Abuse of dominant position in telecoms interconnection: refusal to terminate international calls and evidentiary standards for essential facilities

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acţiunea înregistrată pe rolul acestei instanţe la data de 02.05.2011 sub nr. dosar x/2011, reclamanta S.C. "A." S.A. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, ca prin hotărârea pronunţată instanţa să dispună anularea Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 1 din data de 14.02.2011, având ca obiect încălcarea prevederilor art. 6 din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu privire la faptele ce fac obiectul plângerilor înaintate la Consiliul Concurenţei de către S.C. "B." S.R.L, act administrativ prin care autoritatea publică pârâtă a aplicat o amendă în cuantumul sumei de 120.347.142 RON.

În subsidiar, reclamanta a solicitat reducerea cuantumului amenzii dispuse prin Decizia atacată şi obligarea autorităţii publice pârâte la suportarea cheltuielilor de judecată.

În motivarea cererii, reclamanta a arătat că la data de 21 octombrie 2003, B. a solicitat A. interconectarea în vederea terminării apelurilor originate de utilizatorii celor două reţele, acordul de interconectare cu obiectul solicitat de B. încheindu-se în data de 26 aprilie 2004.

La data de 20 decembrie 2004, B. a depus o sesizare la ANCOM, prin care a solicitat constatarea nulităţii articolelor 13.2-13.4 din acordul de interconectare şi obligarea reclamantei la încheierea unui acord de interconectare în vederea terminării apelurilor indiferent de locul originarii acestora, precum şi sancţionarea pârâtei pentru încălcarea obligaţiilor de negociere şi nediscriminare.

A mai arătat reclamanta că prin Decizia nr. 1284/19 august 2005, ANCOM a respins cererile B. privind constatarea nulităţii articolelor menţionate şi sancţionarea A., admiţând cererea cu privire la obligarea societăţii la negocierea şi încheierea unui acord de interconectare în vederea terminării apelurilor originate în afara României, precum şi în reţelele altor furnizori din România.

După reluarea negocierilor, la data de 8 iunie 2006, B. a depus la Consiliul Concurenţei o plângere referitoare la încălcarea de către reclamantă a normelor de concurenţă, cu aspecte anticoncurenţiale sesizate şi în faţa ANCOM.

A precizat reclamanta că în urma investigaţiei care a durat aproape cinci ani, prin Decizia atacată, Consiliul Concurenţei a sancţionat A. cu amendă de 120.347.142 RON, echivalentul a 28.300.000 euro (3,45% din cifra de afaceri aferentă întregii activităţi şi nu doar celei care a făcut obiectul plângerii), pentru încălcarea art. 6 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 prin refuzul A. de a acorda accesul B. la reţeaua sa de telefonie mobilă în vederea terminării de apeluri.

În decizia contestată, s-a reţinut că A. a refuzat să acorde accesul B. la propria reţea de telefonie, în perioada 9 decembrie 2004 - 29 iunie 2006, în vederea terminării traficului originat în internaţional şi a celui originat în reţelele altor furnizori din România, şi a limitat traficul lui B. la data de 26 noiembrie 2004, ca urmare a nefinalizării tuturor apelurilor provenite pe legătura de interconectare din reţeaua B..

Cu privire la motivele de nelegalitate ale deciziei contestate, reclamanta a învederat instanţei că, actul administrativ atacat este nelegal fiind emis de autoritatea pârâtă cu exces de putere, ca rezultat al reţinerii şi interpretării eronate a normelor legale ce reglementează şi delimitează competenţa ANCOM de cea a Consiliului Concurentei în domeniul telecomunicaţiilor.

Totodată, a susţinut că decizia contestată cuprinde interpretări eronate ale circumstanţelor de fapt ale cauzei, aplicări eronate şi abuzive ale principiilor art. 6 din Legea nr. 21/1996, astfel cum sunt consacrate de jurisprudenţa europeană, referitoare la condiţiile cumulative care trebuie îndeplinite pentru ca o faptă să constituie un abuz de poziţie dominantă.

Cu privire la nerespectarea condiţiilor de legalitate ale actului administrativ, reclamanta a apreciat că acestea pot fi atât externe cât şi interne.

În ceea ce priveşte condiţiile de nelegalitate externe ale actului, reclamanta a învederat instanţei că emiterea Deciziei a fost emisă cu încălcarea competenţei exclusive a ANCOM, competenţă reglementată de dreptul comunitar aplicabil sectorului de telecomunicaţii.

A arătat că în acest sens sunt prevederile art. 16 alin. (1) din O.G. nr. 34/2002, conform cărora controlul respectării prevederilor ordonanţei revine, în condiţiile legii, autorităţii de reglementare, ANCOM, care acţionează prin personalul de control împuternicit în acest scop, precum şi ale art. 18-21 din O.G. nr. 34/2002, potrivit cărora ANCOM are competenţa de a constata săvârşirea contravenţiilor şi de a aplica sancţiuni, cu alte cuvinte are jurisdicţie în asigurarea efectivă a concurenţei pe piaţă.

A mai arătat reclamanta că la data de 20.12.2004, înainte de sesizarea Consiliului Concurenţei, B. a înaintat ANCOM o sesizare cu privire la aceleaşi fapte. Această sesizare a fost soluţionată de Autoritatea Naţională de Reglementare în Comunicaţii prin Decizia nr. 1284, rămasă definitivă, prin renunţarea la judecata acţiunii în contencios administrativ formulată de A..

În opinia sa, Decizia ANCOM nr. 1284 emisă în cadrul unei proceduri administrativ jurisdicţional se bucură de autoritate de lucru judecat, apreciind că în cazul de faţă are un impact important având în vedere că sesizarea aspectelor anticoncurenţiale a fost făcută de o persoană juridică, dar care nu a putut demonstra că a fost afectată în mod real şi direct conform cerinţelor art. 34 lit. b) din Legea nr. 21/1996.

În raport de această situaţie, reclamanta a apreciat că această situaţie este un motiv de nulitate a celui de-al doilea act administrativ emis, în cazul de faţă a Deciziei Consiliului Concurenţei.

Cu privire la nerespectarea condiţiilor de legalitate internă a actului, reclamanta a arătat că în raport de circumstanţele de fapt ale cauzei şi de încadrarea juridică a acestora, autoritatea pârâtă a acţionat cu exces de putere.

A mai arătat reclamanta că Decizia atacată este nelegală întrucât se întemeiază pe reţinerea eronată a aspectelor esenţiale ale situaţiei de fapt, respectiv pe presupusa existenţă a unui abuz de poziţie dominantă, precum şi în raport de existenţa neclarităţii legislative întreţinute de ANCOM.

Totodată a apreciat că Decizia a reţinut în mod greşit existenţa unui refuz, în condiţiile în care, după ce B. chiar a solicitat acces, A. a negociat cu bună-credinţă, conform înscrisurilor depuse la dosar.

În esenţă, reclamanta a arătat că în ciuda eforturilor de a ajunge la o înţelegere cu B., negocierile asupra contractului nu s-au finalizat în condiţiile în care B. a refuzat să comunice un răspuns concret la propunerile A., iar la data de 29 iunie 2006, B. şi-a retras solicitarea formulată pe data de 28 februarie 2006.

A susţinut că Decizia nu respectă standardul de probă ridicat aplicabil în materie de concurenţă şi principiile CEDO, interpretându-se în mod eronat art. 6 alin. 3 din Legea nr. 21/1996, care nu stabileşte o prezumţie de dominanţă în sarcina unui agent economic ce deţine o cotă de piaţă mai mare de 40%.

A mai precizat că indispensabilitatea se apreciază în funcţie de imposibilitatea înlocuirii unei resurse, nu după cum accesul este mai mult sau mai puţin convenabil, întrucât piaţa de tranzit nu se defineşte prin raportare la tranzitul către reţeaua A., ci include tranzitul către orice altă reţea, lui B. nu îi era aşadar indispensabil accesul strict la reţeaua A..

A mai învederat că o circumstanţă atenuantă este şi faptul că societatea A. a încetat practica pretins abuzivă independent de şi înainte de intervenţia Consiliului Concurenţei.

Pârâtul a formulat şi depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea acţiunii ca neîntemeiată.

Autoritatea pârâtă a arătat, în esenţă că, la data de 08.06.2006, societatea B. S.R.L. a depus la Consiliul Concurenţei două plângeri, având ca obiect posibila încălcare a Legii concurenţei nr. 21/1996, republicată, de către operatorii de telefonie mobilă S.C. C. S.A. şi respectiv, de către S.C. D. S.A.

Prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 558/04.11.2010 s-a dispus disjungerea investigaţiei declanşate, în patru investigaţii distincte, prezenta cauză fiind legată de investigaţia disjunsă prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 558/04.11.2010 având ca obiect posibila încălcare a prevederilor art. 6 din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare de către reclamantă.

Autoritatea pârâtă a învederat instanţei că în cadrul investigaţiei, au fost analizate practicile A., respectiv refuzul A. de a acorda accesul la serviciul de terminare a apelurilor originate în internaţional, precum şi a celor originate în reţelele altor furnizori din România, în propria reţea de telefonie şi limitarea de către A. a traficului B. pe legătura de interconectare la data de 26.11.2004.

Din analiza efectuată de Consiliul Concurenţei a rezultat că la data de 26.11.2004 A. a limitat traficul B., în sensul că nu a finalizat toate apelurile provenite din reţeaua B. pe legătura de interconectare. Conform informaţiilor transmise de A., la data respectivă, societatea a procedat la suspendarea unui trafic abuziv cu identitate modificată al B..

