Abuse of dominant position through refusal of network access: compatibility of sectoral regulation and competition law, and mitigating effect of regulator conduct on anticompetitive sanction.

Şedinţa publică din data de 15 noiembrie 2021

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul acţiunii şi procedura derulată în primul ciclu procesual

1.1. Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 02.05.2011 sub nr. dosar x/2011, reclamanta S.C. A. S.A. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, ca prin hotărârea pronunţată instanţa să dispună anularea Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 1 din data de 14.02.2011, având ca obiect încălcarea prevederilor art. 6 din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu privire la faptele ce fac obiectul plângerilor înaintate la Consiliul Concurenţei de către S.C. B. S.R.L., act administrativ prin care autoritatea publică pârâtă a aplicat o amendă în cuantumul sumei de 120.347.142 RON.

În subsidiar, reclamanta a solicitat reducerea cuantumului amenzii dispuse prin Decizia atacată şi obligarea autorităţii publice pârâte la suportarea cheltuielilor de judecată.

În fapt, reclamanta a arătat că la data de 21 octombrie 2003, B. a solicitat A. interconectarea în vederea terminării apelurilor originate de utilizatorii celor două reţele, acordul de interconectare cu obiectul solicitat de B. încheindu-se în data de 26 aprilie 2004.

La data de 20 decembrie 2004, B. a depus o sesizare la ANCOM, prin care a solicitat constatarea nulităţii articolelor 13.2-13.4 din acordul de interconectare şi obligarea reclamantei la încheierea unui acord de interconectare în vederea terminării apelurilor indiferent de locul originării acestora, precum şi sancţionarea pârâtei pentru încălcarea obligaţiilor de negociere şi nediscriminare.

Reclamanta arată că prin Decizia nr. 1284/19 august 2005, ANCOM a respins cererile B. privind constatarea nulităţii articolelor menţionate şi sancţionarea A., admiţând cererea cu privire la obligarea societăţii la negocierea şi încheierea unui acord de interconectare în vederea terminării apelurilor originate în afara României, precum şi în reţelele altor furnizori din România.

Susţine că, după reluarea negocierilor, la data de 8 iunie 2006, B. a depus la Consiliul Concurenţei o plângere referitoare la încălcarea de către reclamantă a normelor de concurenţă, cu aspecte anticoncurenţiale sesizate şi în faţa ANCOM.

Precizează reclamanta că în urma investigaţiei care a durat aproape cinci ani, prin Decizia atacată, Consiliul Concurenţei a sancţionat A. cu amendă de 120.347.142 RON, echivalentul a 28.300.000 euro (3,45% din cifra de afaceri aferentă întregii activităţi şi nu doar celei care a făcut obiectul plângerii), pentru încălcarea art. 6 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, prin refuzul A. de a acorda accesul B. la reţeaua sa de telefonie mobilă în vederea terminării de apeluri.

În decizia contestată, s-a reţinut că fapta anticoncurenţială s-a manifestat prin refuzul de a acorda accesul B. la propria reţea de telefonie, în perioada 9 decembrie 2004 - 29 iunie 2006, în vederea terminării traficului originat în internaţional şi a celui originat în reţelele altor furnizori din România, precum şi limitarea traficului B. la data de 26 noiembrie 2004 ca urmare a nefinalizării tuturor apelurilor provenite pe legătura de interconectare din reţeaua B..

Cu privire la motivele de nelegalitate ale deciziei contestate, reclamanta a învederat instanţei că, actul administrativ atacat este nelegal fiind emis de autoritatea pârâtă cu exces de putere, ca rezultat al reţinerii şi interpretării eronate a normelor legale ce reglementează şi delimitează competenţa ANCOM de cea a Consiliului Concurentei în domeniul telecomunicaţiilor.

Totodată, susţine că decizia contestată cuprinde interpretări eronate a circumstanţelor de fapt ale cauzei şi interpretări şi aplicări eronate şi abuzive ale dispoziţiilor art. 6 din Legea nr. 21/1996, astfel cum sunt consacrate de jurisprudenţa europeană, referitoare la condiţiile cumulative care trebuie îndeplinite pentru ca o faptă să constituie un abuz de poziţie dominantă.

Cu privire la nerespectarea condiţiilor de legalitate ale actului administrativ, reclamanta subliniază că acestea pot fi atât externe cât şi interne, în privinţa condiţiilor de nelegalitate externe învederând instanţei că Decizia contestată a fost emisă cu încălcarea competenţei exclusive a ANCOM, competenţă reglementată de dreptul comunitar aplicabil sectorului de telecomunicaţii.

Susţine că decizia emisă de ANCOM este un act administrativ prin care s-au născut drepturi şi obligaţii în patrimoniul B. şi A., având caracter constitutiv şi numai nerespectarea ei ulterioară sau deturnarea scopului pentru care a fost emisă ar fi putut face obiect de analiză.

În ceea ce priveşte dreptul naţional, în opinia reclamantei rolul asigurării unei concurenţe efective pe piaţă revine ANCOM, care are jurisdicţie expresă în acest sens.

Învederează instanţei prevederile art. 16 alin. (1) din O.G. nr. 34/2002, conform cărora controlul respectării prevederilor ordonanţei revine, în condiţiile legii, autorităţii de reglementare ANCOM care acţionează prin personalul de control împuternicit în acest scop.

În acest sens, conform art. 18-21 din O.G. nr. 34/2002, ANCOM are competenţa de a constata săvârşirea contravenţiilor şi de a aplica sancţiuni, cu alte cuvinte are jurisdicţie în asigurarea efectivă a concurenţei pe piaţă, motiv pentru care în raport de faptele ce au constituit obiectul investigaţiei, reclamanta apreciază că acestea se circumscriu competenţei ANCOM.

Reclamanta susţine că, autoritatea de concurenţă confundă reglementarea relaţiilor sociale aflate în dispută, care sunt guvernate atât de normele legale tehnice cât şi de normele concurenţiale, cu organele competente să aplice aceste dispoziţii legale, în opinia sa ANCOM analizând situaţia de fapt atât sub aspectul incidenţei normelor tehnice cât şi sub aspectul dispoziţiilor concurenţiale.

De asemenea, menţionează şi faptul că Decizia ANCOM a fost atacată doar de reclamantă şi nu de către Consiliul Concurenţei sau de către B., care aveau această posibilitate în situaţia în care considerau că această decizie este incompletă şi a prejudiciat interesele concurenţiale atât la nivel individual cât şi la nivel global.

Mai arată reclamanta că la data de 20.12.2004, înainte de sesizarea Consiliului Concurenţei, B. a înaintat ANCOM o sesizare cu privire la aceleaşi fapte, sesizarea fiind soluţionată de Autoritatea Naţională de Reglementare în Comunicaţii prin Decizia nr. 1284, rămasă definitivă, prin renunţarea la judecata acţiunii în contencios administrativ formulată de A..

În opinia sa, Decizia ANCOM nr. 1284 emisă în cadrul unei proceduri administrativ jurisdicţional se bucură de autoritate de lucru judecat, apreciind că în cazul de faţă are un impact important, având în vedere că sesizarea aspectelor anticoncurenţiale a fost făcută de o persoană juridică, dar care nu a putut demonstra că a fost afectată în mod real şi direct conform cerinţelor art. 34 lit. b) din Legea nr. 21/1996.

În raport de această situaţie, reclamanta apreciază că aceasta este un motiv de nulitate a celui de-al doilea act administrativ emis, în cazul de faţă a Deciziei Consiliului Concurenţei.

Cu privire la nerespectarea condiţiilor de legalitate internă a actului, reclamanta arată că în raport de circumstanţele de fapt ale cauzei şi la încadrarea juridică a acestora, autoritatea pârâtă a acţionat cu exces de putere.

Mai arată reclamanta că Decizia atacată este nelegală întrucât se întemeiază pe reţinerea eronată a aspectelor esenţiale ale situaţiei de fapt, respectiv pe presupusa existenţă a unui abuz de poziţie dominantă, precum şi în raport de existenţa neclarităţii legislative întreţinute de ANCOM.

Totodată apreciază că Decizia reţine în mod greşit existenţa unui refuz, în condiţiile în care, după ce B. a solicitat acces, A. a negociat cu bună-credinţă, conform înscrisurilor depuse la dosar.

În esenţă, reclamanta a arătat că în ciuda eforturilor de a ajunge la o înţelegere cu B., negocierile asupra contractului nu s-au finalizat în condiţiile în care B. a refuzat să comunice un răspuns concret la propunerile A., iar la data de 29 iunie 2006, B. şi-a retras solicitarea formulată pe data de 28 februarie 2006.

