţinute de instanţa de fond (şi a alegaţiilor ASF), în materia raportărilor de deţineri nu sunt incidente prezumţiile de concertare explicitate de art. 2, alin. [2] din Legea nr. 24/2017.

Prezumţiile legale sunt enumerate expres şi limitativ de lege şi nu pot fi extinse la alte situaţii nereglementate de aceasta. Or, în cazul raportărilor deţinerilor majore, legiuitorul nu a prevăzut prezumţia de concertare, relevantă din acest punct de vedere fiind conduita efectivă a acţionarilor, conform art. 72 din Legea nr. 24/2017.

De asemenea, apar ca nelegale reţinerile instanţei de fond în sensul că dispoziţiile art. 71,72, 74 din Legea nr. 24/2017 ar viza "concertările" [în general], pentru că textul "nu ar exclude şi posibilitatea ca respectiva concertare să fie prezumată".

Reiterează faptul că dispoziţiile art. 2, alin. [2] din Legea nr. 24/2017, care definesc noţiunea de prezumţie de concertare şi pe care ASF îşi fundamentează întreaga susţinere, sunt dispoziţii generale, în acord cu prevederile art. 51 şi 52 din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative.

Aceste noţiuni nu sunt utilitate si în capitolul privind Raportările pentru deţineri majore, ceea ce conduce la singura concluzie corectă şi anume că prezumţiile de concertare nu se aplică şi în alte situaţii decât cele privind ofertele publice în ipoteza contrară, legiuitorul ar fi făcut uzitat de cele două noţiuni şi în alte capitole ale Legii nr. 24/2017.

Sub un al doilea aspect, inaplicabilitatea prezumţiei de concertare în alte situaţii decât oferta publică a fost reţinută şi la nivelul jurisprudenţei obligatorii CJUE, în Cauza C-339/19, Aris Capital S.R.L. şi Romenergo S.A. c. ASF.

Chiar dacă, prin absurd, ar fi aplicabilă prezumţia prevăzută de art. 2, alin. [2] din Legea nr. 24/2017, ASF ar fi trebuit să facă dovada faptului vecin şi conex. Or, o astfel de dovadă nu a fost făcuta de către ASF.

A arătat de asemenea recurentul că B. S.A. nu a susţinut vreodată că ar acţiona concertat cu C. iar procedura prevăzută de art. 138 alin. (2) din Regulamentul ASF nr. 5/2018 nu a fost reţinută prin Decizia nr. 199/2023

Referitor la notificarea prevăzută de art. 138 din Regulamentul ASF nr. 5/2018, primul aspect care trebuia observat de instanţa de fond în opinia recurentului este că această susţinere nu se regăseşte invocată în cuprinsul Deciziei nr. 199/2023, iar ASF nu poate completa motivarea actului administrativ direct prin apărările formulate în faza de judecată a cauzei.

Sub un alt aspect, trebuie observat că B. nu a recunoscut vreodată existenţa unei concertări între aceasta şi C. referitor la dreptul de vot aferent acţiunilor BVB pe care le deţin în portofoliu.

În mod eronat, instanţa de fond a înlăturat argumentul că Decizia nr. 199/2023 a fost emisă de către ASF cu depăşirea limitelor puterii discreţionare, prin exces de putere. şi cu încălcarea principiului proporţionalităţii mai ales în contextul în care s-a reţinut explicit în cuprinsul Sentinţei recurate că motivarea actului atacat nu a fost suficientă, autoritatea neanalizând şi nerăspunzând obiecţiunilor formulate şi înlăturând de plano, în mod formal, probele invocate de B. S.A.

Recurentul reclamant arată că inexistenţa unui act administrativ cu putere obligatorie prin care să stabilească existenţa unei acţiuni concertate între B. şi C. cu privire la emitentul BVB, contrar aspectelor reţinute de instanţa de fond, atrage incidenţa motivelor de recurs prevăzute de art. 488 pct. 6 şi 8 noul C. proc. civ.

Pentru considerentele anterior arătate, recurentul - reclamant a solicitat admiterea recursului formulat şi obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

5. Apărările recurentei-pârâte Autoritatea de Supraveghere Financiară

Recurenta-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară a depus întâmpinare la recursul incident, solicitând respingerea acestuia, ca nefondat.

În esenţă aceasta a arătat că recurentul-reclamant reia în mod identic, în cuprinsul recursului incident, considerentele expuse prin acţiunea introductivă, prin notele scrise formulate în faza analizării pe fond a cauzei, precum şi prin întâmpinarea la recursul formulat de A.S.F., invocând 5 posibile critici ca fiind temeiuri care stau la baza căii de atac formulate.

Contrar celor susţinute pe calea recursului incident, pârâta a susţinut că nu pot fi primite criticile referitoare la nelegalitatea controlului efectuat de ASF, încălcarea formelor procedurale care au stat la baza emiterii actului atacat, analiza în parte a argumentelor referitoare la nemotivarea actului administrativ în litigiu, nelegalitatea prezumţiei de concertare reţinută de instanţa de fond, nelegalitatea decurgând din inexistenţa unui act administrativ cu putere obligatorie prin care să stabilească existenţa unei acţiuni concertate între B. şi C. cu privire la emitentul BVB.

5. Răspunsul la întâmpinare

Recurenta-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară respectiv recurentul - reclamant A. au formulat răspunsuri la întâmpinările depuse de prin care a solicitat respingerea apărărilor formulate împotriva recursurilor declarate.

6. Procedura de soluţionare a recursului

În această etapă s-a derulat procedura de regularizare a cererii de recurs şi de comunicare a actelor de procedură între părţi, prin intermediul grefei instanţei, în conformitate cu dispoziţiile art. 486, art. 490 C. proc. civ.

În temeiul dispoziţiilor art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., prin Rezoluţia Preşedintelui completului învestit aleatoriu cu soluţionarea dosarului, din data de 05.09.2024, a fost fixat primul termen pentru judecata recursului la data de 25.02.2025, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

7. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursurilor, potrivit prevederilor art. 496-499 din C. proc. civ.

7.1. Circumstanţele factuale şi legale ale speţei:

Reclamantul A. în calitate de Preşedinte/Director General al B. S.A., acţionar al societăţii Bursa de Valori Bucureşti S.A a fost sancţionat cu amendă în cuantum de 10.000 RON, pentru nerespectarea dispoziţiilor art. 71 alin. (1) şi art. 74 alin. (2) din Legea nr. 24/2017 privind emitenţii de instrumente financiare şi operaţiuni de piaţă. prin Decizia A.S.F nr. 199/01.03.2023.