Cu privire la competenta decizională, pârâtul a susţinut că, în speţă, aceasta aparţine Consiliului Concurentei având în vedere că atât Comisia Europeană cât şi autorităţile de concurenţă ale Statelor Membre promovează opinia conform căreia normele de concurenţă şi reglementările sectoriale nu se exclud, ci trebuie aplicate împreună când este avut în vedere un caz de încălcare a art. 82 din Tratatul CE iar cooperarea dintre ANCOM şi Consiliul Concurenţei în vederea implementării şi aplicării unitare a legislaţiei în domeniul concurenţei a condus la soluţionarea plângerilor adresate de către B. ambelor autorităţi, din perspectiva competenţelor specifice fiecăreia dintre acestea.

Prin încheierea pronunţată la data de 14.02.2012, instanţa a respins cererile de intervenţie formulate de E. şi F., reţinând că potrivit disp. art. 49 alin. (3) C. proc. civ. intervenţia accesorie reprezintă o cerere prin care un terţ ce justifică un interes solicită introducerea sa într-un litigiu aflat în desfăşurare, pentru a apăra drepturile uneia dintre părţile iniţiale.

Curtea a reţinut că drepturile invocate de cei doi intervenienţi nu sunt drepturi proprii care se regăsesc în patrimoniul acestora ci reprezintă eventuale drepturi ale societăţii B. transmise urmare a fuziunii către S.C. G. S.A..

Prin încheierea de şedinţă din 19 martie 2013, instanţa de fond a respins cererea de suplimentare a probatoriului cu înscrisuri şi a admis efectuarea probei cu expertiză pe probleme de concurenţă "sub rezerva ca în situaţia în care se produc dovezi cu privire la incompatibilitatea specialistului expert propus în cadrul acestei probe, proba să fie înlăturată".

La dosar s-a depus punctul de vedere întocmit de profesorul H..

Prin sentinţa civilă nr. 1922 din 11 iunie 2013, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată şi precizată de reclamanta S.C. "A." S.A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, ca neîntemeiată.

Pentru a pronunţa această soluţie, instanţa de fond a reţinut următoarele:

- La data de 08.06.2006 S.C. "B." S.R.L. a depus la Consiliul Concurenţei două plângeri având ca obiect posibilele încălcări ale Legii concurenţei de către operatorii de telefonie mobilă S.C. "C." S.A.; S.C. "A." S.A. şi respectiv S.C. "D." S.A.

- Prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 166/10.07.2006 modificat prin Ordinul nr. 269/09.07.2009 a fost declanşată o investigaţie având ca obiect posibila încălcare a dispoziţiilor art. 5, art. 6 din Legea nr. 21/1996 de către C., A. şi D..

- La data de 04.11.2010 a fost emis Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 588 prin care s-a dispus disjungerea investigaţiei iniţiale, în patru investigaţii distincte, cea din prezenta cauză fiind finalizată prin Decizia Consiliului Concurenţei nr. 1/14.02.2011.

- Prin Decizia menţionată s-a constat încălcarea dispoziţiilor art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei prin: refuzul de a acorda accesul B. S.R.L. la propria reţea de telefonie, în perioada 09.12.2004-29.06.2006 în vederea terminării traficului originat în internaţional şi a celui originat în reţelele altor furnizori din România; limitarea traficului B. S.R.L. la data de 26.11.2004 ca urmare a nefinalizării tuturor apelurilor provenite pe legătura de interconectare din reţeaua B. S.R.L..

- În temeiul dispoziţiilor art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, republicată, a fost sancţionată reclamanta cu o amendă în procent de 3,45% din cifra de afaceri pe anul 2010 (120.347,142 RON), pentru încălcarea dispoziţiilor art. 6 alin. (1), lit. a) din Legea concurenţei.

Reclamanta critică decizia emisă de Consiliul Concurenţei pentru următoarele motive de nelegalitate:

- decizia Conciliului Concurenţei a fost emisă cu încălcarea competenţei exclusive a ANCOM, faptele ce au constituit obiectul investigaţiei fiind de competenţa ANCOM;

- decizia atacată este nelegală, întrucât are la bază o eronată interpretare şi aplicare a bazei legale, condiţiile cumulative prevăzute de lege pentru constatare a unui abuz de poziţie dominantă nefiind demonstrate;

- decizia interpretează în mod eronat art. 6 alin. (3) din Legea nr. 21/1996, care nu stabileşte o prezumţie de poziţie dominantă în sarcina unui agent economic ce deţine o cotă de piaţă mai mare de 40%;

- neacordarea accesului B. la reţeaua A. în vederea terminării apelurilor originate în internaţional, precum şi în reţelele altor furnizori din România nu era posibil să prejudicieze consumatorul final;

- decizia nu respectă normele de individualizare a sancţiunilor, amenda aplicată încălcând principiul proporţionalităţii.

În ceea ce priveşte primul motiv de nelegalitate, Curtea de apel a reţinut următoarele:

- faptele ce au constituit obiect al investigaţiei nu cad în competenţa exclusivă a ANCOM.

- legislaţia incidentă activităţii ANCOM nu prevede prerogative de autoritate de concurenţă pentru această instituţie, care este ţinută ca în activitatea sa să respecte legislaţia din domeniul concurenţei, Consiliul Concurenţei fiind singura autoritate ce aplică normele de concurenţă.

- trimiterile la noţiunea de "concurenţă" din cuprinsul dispoziţiilor O.G. nr. 34/2002 nu au rolul de a conferi ANCOM atributul de autoritate de concurenţă, ci au rolul de a explicita că scopul reglementării nu poate fi acela de restrângere, împiedicare sau denaturare a concurenţei, aşa cum este definită această noţiune de Legea concurenţei nr. 21/1996.

- în exercitarea atribuţiilor sale ANCOM, nu se poate suprapune, şi nu poate prelua atribuţiile autorităţii de concurenţă - Consiliului Concurenţei, ci colaborează cu această autoritate în scopul prevenirii posibilelor fapte anticoncurenţiale sau efecte anticoncurenţiale ale măsurilor dispuse pe piaţă de către reglementator.

- transpunând abordarea europeană (Comunicarea Comisiei Europene privind aplicarea normelor de concurenţă acordurilor de acces în sectorul Telecom comunicaţiilor - cadru general, pieţe relevante şi principii - 98/C265/02) unei astfel de situaţii, în care autoritatea de concurenţă trebuie să coopereze cu autoritatea de reglementare în soluţionarea cazurilor, raportul dintre cele două autorităţi a fost subliniat de Instrucţiunile privind modul de aplicare a regulilor de concurenţă acordurilor de acces din sectorul de comunicaţii electronice.

- ANCOM a dispus potrivit competenţei sale, obligarea reclamantei A. să negocieze acordul de interconectare (conform Deciziei nr. 1284/2005), iar Consiliul Concurenţei a intervenit ulterior, sancţionând pe aceasta în temeiul art. 6 din Legea nr. 21/1996, pentru abuz de poziţie dominantă, prin refuzul de a acorda accesul în reţea, fără o motivaţie obiectivă.

- În raport de susţinerile reclamantei referitoare la autoritatea de lucru judecat de care s-ar bucura Decizia nr. 1284/2005 emisă de ANCOM, instanţa de fond a constatat că această concluzie nu poate fi reţinută, având în vedere că prin Decizia nr. 1284/2005 ANCOM a soluţionat o situaţie litigioasă dintre părţi, obligaţiile impuse prin decizie aplicându-se doar în relaţia dintre acestea, iar Consiliul Concurenţei în calitate de autoritate de concurenţă a efectuat propria sa analiză a practicii anticoncurenţiale întemeiată pe dispoziţiile Legii concurenţei. A mai reţinut că nu se poate vorbi de o autoritate de lucru judecat în cazul actelor administrative, astfel cum este decizia ANCOM menţionată anterior.

Curtea de apel a mai reţinut şi faptul că sectorul Telecomunicaţiilor este supus unei reglementări ex-ante de către autoritatea naţională de reglementare în domeniul telecomunicaţiilor - ANCOM dar aceasta nu împiedică aplicarea ex-post a normelor de concurenţă, iar împrejurarea că ANCOM a aplicat sau nu o sancţiune în temeiul dispoziţiilor art. 18 din O.G. nr. 34/2002 pentru încălcarea unor prevederi din codul de reglementare, nu poate înlătura atribuţiile Consiliului Concurenţei de a interveni şi investiga practicile anticoncurenţiale constatate, aceasta din urmă având propriile instrumente şi mijloace procedurale în scopul restabilirii unui mediu concurenţial normal, atât pe piaţa relevantă identificată cât şi pe piaţa afectată de respectivul comportament.

De altfel, legislaţiile ce reglementează cele două domenii sunt diferite atât sub aspectul scopurilor urmărite cât şi cu privire la faptele şi valorile sociale protejate de fiecare dintre sancţiunile corelative conţinute de art. 18 din O.U.G. nr. 34/2002 şi art. 6 din Legea concurenţei (în acest sens s-a pronunţat şi Comisia Europeană prin Decizia din data de 22.06.2011 în cauza COMP/39525 - Telekomunikacja Bolska).

- Rezultă aşadar că, fiecare dintre sancţiunile corelative conţinute de art. 18 din O.G. nr. 34/2002 şi respectiv art. 6 din Legea concurenţei, sunt aplicabile pentru fapte specifice, prerogativele sancţionatorii ale ANCOM nefiind exclusive în raport cu Consiliul Concurenţei.

În ceea ce priveşte existenţa faptei şi a vinovăţiei (neacordarea accesului B. la reţeaua A., în vederea terminării apelurilor originate in internaţional precum şi în reţelele altor furnizori), instanţa de fond a reţinut următoarele:

- prin Decizia ANRC nr. 123/EI/2003, reclamanta era obligată să ofere fără restricţii servicii de interconectare în vederea terminării la punctele mobile a apelurilor.

- la data de 26.04.2004, reclamanta şi B. au încheiat un acord de interconectare limitat la apelurile originate în reţelele celor două părţi.