Reclamanta precizează că Decizia reţine în mod eronat faptele ce constituie justificări obiective şi are la bază o eronată interpretare şi aplicare a bazei legale, condiţiile cumulative prevăzute de lege pentru constatarea unui abuz de poziţie dominantă nefiind îndeplinite.

Susţine că Decizia nu respectă standardul de probă ridicat aplicabil în materie de concurenţă şi principiile CEDO şi, totodată, interpretează în mod eronat art. 6 alin. 3 din Legea nr. 21/1996, care nu stabileşte o prezumţie de dominanţă în sarcina unui agent economic ce deţine o cotă de piaţă mai mare de 40%.

În mod nelegal şi în absenţa unei investigaţii proprii, reclamanta susţine că autoritatea pârâtă a preluat interpretările ANCOM şi le-a transpus în Decizia contestată.

În opinia reclamantei, accesul la reţeaua A. în vederea terminării apelurilor originate în internaţional, precum şi în reţelele altor furnizori din România nu era indispensabil pentru capacitatea B. de a concura efectiv pe "piaţa de tranzit" (piaţa presupus afectată).

Precizează că indispensabilitatea se apreciază în funcţie de imposibilitatea înlocuirii unei resurse, nu după cum accesul este mai mult sau mai puţin convenabil, întrucât piaţa de tranzit nu se defineşte prin raportare la tranzitul către reţeaua A., ci include tranzitul către orice altă reţea, lui B. nu îi era aşadar indispensabil accesul strict la reţeaua A..

Reclamanta mai arată că limitarea parţială şi temporară a traficului B. nu era probabil să conducă la eliminarea concurenţei pe "piaţa de tranzit", precizând că probabilitatea efectelor trebuie demonstrată în mod concret, nu orice posibilitate teoretică în general, ci chiar în condiţiile concrete ale cazului investigat.

În plus, apreciază reclamanta că din punct de vedere procedural, referirea la eliminarea concurenţei de pe piaţa de telefonie fixă este o noutate în acest caz şi în baza dreptului la apărare, Consiliul Concurentei nu avea dreptul să includă în decizie aspecte care nu au fost adresate în raportul de investigaţie şi cu privire la care reclamanta nu s-a putut apăra înainte de emiterea deciziei.

Apreciază reclamanta că amenda impusă prin Decizia atacată încalcă principiul proporţionalităţii, Consiliul Concurenţei nerespectând obligaţia de a aplica în mod corect şi complet criteriile de individualizare din Instrucţiunile proprii.

Susţine reclamanta că Decizia nu respectă normele de individualizare a sancţiunilor, sancţiunea impusă prin Decizie fiind netemeinică şi disproporţionată, pe de o parte din cauza reţinerii eronate a faptelor, iar pe de altă parte din cauza unei abordări formale, fără a lua în considerare circumstanţele concrete ale cazului.

Apreciază reclamanta că dacă s-ar fi considerat necesară impunerea unei amenzi, potenţiala încălcare, aşa-zisul "refuz de acordare a accesului la serviciul de terminare a apelurilor originate în internaţional sau în reţelele altor furnizori din România" a avut o durată scurtă, nicidecum medie.

Cu privire la eventualele circumstanţe atenuante, reclamanta susţine că acest comportament a fost încurajat de către legislaţia incidentă şi de comportamentul autorităţii de reglementare în domeniu.

Totodată menţionează că societatea A. a colaborat în mod efectiv şi deplin cu Consiliul Concurenţei, dincolo de obligaţia sa legală de a coopera.

Susţine că prezenta cauză are caracter de noutate în domeniu rezultat din neanalizarea în vreun caz anterior a unei potenţiale încălcări a regulilor de concurenţă în cazul refuzului accesului la serviciile de terminare a apelurilor în reţelele mobile de telefonie, fiind nefondată neaplicarea acestei circumstanţe atenuante din cauza faptului că aceasta nu ar fi prevăzută în Instrucţiuni.

De asemenea apreciază ca fiind o circumstanţă atenuantă şi faptul că societatea A. a încetat practica pretins abuzivă independent şi înainte de intervenţia Consiliului Concurenţei.

În drept, şi-a întemeiat cererea pe dispoziţiile art. 1 alin. (1) coroborat cu art. 8 alin. (1) din Legea 554/2004 a contenciosului administrativ, art. 47 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, legislaţia în domeniul comunicaţiilor electronice, cu prevederile specifice în materia concurenţei, precum şi principiile în care îşi are sediul materia.

1.2. Legal citat, pârâtul Consiliul Concurenţei a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea acţiunii ca neîntemeiată.

Autoritatea pârâtă a arătat, în esenţă, că, la data de 08.06.2006, societatea B. S.R.L. a depus la Consiliul Concurenţei două plângeri, având ca obiect posibila încălcare a Legii concurenţei nr. 21/1996, republicată, de către operatorii de telefonie mobilă S.C. C. S.A. şi respectiv, de către S.C. D. S.A.

Prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 558/04.11.2010 s-a dispus disjungerea investigaţiei declanşate, în patru investigaţii distincte, prezenta cauză fiind legată de investigaţia disjunsă prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 558/04.11.2010 având ca obiect posibila încălcare a prevederilor art. 6 din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare de către reclamantă.

Autoritatea pârâtă învederează instanţei că în cadrul investigaţiei, au fost analizate practicile A., respectiv refuzul A. de a acorda accesul la serviciul de terminare a apelurilor originate în internaţional, precum şi a celor originate în reţelele altor furnizori din România, în propria reţea de telefonie şi limitarea de către A. a traficului B. pe legătura de interconectare la data de 26.11.2004.

Din analiza efectuată de Consiliul Concurenţei a rezultat că la data de 26.11.2004 A. a limitat traficul B., în sensul că nu a finalizat toate apelurile provenite din reţeaua B. pe legătura de interconectare. Conform informaţiilor transmise de A., la data respectivă, societatea a procedat la suspendarea unui trafic abuziv cu identitate modificată al B..

Pârâtul apreciază că A. a limitat, în parte, şi traficul pe care nu îl considera abuziv şi care era reglementat prin acordul încheiat. Deşi acordul de interconectare încheiat cu A. în vederea terminării apelurilor prevedea parcurgerea unor etape intermediare în cazul depistării unui trafic considerat abuziv, A. a ales soluţia cea mai drastică, aceea de limitare a traficului B..

ANCOM, autoritatea cu atribuţii în depistarea şi sancţionarea cazurilor de schimbare a identităţii apelantului, ca urmare a unor sesizări ale A. şi C., a analizat posibilitatea transmiterii de către B. de trafic cu identitate modificată, originat în internaţional, a adoptat o decizie prin care să constate încălcarea de către B. a prevederilor legale din domeniu în acest sens.

În cadrul investigaţiei, ca urmare a plângerii depuse de B., au mai fost analizate o serie de aspecte având legătură cu contractul de interconectare încheiat cu A. în vederea terminării apelurilor care reglementa traficul de utilizator (respectiv asimetria intre tariful de terminare a apelurilor la puncte mobile în reţeaua A. şi tariful de terminare a apelurilor la puncte fixe în reţeaua B. şi solicitarea de constituire a unei garanţii bancare de către B. în vederea acordării accesului acestei întreprinderi la reţeaua A. pentru terminarea apelurilor), fără a fi descoperite dovezi privind încălcarea Legii concurenţei care să justifice impunerea de măsuri şi/sau de sancţiuni.

Precizează pârâtul că în urma analizării în Plenul Consiliului Concurentei a raportului de investigaţie şi a susţinerilor reclamantei, a fost emisă Decizia Plenului Consiliului Concurenţei nr. 1/14.02.2011, prin care a fost finalizată investigaţia disjunsă prin Ordinul nr. 558/04.11.2010, constatându-se încălcarea dispoziţiilor art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei de către A., fapta constând în: - refuzul de a acorda accesul B. S.R.L. la propria reţea de telefonie, în perioada 09.12.2004 - 29.06.2006, în vederea terminării traficului originat în internaţional şi a celui originat în reţelele altor furnizori din România; - limitarea traficului B. S.R.L. la data de 26.11.2004 ca urmare a nefinalizării tuturor apelurile provenite pe legătura de interconectare din reţeaua B. S.R.L.

În consecinţă, A. a fost sancţionată de Consiliul Concurenţei, în temeiul art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei, cu amendă în valoare de 120.347.142 RON, reprezentând 3,45% din cifra de afaceri totală a acestei întreprinderi pe anul financiar 2010.