ASF a reţinut că prin tranzacţia realizată la data de 12.03.2020, B. S.A. a achiziţionat 115.414 acţiuni emise de B.V.B. S.A., reprezentând 1,43% din capitalul social al acesteia. La acea dată, C. S.A. deţinea o participaţie reprezentând 4,46963% din capitalul social al B.V.B. S.A.. Ca urmare a acestei tranzacţii, B. S.A care deţine, în proporţie de 99,98%, D. S.A., societatea care administrează C. S.A., împreună cu C. S.A. au depăşit pragul de 5% din totalul drepturilor de vot asupra emitentului B.V.B. S.A.

La data la care B. S.A. a depăşit, împreună cu C. S.A., pragul de 5% din drepturile de vot asupra Bursa de Valori Bucureşti S.A., persoana sub semnătura căreia erau publicate pe website-ul B.V.B. rapoartele aferente B. S.A. era domnul A., în calitate de Preşedinte/Director General al acesteia.

Potrivit art. 71 alin. (1) din Legea nr. 24/2017 privind emitenţii de instrumente financiare şi operaţiuni de piaţă, "În cazul în care un acţionar dobândeşte sau înstrăinează acţiuni ale unui emitent, care sunt admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată şi cărora le sunt anexate drepturi de vot, acţionarul este obligat să notifice emitentului procentul de drepturi de vot pe care le deţine în urma achiziţiei sau cesiunii în cauză, atunci când procentul respectiv atinge, depăşeşte sau scade sub unul din pragurile de 5%, 10%, 15%, 20%, 25%, 33%, 50% şi 75%. Drepturile de vot se calculează pe baza ansamblului acţiunilor la care sunt anexate drepturi de vot, chiar dacă exercitarea acestora este suspendată. Această informaţie este, de asemenea, furnizată pentru ansamblul acţiunilor care aparţin aceleiaşi categorii şi cărora le sunt anexate drepturi de vot."

Conform art. 74 alin. (2) din Legea nr. 24/2017, notificarea solicitată în conformitate cu prevederile art. 71 alin. (1) trebuie efectuată "(...) în mod prompt, dar nu mai târziu de 4 zile de tranzacţionare de la data la care acţionarul sau persoana menţionată la art. 72:

a) află despre achiziţionare sau cesiune sau despre posibilitatea de exercitare a drepturilor de vot sau la care ar fi trebuit să afle despre acestea, date fiind circumstanţele, indiferent de data la care produce efecte achiziţionarea, cesiunea sau posibilitatea de exercitare a drepturilor de vot; sau

b) este informat/informată în legătură cu evenimentul menţionat la art. 71 alin. (2).

Nerespectarea prevederilor legale menţionate a fost sancţionată potrivit art. 146 alin. (1) lit. c), art. 147 alin. (1) lit. c) pct. 3 (i), art. 151, art. 155 din Legea nr. 24/2017.

7.2. Analiza cererii de recurs formulate de recurenta - pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară.

Motivul de casare prevăzut la art. 488 alin. (1) punctul 5 C. proc. civ.

Prevederile art. 488 alin. (1) punctul 5 din C. proc. civ. stabilesc un caz de casare a hotărârii, atunci când, prin hotărârea dată, instanţa a încălcat formele de procedură prevăzute sub sancţiunea nulităţii.

Înalta Curte reţine că prevederile art. 488 alin. (1) punctul 5 din C. proc. civ. constituie dreptul comun în materia nulităţii actelor de procedură, care include în conţinutul acestuia toate neregularităţile procedurale care atrag sancţiunea nulităţii, cu excepţia regulilor vizate de alte motive de casare, precum şi nesocotirea unor principii fundamentale a căror nerespectare nu se încadrează în alte motive de recurs.

Din examinarea hotărârii recurate şi a actelor de procedură întocmite în cauză rezultă ca instanţa de fond a respectat principiile care guvernează procesul civil, inclusiv principiul disponibilităţii prevăzut la art. 9 C. proc. civ. şi dreptul la un proces echitabil, reglementat de art. 6 C. proc. civ.

Contrar susţinerilor recurentei, Înalta Curte constată că instanţa de fond a respectat principiul disponibilităţii în sensul că a soluţionat cauza prin raportare la limitele sesizării instanţei, sub aspectul obiectului cererii de chemare în judecată şi a cauzei acesteia. Nu se constată că instanţa ar fi analizat cererea ultra petita sau că ar fi analizat aspecte care excedează cadrului procesual stabilit de părţi.

În nici un caz judecătorul fondului nu a stabilit dispoziţii general obligatorii prin hotărârea pronunţată, contrar prevederilor art. 5 alin. (4) C. proc. civ., cu referire la acţiunea concertată a B. S.A. şi C. S.A, întregul raţionament al Curţii de Apel fiind raportat la emitentul BVB şi la situaţia concretă dedusă judecăţii.

Nu rezultă din cuprinsul hotărârii recurate că instanţa ar fi depăşit limitele deduse judecăţii ci aceasta a analizat Decizia ASF contestată prin raportare la criticile de nelegalitate formulate, atât cele formale cât şi cele vizând conţinutul intrinsec al actului contestat.

În realitate, ceea ce susţine ASF sunt de fapt aspecte care vizează fondul analizei instanţei de fond cu privire la nelegalitatea Deciziei nr. 199/2023 din perspectiva interpretării şi aplicării greşite a normelor de drept material, însă aceste critici nu sunt subsumate motivului de nelegalitate prevăzut la pct. 5, ci vor face obiectul analizei motivului de casare de la art. 488 alin. (1) pct. (8) C. proc. civ.

Motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 6 C. proc. civ.

Înalta Curte nu poate reţine criticile formulate de recurenta - pârâtă cu privire la faptul că sentinţa recurată cuprinde motive contradictorii.

Astfel, nemotivarea hotărârii judecătoreşti este sancţionată de legiuitor, pornind de la obligaţia statului de a respecta dreptul părţii la un proces echitabil, drept consacrat de art. 6 paragraful 1 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, care implică, mai ales în sarcina instanţei, obligaţia de a proceda, la un examen efectiv al mijloacelor, argumentelor şi al elementelor probatorii ale părţilor, cel puţin pentru a le aprecia pertinenţa.