- B. a solicitat A. la data de 09.12.2004 încheierea unui acord nou de interconectare care să elimine restricţiile referitoare la originea apelurilor, cerere la care reclamanta nu a formulat un răspuns.

- B. a sesizat la data de 20 decembrie 2004 autoritatea de reglementare, procedura fiind finalizată prin Decizia nr. 1284/EI/2005, în care s-a reţinut că în conformitate cu dispoziţiile Deciziei Preşedintelui ANCOM nr. 123/2003, A. avea obligaţia de a oferi solicitanţilor serviciul de interconectare în vederea terminării la punctele mobile a apelurilor.

- Pe parcursul procedurii derulate de ANCOM, în urma unei întâlniri ce s-a desfăşurat la sediul autorităţii de reglementare, la data de 19.01.2005 B. a solicitat A. furnizarea serviciului de terminare a apelurilor fără discriminare din punct de vedere al originii apelurilor, la un anumit tarif si pentru o cantitate determinata, invocând in acest sens prevederile Deciziei nr. 123/EI/2003 "în care se specifică clar obligaţia Operatorului de a prelua apelurile provenite din reţeaua Beneficiarului şi a le termina către numerotaţia proprie fără discriminare în legătură cu calitatea sau originea utilizatorilor care au generat apelurile".

- B. a propus modificări concrete ale articolelor din acordul de interconectare in derulare, la un tarif "de 0.05 USD/minut, comparabil cu preţul de retail de 0.05 -0.07 USD oferit de I. în momentul de faţă clienţilor proprii"

- Propunerile B. referitoare la traficul internaţional, care ar fi trebuit sa reprezinte punctul de plecare al negocierii (de esenţa negocierii fiind oferta si contraoferta) au fost refuzate de A. la data de 24.01.2005, deoarece contractul de interconectare existent între părţi, reglementează explicit numai traficul naţional schimbat între părţi, traficul internaţional putând face subiectul unui acord separat, în condiţiile în care se identifica oportunităţi de business pentru ambele părţi.

- Prin urmare, se observă ca A. a refuzat iniţierea discuţiilor referitoare la terminarea traficului internaţional, nu a negociat cu privire la tarifele percepute pentru apelurile originate în internaţional şi nu a transmis o contraoferta de preţ, această practică reprezentând o forma de manifestare a refuzului de a furniza accesul la propria reţea.

- Cu privire la corespondenţa menţionată de pârât, Curtea reţine că acesta nu a "hotărât" ca A. ar fi trebuit să accepte cererea B. la tariful de 7-8 cenţi USD, cum se menţionează la pct. 105 din răspunsul la întâmpinare, ci a subliniat doar lipsa intenţiei A. de a negocia şi a furnizat un exemplu concret prin care reclamanta ar fi putut amenda propunerea B..

- Aşa cum se poate observa din adresa de răspuns a A. din 24.01.2005, solicitarea B. de terminare a apelurilor originate în internaţional a fost declinată ferm de aceasta, în lipsa oricărei contraoferte, pe motiv că "nu poate face obiectul prezentului litigiu".

- Cu privire la adresele menţionate de A. în acţiune şi în răspunsul la întâmpinare Curtea reţine că acestea nu reprezintă demersuri reale de negociere în vederea furnizării serviciilor solicitate de B. la finalul anului 2004, întrucât, inclusiv după emiterea Deciziei ANCOM, reclamanta a rămas consecventă politicii sale adoptate atât în relaţia cu B., cât şi cu alţi operatori de pe piaţă, de a nu încheia contracte pentru internaţional pentru a nu-şi eroda profiturile obţinute din aceasta zona .

- La data de 28.02.2006 B. a solicitat din nou A. transmiterea acordului având ca obiect interconectarea în vederea terminării apelurilor originate în afara României precum şi în reţelele altor furnizori din România, acesta reprezentând doar un nou demers întreprins de B. în manifestarea aceleiaşi rezoluţii exprimate în relaţiile cu A. încă din anul 2004.

A reţinut prima instanţă că, în susţinerea inexistenţei faptei şi a vinovăţiei, reclamanta a apreciat această solicitare ca fiind unica de natură a o obliga, în mod real, la încheierea unui nou acord de interconectare, nediferenţiat din punct de vedere al originii apelurilor, formulată clar, neechivoc şi întemeiată juridic (prin referirea la Decizia ANCOM şi la soluţia instanţei de judecată de respingere a cererii de suspendare a executării), învederând, totodată, că a răspuns cu promptitudine acestei solicitări şi a demarat rapid negocierile cu B..

Curtea de apel a reţinut, însă, că reclamanta a refuzat de la finalul anului 2004 să asigure nediferenţiat accesul la reţeaua proprie de telefonie, iar la data de 13.03.2006 nu se demaraseră negocierile pentru încheierea unui acord care să permită terminarea traficului internaţional în reţeaua A..

De asemenea, din corespondenţa internă a A. ridicată în cadrul inspecţiei inopinate din data de 11.11.2009, rezultă că la data de 14.03.2006, se realizau primele demersuri interne pentru oferirea B. a serviciului de terminare a apelurilor originate în reţelele altor furnizori.

B. şi-a retras la data de 29.06.2006 solicitarea, pe fondul acestui dialog, acceptând "soluţia" propusă de A. potrivit căreia B. putea să termine traficul din internaţional pe reţeaua aferenta traficului naţional, fără ca acest drept sa fie reglementat expres printr-o clauză contractuală.

În acest context, curtea de apel a apreciat că retragerea plângerii B. nu doar ca nu e aptă a confirma apărările A. privind inexistenţa contravenţiei, dar raţiunile ce au justificat acest demers/probele administrate în cauza ilustrează că aceasta a reprezentat în realitate un artificiu juridic menit să conserve/perpetueze politica sa de a nu încheia contracte având ca obiect traficul originat în internaţional, politica adoptată nu doar faţă de acest operator economic, ci faţă de toţi operatorii de pe piaţă care solicitau sau ar fi putut solicita servicii similare.

Scopul urmărit de A. consta în menţinerea profiturilor substanţiale preconizate.

Prin urmare, a tras concluzia prima instanţă că, în mod corect, autoritatea de concurenţă a reţinut existenţa refuzului reclamantei de a acorda accesul B. la propria reţea de telefonie în perioada 19.12.2004-29.06.2006 în vederea terminării traficului originat în internaţional şi a celui terminat în reţelele altor furnizori din România.

Răspunzând criticii reclamantei privind neîndeplinirea condiţiilor cumulative prevăzute de lege pentru constatarea unui abuz de poziţie dominantă, curtea de apel a reţinut următoarele:

- decizia Consiliului Concurenţei, atacată în prezenta cauză, demonstrează întrunirea cumulativă a condiţiilor existenţei faptei consacrate de jurisprudenţă în materia abuzului de poziţie dominantă cu privire la refuzul de a furniza/refuzul de a da acces la o facilitate esenţială, respectiv: refuzul se referă la un produs sau serviciu care este obiectiv necesar pentru capacitatea de a concura efectiv pe o piaţă din aval, este posibil ca refuzul să conducă la eliminarea concurenţei efective pe piaţa din aval afectată, refuzul e posibil să afecteze consumatorul final.

- autoritatea de concurenţă a utilizat un test mai strict decât se impunea în scopul determinării poziţiei dominante şi a abuzului, luând în considerare specificul domeniului analizat, la nivel european statuându-se că în situaţii în care dat-urile unei pieţe reglementate sunt stabilite de către autorităţile de reglementare, standardul probatoriu nu impune ca autoritatea de concurenţă să reia analiza efectuată de către reglementator (pct. al Orientărilor privind priorităţile Comisiei în aplicarea articolului 82 \ din Tratatul CE se prevede că)

Ca atare, standardul probatoriu consacrat de jurisprudenţă în general pentru refuzul de a da acces la o facilitate esenţială nu se aplica în domeniul comunicaţiilor electronice, sector în care autoritatea publică a realizat o astfel de evaluare şi a impus obligaţia de a furniza.

- interconectarea directă cu A., în scopul terminării apelurilor originate în internaţional era o facilitate esenţială şi terminarea apelurilor internaţionale în reţeaua A. era indispensabilă pentru desfăşurarea activităţii B. pe piaţa serviciilor de tranzit.

- necesitatea existenţei legăturii de indispensabilitate, astfel cum aceasta a fost invocată de A., nu este o condiţie ce se impune a fi demonstrată pentru îndeplinirea standardului probatoriu din domeniul telecom, ci vizează standardul probatoriu pentru un alt tip specific de refuz de a contracta, şi anume cel în care se cere accesul la un anumit drept de proprietate intelectuală.

- în cazul de faţă, însă, accesul solicitat se refera la o infrastructură de comunicaţii electronice, iar raportul cerut să existe între serviciul la care nu se acordă accesul şi cel dezvoltat de societatea refuzată este unul de necesitate obiectivă.

- cerinţa ca produsul să fie obiectiv necesar nu înseamnă ca niciun concurent nu ar putea intra sau supravieţui pe piaţa din aval fără produsul refuzat, astfel cum induce ideea noţiunea de indispensabilitate.

- din acest punct de vedere, practica comunitară analizează capacitatea agenţilor economici de pe piaţa din aval afectată de a reproduce/duplica în viitorul apropiat factorul de producţie refuzat, astfel încât să existe o sursă alternativă eficientă de furnizare care să poată asigura agenţilor economici din aval capacitatea reală de a exercita o constrângere concurenţială asupra întreprinderii dominante. Or, în speţa dedusă judecaţii. B. nu a avut această alternativă.

- Neacordarea accesului B. la reţeaua A. în vederea terminării apelurilor originate în internaţional precum şi în reţelele altor furnizori din România a condus la eliminarea concurentei pe piaţa de tranzit.