Cu privire la competenta decizională, pârâtul susţine că, în speţă aceasta aparţine Consiliului Concurentei având în vedere că atât Comisia Europeană cât şi autorităţile de concurenţă ale Statelor Membre promovează opinia conform căreia normele de concurenţă şi reglementările sectoriale nu se exclud, ci trebuie aplicate împreună când este avut în vedere un caz de încălcare a art. 82 din Tratatul CE iar cooperarea dintre ANCOM şi Consiliul Concurenţei în vederea implementării şi aplicării unitare a legislaţiei în domeniul concurenţei a condus la soluţionarea plângerilor adresate de către B. ambelor autorităţi, din perspectiva competenţelor specifice fiecăreia dintre acestea.

Având în vedere reglementările aplicabile, pârâtul menţionează că, ANCOM nu are prerogative de autoritate de concurenţă, dar este ţinută să îşi îndeplinească atribuţiile astfel încât să respecte legislaţia din domeniul concurentei, Consiliul Concurentei fiind autoritatea care aplică normele de concurenţă.

Atât jurisprudenţa instanţelor comunitare, cât şi practica Comisiei Europene sunt în sensul că instituţia juridică denumită "refusal of accesstoessentialfacilities" (refuzul de a acorda accesul la o facilitate esenţială) reprezintă descrierea conţinutului constitutiv al faptei de abuz de poziţie dominantă, faptă incriminată de art. 102 din Tratatul TFUE care a fost preluat la art. 6 din Legea concurentei, aşa încât, aplicarea dispoziţiilor Legii nr. 21/1996 revine Consiliului Concurentei.

Pârâtul arată că sectorul telecomunicaţiilor este supus unei reglementări ex-ante de către autoritatea naţională de reglementare în domeniul telecomunicaţiilor, care nu împiedică aplicarea ex-post a normelor de concurenţă, Consiliul Concurenţei aplicând sancţiuni pentru abuzul de poziţie dominantă, faptă diferită de cele analizabile şi sancţionabile de către ANCOM, ceea ce, contrar afirmaţiilor reclamantei, nu înseamnă că, în speţă, a fost aleasă o altă cale pentru soluţionarea unui caz care ar fi putut urma exclusiv etapele specifice procesului decizional al autorităţii de reglementare.

Apreciază pârâtul ca fiind un fapt justificat obiectiv utilizarea de către Consiliul Concurenţei a informaţiilor necesare investigaţiei din analizele de piaţă elaborate de ANCOM, în calitatea sa de reglementator, prin urmare de deţinător al cunoştinţelor exhaustive în ceea ce priveşte mecanismele de funcţionare a domeniului şi dinamica pieţei comunicaţiilor electronice.

Cu privire la determinarea pieţei relevante, pârâtul menţionează că a avut la bază analiza efectuată de ANCOM, dar a aplicat propria legislaţie secundară în materie, ajungând la o concluzie similară cu reglementatorul în privinţa definirii acesteia.

Totodată, cu privire la poziţia dominantă pe piaţă, pârâtul susţine că s-a efectuat prin luarea în considerare a criteriilor rezultate din jurisprudenţa Curţii Europene de Justiţie în materia abuzului de poziţie dominantă, conform căreia, în lipsa unor circumstanţe excepţionale, o cotă de piaţă mai mare de 50% instituie o prezumţie de dominanţă, sarcina probei că respectiva întreprindere nu deţine poziţie dominantă pe o anumită piaţă revenind acesteia.

Cu privire la existenţa faptei şi a vinovăţiei, pârâtul a avut la bază un probatoriu al cărui grad de unicitate nu poate fi confundat cu vreunul din elementele avute în vedere la emiterea Deciziei nr. 1284/2005 de către ANCOM.

Susţine că în cadrul investigaţiei s-au analizat practicile reclamantei de refuz manifestat în perioada 09.12.2004 - 29.06.2006 (1 an şi 6 luni) de a încheia cu B. un acord de interconectare în vederea terminării de apeluri în reţeaua A., indiferent de locul originarii şi reţeaua de originare, precum şi limitarea de către A. a traficului B., în sensul că nu a finalizat toate apelurile provenite din reţeaua B. pe legătura de interconectare, la data de 26.11.2004.

Totodată, că plângerea B. a reprezentat doar începutul unei proceduri pe care autoritatea de concurenţă trebuia să o finalizeze prin examinarea tuturor aspectelor relevante legate de fapta investigata, cu atât mai mult cu cât constatarea şi sancţionarea unui abuz de poziţie dominantă, potrivit scopului specific al aplicării regulilor de concurenţă, reprezintă nu doar o măsura punitiva, ci şi una educativ-corectivă care să asigure protejarea concurenţei pe piaţa (nu doar prin raportare la o singura întreprindere) şi promovarea intereselor consumatorilor. În acest sens, plângerile formulate de întreprinderile care justifica un interes legitim reprezintă una dintre cele mai importante surse pentru depistarea comportamentelor anticoncurenţiale, constituind un instrument esenţial prin care autoritatea de concurenta poate descoperi, proba si sancţiona încălcarea regulilor de concurenta.

Cu privire la acţiunea A. de limitare parţială şi temporară a apelurilor provenite din reţeaua B. la data de 26 noiembrie 2004 este prezentată de B. în anexele la plângerea transmisă Consiliului Concurentei, care fac parte integrantă din respectivul document (la data de 20.12.2004, B. a semnalat această faptă şi ANCOM, sesizarea transmisă fiind ataşată de B. si plângerii transmise autorităţii de concurenta).

Ca atare, pârâtul susţine că avea dreptul, dar si obligaţia legală, de a analiza conţinutul constitutiv integral al unei contravenţii prevăzute de Legea nr. 21/1996, in cazul de faţă, fapta anticoncurenţială constatata si sancţionată de autoritatea de concurenta fiind alcătuită din mai multe acte/acţiuni care întregesc elementul său material.

Aşa cum s-a reţinut şi în decizia atacată, acţiunea A. de nefinalizare a tuturor apelurilor provenite la data de 26.11.2004 din reţeaua B., împreună cu refuzul de a acorda accesul B. la propria reţea de telefonie, în perioada 09.12.2004- 29.06.2006, în vederea terminării traficului originat în internaţional şi a celui originat în reţelele altor furnizori din România (şi care nu este considerată de A. ca neacoperită de ordinul de investigaţie) reprezintă o singură faptă de încălcare a Legii concurentei.

Având în vedere probatoriul de la dosar, pârâtul susţine că acesta demonstrează că, inclusiv la nivelul anului 2004, încheierea unui contract cu B. pentru terminarea traficului provenit din internaţional a fost considerata de A. ca nereprezentând o oportunitate de afaceri cu un interes de natura economică, strategia A. de limitare a traficului B. la cel originat în reţea derivând din politica sa financiară, independent de existenţa unei solicitări formale din partea B..

Cu privire la garanţia dreptului la apărare a întreprinderii investigate, pârâtul susţine că la momentul deschiderii investigaţiei, întreprinderii/întreprinderilor vizate de ordin nu le este imputata încălcarea regulilor de concurenta, prin urmare acestea nu sunt acuzate cu privire la adoptarea unui comportament anticoncurenţial pentru care sunt pasibile de sancţiune; de altfel, conform art. 42 din Legea concurentei, investigaţia va fi închisa daca pe parcursul sau nu au fost descoperite dovezi suficiente privind încălcarea legii, care sa justifice impunerea de masuri sau sancţiuni.

Ca atare, după elaborarea şi transmiterea raportului de investigaţie, care conţine propunerea raportorului de a se constata şi sancţiona de către Plenul Consiliului Concurentei săvârşirea unei practici anticoncurenţiale interzise de prevederile Legii concurentei, întreprinderilor în cauză le este recunoscută posibilitatea exercitării efective a dreptului la apărare, anterior adoptării unei decizii finale in cazul respectiv, prin trei mijloace procedurale, respectiv: transmiterea raportului de investigaţie in vederea formulării de observaţii scrise la raport, audierea si accesul la dosarul de investigaţie.

Prin Decizia Preşedintelui ANRC nr. 123/2003 privind interconectarea cu reţeaua publică de telefonie mobilă operată de A., acesteia i-au fost impuse unele obligaţii în aplicarea O.G. nr. 34/2002, precum obligaţia de a oferi beneficiarilor cel puţin serviciul de interconectare în vederea terminării la puncte mobile ale apelurilor. În concret, A. era obligată să furnizeze anumite servicii şi să acorde accesul la anumite facilităţi, fundamentându-şi tarifele în funcţie de costuri în scopul interconectării reţelei publice de telefonie mobilă pe care o operează cu reţelele publice de comunicaţii instalate, operate, controlate sau puse la dispoziţie de către alţi operatori pentru terminarea apelurilor.