Lecturând considerentele sentinţei recurate, Înalta Curte constată că acestea îndeplinesc exigenţele dispoziţiilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., întrucât, raportat la obiectul cauzei şi limitele în care a fost învestită, prima instanţă a expus în mod corespunzător argumentele care au condus la formarea convingerii sale, raportându-se la dispoziţiile legale aplicabile raportului de drept dedus judecăţii.

Judecătorul a explicat soluţia pronunţată în dispozitiv, prin argumente de fapt şi de drept care demonstrează că acesta a analizat probele dosarului, pe care le-a trecut prin filtrul propriei sale aprecieri şi a explicat raţionamentul pe baza căruia a ajuns la concluzia admiterii cererii de chemare în judecată.

În sensul dispoziţiilor art. 425 alin. (1) din C. proc. civ., precum şi a art. 6 § 1 din CEDO, motivele de fapt şi de drept la care se referă textul reprezintă elementele silogismului judiciar, premisele de fapt şi de drept care au condus instanţa la adoptarea soluţiei din dispozitiv.

Aceasta înseamnă, aşa cum s-a reţinut în practica consolidată a instanţei supreme, având în vedere că motivarea unei hotărâri este o chestiune de sinteză, de conţinut, nu de volum, că instanţa nu este obligată să răspundă punctual tuturor susţinerilor/apărărilor părţilor ori fiecărei nuanţe date de părţi textelor pe care acestea şi-au întemeiat cererile, care pot fi sistematizate în funcţie de legătura lor logică, cerinţă pe care o îndeplineşte sentinţa recurată.

De altfel, este de observat că nu sunt invocate contradicţii la nivelul considerentelor hotărârii atacate, ci, între motivarea sentinţei şi textele de lege incidente, deci, în esenţă, o greşită interpretare sau aplicare a normelor legale aplicabile cauzei deduse judecăţii.

Înalta Curte aminteşte că în practica instanţelor de control judiciar s-a reţinut constant că este incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. şi atunci când există o contradicţie între soluţia pronunţată şi considerentele ce stau la baza acesteia sau atunci când considerentele reflectă un caracter antagonic, nefiind posibil de urmărit raţionamentul care a stat la baza pronunţării soluţiei, ori când instanţa s-a pronunţat cu privire la altă acţiune decât cea care face obiectul litigiului, niciuna dintre aceste ipoteze nefiind întâlnită în cauză, faptul că soluţia pronunţată nu este în concordanţă cu opinia recurentului neputând să atragă casarea hotărârii în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. în sensul invocat de aceasta.

Motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 8 C. proc. civ.

Astfel, motivul de casare/nelegalitate reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. intervine în caz de încălcare sau aplicare greşită, prin hotărâre, a normelor de drept material. Va fi incident acest motiv atunci când instanţa de fond, deşi a recurs la textele de lege substanţială aplicabile speţei, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

Cu caracter preliminar, Înalta Curte constată că raţiunile pentru care instanţa de fond a dispus admiterea acţiunii şi anularea Deciziei ASF nr. 199/01.03.2023 sunt cele legate de reţinerea insuficientei motivări a actului contestat respectiv răstunarea prezumţiei de concertare.

Referitor la nerespectarea condiţiei motivării actului, Înalta Curte reţine că, într-adevăr, un act administrativ este motivat atunci când el enunţă motivele de fapt şi de drept pentru care autorul său îl consideră justificat.

Motivarea reprezintă o condiţie generală, aplicabilă oricărui act administrativ. Altfel spus, motivarea este o condiţie de legalitate externă a actului, care face obiectul unei aprecieri in concreto, după natura acestuia şi contextul adoptării sale. Obiectivul său este prezentarea într-un mod clar şi neechivoc a raţionamentului instituţiei emitente a actului. Motivarea trebuie, în primul rând, să permită destinatarilor unei decizii administrative să-i cunoască şi să-i evalueze temeiurile şi efectele, iar pe de altă parte, să facă posibilă exercitarea controlului de legalitate, o motivare insuficientă sau greşită echivalând cu lipsa motivării.

Aşadar, motivarea este o formalitate substanţială a cărei absenţă sau insuficienţă antrenează invaliditatea actului. Motivarea urmăreşte o dublă finalitate: îndeplineşte o funcţie de transparenţă a procedurilor administrative în profitul cetăţenilor care vor putea astfel să verifice dacă actul este sau nu întemeiat şi permite autorităţii judiciare să exercite controlul de legalitate asupra acestuia. Din această cauză, motivarea trebuie să expună într-un mod clar şi neechivoc raţionamentele instituţiei care a emis actul. De asemenea, motivarea trebuie să indice în mod expres baza juridică a actului adoptat. O motivare insuficientă sau greşită este considerată a fi echivalentă cu o lipsă a motivării actului administrativ, iar aceasta atrage nulitatea sau nevalabilitatea lui.

În cazul de faţă, instanţa de fond reţine în mod legal că decizia contestată indică temeiul legal al competenţei ASF pentru emiterea actului (primul paragraf din decizie), în dispozitiv menţionează sancţionarea reclamantului, în conţinut indică atât temeiul de drept, art. 146 alin. (1) lit. c), art. 147 alin. (1) lit. c) pct. 3 (i), art. 151, art. 155 din Legea nr. 24/2017, cât şi situaţia de fapt reţinută (prezumţia de concertare B. cu C. S.A., depăşirea pragului de 5% din totalul drepturilor de vot asupra emitentului, nerespectarea de către B. S.A. a dispoziţiilor art. 71 alin. (1) şi ale art. 74 alin. (2) din Legea nr. 24/2017, faptul că la data de 12.03.2020 C. S.A. era acţionar al BVB cu o poziţie care nu îl obliga la întocmirea şi publicarea unei notificări), s-au prezentat obiecţiunile formulate de B. S.A. la Raportul de control permanent, argumentele şi concluzia ASF că obiecţiunile formulate nu sunt de natură să modifice concluziile finale din raportul de control permanent.

În schimb, apar ca fiind nelegale reţinerile conform cărora pârâta nu a furnizat o motivare suficientă din perspectiva obiecţiunilor şi probelor administrate de reclamant în faţa ASF premergător emiterii actului (referitor la aplicarea art. 74 alin. (4) din Legea nr. 24/2017), neregularitate care afectează legalitatea actului atât din perspectiva insuficientei motivări cât şi cât şi a netemeiniciei actului.