În acest sens instanţa de fond a reţinut că instanţele comunitare au statuat că, în scopul stabilirii unui abuz de poziţie dominantă, nu este necesar să se demonstreze eliminarea oricărei prezenţe concurenţiale pe piaţă, ci trebuie să se stabilească că fapta în cauză riscă să elimine sau este de natură să elimine orice concurenţă efectivă de pe piaţă.

Potrivit jurisprudenţei europene, din perspectiva standardului probatoriu, este suficient că reclamanta nu a permis conectarea unui nou-intrat (B.).

Totodată, a constatat prima instanţă că neacordarea accesului B. la reţeaua A. în vederea terminării apelurilor originate în internaţional, precum şi a altor furnizori din România, a prejudiciat consumatorul final.

Având în vedere că orice operator transfera către utilizatorii săi finali costurile suportate în vederea furnizării serviciului respectiv, serviciul de terminare a apelurilor fiind un element al oricărei structuri de costuri a serviciilor de telefonie (fixă sau mobilă), faptele săvârşite de A. au determinat suportarea de către consumatorii finali a unor costuri substanţial mai mari pentru serviciile de telefonie furnizate pe piaţa cu amănuntul.

În ceea ce priveşte "punctul de vedere cu privire la aspectele ce ţin de domeniul concurenţei" întocmit de profesorul H., Curtea de Apel Bucureşti a reţinut că autorul respectivei lucrări se află într-o situaţie de incompatibilitate, în raport de dispoziţiile art. 24 alin. (1) şi alin. (3) din legea Concurenţei nr. 21/1996 republicată, acesta în calitate de fost Preşedinte al Consiliului Concurenţei participând de drept la lucrările Colegiului Consultativ din cadrul Consiliului Concurenţei, organism nepermanent.

În ceea ce priveşte critica referitoare la individualizarea sancţiunii, instanţa de fond a reţinut netemeinicia ei pentru următoarele considerente:

- Reclamata invocă eronat o practică europeană unitară şi constantă de a nu aplica sancţiuni în situaţia în care se identifică elemente de noutate ale cazului sancţionat.

- În realitate, Comisia Europeana s-a prevalat doar în cazuri excepţionale, izolate, de marja de discreţie prevăzută în competenţa sa de legislaţia europeană, spre deosebire de atribuţiile Consiliului Concurenţei inserate în Legea concurenţei, iar Comisia Europeană deja renunţă progresiv la aceasta abordare, noua legislaţie adoptată de aceasta în materie de sancţiuni având ca principal scop asigurarea unui nivel cât mai disuasiv al sancţiunii.

- Consiliul Concurenţei a aplicat în mod corect prevederile legale în vigoare la momentul constatării şi sancţionării contravenţiei, decizia emisă respectând principiile de individualizare comune atât legislaţiei în vigoare la data constatării şi sancţionării contravenţiei cât şi a celei în vigoare la momentul săvârşirii acesteia, baza de calcul avuta în vedere la stabilirea amenzii reclamantei fiind cifra de afaceri totală obţinută în anul anterior sancţionării.

Astfel, limita maximă a amenzii ce poate fi aplicată este de 10% din cifra de afaceri respectivă din perspectiva ambelor forme ale Instrucţiunilor privind individualizarea amenzii, fiind respectate etapele algoritmului de calcul al sancţiunii de gravitate medie (în care a fost încadrată fapta contravenţionala) respectiv cuantumul de la 2% până la 4% din cifra de afaceri totală a contravenientului.

În concret, instanţa de fond a reţinut că nivelul amenzii stabilit în funcţie de gravitatea faptei, care reprezintă 3% din cifra de afaceri, a fost majorat in funcţie de durata comportamentului sancţionat, nivelul de baza rezultat fiind de 3,45% din cifra de afaceri.

În cazul de faţă nu au fost reţinute circumstanţe atenuante, până la etapa adaptării nivelului de baza în funcţie de circumstanţele specifice cazului, algoritmul de calcul prevăzut în ambele norme de individualizare este identic.

În ceea ce priveşte stabilirea sancţiunii în funcţie de gravitatea faptei, instanţa de fond a aplicat Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunii, potrivit cărora evaluarea gravităţii unei încălcări se face de la caz la caz pentru fiecare tip de încălcare luându-se în considerare toate împrejurările relevante ale cazului, fiind avute în vedere natura faptei săvârşite, dimensiunile şi importanţa pieţei relevante, cotele de piaţă cumulate ale tuturor întreprinderilor participante, dintre toate "natura încălcării" având un rol determinant potrivit jurisprudenţei europene.

Astfel, abuzul de putere dominantă de excludere este considerat, în general faptă de încălcare medie, ceea ce atrage un cuantum de 2% până la 4% din cifra de afaceri totală a contravenientului. Or, în speţă, A. este o companie multinaţională cu o putere economică semnificativă care îi permite să afecteze mult mai uşor piaţa/partenerii comerciali/consumatorul (ceea ce în realitate s-a şi întâmplat) şi a cărei dimensiune/prestigiu creează prezumţia că deţine infrastructura juridică necesară pentru a cunoaşte consecinţele adoptării comportamentului sancţionat pe piaţă.

În plus, instanţa de fond a menţionat pct. 85 din Orientările privind priorităţile Comisiei în aplicarea articolului 82 din Tratatul CE la practicile de excludere abuzivă ale întreprinderilor dominante, potrivit căruia "dacă s-a dovedit necesitatea obiectivă a unui factor de producţie/serviciu, Comisia consideră ca refuzul unei întreprinderi dominante de a aproviziona este, în general, răspunzător pentru eliminarea, imediată sau în timp, a concurenţei efective pe piaţa din aval (în speţa, pe piaţa de tranzit)".

În consecinţă, a apreciat Curtea de Apel Bucureşti că la stabilirea unui cuantum al amenzii de 3,45% din cifra de afaceri a avut în vedere factorii relevanţi incidenţi cazului (natura faptei, dimensiunea pieţei geografice, importanţa serviciilor furnizate de reclamantă, caracterul disuasiv al sancţiunilor în materie) încadrându-se în limitele prevăzute de Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor.

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs în termenul legal, reclamanta S.C. A. S.A solicitând în principal modificarea hotărârii în sensul admiterii acţiunii şi anularea deciziei nr. 1/2011 emisă de Consiliul Concurenţei, sau reducerea amenzii, iar în subsidiar casarea hotărârii şi trimiterea cauzei spre rejudecare, pentru efectuare unei expertize în specialitatea concurenţă în măsura în care se apreciază incompatibilitatea specialistului desemnat de către prima instanţă.

În motivarea cererii de recurs este criticată hotărârea primei instanţe pentru greşita încadrare juridică a faptei reţinute în decizia contestată şi anume folosirea în mod abuziv de către una sau mai multe întreprinderi a unei poziţii dominante pe piaţa românească sau pe o parte substanţială a acesteia prin impunerea în mod direct sau indirect a unor preţuri inechitabile de tranzacţionare şi refuzul de a trata cu anumiţi furnizori ori beneficiari, faptă prevăzută de art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei nr. 21/1996.

Susţine că fapta sancţionată prin decizie poate fi încadrată în ipoteza prevăzută de art. 18 din O.G. nr. 34/2002, întrucât sursa obligaţiilor de acces ce incumbă A. este reprezentată de decizia ANCOM nr. 123/2003, iar nerespectarea acestei decizii atrage sancţionarea în conformitate cu prevederile art. 18 din O.G. nr. 34/2002, text legal care conţine instrumentul sancţionator aplicabil în caz de nerespectarea obligaţiilor stabilite prin decizia ANCOM, nefiind necesară apelarea la un alt text normativ incriminator cuprins într-un alt act normativ, pentru a nu se lăsa nesancţionată nerespectarea obligaţiei respective şi indică totodată, autoritatea competentă să aplice sancţiunea precum şi să soluţioneze litigiile dintre furnizorii de reţele şi de servicii în domeniul comunicaţiilor electronice.

Susţine în acest sens că activitatea jurisdicţională a ANCOM include nu doar impunerea de obligaţii pentru viitor ci inclusiv aplicarea unor sancţiuni în ipoteza constatării unor obligaţii stabilite anterior de Autoritatea de Reglementare.

De altfel, şi instanţa a reţinut că elementul material al faptei este acela de nerespectare a obligaţiilor impuse de ANCOM prin Decizia nr. 123/2003, dar încadrează fapta în ipoteza art. 6 din Legea nr. 21/1996 cu motivarea greşită că ANCOM are competente ex-ante iar Consiliul Concurenţei are competenţe ex-post, fiecare dintre cele două autorităţi proteguiesc valori sociale diferite, iar în exercitarea competenţelor sale Consiliul Concurenţei dispune de un instrument special.

În considerentele hotărârii nu se menţionează însă care sunt elementele constitutive diferite, suplimentare ale faptei, în ce constă specificitatea instrumentelor utilizate de Consiliul, nu s-a indicat niciun element probatoriu specific, elementul material al faptei a fost preluat de la ANCOM, piaţa relevantă nu a stabilit-o, a preluat-o de la ANCOM, tariful de 10 cenţi este de asemenea, stabilit tot de ANCOM ceea ce înseamnă că elementele constitutive ale faptei sancţionate în speţă, de consiliu sunt identice cu cele ale faptei incriminate de art. 18 lit. i) şi j) din O.G. nr. 34/2002, iar competenţa în sancţionarea acestei fapte revine ANCOM şi nicidecum Consiliului Concurenţei.