Având în vedere existenţa barierelor la intrarea pe piaţă, poziţia de negociere a A., dinamica prospectivă a pieţei, în scopul garantării dezvoltării eficiente a sectorului şi a unei concurenţe efective în acest sector, prin Decizia nr. 123/2003, pârâtul arată că ANCOM a impus obligaţia ca, începând cu ianuarie 2004, tarifele să nu depăşească 10 cenţi USD/minut, acestea fiind aplicate şi A. indiferent de originea apelurilor (naţională sau internaţională) sau de reţeaua în care era originat apelul, neexistând nicio distincţie în acest sens.

În termeni generali, o companie care deţine o poziţie dominantă are obligaţia de a permite accesul la infrastructură, astfel încât bunurile şi serviciile oferite companiilor din aval să le fie furnizate în condiţii nu mai puţin favorabile decât cele acordate altor părţi, inclusiv în condiţiile aplicate propriilor operaţiuni din aval. Operatorii de comunicaţii electronice care deţin o poziţie dominantă au obligaţia de a răspunde solicitărilor de acces în mod eficient. Refuzul de a răspunde sau întârzierea inexplicabilă sau nejustificată în a da un răspuns la o solicitare de acordare a accesului poate constitui un abuz. Totodată, discriminarea cu privire la orice aspecte sau condiţii ale unor acorduri de acces fără o justificare obiectivă, poate constitui un abuz.

Pârâtul apreciază că a reţinut în mod corect că adresa B. din 9 decembrie 2004 constituia mai mult decât o solicitare de stabilire a unei întâlniri si ca refuzul de acces a avut ca moment de început aceasta data, aşa cum rezultă din documentele aflate la dosarul cauzei, la data de 9 decembrie 2004 B. a solicitat A. "negocierea şi încheierea unu nou acord de interconectare care sa permită accesul liber de tipul Any-to-Any" deci fără restricţii din punctul de vedere al originii acordului.

Pe cale de consecinţă, pârâtul susţine că negocierile dintre reclamată şi B. s-au desfăşurat ulterior sesizării ANCOM din 20.04.2004 şi nu anterior acestui demers, in considerarea cererii transmise de către B. la 9 decembrie 2004, cum în mod greşit se afirmă, fiind contrazise atât de corespondenta invocată de reclamantă, cât şi de numeroase elemente probatorii ce se regăsesc la dosarul de investigaţie.

Pârâtul apreciază că reclamanta se raportează în mod greşit la tarifele naţionale reglementate, întrucât, pe de o parte, ANCOM nu a impus tarifele de interconectare, ci a reglementat doar nivelul maxim al acestora iar, pe de alta parte, tariful maxim de 10 cenţi era aplicabil indiferent de originea apelurilor.

Totodată, buna-credinţă şi disponibilitatea de a negocia ar fi putut fi invocată de A. cel mult în situaţia în care aceasta ar fi reformulat/amendat propunerea B. cu privire la tarifele originate în internaţional (aşa cum a procedat faţă de alte clauze din contract), prevăzând un tarif mai mare decât cel propus de B., care, în opinia sa, era prea redus, dar cu respectarea limitei maxime prevăzute de ANCOM, de 10 cenţi USD, or, reclamanta nu a negociat tarifele pentru apelurile originate în internaţional.

Mai arată că, ulterior emiterii Deciziei nr. 1284/2005 de către ANCOM şi după respingerea cererii de suspendare a executării acesteia de către instanţa de judecată, la 28.02.2006 B. a solicitat A. transmiterea acordului având ca obiect interconectarea în vederea terminării apelurilor originate în afara României, precum şi în reţelele altor furnizori din România, conform Deciziei ANCOM nr. 1284/2005.

Pârâtul învederează instanţei că întregul material probator administrat de Consiliul Concurentei demonstrează cu certitudine politica generală a A. de a nu încheia contracte în internaţional la tarife reglementate, din considerente de ordin financiar, respectiv menţinerea artificială a nivelului veniturilor obţinute din terminarea apelurilor în propria reţea.

Arată pârâtul că Decizia atacata s-a fundamentat pe definirea unei pieţe relevante; analiza existentei unei puteri de piaţa semnificative de natura a asigura societăţii A. o putere de dominanta şi măsura în care conduita A. avea aptitudinea să influenţeze structura pieţei (din aval), materializată în împiedicarea exercitării unei concurenţe efective.

Cu privire la valoarea probatorie a corespondentei interne pe e-mail dintre angajaţii A., învederează instanţei aplicabilitatea principiului "in tempore non suspecto", potrivit căruia documentele/rapoartele/comunicările care au fost elaborate simultan sau în momentul imediat posterior consumării faptelor pe care le consemnează au o valoare probatorie ridicată.

Apreciază pârâtul că Decizia interpretează în mod corect art. 6 alin. (3) din Legea 21/1996 care stabileşte o prezumţie de dominanţă în sarcina unui agent economic cu o cota de piaţa mai mare de 40%, contrar afirmaţiilor reclamantei constatându-se deţinerea de către A. a unei poziţii dominante şi aplicând criteriile necesare stabilirii unei astfel de puteri de piaţa, având în vedere structura şi condiţiile de piaţă, în special a importanţei criteriului "partea apelantă plăteşte, barierele la intrare pe piaţa şi puterea de contracarare a clienţilor.

Decizia demonstrează cele trei condiţii cumulative consacrate de jurisprudenţa comunitară în materie de abuz de poziţie dominantă cu privire la refuzul A. în perioada 9 decembrie 2004 - 29 iunie 2006 de a acorda accesul B. la propria reţea de telefonie în vederea terminării traficului originat în internaţional şi a celui originat în reţelele altor furnizori din România.

Susţine pârâtul că accesul la reţeaua A. în vederea terminării apelurilor originate în internaţional, precum şi în reţelele altor furnizori din România era indispensabil pentru capacitatea B. de a concura efectiv pe piaţa de tranzit.

Aceasta legătură de indispensabilitate fiind o condiţie necesară pentru un tip specific de refuz de a contracta şi anume cel în care se cere accesul la un anumit drept de proprietate intelectuală. În speţa de faţă referindu-se la o infrastructură de comunicaţii electronice, iar raportul cerut să existe între serviciul la care nu se acordă accesul şi cel dezvoltat de societatea refuzată fiind unul de necesitate obiectivă.

Apreciază pârâtul că refuzul de a furniza nu trebuie evaluat în funcţie de terminarea apelurilor într-o reţea în mod independent şi izolat, ci luându-se în considerare puterea de piaţă a respectivei reţele, prin raportare la volumul de trafic actual şi potenţial tranzitat către aceasta, precum şi substitutele/alternativele actuale şi potenţiale ale acestora.

Prin neacordarea accesului B. la reţeaua A. in vederea terminării apelurilor originate în internaţional precum si in reţelele altor furnizori din România s-a creat probabilitatea eliminării concurentei pe piaţa de tranzit

În speţă, consecinţele conduitei societăţii A. au condus la împiedicarea dezvoltării unei concurente efective pe piaţa din aval prin împiedicarea intrării eficiente pe aceasta piaţă a societăţii B., adică prin crearea unor constrângeri concurenţiale mai stricte pe piaţa de tranzit prin menţinerea dimensiunii valorice a pieţei de terminare şi implicit prezervarea artificială având avantaje financiare de care beneficia reclamanta în detrimentul expansiunii valorice şi dezvoltării pieţei de tranzit.

Menţionează pârâtul că acest mecanism contravine principiilor fundamentale specifice unui mediu concurenţial normal bazat pe concurenţa pe merit, în care alocarea resurselor are la baza un algoritm corect.

Învederează pârâtul că prin decizia contestată a constatat că în data de 26.11.2004 A. a limitat în mod artificial accesul B. la reţeaua sa de telefonie mobila, în sensul nefinalizării tuturor apelurilor provenite din reţeaua B. pe legătura de interconectare, în vederea terminării în reţeaua A., clienţii B. fiind prejudiciaţi, întrucât, pentru o perioada scurtă de timp, nu au avut posibilitatea efectuării de apeluri în reţeaua A., fiindu-le astfel afectate interesele, cu toate ca achitaseră un serviciu care, ca urmare a acţiunilor reclamantei, nu a mai fost prestat.