În acest sens, Înalta Curte arată că decizia atacată cuprinde toate elementele prevăzute, într-o redactare exhaustivă, de art. 155 alin. (3) din Legea nr. 24/2017, conform căruia "Decizia de sancţionare prevăzută la alin. (2) trebuie să cuprindă următoarele elemente: datele de identificare a contravenientului, data săvârşirii faptei, descrierea faptei contravenţionale şi a împrejurărilor care pot fi avute în vedere la individualizarea sancţiunii, indicarea temeiului legal potrivit căruia se stabileşte şi se sancţionează contravenţia, sancţiunea principală şi eventualele sancţiuni complementare şi măsuri administrative aplicate, termenul şi modalitatea de plată a amenzii şi termenul de exercitare a căii de atac ".

Or, prevederile art. 155 alin. (9) din Legea 24/2017 stabilesc că dispoziţiile se completează cu dispoziţiile Ordonanţei Guvernului nr. 2/2001, însă această completare se realizează "în mod corespunzător" şi "în măsura în care prezenta lege nu dispune altfel.".

În acest sens, reiese că, spre deosebire de procesul-verbal de contravenţie, în cazul deciziei de sancţionare emise de ASF, printre elementele pe care trebuie să le cuprindă decizia de sancţionare nu se regăsesc şi obiecţiunile persoanei sancţionate, astfel că pârâtul nu avea obligaţia de a le menţiona în cuprinsul acesteia.

În cauza de faţă, motivarea Deciziei ASF nr. 199/01.03.2023 este efectivă, completă, precisă şi circumstanţială, cuprinzând pe larg situaţia de fapt constatată în cronologia ei, inclusiv răspunsul emitentului actului la obiecţiile societăţii în care se arată argumentele pentru care nu se susţin motivele invocate în cuprinsul acestora.

Mai mult decât atât, din cuprinsul actului sancţionator reiese că autoritatea recurentă- pârâtă a expus raţionamentul care a stat la baza înlăturării obiecţiunilor formulate de reclamant, nefiind necesar ca aceasta să răspundă în mod exhaustiv tuturor subargumentelor invocate de către acesta. Pe de altă parte, evaluarea probatoriului pus la dispoziţia autorităţii reprezintă un aspect care ţine de motivele de nelegalitate intrinsecă ale Deciziei ASF, fără a se confunda cu critica privind nemotivarea actului administrativ.

Pe cale de consecinţă, raţionamentul primei instanţe în legătură cu insuficienta motivare a actului administrativ este nelegal.

Raportat la fapta imputată, prezumţia de concertare şi răsturnarea acesteia, Înalta Curte reţine următoarele:

În ceea ce priveşte domeniul de aplicare al Legii nr. 24/2017, se arată la art. 1 alin. (1) că aceasta lege stabileşte cadrul juridic aplicabil operaţiunilor de piaţă având ca obiect instrumente financiare admise sau care urmează să fie admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată sau tranzacţionate pe un sistem multilateral de tranzacţionare sau pe un sistem organizat de tranzacţionare supravegheat de Autoritatea de Supraveghere Financiară, denumită în continuare A.S.F., precum şi emitenţilor de astfel de instrumente financiare, ofertelor publice de valori mobiliare şi operaţiunilor privind abuzul pe piaţă.

În continuare, conform dispoziţiilor art. 2 alin. (1) din lege "În înţelesul prezentei legi, termenii şi expresiile de mai jos au următoarele semnificaţii:

26.persoană controlată - orice persoană juridică:

a)în care o persoană fizică sau o entitate legală deţine majoritatea drepturilor de vot;(…)

27.persoane care acţionează în mod concertat - persoanele fizice sau entităţile legale care cooperează pe baza unui acord formal sau tacit, verbal sau scris, pentru a înfăptui o politică comună în legătură cu un emitent;(…)".

În acord cu autoritatea recurentă- pârâtă, Curtea constată că, în raport de prevederile legale anterior citate, prezumţia legală în ceea ce priveşte acţiunea concertată, stipulată prin Legea nr. 24/2017, se aplică pentru toate operaţiunile şi entităţile prevăzute de această lege, fără a se face distincţie între operaţiuni de tipul oferte publice, operaţiuni de răscumpărare, admiterea sau retragerea de la tranzacţionare etc.

Apărarea recurentului - reclamant conform căreia prezumţiile de concertare nu se aplică şi în alte situaţii decât cele privind ofertele publice este lipsită de suport juridic.

Într- adevăr, Legea nr. 24/2017 republicată nu asigură transpunerea în dreptul intern doar a unor dispoziţii din Directiva 2004/25/CE sau din Directiva nr. 2004/109/CE. Regimul juridic de reglementare european în domeniul societăţilor admise la tranzacţionare şi a operaţiunilor desfăşurate de acestea nu se rezumă doar la aceste două directive invocate prin acţiune, ci, aşa cum rezultă din anexa legii, aceasta transpune prevederi din zece acte ale Uniunii Europene.

Aşadar este corectă susţinerea autorităţii recurente conform căreia dispoziţiile Legii nr. 24/2017 reprezintă un cadru unitar de reglementare şi se aplică în mod nediscriminatoriu pentru toate operaţiunile şi entităţile care intră sub incidenţa acesteia, inclusiv prin reglementarea prezumţiilor legale de concertare prin dispoziţiile art. 2 alin. (2) lit. d) din lege.

Or, dispoziţiile art. 2 alin. (2) lit. d) din Legea nr. 24/2017 prevăd, lipsit de echivoc, faptul că, în aplicarea prevederilor alin. (1) pct. 27, până la proba contrară, sunt prezumate că acţionează în mod concertat organismele de plasament colectiv cu societatea de administrare a investiţiilor şi cu societatea-mamă a societăţii de administrare a investiţiilor, precum şi organismele de plasament colectiv administrate de aceeaşi societate de administrare între ele.

Prin urmare, contrar celor susţinute de recurentul - reclamant, în mod legal a reţinut instanţa de fond că prezumţiile de concentrare îşi găsesc aplicabilitatea în litigiul de faţă, distincţia propusă cu referire la deţinerile majore fiind artificială şi lipsită de fundament juridic în corpul textului de lege.