Mai precizează în acelaşi sens, că problema esenţială a litigiului nu este refuzul de acordare a accesului la propria reţea întrucât B. avea acces la această reţea încă de la momentul semnării acordului de interconectare din aprilie 2004. Aşadar, atât instanţa de fond cât şi Consiliul în mod eronat au reţinut acest aspect, diferendul dintre cele două părţi ale litigiului apărând de la momentul la care B. a solicitat ca pe conexiunea deja existentă să poată termina şi trafic internaţional, la traficul reglementat de 10 cenţi sau chiar la un tarif de 5 cenţi.

Instanţa de fond a înţeles că a avut de a face cu un refuz necondiţionat de acordare a accesului, dar refuzul nu era unul necondiţionat cel mult este unul condiţionat de acceptarea unui anumit tarif în cadrul negocierii dintre părţi.

Nu s-a susţinut niciun moment că B. nu trebuie să se conecteze la reţeaua A. întrucât era deja interconectat şi nici că nu putea termina trafic internaţional în reţea, toate apărările au vizat exclusiv tariful pentru care s-ar fi acordat accesul la terminarea de trafic internaţional.

Se mai susţine sub acest aspect că instanţa de fond a făcut o analiză foarte generală, nu au fost examinate în concret elementele constitutive ale faptei reţinute în decizia Consiliului pentru a determina legea aplicabilă.

Susţine în continuare recurenta că instanţa de fond a reţinut în mod greşit existenţa faptei, aceasta fiind infirmată de expert. Punctul de vedere întocmit de expert demonstrează în mod temeinic împrejurarea că pe piaţa relevantă, A. nu avea o poziţie de monopol şi o cotă de cel mult 60-70%. În determinarea existenţei sau inexistenţei unei poziţii dominante, cota de piaţă reprezintă doar unul dintre elementele ce trebuie luate în examinare. Expertul explică că A. nu deţinea o poziţie dominantă datorită naturii duale a platformei pieţei avute în analiză, întrucât acestea pun în contact două categorii distincte de consumatorii - cei ce apelează şi cei care sunt apelaţi.

În lipsa unei poziţii dominante apare ca evident eronată concluzia existenţei unui abuz de poziţie dominantă.

În speţă, nu a existat nici refuzul necondiţionat. Un refuz necondiţionat ar fi presupus ca A. să refuze acordarea accesului la propria reţea pur şi simplu, în mod absolut nejustificat fără să fi fost vreodată interesată în a purta orice fel de discuţie cu B. la acest subiect. Dar din documentele depuse la dosar rezultă că A. a refuzat încheierea unui contract pentru terminarea de trafic internaţional la tariful de 10 cenţi, având înţelegerea ca acest tarif să fie aplicabil doar pentru traficul naţional.

Aşadar, se poate reţine cel mult faptul că A. nu a acceptat oferta B. privind încheierea unui nou acord pentru terminarea de trafic internaţional de 10 sau chiar 5 cenţi întrucât tarifele practicate pentru terminarea de trafic internaţional erau de 15-20 cenţi.

Rezultă din aceleaşi documente refuzul B. să semneze acordul transmis de A.; instanţa de fond nici nu a luat în calcul posibilitatea că în cadrul negocierilor B. ar fi putut să solicite 12,14 sau 16 cenţi apropiindu-se de baza mediană intereselor ambelor părţi pentru a permite ajungerea la consens.

De altfel, instanţa de fond nu motivează respingerea demersurilor de negociere, a preluat fără o analiză în spirit critic şi fără o raportare la realităţile concrete ale faptei, afirmaţiile Consiliului reţinând următoarele:

"Cu privire la adresele menţionate de A. în acţiune şi în răspunsul la întâmpinare, Curtea reţine că acestea nu reprezintă demersuri reale de negociere în vederea furnizării serviciilor solicitate de B. la finalul anului 2004, întrucât, inclusiv după emiterea deciziei ANCOM, reclamanta a rămas consecventă politicii sale adoptate atât în relaţia cu B., cât şi cu alţi operatori de pe piaţă de a nu încheia contracte pentru internaţional, pentru a nu-şi eroda profiturile obţinute în acea zonă".

Sunt arătate în continuare, toate demersurile făcute de A. pentru încheierea unui acord arătând că instanţa a ignorat toate aceste demersuri, inclusiv refuzul B. de a semna acordul transmis de A..

În justificarea elementelor constitutive ale faptei reţinute în Decizia Consiliului Concurenţei, instanţa de fond mai reţine refuzul de acces la o facilitate esenţială şi arată în acest sens Curtea de apel, că interconectarea directă cu A. în scopul terminării apelurilor originate internaţional era o facilitate esenţială şi terminarea apelurilor internaţionale în reţeaua A. era indispensabilă pentru desfăşurarea activităţii B. pe piaţa serviciilor de tranzit.

Consideră aceste concluzii eronate de vreme ce însuşi B. îşi exprimase preferinţa pentru interconectare indirectă. Mai mult B. a obţinut accesul la reţeaua A. prin interconectare directă şi nu indirectă încă din aprilie 2004.

Expertul prin punctul de vedere exprimat evidenţiază că nu se putea considera a fi o facilitate esenţială, nici accesul la reţeaua A. (pe care B. îl avea oricum din aprilie 2004), nici terminarea de trafic internaţional în reţeaua A. nici interconectarea directă cu A. întrucât B. avea la dispoziţie substitutul reprezentat de interconectarea indirectă prin intermediul celuilalt operator cu care atât B. cât şi A. erau interconectaţi.

Reţine în continuare instanţa de fond că neacordarea accesului B. la reţeaua A. a condus la eliminarea concurenţei pe piaţa de tranzit, însă recurenta susţine că această concluzie este greşită întrucât eventuala restricţionare a unui nou intrat nu poate diminua orice concurenţă pe piaţa la care acesta îşi doreşte accesul întrucât pe piaţa respectivă acţionează o serie de competitori ai acestuia.

Mai mult, B. nu era nou intrat pe piaţă în condiţiile în care piaţa relevantă reţinută de Consiliu era terminarea apelurilor în reţeaua A., aşadar nu doar a celor internaţionale ci şi a celor naţionale.

Expertul a demonstrat în mod temeinic de ce nu se poate reţine în speţă eliminarea concurenţei de pe piaţa de tranzit, menţionând că pe piaţa de tranzit îşi desfăşurau activitatea numeroşi operatori care nu aveau acord de terminare a apelurilor cu A., B. avea la îndemână substitutul interconectării indirecte, pe piaţă existând operatori care aveau încheiate acorduri de interconectare cu A. şi pentru terminarea de trafic internaţional.

Arată recurenta că instanţa de fond a stabilit că neacordarea accesului B. la reţeaua A. în vederea terminării apelurilor originate în internaţional precum şi altor furnizori din România a prejudiciat consumatorul final prin suportarea unor costuri substanţial mai mari pentru serviciile de telefonie furnizate pe piaţa cu amănuntul dar nu indică exact care este prejudiciul unde sunt diferenţele de preţ şi nici nu s-a indicat vreo probă în acest sens.

Susţine recurenta că nu putea fi afectat consumatorul final întrucât pretinsele costuri mai mari nu se puteau produce, întrucât fapta consta în neacordarea de acces pentru traficul internaţional iar în cazul traficului internaţional este cel din afara României(China, SUA etc.) "întrucât apelantul plăteşte". Având în vedere că autoritatea de concurenţă este chemată să vegheze la protecţia concurenţei pe piaţa naţională (art. 1 din lege), în niciun caz nu poate fi vorba în acest context de costuri suportate de consumatorul final a cărui protecţie intră în competenţa consiliului.

Hotărârea primei instanţe mai este criticată şi din perspectiva individualizării sancţiunii aplicate raportat la gravitatea faptei, durata acesteia, existenţa unor circumstanţe atenuante dar şi obligativitatea respectării principiilor proporţionalităţii sancţiunii şi a egalităţii de tratament.

Solicită prin cererea de recurs schimbarea categoriei de gravitate a faptei din medie în gravitate mică motivând această schimbare cu impactul redus al faptei reţinute, asupra pieţei.

În ceea ce priveşte durata faptei, se susţine că instanţa de fond a păstrat incrementul de 15% adăugat sancţiunii de autoritatea de concurenţă în considerarea unei durate a faptei de aproximativ un an şi jumătate, deşi această perioadă este sub un an. În acest sens se arată că prin decizia ANCOM s-a stabilit că până la data de 19 august 2005 nu a existat o faptă de neacordare de acces la propria reţea, iar în iunie 2006 B. menţionează expresis verbis că renunţă la cererea de acordare de acces pentru terminarea de trafic internaţional formulată în februarie 2006.

Sub aspectul existenţei unei circumstanţe atenuante se susţine că instanţa de fond nu a avut în vedere noutatea şi complexitatea speţei, existenţa unei îndoieli rezonabile cu privire la caracterul contravenţional al faptei, cooperarea cu autoritatea de concurenţă şi nu în ultimul rând încetarea comportamentului pretins anticoncurenţial înainte de intervenţia unei autorităţii în acest sens.

Cu referire la respectarea principiilor proporţionalităţii sancţiunii şi al egalităţii de tratament susţine, că prima instanţă a omis să ia în calcul împrejurarea ce constituie principala ei apărare pentru neacceptarea condiţiilor nerezonabile în care B. solicitase dreptul de acces respectiv solicitarea de acordare de acces pentru trafic internaţional la tarif de 5 cenţi.

S-a ignorat şi faptul că autoritatea de concurenţă nu a dovedit necesitatea sporiri capacităţii B. de interconectare; dimpotrivă s-a demonstrat că volumul traficului total vărsat de B. a fost semnificativ mai mic în comparaţie cu traficul pe care B. îl putea termina în reţeaua A. conform acordului.

Instanţa de fond nu a avut în vedere nici tratamentul diferit aplicat la situaţii similare de către Consiliul Concurenţei şi altor investigaţii desfăşurate tot în baza unor plângeri formulate de B. şi dă cu titlu de exemplu modalitatea de soluţionare a plângerii formulate împotriva D., când Consiliul a hotărât că fapta nu există întrucât nu s-a dovedit necesitatea creşterii capacităţii de interconectare.