Menţionează pârâtul că aceasta întrerupere, deşi redusă ca durată, trebuie raportată, în scopul delimitării efectelor reale, la contextul situaţiei de la momentul în care a avut loc. Astfel, B. era o întreprindere nou intrata pe piaţă, iar procesul de liberalizare a pieţei serviciilor de telefonie fixă era de dată recentă, o atare sincopă fiind capabilă să aducă atingere reputaţiei societăţii B., care, de altfel, la acea data era în stare incipientă dacă se au în vedere criteriile de stabilitate a reţelei şi calităţii serviciilor unei societăţi concurente cu operatorul monopolist istoric, D. S.A..

Pârâtul susţine că a aplicat în mod corect şi complet criteriile de individualizare cuprinse în Instrucţiunile proprii, respectând principiul proporţionalităţii, amenda fiind în mod judicios determinată, cu respectarea regulilor generale prevăzute la art. 51 si 52 din Legea concurentei şi în conformitate cu metodologia de individualizare a amenzii detaliată în Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunii pentru contravenţiile prevăzute la art. 51 din Legea concurentei nr. 21/1996, care dau eficienţă inclusiv principiului proporţionalităţii.

Totodată, pârâtul menţionează că încălcarea reţinută justifică stabilirea unui nivel de baza de 3%, apreciind că a determinat în mod corect procentul aferent gravitaţii, ţinând seama de toate circumstanţele incidente cazului.

Cu privire la susţinerea potrivit căreia încălcarea ar fi putut fi cel mult calificată ca fiind de scurtă durată, pârâtul precizează că aceasta are la baza o apreciere greşită a situaţiei de fapt a cazului, încălcarea având o durata medie în raport de întregul material probator administrat în cadrul investigaţiei.

Motivarea deciziei atacate, cuprinde cu claritate succesiunea în timp a faptelor ce au făcut obiectul investigaţiei, precum şi raţiunile pentru care s-a reţinut durata medie a încălcării.

Ca atare, autoritatea de concurenţă a constatat în mod corect, că acţiunile din care este constituită fapta au fost săvârşite la data de 26.11.2004, respectiv în perioada 09.12.2004-29.06.2006 reţinând că durata acesteia este de aproximativ un an şi jumătate, fiind încadrată în conformitate cu prevederile Instrucţiunilor de individualizare a sancţiunilor, în categoria încălcărilor de durată medie (între 1 an si 5 ani), pentru care se aplica o creştere de până la 50% din cuantumul determinat de gravitatea faptei.

Totodată, pârâtul susţine că nu se putea retine "noutatea cazului" ca circumstanţa atenuantă, întrucât noutatea unei încălcări, de natură a justifica o eventuală diminuare a amenzii nu poate fi limitată la noutatea sectorului analizat, respectiv a unei pieţe relevante, urmând a fi avute în vedere particularităţile fiecărui caz în parte.

Pârâtul apreciază că în speţa de faţă, s-a săvârşit un abuz de poziţie dominantă, constând în refuzul de a acorda accesul la o facilitate esenţială, faptă interzisă şi sancţionată atât la nivel naţional, cât şi la nivel european, şi care nu are caracter de noutate.

Contrar celor afirmate de către A., cooperarea reclamantei în cursul procedurii de investigaţie s-a situat în limitele obligaţiei legale a acestei întreprinderi de a coopera, astfel încât nu se justifică o reducere a amenzii în conformitate cu prevederile Instrucţiunilor de individualizare a sancţiunilor, iar încetarea practicii pretins abuzive independent şi înainte de intervenţia Consiliului Concurentei nu constituie circumstanţă atenuantă.

1.3. Prin încheierea pronunţată la data de 14.02.2012, instanţa a respins cererile de intervenţie formulate de E. şi F., reţinând că potrivit disp. art. 49 alin. (3) C. proc. civ. intervenţia accesorie reprezintă o cerere prin care un terţ ce justifică un interes solicită introducerea sa într-un litigiu aflat în desfăşurare, pentru a apăra drepturile uneia dintre părţile iniţiale.

Intervenientul accesoriu trebuie să justifice întotdeauna un interes propriu, chiar dacă nu pretinde un drept propriu în cadrul procesului în care intervine, urmărind să preîntâmpine pronunţarea unei hotărâri susceptibilă să creeze o situaţie de natură a le compromite drepturi proprii.

Intervenienţii îşi justifică interesul promovării prezentei cereri prin intenţia de a promova o acţiune în despăgubire pentru prejudiciile suferite (diminuarea dividendelor obţinute în perioada 9.12.2004 - 31.03.2008, preţul mic obţinut în urma cesionării părţilor sociale deţinute la data de 31.03.2008) cauzate de practica anticoncurenţială, drept prevăzut de dispoziţiile art. 61 Legea nr. 21/1996.

Curtea a reţinut că drepturile invocate de cei doi intervenienţi nu sunt drepturi proprii care se regăsesc în patrimoniul acestora ci reprezintă eventuale drepturi ale societăţii B. transmise urmare a fuziunii către S.C. G. S.A..

Însă, nici S.C. B. şi nici S.C. G. S.A. nu au promovat o acţiune în despăgubiri pentru pretinse fapte anticoncurenţiale ale A., după pronunţarea Deciziei nr. 1/14.02.2011 a Consiliului Concurenţei, decizie atacată în prezenta cauză, iar cei doi intervenienţi nu au făcut dovada promovării unei astfel de acţiuni, toate aceste motive, conducând la respingerea cererii de intervenţie.

1.4. Prin încheierea de şedinţă din 19 martie 2013, instanţa de fond a respins cererea de suplimentare a probatoriului cu înscrisuri şi a admis efectuarea probei cu expertiză pe probleme de concurenţă "sub rezerva ca în situaţia în care se produc dovezi cu privire la incompatibilitatea specialistului expert propus în cadrul acestei probe, proba să fie înlăturată", la dosar fiind depus punctul de vedere întocmit de profesorul H..

2. Soluţiile pronunţate în primul ciclu procesual

2.1. Prin sentinţa civilă nr. 1922/11.06.2013, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal în dosarul nr. x/2011, a fost respinsă acţiunea formulată şi precizată de reclamantă, ca neîntemeiată.

2.2. Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs în termenul legal, reclamanta S.C. A. S.A solicitând în principal modificarea hotărârii în sensul admiterii acţiunii şi anularea deciziei nr. 1/2011 emisă de Consiliul Concurenţei, sau reducerea amenzii, iar în subsidiar casarea hotărârii şi trimiterea cauzei spre rejudecare, pentru efectuare unei expertize în specialitatea concurenţă în măsura în care se apreciază incompatibilitatea specialistului desemnat de către prima instanţă.

Prin cererea de recurs formulată, recurenta a înţeles ca odată cu fondul să atace şi încheierea din 19 martie 2013, încheiere prin care instanţa de fond a încuviinţat efectuarea unei expertize pe concurenţă în condiţiile prevăzute de art. 201 alin. (3) C. proc. civ., însă sub rezerva ca în situaţia în care se produc dovezi cu privire la incompatibilitatea expertului propus în cadrul acestei probe, proba să fie înlăturată.

2.3. Prin decizia civilă nr. 1841/8.04.2014, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a fost admis recursul declarat de S.C. "A." S.A. împotriva sentinţei civile nr. 1922 din 11 iunie 2013 şi a încheierii din 19 martie 2013 ale Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal. A fost casată hotărârea recurată şi trimisă cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe pentru administrarea unui probatoriu suplimentar.

3. Procedura derulată în al doilea ciclu procesual

În rejudecare, cauza a fost înregistrată pe rolul Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2011*.

Prin încheierea de şedinţă din data de 02.02.2015, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a încuviinţat în favoarea reclamantei proba cu exprimarea unui punct de vedere de către un specialist în domeniul concurenţei, iar la termenul de judecată din 16.02.2016 a fost desemnată d-na specialist I., care a depus la dosar, la data de 15.05.2015 punctul de vedere asupra obiectivelor stabilite de instanţă.

4. Hotărârea pronunţată de prima instanţă în al doilea ciclu procesual

4.1. Prin sentinţa civilă nr. 72/18.01.2016, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal în dosarul nr. x/2011, s-a admis în parte cererea reclamantei, fiind anulată în parte Decizia nr. 1/14.02.2011 emisă de Consiliul Concurenţei, în sensul reducerii amenzii aplicate de la 3,45% la 2% din cifra de afaceri.