Nici susţinerea conform căreia inaplicabilitatea prezumţiei de concertare în alte situaţii decât oferta publică a fost reţinută şi a nivelul jurisprudenţei obligatorii CJUE în Cauza C-339/19, Aris Capital S.R.L. şi Romenergo S.A. c. ASF nu poate fi primită. O astfel de argumentaţie se bazează pe citarea şi interpretarea trunchiată a paragrafului nr. 26 din Decizie care arată că "deşi articolul 2 alin. (2) din Directiva 2004/25, invocat de instanţa menţionată, prevede o prezumţie de concertare, această directivă nu reglementează decât situaţii născute în cadrul unor oferte publice de cumpărare, ceea ce, având în vedere elementele furnizate de instanţa de trimitere şi observaţiile depuse în faţa Curţii şi sub rezerva unor verificări care trebuie efectuate de instanţa de trimitere, nu pare să se întâmple în cauza principală."

Or, Directiva 2004/25 are un domeniu delimitat, privind ofertele publice de cumpărar, iar la art. 1 referitor la domeniul de aplicare se specifică faptul că prevede măsuri de coordonare a actelor cu putere de lege şi a actelor administrative, a codurilor de practici sau a altor dispoziţii ale statelor membre, inclusiv a dispoziţiilor stabilite de organizaţiile abilitate oficial pentru reglementarea pieţelor privind ofertele publice de cumpărare a valorilor mobiliare ale unei societăţi care intră sub incidenţa legislaţiei unui stat membru; atunci când toate aceste valori mobiliare sau o parte dintre ele sunt admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată în sensul Directivei 93/22/CEE (11) într-unul sau mai multe state membre. Directiva are aşadar un domeniu bine delimitat care nu se suprapune până la identitate cu cel al Legii nr. 24/2017 care transpune o serie de acte ale Uniunii Europene, având aşadar un domeniu mai larg de aplicare.

Prezumţia de concentrare reglementată art. 2 alin. (2) lit. d) din Legea nr. 24/2017 este o prezumţie legală relativă.

Cu referire la regimul juridic al prezumţiilor legale se impune a fi amintit faptul că acestea sunt considerate mijloace de dovadă cu privire la existenţa unui fapt necunoscut, pe care legea le trage dintr-un fapt cunoscut, dată fiind legătura de conexitate dintre cele două fapte.

În cazul prezumţiilor legale se reţine faptul că deplasarea obiectului probei se face de către legiuitor, cel care, prin normele edictate, stabileşte şi puterea doveditoare a prezumţiilor.

Aşadar, prezumţiile legale sunt concluzii logice, bazate pe procedeul juridic al deplasării obiectului, trăgându-şi puterea din raţionamentul legiuitorului.

Întrucât prezumţiile se bazează pe raţionamente logice, instanţa trebuie să verifice şi în cazul unei prezumţii legale (unde puterea doveditoare este presupusă de legiuitor) limitele raţionale ale aplicării ei, existenţa ipotezei care să atragă incidenţa acesteia.

Or, B. S.A deţine în proporţie de 99,98% capitalul social al D. S.A., societatea care administrează C. S.A., acesta este fiind faptul vecin şi conex corect identificat de autoritate ca antrenând incidenţa prezumţiei legale de concentrare.

Prin urmare, în mod corect a reţinut instanţa de fond că ASF a dat eficienţă unei prezumţii legale de concertare, respectiv celei prevăzute de art. 2 alin. (2) lit. d) din Legea nr. 24/2017, potrivit căruia sunt prezumate că acţionează în mod concertat: organismele de plasament colectiv cu societatea de administrare a investiţiilor şi cu societatea-mamă a societăţii de administrare a investiţiilor, precum şi organismele de plasament colectiv administrate de aceeaşi societate de administrare între ele şi a explicat în primul paragraf din considerentele deciziei sale motivele pentru care consideră aplicabilă această prezumţie: C. este administrată de D., iar D. este deţinută în proporţie de 99,98% de B., aceasta din urmă fiind prezumată că acţionează în mod concertat cu C. în legătură cu emitentul BVB.

De asemenea, văzând prevederile Legii nr. 24/2017 precum şi regimul juridic aplicabil prezumţiilor legale, în mod corect Curtea a înlăturat susţinerea potrivit căreia, anterior sancţionării ASF nu a emis un act administrativ prin care să stabilească existenţa unei acţiuni concertate între B. şi C.. Într-adevăr, alegaţia nu are nici un suport juridic, nu există o dispoziţie legală care să instituie această obligaţie iar opţiunea ASF de a constata o prezumţie legală de concertare direct în actul de sancţionare este permisă de Legea nr. 24/2017.

În schimb, în mod nelegal a reţinut Curtea de Apel că prezumţia de concentrare a fost răsturnată, hotărârea recurată fiind pronunţată cu încălcarea prevederilor art. 138 alin. (2) din Regulamentul ASF nr. 5/2018 şi art. 74 alin. (4) din Legea nr. 24/2017.

Astfel, în privinţa regimului juridic al prezumţiilor legale de concertare (art. 2 alin. (2) din Legea nr. 24/2017), aşa cum arată ASF, acestea pot fi răsturnate prin proba contrară de către persoanele împotriva cărora operează.

Însă, contrar celor reţinute de instanţa de fond, reclamantul putea demonstra că B. acţionează independent de societatea de administrare a investiţiilor pentru a beneficia de exceptarea prevăzută de art. 74 alin. (4) numai în condiţiile legii.

Or, în condiţiile legii însemna cu necesitate respectarea dispoziţiilor art. 138 alin. (2) din Regulamentul ASF nr. 5/2018 care stipula expres faptul că o entitate-mamă care doreşte să beneficieze de excepţie notifică, fără întârziere, A.S.F., informaţii cuprinzând o listă a denumirilor societăţilor de administrare a investiţiilor şi ale firmelor de investiţii respective, indicând autorităţile competente care le supraveghează sau lipsa unei autorităţi competente de supraveghere, dar fără referire la emitenţii în cauză respectiv o declaraţie că, în cazul fiecărei asemenea societăţi de administrare a investiţiilor sau firme de investiţii, entitatea-mamă îndeplineşte condiţiile prevăzute la alin. (1).