În acelaşi context a egalităţii de tratament a omis la momentul pronunţării sentinţei atacate faptul că acelaşi consiliu a constatat în cazul plângerii depuse de J. împotriva D. şi Electrica că nu se impunea sancţionarea celor două întreprinderii pentru un pretins refuz de acordare a accesului la o facilitate esenţială. Motivul pentru care Consiliul a ajuns la o atare concluzie este acela că D. şi Electrica nu erau competitori direcţi ai J. aşa cum nici A. nu era competitor direct al B..

Un alt motiv, dezvoltat în cererea de recurs este acela că instanţa de fond a pronunţat o sentinţă, cu încălcarea legii, şi în acest sens susţine că legea în vigoare la momentul pretinsei încălcări nu prevedea o limită minimă a amenzii ci doar un plafon maxim, spre deosebire de modificările aduse legii prin O.U.G. nr. 75/2010, privind modificarea şi completarea legii concurenţei nr. 21/1996, care conţine reguli mai stricte prin impunerea unui nivel minim sub care nu ar putea coborî nici o amendă aplicată de consiliu respectiv de 0,5% din cifra de afaceri a contravenientului.

Astfel fiind, instanţa de fond trebuia să ia în calcul prevederile art. 15 alin. (2) al Constituţiei care consacră principiul neretroactivităţii atât a legii penale cât şi a celei contravenţionale mai severe, ignorarea acestuia contravenind în mod flagrant practicii constate a instanţelor europene.

În această situaţie instanţa de fond trebuia să ia în calcul la momentul analizării individualizării sancţiunii aplicate şi aspectele aferente aplicării în timp a legii şi conform acestui principiu trebuia să constate incidenţa legii în forma în care aceasta era în vigoare la data săvârşirii faptei, ceea ce ar fi condus la constatarea faptului că legea nu prevedea o limită minimă a amenzii.

Prin cererea de recurs formulată, recurenta a înţeles ca odată cu fondul să atace şi încheierea din 19 martie 2013, încheiere prin care instanţa de fond a încuviinţat efectuarea unei expertize pe concurenţă în condiţiile prevăzute de art. 201 alin. (3) C. proc. civ., însă sub rezerva ca în situaţia în care se produc dovezi cu privire la incompatibilitatea expertului propus în cadrul acestei probe, proba să fie înlăturată.

Această modalitate de încuviinţare a probei cu expertiza nu-şi găseşte fundamentul în dispoziţiile C. proc. civ.

În plus atât partea adversă cât şi instanţa ar fi putut ridica conform dispoziţiilor procesual civile (art. 204 C. proc. civ. raportat la art. 27 alin. (1) din acelaşi cod) problema recuzării expertului şi nu a incompatibilităţii.

Mai susţine, că prin aceeaşi încheiere instanţa a respins probatoriul suplimentar cu înscrisuri, deşi aceste probe erau pertinente şi concludente cauzei fiind în măsură să demonstreze faptul că B. a terminat traficul internaţional în perioada 2004-2006, legătura dintre B. şi S.C. K. S.R.L. posibilitatea B. de a ajunge în direct la A. respectarea obligaţiei de nediscriminare de către A., existenţa posibilităţii interconectării indirecte cu reţeaua A., acorduri de interconectare cu operatorii internaţionali ce indicau faptul că tariful pentru traficul internaţional practicat de A. era cel practicat la nivelul întregii pieţe dar şi volumul de trafic terminat de B. în reţeaua A..

Proba cu înscrisuri a fost respinsă pe motiv că au fost depuse ulterior finalizării şi administrării probei cu înscrisuri cu toate că doar la două termene anterior datei de 19 martie 2013 aceeaşi instanţă a admis o cerere suplimentară de probe formulată fără a aprecia că etapa administrării probei cu înscrisuri s-ar fi finalizat.

Abia la termenul de judecată din 21 mai 2013 instanţa de fond constatând că nu mai sunt alte cereri de formulat, excepţii de invocat sau probe noi de administrat, a acordat părţilor cuvântul în dezbaterea cererii de chemare în judecată, confirmându-se aşadar împrejurarea că părţile aveau posibilitatea dar şi dreptul de a depune înscrisuri până la acest termen de judecată ce marchează finalizarea administrării probelor.

Prin întâmpinarea depusă la dosar intimatul Consiliul Concurenţei solicită respingerea recursului ca nefondat, menţinerea soluţiei primei instanţe ca temeinică şi legală.

Susţine prin întâmpinare, competenţa Consiliului în constatarea contravenţiei şi aplicarea sancţiunii, dar şi întrunirea elementelor constitutive ale faptei prevăzute de art. 6 din Legea concurenţei nr. 21/1996.

În acest sens se arată că prin decizia contestată nu s-a reţinut refuzul A. de a contracta la tariful maximal stabilit de ANCOM şi s-a stabilit că refuzul A. a fost un refuz categoric şi absolut de a începe orice fel de negociere în scopul acordării accesului la terminarea apelurilor internaţionale, manifestat indiferent de tariful reglementat astfel cum reiese neechivoc din probele administrate la dosar.

În decizia contestată nu s-a menţionat că existenţa faptei pentru care a fost sancţionată recurenta e condiţionată de acordarea accesului la tariful maximal impus de ANCOM ci dimpotrivă se precizează că indiferent de reglementările existente, obligaţia A. de a acorda accesul la terminarea apelurilor din reţeaua proprie derivă din Legea concurenţei, refuzul respectiv fiind încadrat ca practică anticoncurenţială.

Motivarea deciziei Consiliului ce viza tariful maxim de 10 cenţi pe minut a fost elaborată pentru a releva motivele A. de a nu încheia astfel de contracte şi nicidecum pentru a descrise conţinutul constitutiv al faptei iar principalul motiv a fost acela de a nu oferi posibilitatea de deschidere a pieţei.

Nu era necesar ca poziţia de piaţă a acesteia să fie determinată de ANCOM prin Deciziile nr. 143/2002 şi 123/2003 întrucât A. cunoştea s-au ar fi trebuit să cunoască obligaţiile ce-i reveneau ca dominant aceea de a nu a încălca dispoziţiile art. 6 din Legea nr. 21/1996 şi de a se conforma Instrucţiunilor privind modul de aplicare a regulilor de concurenţă, acordurilor de acces din sectorul de comunicaţii electronice, cadrul general, pieţe relevante şi principii, acest din urmă act normativ fiind neechivoc şi descriptiv în ai oferi coordonatele comportamentului corect concurenţial încă de la data publicării în M.Of. nr. 920/2002.

Susţine de asemenea, că instanţa de fond a reţinut în mod corect că art. 6 din Legea concurenţei protejează alte valori sociale faţă de cele prevăzute în art. 12 şi 18 din O.G. nr. 34/2002 şi face în conţinutul întâmpinării un examen comparativ a celor două norme cu sancţiunile corelative.

În raport de valorile sociale protejate prin Legea concurenţei nr. 21/1996, raportat la fapta reţinută în sarcina reclamantei reiterează susţinerile din faţa primei instanţe în privinţa competenţei consiliului în soluţionarea plângerii B. S.R.L., cercetarea faptelor reclamate, aplicarea sancţiunilor corespunzătoare, dar şi incidenţa dispoziţiilor din Legea Concurenţei pentru încadrarea juridică a faptelor.

În descrierea elementelor constitutive ale faptei reţinute prin decizie, susţine că A. a refuzat absolut şi nejustificat să furnizeze serviciul de terminare a apelurilor internaţionale şi a celor naţionale originate în alte reţele, probele administrate în cauză dovedesc fără dubiu refuzul de negociere şi de încheiere a unui contract cu B. privind cele două categorii de apeluri. Rezultă de asemenea, împrejurarea că recurenta a tergiversat iniţierea negocierilor chiar şi după ce ANCOM şi instanţele de judecată au confirmat obligaţia nediferenţiată de acces la propria reţea.

Atitudinea A. nu a fost generată de caracterul derizoriu a tarifelor propuse de B. şi nici de pretinsele neclarităţi ale deciziei nr. 123/2004 s-au de comportamentul reglementatorului ci s-a circumscris unei strategii extinse pe întreaga perioadă relevantă speţei.

Probatoriul cauzei demonstrează că problemele de acces cu care s-a confruntat B. nu au fost unele izolate, în realitate acestea reflectau politica generală de piaţă a A. de a nu încheia contracte pentru apelurile originate în internaţional şi reţelele altor operatori din România cu scopul de a nu deschide piaţa şi a a-şi conserva artificial nivelul veniturilor obţinute în terminarea apelurilor în propria reţea, iar această politică s-a materializat inclusiv în publicarea unei oferte publice limitate la terminarea traficului de utilizator.

Susţine de asemenea, că au fost respectate criteriile de individualizare a sancţiunii, fiind respectate limitele prevăzute de Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor şi aici s-a avut în vedere durata faptei, gravitatea acesteia, capacitatea economică a întreprinderii dar şi dispoziţiile legale în materie, în vigoare la data săvârşirii faptei.

În privinţa recursului declarat împotriva încheierii din 19 martie 2013 susţine că prima instanţă nu a admis proba cu expertiză judiciară chiar dacă solicitarea A. vizase administrarea unei expertize judiciare în temeiul art. 201 C. proc. civ. şi s-a admis doar depunerea unui punct de vedere.

Elaborarea respectivului punct de vedere putea fi realizată de o persoană aleasă de A. dar sub condiţia ca autorul lucrării să nu fie dovedit incompatibil. Consiliul Concurenţei a demonstrat situaţia de incompatibilitate, dar şi lipsa de obiectivitate şi imparţialitate a specialistului ales de A. în persoana Profesorului Universitar Dr. H., astfel că în mod temeinic şi legal acest punct de vedere a fost înlăturat.