Pentru a hotărî astfel, prima instanţă a preluat punctul de vedere al specialistului în concurenţă şi obiecţiunile formulate de pârâţi la acesta, după care a concluzionat că, din compararea celor două opinii, rezultă legalitatea actului de sancţionare contravenţională.

În ce priveşte sanţiunea aplicată, instanţa a considerat că aprecierea Consiliului Concurenţei referitoare la gravitatea mare a faptei este exagerată, motiv pentru care a redus amenda de la 3,45% la 2% din cifra de afaceri.

4.2. Împotriva acestei sentinţe, în cel de-al doilea ciclu procesual au formulat recurs atât reclamanta A. S.A. cât şi pârâtul Consiliul Concurenţei.

4.3. Reclamanta a arătat că recursul este determinat de împrejurarea că sentinţa este nemotivată, fiind pronunţată cu ignorarea dispoziţiilor date de instanţa de recurs în primul ciclu procesual, în baza unei singure probe (punctul de vedere al specialistului în concurenţă) şi fără nicio analiză a condiţiilor de existenţă a faptei, ceea ce atrage incidenţa motivelor de recurs prevăzute de art. 304 pct. 7 şi 9 şi art. 3041 C. proc. civ. (1865).

Astfel, instanţa nu analizat dacă a existat un refuz de acordare a accesului societăţii B. la serviciul de terminare a apelurilor originate în internaţional, în reţeaua de telefonie A. S.A., din partea cui a fost refuzul şi dacă a avut sau nu o justificare obiectivă; instanţa nu a analizat dacă pretenţiile B. referitoare la metoda şi condiţiile de interconectare precum şi la preţ sunt legale şi justificate.

De asemenea, instanţa de fond nu a arătat de ce abuzul de poziţie dominantă rezultat din presupusul refuz se înscrie în categoria faptelor anticoncurenţiale prin efect, şi nu prin obiect, distincţie importantă în condiţiile în care în cel de-al doilea caz ar fi trebuit probate efectele anticoncurenţiale ale refuzului.

În subsidiar, recurenta reclamantă a arătat că sentinţa este nelegală şi în privinţa individualizării sancţiunii.

Astfel, recurenta reclamantă a susţinut că greşit fapta a fost încadrată în categoria celor de durată medie şi greşit s-a omis luarea în considerare a circumstanţelor atenuante rezultate din atitudinea cooperantă a reclamantei, noutatea şi complexitatea speţei şi existenţa unei îndoieli rezonabile privind caracterul contravenţional al faptei.

În plus, recurenta reclamantă a susţinut că au fost nerespectate principiul egalităţii de tratament (fiind menţionate deciziile nr. 50/2011 şi 16/2012 emise de Consiliul Concurenţei) şi principiul proporţionalităţii sancţiunii.

4.4. În susţinerea cererii de recurs, pârâtul Consiliul Concurenţei a invocat dispoziţiile art. 304 pct. 9 şi art. 3041 C. proc. civ. (1865), solicitând modificarea sentinţei şi respingerea în tot a acţiunii cu motivarea că prima instanţă greşit a reţinut că fapta reclamantei ar fi fost încadrată în categoria celor de gravitate mică (considerente care au condus la reducerea sancţiunii).

În fapt, în conformitate cu criteriile rezultate din Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute de art. 51 din Legea concurenţei nr. 21/1996, fapta a fost înscrisă în categoria celor de gravitate medie (procent stabilit la 3% din cifra de afaceri) şi de durată medie (procent de 0,45 % din cifra de afaceri, adăugat celui de 3%), aplicându-se o sancţiune contravenţională de 3,45 % din cifra de afaceri a reclamantei.

4.5. Prin Decizia nr. 1089/21.03.2017, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a admis recursurile declarate de reclamanta A. S.A. şi pârâtul Consiliul Concurenţei împotriva sentinţei civile nr. 72 din 18 ianuarie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a casat sentinţa recurată şi a trimis spre rejudecare la aceeaşi instanţă, reţinând, în esenţă, că deşi prima instanţă a administrat formal proba expertizei de specialitate, nu a conferit nicio substanţă acesteia şi nu a răspuns nici în fapt nici în drept apărărilor reclamantei.

Procedând astfel, instanţa nu s-a conformat dispoziţiilor deciziei de casare şi nu a indicat motivele de fapt şi de drept în baza cărora şi-a format convingerea că acţiunea este neîntemeiată, încălcând, după cum s-a arătat, dispoziţiile art. 315 şi art. 261 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. (1865) şi justificând, în condiţiile art. 312 şi art. 313 din acelaşi cod, casarea sentinţei şi trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

Prin decizia de casare, Înalta Curte a dispus că, în rejudecare, Curtea de Apel Bucureşti va verifica starea de fapt şi va confirma sau infirma existenţa acesteia în baza analizei întregului probatoriu administrat în cauză; înlăturarea unor probe, dacă va fi cazul, va fi motivată, va verifica dacă starea de fapt reţinută în condiţiile de mai sus întruneşte elementele constitutive ale contravenţiei reţinute în sarcina reclamantei.

Pentru aceasta, va ţine cont că potrivit unei practici consolidate a instanţelor judecătoreşti, verificarea legalităţii actelor administrative se face prin raportare la actele normative cu forţă juridică superioară în temeiul şi în executarea cărora au fost emise, ţinând seama de principiul ierarhiei şi forţei juridice a actelor normative consacrat de art. 1 alin. (5) din Constituţie şi de art. 4 alin. (3) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative.

Analiza chestiunilor de fapt şi de drept se va face cu luarea în considerare a argumentelor prezentate de părţi; pentru aceasta, se vor evidenţia cu claritate aspectele litigioase (controversate) ale cauzei, instanţa putând să ceară părţilor explicaţii. Spre exemplu, se va lămuri dacă definiţia pieţei relevante, aşa cum este înţeleasă de autoritatea pârâtă, reprezintă un astfel de aspect litigios, în condiţiile în care părţile exprimă poziţii procesuale divergente (cf. pct. IV din recursul reclamantei şi lit. C) din întâmpinarea pârâtului; dos. recurs). Complexitatea cauzei obligă la o evidenţă clară, punctuală, a tuturor aspectelor litigioase, analiza stării de fapt şi de drept urmând să se concentreze asupra acestora.

Totodată, dacă va fi cazul, instanţa de fond va verifica legalitatea individualizării sancţiunii prin raportare la Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiilor prevăzute de art. 51 din Legea concurenţei nr. 21/1996 puse în aplicare prin Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 420/2010, în vigoare la data emiterii deciziei contestate.

5. Hotărârea pronunţată de prima instanţă în al treilea ciclu procesual

Prin sentinţa civilă nr. 5180 din data de 27.12.2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis în parte cererea formulată de reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, a anulat în parte Decizia nr. 1/14.02.2011 emisă de Consiliul Concurenţei, în sensul că a redus amenda aplicată cu un procent de 7%, urmare a reţinerii circumstanţei atenuante potrivit căreia comportamentul anticoncurenţial al reclamantei a fost favorizat de conduita autorităţii publice de reglementare în domeniul comunicaţiilor.

Pentru a pronunţa această soluţie, ţinând seama de considerentele cu caracter obligatoriu din cuprinsul deciziei de casare nr. 1089/21.03.2017, curtea de apel a reţinut următoarele:

În esenţă, reclamanta A. a fost sancţionată pentru folosirea în mod abuziv a unei poziţii dominante deţinute pe piaţa serviciilor de terminare a apelurilor la puncte mobile în reţeaua publică de telefonie operată de reclamantă, prin recurgerea la o faptă anticoncurenţială, constând în aceea că, în baza aceleiaşi rezoluţii contravenţionale, a refuzat să acorde accesul B. la propria reţea de telefonie, în perioada 09.12.2004-29.06.2006, în vederea terminării traficului originat în internaţional şi a celui originat în reţelele altor furnizori din România, respectiv a limitat traficul B. în data de 26.11.2004, urmare nefinalizării tuturor apelurilor provenite pe legătura de interconectare din reţeaua B..

Prin urmare, având în vedere considerentul cu caracter obligatoriu din decizia de casare nr. 1089/21.03.2017 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, potrivit căruia "În rejudecare, Curtea de Apel Bucureşti va verifica starea de fapt şi va confirma sau infirma existenţa acesteia în baza analizei întregului probatoriu administrat în cauză; înlăturarea unor probe, dacă va fi cazul cazul, va fi motivată", instanţa de fond a verificat în primul rând, în ce măsură probele administrate în cauză confirmă sau nu elementul material al laturii obiective a contravenţiei în discuţie, element material constând, în concret, în pretinsul refuz al reclamantei A. de a acorda accesul B. la propria reţea de telefonie, în perioada 09.12.2004-29.06.2006, în vederea terminării traficului originat în internaţional şi a celui originat în reţelele altor furnizori din România, respectiv în pretinsa limitare a traficului B. în data de 26.11.2004, urmare nefinalizării tuturor apelurilor provenite pe legătura de interconectare din reţeaua B., ulterior, procedând la verificarea îndeplinirii tuturor elementelor constitutive ale contravenţiei pentru care a fost sancţionată reclamanta.