Instanţa de fond a constatat că reclamantul nu a parcurs procedura de la art. 138 alin. (2) din Regulamentul ASF nr. 5/2018, în vederea aplicării excepţiei de la consolidarea participaţiilor însă a apreciat în mod nejustificat că incidenţa art. 74 alin. (4) din Legea nr. 24/2017 poate fi constatată şi în lipsa notificării.

O asemenea concluzie nu este însă una legală în condiţiile în care Regulamentul ASF nr. 5/2018 reprezintă un act normativ emis în aplicarea Legii nr. 24/2017 care instituie obligaţii în sarcina persoanelor vizate iar eludarea prevederilor acestuia nu este lipsită de consecinţe legale.

Astfel cum în mod corect a subliniat recurenta, pentru a răsturna prezumţia legală de concertare era necesar să fie făcută dovada faptului că a fost parcursă procedura instituită de prevederile art. 138 din Regulamentul ASF nr. 5/2018, regulament cu valoare de legislaţie secundară, edictat de ASF tocmai în aplicarea prevederilor Legii nr. 24/2017.

Regulamentul ASF nr. 5/2018 detaliază modul în care legea trebuie să fie aplicată, are rolul de a clarifica si detalia dispozitiile actului normativ pentru care a fost emis şi este obligatoriu a fi respectat, inclusiv de emitent. Din această perspectivă nu are nici o relevanţă susţinerea recurentului - reclamant în sensul că incidenţa prevederilor art. 138 nu a fost expres menţionată în decizia contestată, în partea de înlăturare a obiecţiunilor formulate de reclamant. Cum s-a arătat anterior, în cazul deciziei de sancţionare emise de ASF, printre elementele pe care trebuie să le cuprindă decizia de sancţionare nu se regăsesc şi obiecţiunile persoanei sancţionate. În orice caz, respectarea condiţiilor prevăzute de actul administrativ cu caracter normativ, de rang infralegal, este obligatorie pentru părţi, putând a fi verificat acest aspect de instanţa de judecată.

În continuare, se impune a fi înlăturat raţionamentul instanţei de fond conform cu care reclamantul a răsturnat prezumţia de concertare prevăzută de art. 2 alin. (2) lit. d) din Legea nr. 24/2017, la care se referă ASF în actul contestat.

Potrivit art. 74 alin. (4) din Legea nr. 24/2017, obligaţia de consolidare a deţinerilor poate fi înlăturată dacă societatea deţinătoare dovedeşte că nu exercită influenţă asupra voturilor în cadrul entităţilor controlate.

Independenţa exercitării drepturilor de vot nu este exclusă în mod automat de deţinerea unei participaţii majoritare, însă presupune îndeplinirea unor condiţii stricte, de natură factuală şi operaţională.

Astfel, chiar dacă o societate ("societatea-mamă") deţine pachetul majoritar în altă societate ("societatea-fiică"), aceasta poate dovedi de principiu independenţa în exercitarea drepturilor de vot de către fiică dacă există un cadru juridic şi organizaţional distinct, care asigură separarea efectivă a deciziilor, în special în ceea ce priveşte politica de investiţii şi votul în adunările generale ale acţionarilor; nu există instrucţiuni, decizii sau presiuni directe sau indirecte din partea societăţii-mamă cu privire la modul în care societatea-fiică votează sau îşi exercită alte drepturi corporative; structura de guvernanţă corporativă demonstrează autonomie decizională (ex: conducere separată, consiliu independent, politici proprii); drepturile de vot sunt exercitate în interesul propriu şi nu în interesul grupului; este în vigoare o politică de prevenire a conflictului de interese, monitorizată şi aplicată.

În acord cu recurenta - pârâtă, instanţa de recurs constată însă că B. S.A. nu a demonstrat acţiunea independentă a D. faţă de B., în ceea ce priveşte voturile aferente acţiunilor deţinute în portofoliul C. S.A..

Faptul că regulamentul de guvernanţă corporativă al C. S.A. prevede că administratorul Societăţii (D.) "acţionează cu onestitate, corectitudine şi diligenţă profesională, în scopul protejării interesului investitorilor şi a integrităţii pieţei" şi "se asigură că drepturile de vot aferente instrumentelor financiare aparţinând societăţii să fie exercitate în beneficiul exclusiv al acesteia, în baza unei strategii adecvate şi eficiente pentru a determina momentul şi modul de exercitare al drepturilor de vot aferente instrumentelor deţinute în portofoliile administrate şi cu respectarea dreptului la informare al investitorilor" sau că, potrivit aceluiaşi Regulament, D. S.A. deţine un sistem de comunicare şi de transmitere al informaţiilor, care împiedică divulgarea informaţiilor confidenţiale, nu conduc la validarea raţionamentului adoptat de prima instanţă.

Aceleaşi concluzii se impun cu referire la cele reţinute în hotărârea recurată relativ la politica de implicare şi principiile privind exercitarea drepturilor de vot pentru portofoliul administrat de B. sau la Prospectul simplificat şi în Reglementările Interne ale B..

Nu este suficient a declara, a afirma independenta sau onestitatea în luarea deciziilor, ci implementarea acestor politici este esenţială pentru evitarea prezumţiei de concertare şi pentru menţinerea conformităţii cu cerinţele de transparenţă şi guvernanţă corporativă.

Separarea intereselor economice de cele decizionale apare ca fiind esenţială sens în care, chiar dacă o entitate deţine controlul structural (economic) asupra altei entităţi, aceasta poate renunţa voluntar la controlul operaţional, lăsând libertatea decizională completă conducerii entităţii controlate.

Politicile scrise sunt dovada formală a acestui angajament şi oferă trasabilitate în caz de audit sau control însă trebuie instituite garanţii pentru a susţine independenţa.

Printre aceste garanţii se pot număra un regulament intern care să prevadă autonomia deciziilor de investiţii şi de vot, lipsa oricărei obligaţii de consultare cu entitatea-mamă şi reguli stricte privind membrii consiliului de administraţie; existenţa unor documente justificative care să conţină spre exemplu politici scrise de separare a funcţiilor decizionale, declaraţii anuale de independenţă ale administratorilor, hotărâri AGA/documente care confirmă că drepturile de vot sunt exercitate în interes propriu; mecanisme de control intern şi audit care să verifice respectarea politicilor şi să raporteze orice abateri sau încălcări; instituirea unor sancţiuni aplicabile în caz de abatere (spre exemplu răspunderea disciplinară a persoanelor care au ignorat sau încălcat politicile, revocarea mandatelor administratorilor implicaţi, clauze contractuale de răspundere sau penalităţi).