Respingerea suplimentării probatoriului cu alte înscrisuri a fost făcută de instanţa de fond cu respectarea dispoziţiilor art. 138 alin. (1) C. proc. civ., în plus probele solicitate nu erau pertinente şi concludente cauzei.

Examinând sentinţa recurată, în raport de motivele invocate şi în limitele prevăzute de art. 3041 C. proc. civ., Înalta Curte reţine următoarele:

În privinţa criticilor vizând competenţa Consiliului Concurenţei în efectuarea investigaţiilor, stabilirea faptelor şi aplicarea sancţiunii, se constată că investigaţiile s-au făcut ca urmare a plângerii formulate de B. S.R.L. înregistrată la 8 iunie 2006 prin care se reclama încălcarea de către A. şi C. a dispoziţiilor art. 5 şi 6 din Legea concurenţei nr. 21/1996.

În conţinutul plângerii se arată că SC"A."SA a încălcat prevederile art. 5 lit. c) şi g) cât şi art. 6 lit. a) şi f) din Legea nr. 21/1996 prin interzicerea accesului la Serviciului de terminale în reţeaua operată de aceasta a apelurilor provenite din reţelele altor operatori naţionali precum şi a celor internaţionale.

Mai reclamă încălcarea prevederilor art. 5 lit. d) şi g) şi art. 6 lit. a) şi c) din Legea nr. 21/1996 susţinând că SC"A."SA a acordat anumitor utilizatori finali care accesau reţeaua D. reţea de telefonie fixă, acelaşi tarif ca şi tariful de acces către reţeaua proprie între 12 şi 15 cenţi pe minut, în condiţiile în care tariful pentru un minut către reţeaua de telefonie fixă operată de B. era cuprins între 19 cenţi şi 24 de cenţi pe minut în funcţie de tipul de abonament. În aceste condiţii era evident că A. a aplicat în privinţa D. un tarif net favorabil acesteia în condiţiile în care ambii sunt operatori de telefonie fixă şi prestaţiile sunt echivalente. S-a creat în acest fel un dezavantaj în poziţie concurenţială cu un alt operator de telefonie fixă care prestează acelaşi serviciu pentru care utilizatorul său plăteşte un tarif mult mai mic decât tariful perceput către reţeaua lor cu consecinţa evidentă a limitării concurenţei şi pe de altă parte o discriminare prin preţ. În acest fel era grav vătămate interesele utilizatorului final, acesta fiind obligat să plătească pentru acelaşi serviciu prestat tarife diferite şi mult exagerate în cazul operării numerelor B. faţă de cele de la D..

Se mai face referire în conţinutul plângerii şi la stabilirea unor tarife de interconectare nesimetrice prin săvârşirea unei practici abuzive sancţionată de art. 6 lit. a), e) şi g) din Legea nr. 21/1996.

Astfel tariful pe care societatea B. trebuie să-l plătească pentru fiecare minut terminat în reţeaua A. era de 5 ori mai mare decât cel pe care îl plăteşte această din urmă societate pentru acelaşi serviciu.

În raport de faptele reclamate B. S.R.L. a apreciat competenţa Consiliului Concurenţei în soluţionarea plângerii şi a solicitat în mod expres începerea unei investigaţii împotriva SC"A."SA constatarea săvârşirii faptelor reclamante şi aplicarea sancţiunilor prevăzute de Legea nr. 21/1996.

În domeniul concurenţei printre atribuţiile recunoscute Consiliului Concurenţei prin dispoziţiile cuprinse în art. 26 din Legea concurenţei nr. 21/1996 se regăsesc şi acelea de efectuare a investigaţilor privind aplicarea prevederilor art. 5,6,9,15 şi art. 46 alin. (3) din prezenta lege, precum şi a prevederilor art. 101 şi 102 din TFUE dar şi de luare a deciziilor prevăzute de lege pentru cazurile de încălcare a dispoziţiilor art. 5, 6, 9 şi 15 din prezenta lege precum şi a prevederilor art. 101 şi 102 din TFUE constatate în urma investigaţiilor efectuate de către inspectorii de concurenţă.

Situaţia descrisă de autoarea plângerii putea face obiectul unei analize a Consiliului Concurenţei întrucât faptele sesizate reclamau un abuz de putere dominantă ceea ce impunea consiliului să stabilească dacă s-au produs fapte cu caracter contravenţional sancţionate de Legea concurenţei, investigaţiile fiind făcute în limitele competenţei stabilite prin art. 40 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996.

Mai trebuie precizat, că regulile de concurenţă se aplică în întregime şi sectorului de comunicaţii nefiind niciun fel de excepţii sau derogări şi se pot aplica aceste reguli chiar în prezenţa unor reglementări sectoriale, întrucât o analiză realizată în conformitate cu cadrul sectorial de reglementare nu ar conduce întotdeauna la acelaşi rezultat ca şi cea realizată în contextul art. 101 şi 102 din TFUE.

Autoritatea de concurenţă atunci când examinează cazuri privind art. 101 şi 102 din TFUE s-au art. 5, 6 din Legea nr. 21/1996 este obligată să-şi realizeze propria analiză în scopul determinării pieţei relevante şi a eventualei existenţe a unei poziţii dominante de piaţă astfel definite, aceasta deoarece poate ajunge la concluzii diferite de cele ale autorităţii de reglementare.

În această situaţie criticile din cererea de recurs vizând competenţa Consiliului Concurenţei în cercetarea faptelor reclamate şi aplicarea sancţiunilor corelative, apar nefondate urmând a fi respinse.

Referitor la criticile vizând netemeinicia şi nelegalitatea hotărârii, motiv de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ., Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie reţine că prin Decizia nr. 1 din 14 februarie 2011 Consiliul Concurenţei a constatat încălcarea de către Intreprinderea A. a dispoziţiilor art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea Concurenţei nr. 21/1996 prin refuzul de a acorda accesul S.C. B. S.R.L. la propria reţea de telefonie în perioada 9 decembrie 2004 - 29 iunie 2006 în vederea terminării traficului originat în internaţional şi al celui originat în reţelele altor furnizori din România şi limitarea traficului B. S.R.L. la data de 26 noiembrie 2004, ca urmare a nefinalităţii tuturor apelurilor provenite pe legătura de interconectare din reţeaua B. S.R.L.. A fost sancţionată în temeiul art. 51 alin. (1) lit. a) din legea concurenţei nr. 21/1996 cu o amendă în sumă de 120.347.142 RON reprezentând 3,45% din cifra de afaceri totală a acestei întreprinderi pe anul 2010.

Prin acţiunea dedusă judecăţii reclamanta a contestat întrunirea cumulativă a elementelor contravenţiei reţinute în sarcina ei şi susţine în acest sens că A. nu a avut o poziţie dominantă pe piaţa de terminare a apelurilor chiar dacă a deţinut o cotă semnificativă având în vedere caracteristicile specifice şi particularităţile pieţei analizate dată de caracterul dual al platformei pieţei care face să nu existe o poziţie dominantă adică un comportament independent chiar şi în condiţiile unor cote de piaţă de peste 50%.

Mai susţine că în cauză nu poate fi vorba de un abuz de poziţie sub forma descrisă la art. 6 lit. a) prin refuz necondiţionat sau a unui refuz necondiţionat determinat de inacceptarea unor condiţii întrucât între părţi au existat mai multe întâlniri în care s-au negociat tariful, iar propunerile condiţiile care grevau negocierea au venit din partea B. care solicitase acordarea accesului pentru terminarea de trafic internaţional la 5 cenţi în condiţiile în care tariful perceput pentru traficul internaţional era de 15-20 cenţi.

Susţine de asemenea, că nu a fost afectată concurenţa pe piaţa tranzitului întrucât în lipsa accesului la terminarea apelurilor în reţeaua A., B. nu a fost scoasă de pe piaţa tranzitului întrucât existau numeroase alte firme care aveau acord de terminare a apelurilor originate în alte reţele în internaţional cu A. (C. D.), dar şi firme care nu aveau acord de terminare cu A. pentru apeluri originate în alte reţele sau în internaţional (ex L. M.).

În plus A. nu activa pe piaţa tranzitului, deci nu avea interesul să domine concurenţa pentru a-şi rezerva această piaţă pentru sine.

Mai precizează că serviciul de interconectare directă nu era un serviciu indispensabil pentru ca B. să-şi poată continua afacerea, deoarece operatorul de tranzit ar fi continuat să funcţioneze oferind servicii de tranzit ale apelurilor către alte reţele sau terminând în reţeaua A. apeluri originate în reţeaua proprie pentru care avea acord de interconectare existând o substituibilitate între interconectarea directă şi cea indirectă în vederea terminării de apeluri în reţeaua A..

Pentru demonstrarea acestor susţineri a solicitat în faţa primei instanţe încuviinţarea probei cu înscrisuri, o expertiză în specialitatea concurenţă, o expertiză tehnică de specialitate telecom dar şi orice alte probe ce vor rezulta din dezbateri ca fiind utile şi pertinente cauzei.

La şedinţa publică din 19 martie 2013 instanţa de fond a respins cererea de suplimentare a probatoriului cu înscrisuri, pe considerentul că utilitatea acestora nu a rezultat din dezbateri iar probele suplimentare au fost depuse ulterior finalizării şi administrării probei cu înscrisuri.

S-a încuviinţat solicitarea unui punct de vedere din partea unui specialist în domeniul concurenţei sub rezerva că în situaţia în care se produc dovezi cu privire la starea de incompatibilitate a specialistului proba să fie înlăturată.