Astfel, referitor la pretinsul refuz al reclamantei de a acorda accesul B. la propria reţea de telefonie, în perioada 9.12.2004-29.06.2006 în vederea terminării traficului originat în internaţional şi a celui originat în reţelele altor furnizori din România, curtea a reţinut că, din coroborarea probelor dosarului, respectiv: decizia nr. 1284/19.08.2005 privind soluţionarea litigiului dintre B. şi A. emisă de preşedintele ANRC şi e-mailurile interne ale reclamantei emise de factori de decizie sau angajaţi ai reclamantei, rezultă, indubitabil, refuzul reclamantei de a acorda accesul B. la propria reţea de telefonie, instanţa de fond subliniind faptul că o corespondenţă (sau un document/o documentaţie) internă cu un conţinut explicit, mai ales când prezintă caracter multiplu, precum în speţă, are aptitudinea să realizeze la un nivel înalt standardul de probă specific domeniului concurenţei, întrucât face parte dintre puţinele probe care pot evidenţia în mod clar, direct şi obiectiv, printre altele, intenţia cu care a fost săvârşită pretinsa faptă anticoncurenţială.

Pentru corecta stabilire a intenţiei cu care a acţionat reclamanta, curtea de apel a avut în vedere lipsa oricărei preocupări reale de a acorda accesul societăţii B. la reţeaua sa de telefonie mobilă, astfel cum rezultă din cuprinsul adresei nr. x/13.01.2005 prin care reclamanta a comunicat ANRC punctul său de vedere la sesizarea din data de 20.12.2004 a societăţii B..

Sub acest aspect, a concluzionat instanţa de fond că, iniţial, reclamanta A. a refuzat efectiv să răspundă la cererea nr. x/09.12.2004, prin care B. a solicitat negocierea şi încheierea unui acord de interconectare în vederea terminării de apeluri în reţeaua A. indiferent de locul originării acestora şi reţeaua de originare (acord de tipul any to any), aspect reţinut şi prin decizia ANRC nr. 1284/19.08.2005, considerând, pe de o parte, că nu este oportun din perspectiva intereselor sale de afaceri (business) să permită B. terminarea în reţeaua A. a traficului originat în internaţional şi a celui originat în reţelele altor furnizori din România, întrucât ar fi dus la o eroziune rapidă a tarifelor internaţionale de terminare şi a veniturilor (sub aceste aspecte, numeroasele documente provenind chiar de la reclamantă, expuse mai sus, sunt pe deplin edificatoare), iar, pe de altă parte, că ar putea susţine că prin încheierea acordului de interconectare din 26.04.2004, prin care s-a permis terminarea în reţeaua A. doar a apelurilor originate în reţeaua B., şi-a îndeplinit obligaţiile decurgând din decizia ANRC nr. 123/EI/24.03.2003.

După ce societatea B. a transmis, la data de 20.12.2004, o sesizare la ANRC împotriva reclamantei, aceasta, în cadrul procedurii demarate de autoritatea de reglementare în domeniul comunicaţiilor electronice, a arătat, prin adresa din data de 13.01.2005, având nr. 645, prin care reclamanta a comunicat ANRC punctul său de vedere la sesizarea B., că "serviciile de acces nu sunt incluse în oferta A. de interconectare, ele pot fi oferite de A. în baza unei evaluări a oportunităţii de business şi fac subiectul unor contracte de acces şi nu de interconectare" (punct de vedere aflat în convergenţă deplină cu cel exprimat prin e-mailul intern din data de 11.04.2006, emis de managerul interconectare şi relaţii cu operatorii din cadrul reclamantei A.).

Totodată, în contextul procedurii demarate de autoritatea de reglementare în comunicaţii şi la recomandarea acesteia (în vederea soluţionării amiabile a litigiului), reclamanta a manifestat o anumită disponibilitate de a modifica acordul de interconectare din 26.04.2004, însă, în esenţă, doar în vederea clarificării unor clauze sau proceduri deja prevăzute (în scopul exclusiv al protejării propriilor interese circumscrise clauzelor acordului din 26.04.2004), iar nu şi pentru reglementarea drepturilor noi de acces solicitate, în privinţa cărora a continuat, în baza aceloraşi argumente, să promoveze ideea că nu fac obiectul deciziei ANRC nr. 123/EI/24.03.2003, rezultând menţinerea, în această manieră, a refuzului de acces.

Ulterior emiterii deciziei ANRC nr. 1284/19.08.2005, reclamanta a adoptat o strategie clară, prin care, pe de o parte, în mod public, a creat aparenţa că este deschisă negocierilor pentru încheierea unui acord care să permită B. terminarea în reţeaua A. a traficului originat în internaţional şi a celui originat în reţelele altor furnizori din România, aspect reliefat de probele invocate de reclamantă în apărarea sa, iar, pe de altă parte, a urmărit, prin conduita sa manifestă, publică, doar să ascundă hotărârea reală adoptată, de a amâna cât mai mult posibil, sub diferite pretexte, acordarea dreptului de acces, ceea ce echivalează cu prelungirea refuzului neîndoielnic de acces pe perioada în care strategia relevată a fost pusă în aplicare.

În acest context, a reţinut instanţa de fond că probele propuse de reclamantă în apărarea sa nu au aptitudinea concretă de a dovedi inexistenţa refuzului de acces sau caracterul justificat al acestuia.

Referitor la pretinsul caracter justificat al refuzului de acces, instanţa de fond a reţinut că această apărare a reclamantei nu poate fi primită, întrucât pe de o parte, reclamanta, care era deja desemnată operator cu puterea semnificativă pe piaţa accesului la reţeaua proprie de telefonie mobilă în vederea terminării apelurilor (procedura desemnării vizând, printre altele, tocmai stabilirea operatorilor cărora le incumbă obligaţii sporite cu privire la interconectare/acces), a manifestat o putere copleşitoare şi discreţionară în raporturile cu societatea B., a cărei finalitate nu era în nici un caz aceea de a obţine tariful reglementat de decizia ANRC nr. 123/EI/24.03.2003, ci, în mod evident, de a refuza, pe moment (din raţiuni economice), acordarea accesului, iar în perspectivă, obţinerea unor tarife mult mai mari decât cel reglementat, conform practicii sale din acea perioadă, finalitate având, deci, un caracter ilicit, iar, pe de altă parte, propunerile B. referitoare la eliminarea garanţiei bancare şi stabilirea unui tarif de 0,05 (sau 0,02) USD/minut nu erau, contrar susţinerilor reclamantei, nelegale (nu se aflau în contradicţie cu vreo reglementare, chiar şi tariful propus respecta decizia ANRC nr. 123/EI/24.03.2003, care stabileşte doar un tarif maximal), nici nu prezentau caracter imuabil, ci reprezentau doar poziţionarea societăţii B. pentru viitoarele negocieri, dar care n-au mai avut loc, din motive ţinând de voinţa discreţionară a reclamantei.

Referitor la conduita autorităţii de reglementare, judecătorul fondului a reţinut că poziţia oficială a acesteia, contrar celor susţinute de reclamantă, nu se exprimă, în mod esenţial, prin proiectele de reglementări supuse dezbaterii/consultării publice (acestea au, cel mult, valoarea unor opinii, orientări sau idei), ci prin actele administrative adoptate în conformitate cu legea, respectiv, în cauză, deciziile ANRC nr. 143/2002, nr. 123/EI/24.03.2003 şi nr. 1284/19.08.2005, iar aceste din urmă acte administrative stabileau, în perioada de referinţă, în mod clar şi previzibil, inclusiv obligaţia reclamantei de a acorda, către operatorii din categoria societăţii B., dreptul de a tranzita apeluri la un tarif de maximum 0,10 USD/minut.

Curtea precizează că prevederile deciziei ANRC nr. 123/2003 sunt clare, la fel şi regulile de interpretare, şi că, oricum, voinţa reglementatorului la data emiterii deciziei menţionate nu poate fi dedusă din intenţia de modificare a acestei decizii la nivelul anului 2005 (fiind o chestiune de principiu că aceasta nu poate să rezulte din intenţii de modificare/expuneri de motive ulterioare), ci trebuie să rezulte din textul actului administrativ.