Însă în cazul dedus judecăţii astfel de elemente nu se regăsesc, iar reglementările interne de la nivelul celor două SIF-uri sunt documente uzuale, obligatorii pentru toate societăţile de servicii de investiţii financiare şi nu reprezintă, prin ele însele, o condiţie necesară şi suficientă care să stea la baza constatării îndeplinirii unor condiţii legale şi obligatorii în ceea ce priveşte o concluzie precum aceea că B. S.A. şi C. S.A. nu acţionează concertat, după cum, în mod corect a arătat recurenta - pârâtă.

Într- adevăr, concluzia primei instanţe conform cu care existenţa unor reguli şi proceduri interne cu caracter general reprezintă condiţia necesară şi suficientă pentru respectarea dispoziţiilor art. 74 alin. (4) din Legea nr. 24/2017, apare ca fiind nelegală sens în care se impune admiterea recursului formulat de recurenta - pârâtă.

7.3. Analiza cererii de recurs incident formulate de recurentul-reclamant A.

Pe calea recursului incident formulat împotriva considerentelor hotărârii recurate, au fost indicate critici referitoare la nelegalitatea controlului efectuat de ASF, încălcarea formelor procedurale care au stat la baza emiterii actului atacat, analiza în parte a argumentelor referitoare la nemotivarea actului administrativ în litigiu, nelegalitatea prezumţiei de concertare reţinută de instanţa de fond, nelegalitatea decurgând din inexistenţa unui act administrativ cu putere obligatorie prin care să stabilească existenţa unei acţiuni concertate între B. şi C. cu privire la emitentul BVB, critici care au fost subsumate motivelor de casare/nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

În ceea ce priveşte motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. se menţin concluziile enunţate mai sus cu ocazia analizării recursului principal.

Înalta Curte constată că obligaţia instanţei de a-şi motiva hotărârea adoptată, consacrată legislativ în dispoziţiile art. 425 C. proc. civ., are în vedere stabilirea în considerentele hotărârii a situaţiei de fapt expusă în detaliu, încadrarea în drept, examinarea argumentelor părţilor şi punctul de vedere al instanţei faţă de fiecare argument relevant, şi, nu în ultimul rând raţionamentul logico-juridic care a fundamentat soluţia adoptată.

Or, instanţa de fond a arătat în mod expres motivele pentru care a ajuns la soluţia adoptată iar Înalta Curte apreciază că sentinţa civilă recurată respectă dispoziţiile art. 22 alin. (2) şi art. 425 C. proc. civ.. Astfel, prima instanţă a expus silogismul logico-juridic ce a stat la baza soluţiei pronunţate, fiind clare raţiunile avute în vedere de instanţă iar din cercetarea considerentelor sentinţei, reiese că prima instanţă a expus silogismul judiciar ce a stat la baza soluţiei date, nefiind necesar ca aceasta să răspundă în mod exhaustiv tuturor subargumentelor invocate de către părţi.

De altfel, se constată că prin argumentele aduse pe această cale se invocă în esenţă o eventuală greşită interpretare şi aplicare a legii, aspecte ce vor fi verificate în cadrul motivului de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. invocat în cuprinsul recursului, dar motivarea insuficientă sau lipsa motivării nu pot fi reţinute raportat la sentinţa atacată.

În ceea ce priveşte motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., instanţa de recurs constată că o parte dintre critici au fost deja antamate în analiza recursului formulat de ASF (nemotivarea actului administrativ în litigiu, nelegalitatea prezumţiei de concertare reţinută de instanţa de fond, nelegalitatea decurgând din inexistenţa unui act administrativ cu putere obligatorie prin care să stabilească existenţa unei acţiuni concertate între B. şi C. cu privire la emitentul BVB), urmând a fi suplimentată argumentaţia doar în raport de criticile neanalizate.

Criticile recurentului - reclamant referitoare la inexistenţa unei reglementări legale cu privire la controlul efectuat de ASF nu pot fi primite.

În mod legal a reţinut instanţa de fond incidenţa în cauză a prevederilor dispoziţiilor art. 212 din O.U.G. nr. 93/2012, care arată că "(1) încălcarea prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă, a legislaţiei care reglementează activitatea entităţilor reglementate şi/sau supravegheate de A.S.F., precum şi a reglementărilor şi a actelor individuale emise în aplicarea acestora se constată de A.S.F, ca urmare a exercitării de către direcţiile de specialitate a unui control permanent, periodic sau inopinat."

Controlul permanent reprezintă în fapt activitatea de monitorizare continuă, off-site, desfăşurată la nivelul direcţiilor de specialitate din cadrul A.S.F, la art. 211 alin. (1)1 din acelaşi act normativ arătându-se că "În sensul prezentei ordonanţe de urgenţă, prin control permanent se înţelege activitatea de supraveghere desfăşurată în mod continuu de A.S.F., astfel cum este definită în legislaţia specifică celor trei sectoare de activitate.".

Astfel, este nefondată şi susţinerea recurentei în sensul că noţiunea de "control permanent" nu echivalează cu "activitatea de supraveghere" desfăşurată de ASF.

Deşi recurentul a invocat faptul că prima instanţă nu ar fi indicat niciun temei aplicabil la data emiterii Deciziei din care să reiasă suprapunerea între procesul de supraveghere si cel de control permanent sau din care să reiasă posibilitatea de a dispune sancţiuni în baza activităţii de supraveghere, Înalta Curte constată că în mod corect a invocat prima instanţă dispoziţiile art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 93/2012, care prevăd că "supravegherea exercitată de A.S.F. prevăzută de art. 2 alin. (1) se realizează prin(…) c). realizarea controlului asupra entităţilor şi operaţiunilor prevăzute la art. 2 alin. (1) pe baza raportărilor primite şi prin verificări la faţa locului"; în prima ipoteză, a raportărilor primite, se are în vedere controlul permanent; în cea de a doua ipoteză, controlul inopinat şi periodic.

Cât timp legea reglementează controlul permanent prin normele invocate, nu se poate reţine nici lipsa unui temei al sancţionării, nici afirmaţia referitoare la confuziunea între atribuţiile de supraveghere şi cele de control şi sancţionare.