Condiţiile şi regulile privind administrarea dovezilor sunt prevăzute în art. 167 şi urm. C. proc. civ. unde se statuează că dovezile se pot încuviinţa doar dacă instanţa socoteşte că ele pot să aducă dezlegarea pricinii acestea trebuie administrate înainte de începerea dezbaterilor asupra fondului, şi dacă e cu putinţă în acelaşi timp.

În speţă, reclamanta la şedinţa publică din 19 martie 2013 a solicitat suplimentarea probatoriului cu un set de înscrisuri pentru a demonstra faptic că B. a terminat trafic internaţional în perioada 2004-2006, existenţa posibilităţii interconectării indirecte cu reţeaua A., existenţa de acorduri de interconectare cu operatorii internaţionali ce indicau faptul că tariful pentru traficul internaţional practicat de A. era cel practicat la nivelul întregii pieţe prezentarea de situaţii privind volumul de trafic terminat de B. în reţeaua A..

Rezultă aşadar că toate aceste probe au legătură cu obiectul procesului fiind deci pertinente şi se referă la fapte care trebuie să fie demonstrate în sprijinul apărărilor formulate de reclamantă vizând lipsa elementelor constitutive ale contravenţiei reţinute în sarcina ei, având aptitudinea de a duce la dezlegarea cauzei astfel că soluţia instanţei de respingere a acestor înscrisuri ca nefiind utile pertinente şi concludente cauzei este greşită.

Momentul administrării probelor nu era finalizat la termenul din 19 martie 2013, în cadrul acestui termen a fost încuviinţată solicitarea probei cu un punct de vedere a unui specialist şi abia la termenul 21 mai 2013 instanţa a constatat că nu mai sunt probe de administrat şi s-a acordat părţilor cuvântul în dezbaterea cererii deduse judecăţii.

Şi din acest punct de vedere soluţia primei instanţe de respingere a cererii de suplimentare a probatoriului cu înscrisuri este în afara cadrului procesual.

Încuviinţarea depunerii unui punct de vedere a unui specialist în domeniul concurenţei sub rezerva că în situaţia în care se aduc probe ce demonstrează incompatibilitatea specialistului proba va fi înlăturată, încalcă ordinea procedurală stabilită de C. proc. civ.

Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 201 alin. (3) C. proc. civ. "în domeniile strict specializate în care nu există experţi autorizaţi, din oficiu sau la cererea oricăreia dintre părţi judecătorul poate solicita punctul de vedere al unei sau mai multor personalităţi ori specialişti din domeniul respectiv. Punctul de vedere va fi prezentat în camera de consiliu, sau în şedinţa publică, părţile fiind îndreptăţite să pună şi ele întrebări". La alin. (4) din acelaşi articol se prevede că "dispoziţiile referitoare la expertiză, cu excepţia celor privind aducerea cu mandat sancţionarea cu amendă şi obligarea la plata de despăgubiri, sunt aplicabile în mod corespunzător în cazurile prevăzute la alin. (2) şi (3)" .

Rezultă aşadar că instanţa de fond era obligată să verifice eventuala stare de incompatibilitate a expertului în condiţiile prevăzute de art. 204 C. proc. civ. printr-o eventuală cerere de recuzare şi înainte de efectuarea punctului de vedere, cerere ce se impunea a fi soluţionată în şedinţă publică cu citarea părţilor şi cu respectarea principiului contradictorialităţii.

Contrar acestor dispoziţii instanţa de fond înlătură proba încuviinţată, respectiv punctul de vedere al unui specialist pe domeniul concurenţei, pentru că există motive de incompatibilitate, despre această împrejurare făcând referire numai în considerentele hotărârii.

Având în vedere complexitatea cauzei, gradul ridicat de tehnicitate al noţiunilor şi conceptelor implicate, instanţa de control apreciază proba solicitată ca fiind pertinentă şi utilă cauzei însă cu condiţia ca aceasta să fie încuviinţată cu respectarea normelor de procedură cuprinse în art. 201-204 C. proc. civ.

Atât înscrisurile respinse ca probe, cât şi punctul de vedere al specialistului probă înlăturată, erau apte să dovedească existenţa sau inexistenţa elementelor constitutive ale contravenţiei reţinute în sarcina reclamantei dar şi excluderea oricăror altor interpretări astfel că prin respingerea acestor probe au rămas neelucidate o serie de probleme ridicate în faţa instanţei cu privire la existenţa cumulativă ale elementelor constitutive ale contravenţiei reţinute în sarcina recurentei-reclamante dar şi în privinţa modalităţii de individualizare a sancţiunii aplicate.

Suplimentarea probatoriului se impune cu atât mai mult cu cât din considerentele hotărârii nu rezultă o analiză bazată pe probe a elementelor constitutive ale contravenţiei reţinute prin decizie, analiza fiind făcută în termeni foarte generali.

Potrivit jurisprudenţei comunitare principiul prezumţiei de nevinovăţie trebuie să-şi găsească aplicarea în procedurile privind încălcarea normelor de concurenţă, dată fiind natura încălcărilor în discuţie, natura şi gradul de severitate al potenţialelor sancţiuni (vezi în acest sens Cauza CJUE T - 276/04 - HULS şi CJUE - 235/92 - Montecatini), A. fiind aşadar beneficiară a prezumţiei de nevinovăţiei până la proba contrarie, ceea ce înseamnă că nu se poate reţine în sarcina ei existenţa unor fapte contrare normelor legale, decât în măsura în care materialul probator administrat în cauză este apt a dovedi existenţa unor astfel de fapte cu excluderea oricăror altor interpretări.

În acelaşi sens sunt şi dispoziţiile art. 129 alin. (5) C. proc. civ. potrivit cărora judecătorii sunt datori să stăruie prin toate mijloacele legale pentru a preveni orice greşeală privind aflarea adevărului în cauză, pe baza stabilirii faptelor şi prin aplicarea corectă a legii în scopul pronunţării unei hotărâri temeinice şi legale.

Totodată, în conformitate cu dispoziţiile art. 261 din acelaşi cod hotărârea instanţei de fond trebuie să răspundă unor exigenţe ce privesc conţinutul său printre care cele referitoare la toate motivele de fapt şi de drept care au format convingerea instanţei cum şi cele pentru care sau înlăturat cererile părţilor arătându-se totodată dovezile administrate.

Sub acest aspect prevederile art. 129 şi 261 C. proc. civ. au caracter imperativ iar nerespectarea lor atrage casarea hotărârii.

Pentru toate aceste considerente în temeiul art. 312 alin. (3) cu referire la art. 304 pct. 9 C. proc. civ. se impune admiterea recursului, casarea hotărârii recurate cu consecinţa trimiterii cauzei spre rejudecare aceleiaşi instanţe în vederea suplimentării probatoriului cu înscrisuri şi cu expertiză în specialitatea concurenţei cu respectarea normelor procedurale, dar şi alte probe menite să înlăture orice interpretări în privinţa existenţei faptei concurenţiale cercetate de Consiliul Concurenţei şi aceasta pentru a nu lipsi părţile de un dublu grad de jurisdicţie.

În rejudecare, după suplimentarea probatoriului se va stabili existenţa elementelor constitutive ale faptelor contravenţionale cu care a fost sesizat Consiliul Concurenţei şi reţinute în decizia de sancţionare ce formează obiectul litigiului şi se va răspunde susţinerilor reclamantei-recurente cum că: A. nu a avut o poziţie dominantă pe piaţa de terminare a apelurilor chiar dacă a deţinut o cote semnificativă având în vedere caracteristicile specifice şi particularităţile pieţei analizate dată de caracterul dual al platformei pieţei care face să nu existe o poziţie dominantă adică un comportament independent chiar şi în condiţiile unor cote de piaţă de peste 50%; că în cauză nu poate fi vorba de un abuz de poziţie sub forma descrisă la art. 6 lit. a) prin refuz necondiţionat sau a unui refuz condiţionat determinat de inacceptarea unor condiţii întrucât între părţi au existat mai multe întâlniri în care s-au negociat tariful, iar propunerile condiţiile care grevau negocierea au venit din partea B. care solicitase acordarea accesului pentru terminarea de trafic internaţional la 5 cenţi în condiţiile în care tariful perceput pentru traficul internaţional era de 15-20 cenţi; nu a fost afectată concurenţa pe piaţa tranzitului întrucât prin lipsa accesului la terminarea apelurilor în reţeaua A., B. nu a fost scoasă de piaţa tranzitului întrucât existau numeroase alte firme care aveau acord de terminare a apelurilor originate în alte reţele în internaţional cu A. (C. D.), dar şi firme care nu aveau acord determinare cu A. pentru apeluri originate în alte reţele sau în internaţional (ex L. M.); că A. nu activa pe piaţa tranzitului, deci nu avea interesul să domine concurenţa pentru a-şi rezerva această piaţă pentru sine; sau că serviciul de interconectare directă nu era un serviciu indispensabil pentru ca B. să-şi poată continua afacerea deoarece operatorul de tranzit ar fi continuat să funcţioneze oferind servicii de tranzit ale apelurilor către alte reţele sau terminând în reţeaua A. apeluri originate în reţeaua proprie pentru care avea acord interconectare existând o substituibilitate între interconectarea directă şi cea indirectă în vederea terminării de apeluri în reţeaua A..

În situaţia în care, din probele administrate în cauză se mai ajunge la concluzia că sunt întrunite elementele constitutive ale contravenţiei reţinute prin decizia contestată, la rejudecarea cauzei vor fi avute în vedere şi criticile vizând nerespectarea criteriilor de individualizare a sancţiunii corespunzătoare faptei.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de S.C. "A." S.A. împotriva sentinţei civile nr. 1922 din 11 iunie 2013 şi a încheierii din 19 martie 2013 ale Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal

Casează hotărârea recurată şi trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

Irevocabilă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 8 aprilie 2014