Prin urmare, criticile recurentului potrivit cărora activitatea de control permanent nu beneficiază de o bază legală sunt neîntemeiate, temeiurile legale statuând asupra competenţei A.S.F de a derula activităţi specifice de control, atât la nivelul legislaţiei primare cât şi la nivelul celei secundare (Regulamentul ASF nr. 4/2021 privind activitatea de control desfăşurată de Autoritatea de Supraveghere Financiară).

Cum în mod corect a subliniat autoritatea, opţiunea recurentului-reclamant în ceea ce priveşte formele în care se derulează activitatea de control a A.S.F faţă de entităţile supravegheate. în sensul că, în cauză, trebuia să existe un control inopinat şi nu permanent, nu reprezintă un argument fondat de nelegalitate faţă de considerentele instanţei de fond referitor la această problematică.

Criticile referitoare la analiza în parte a argumentelor invocate privind încălcarea formelor de procedură care stau la baza emiterii actului atacat sunt de asemenea neîntemeiate.

Susţinerea privind caracterul incomplet al documentaţiei care a stat la baza actului sancţionator nu poate fi primită în condiţiile în care prin întâmpinarea depusă la dosarul cauzei, conform dispoziţiilor art. 205 alin. (2) C. proc. civ. coroborat cu dispoziţiile art. 13 din Legea nr. 554/2004, A.S.F. a depus la dosarul cauzei, întreaga documentaţie care a stat la baza actului administrativ contestat, Decizia A.S.F nr. 199/01.03.2023.

Cu referire la procesul-verbal al şedinţei Consiliului ASF nr. 8/1.03.2023 pct. 16, în mod corect a reţinut instanţa de fond că acesta nu apare ca o probă relevantă în sprijinul observaţiilor reclamantului, actul respectiv denotă numai că situaţia raportării nerealizate în anul 2020 în considerarea concertării B. cu C. era încă în analiza Consiliului ASF, nefiind adoptată o decizie în acest sens şi că a fost întocmită iniţial o notă care a fost retrasă, subliniindu-se necesitatea unei analize amănunţite. Or, este în marja autorităţii să revină asupra unei opinii premergătoare emiterii unui act sau premergătoare deciziei de a nu adopta un act, făcând noi verificări dacă apreciază necesar.

În ceea ce priveşte critica privind analiza în parte a argumentelor invocate în susţinerea motivului de nelegalitate privind nerespectarea standardelor în materia motivării actului administrativ, astfel cum s-a reţinut supra, Decizia nr. 199/2023 este un act corespunzător motivat prin raportare la prevederile art. 155 alin. (3) din Legea nr. 24/2017, fiind analizate de o manieră adecvată inclusiv susţinerile recurentului - reclamant privind excluderea explicită de la notificare în ipoteza sesizată.

Contrar celor susţinute pe calea recursului incident, în cuprinsul Deciziei nr. 199/2023 se regăsesc elemente suficiente ale analizei ASF asupra incidenţei dispoziţiilor art. 72 şi art. 74 din Legea nr. 24/2017, fiind explicitat raţionamentul pentru care ASF a considerat aplicabilă prezumţia de concertare. În fine, susţinerile conform cărora discuţiile din şedinţa Consiliului ASF din 01.03.2022 confirmă existenţei unei situaţii în analiză, nefiind reţinută o concluzie clară în sensul că cele două SIF-uri ar acţiona concertat, nu privesc nemotivarea actului în litigiu.

Referitor la fapta imputată, legalitatea Deciziei ASF privind încălcarea art. 71 alin. (1) şi art. 74 alin. (2) din Legea nr. 24/2017 prin raportare la art. 2 lit. d) din Legea nr. 24/2017, criticile au fost analizate pe larg în secţiunea anterioară.

Concluzionând, Înalta Curte reţine că ASF a emis Decizia nr. 199/2023 în temeiul unei prezumţii legale de concertare prevăzute de art. 2 alin. (2) lit. d) din Legea nr. 24/2017, incidentă inclusiv ipotezei din litigiu, efectuând o analiză individualizată şi riguroasă a situaţiei de fapt precum şi a apărărilor invocate iar în cauză nu este aplicabilă situaţia de excepţie reglementată de art. 74 alin. (4) din Legea nr. 24/2017.

Nu poate fi primită susţinerea recurentului - reclamant conform căreia Decizia nr. 199/2023 a fost emisă de către ASF cu exces de putere şi cu încălcarea principiului proporţionalităţii în condiţiile în care în cuprinsul acestei critici se reiau în realitate aceleaşi motive de nelegalitate anterior invocate împotriva actului sancţionator.

Astfel, cu referire la proporţionalitatea sancţiunii aplicate, analiza motivelor invocate arată că acesta nu formulează argumente autonome privind raportul dintre gravitatea faptei şi măsura dispusă ci recurentul reia, sub această etichetă, criticile privind inexistenţa faptei imputate, aplicarea greşită a normelor incidente şi nelegalitatea procedurii de emitere a actului.

Or, asemenea critici aparţin sferei controlului de legalitate şi nu pot fi confundate cu analiza de proporţionalitate.

În fine, susţinerea privind nelegalitatea decurgând din inexistenţa unui act administrativ cu putere obligatorie prin care să se stabilească existenţa unei acţiuni concertate între B. şi C. cu privire la emitentul BVB a fost corect înlăturată de instanţa de fond întrucât nu există o dispoziţie legală care să prevadă necesitatea încheierii în prealabil a unui act cu un astfel de conţinut, fiind permis ca ASF să constate o prezumţie legală de concertare direct prin actul sancţionator.

8. Temeiul procesual al soluţiei date recursurilor

Pentru aceste considerente, în temeiul art. 497 raportat la art. 488 alin. (1) pct. (8) din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul formulat de recurenta-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară; va casa sentinţa civilă recurată şi rejudecând, va respinge acţiunea formulată de reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, ca nefondată respectiv va respinge recursul incident declarat de recurentul-reclamant A. împotriva aceleiaşi sentinţe, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul principal declarat de recurenta-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară împotriva sentinţei civile nr. 525 din 29 martie 2024 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând:

Respinge acţiunea formulată de reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, ca nefondată.

Respinge recursul incident declarat de recurentul-reclamant A. împotriva aceleiaşi sentinţe, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor de către grefa instanţei, conform art. 402 din C. proc. civ., astăzi, 12 martie 2025.