Desigur, conduita autorităţii de reglementare în domeniul comunicaţiilor, relevată de iniţiativa de modificare a deciziei ANRC nr. 123/2003 şi de declaraţia domnului J., preşedintele ANRC la data emiterii deciziei nr. 123/2003, menţionată în cuprinsul sentinţei nr. 928/16.03.2017, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal în dosarul nr. x/2011, a favorizat comportamentul anticoncurenţial al reclamantei încă de la începutul manifestării acestuia, dar nu este de natură să înlăture caracterul contravenţional al faptei, date fiind claritatea şi previzibilitatea obligaţiei încălcate.

În ceea ce priveşte maniera de încetare a refuzului în discuţie, unul dintre cele mai cuprinzătoare documente de la dosar, sub aspectul analizat, îl reprezintă cel intitulat "MEMO", datat la 11.11.2009, având ca referinţă "rezumat conducere în ceea ce priveşte statutul RTc şi al B. la data de 28 iunie" (din conţinutul documentului rezultând, indubitabil, că se are în vedere data de 28 iunie 2006, deoarece doar la acea dată erau realizate elementele expuse), întocmit în limba engleză de către K., persoana care ocupa în cadrul reclamantei funcţia de vicepreşedinte, strategie, reglementări şi relaţii publice, document însoţit de traducerea legalizată în limba română, în care se menţionează, printre altele, că: din perspectiva riscurilor identificate, pe de o parte, "semnarea unui acord cu B. pentru terminarea internaţională la tarif (naţional) reglementat va determina alte companii care funcţionează la nivel naţional să solicite condiţii similare pentru terminarea internaţională, ceea ce va duce la o eroziune mai rapidă a tarifelor internaţionale de terminare şi a veniturilor", iar, pe de altă parte, "campania anti-A. a B. expune VF la investigaţiile autorităţilor în ceea ce priveşte traficul internaţional"; ca soluţie propusă, luând "în considerare toate cele de mai sus şi la iniţiativa B., s-a convenit următorul acord: B. îşi retrage în mod formal solicitarea pentru terminarea traficului internaţional în reţeaua A.; B. îşi va stopa campania anti-A.. În relaţie cu C. civ., cu toate că plângerea deja depusă nu mai poate fi retrasă, aceştia vor colabora pentru a minimiza impactul asupra A.; A. acceptă traficul internaţional suplimentar de maxim 500.000 minute prin intermediul legăturilor naţionale de interconectare, crescând capacitatea naţională de interconectare cu 1*E1.

Al doilea document relevant sub aspectul în discuţie, îl constituie adresa nr. x/29.06.2006, prin care B., pe de o parte, aduce la cunoştinţa reclamantei A. faptul că din cauza timpului îndelungat scurs de la data formulării cererii nr. x/28.02.2006, îşi retrage această cerere, iar, pe de altă parte, solicită reclamantei extinderea capacităţii de interconectare cu încă un circuit E*1 şi programarea implementării acestuia astfel încât, cel mai scurt timp.

În fine, al treilea document relevant referitor la maniera de încetare a refuzului în discuţie îl constituie e-mailul intern din data de 04.07.2006, emis de un specialist în interconectare din cadrul reclamantei, având ca subiect upgrade capacitate B., se atestă că la această dată (04.07.2006), capacitatea B. a fost upgradată, fiind instalat al treilea circuit E*1.

În acest context, Curtea a apreciat că în mod corect s-a reţinut prin decizia atacată încetarea refuzului la data de 29.06.2006 (data adresei nr. x a societăţii B.), dar aceasta nu înseamnă, cum eronat încearcă să sugereze reclamanta, că refuzul ei a încetat printr-un fapt al altuia, ci că probele posibil de administrat relevă că la data menţionată încetarea refuzului de acces a devenit indubitabilă.

În ceea ce priveşte piaţa relevantă a produsului, instanţa de fond a apreciat că aceasta a fost corect identificată prin decizia contestată, ca fiind piaţa serviciilor de terminare a apelurilor la puncte mobile în reţeaua publică de telefonie operată de A., fiind incluse în această piaţă relevantă toate serviciile de terminare a apelurilor la puncte mobile ale reţelei A., indiferent de tehnologia sau mediul de transmisie utilizat ori de originea naţională sau internaţională a apelurilor.

Reţinând faptul că reclamanta nu contestă modul de determinare a pieţei relevante, ci faptul că pe piaţa respectivă s-ar fi produs comportamentul sancţionat, respectiv existenţa unui abuz de poziţie dominantă, instanţa de fond a concluzionat că probele administrate în cauză relevă că, în refuzul reclamantei de a acorda societăţii B. dreptul de a tranzita apeluri nu au avut nici un rol propunerile/solicitările formulate de această din urmă societate (propunerile privind tarifele şi garanţia bancară au fost reale, dar s-a dovedit că nu au contat în luarea deciziei de refuz, fiind invocate de reclamantă pentru a înlătura caracterul contravenţional al faptei, dar având, în concret, natura unor simple pretexte), ci doar poziţia adoptată de reclamantă în sensul că acest drept nu intră sub incidenţa deciziei ANRC nr. 123/EI/24.03.2003 (adoptarea acestei poziţii nu poate fi ruptă însă total de atitudinea oscilantă şi impardonabilă a autorităţii de reglementare) şi propriile interese economice, reclamanta manifestând o putere discreţionară în raporturile cu societatea B..

Referitor la afectarea concurenţei, luând în considerare că standardul afectării concurenţei printr-un comportament de abuz de poziţie dominantă presupune aptitudinea practicii de a conduce la eliminarea concurenţei pe piaţa din aval afectată, fie prin eliminarea de pe piaţă a agenţilor economici refuzaţi, fie prin marginalizarea sau împiedicarea acestora de a intra eficient pe piaţa din aval, a constatat că pârâtul a reţinut întemeiat că fapta reclamantei a condus la împiedicarea intrării eficiente pe această piaţă a B., împrejurare faţă de care nu are relevanţă dezvoltarea economică ulterioră a acestei societăţi. Din perspectiva standardului probatoriu, este suficient că reclamanta nu a permis intrarea unui potenţial nou-venit, întrucât, potrivit jurisprudenţei europene, odată ce s-a demonstrat refuzul de acces pe piaţă a unui nou venit, probabilitatea producerii efectelor pe piaţă se prezumă.

În acest context, Curtea a observat că opiniile reclamantei şi ale celor doi specialişti în concurenţă vin în contradicţie cu standardul afectării concurenţei şi standardul probatoriu relevate de jurisprudenţa CJUE şi de demonstraţia anterioară, concentrată pe situaţia de fapt din prezenta cauză, fiind respinse, în consecinţă.

În concluzie, afectarea B. constă, astfel cum corect a reţinut şi pârâtul, în împiedicarea acestui nou operator de a intra eficient pe piaţa din aval (piaţa de tranzit a apelurilor), neavând nicio relevanţă dacă A. activa sau nu pe această piaţă.

A mai reţinut instanţa de fond, contrar susţinerilor reclamantei şi ale celor doi specialişti în concurenţă, că prin decizia atacată s-a constatat corect că prin comportamentul anticoncurenţial al A. au fost/au putut fi prejudiciaţi şi consumatorii finali, prin aceea că, pe de o parte, s-a limitat plaja de alegere pe piaţa de tranzit, iar pe de altă parte, aceştia au suportat costuri mai mari pentru serviciile de telefonie furnizate pe piaţa cu amănuntul.

Mai precis, în cazul refuzului de acces, comportamentul A. a avut drept rezultat eliminarea concurenţei efective de pe piaţa serviciilor de tranzit comutat al apelurilor în reţelele publice de telefonie. Astfel, având în vedere că acest comportament s-a manifestat într-un stadiu incipient de dezvoltare a pieţei serviciilor de telefonie fixă, dominată de omniprezenţa D., efectul acestui comportament a condus la realizarea unor bariere la intrarea pe piaţa de tranzit, fiind împiedicată dezvoltarea normală a potenţialelor întreprinderi care doreau să intre pe aceasta şi, implicit, limitându-se plaja de alegere a consumatorilor finali.

Prin urmare, în contextul expus, Curtea a constatat că este întemeiată şi susţinerea (formulată de pârât) în sensul că unul dintre principalele efecte negative ale comportamentului A. a constat în inhibarea pieţei de tranzit şi nedezvoltarea operatorilor activi pe aceasta, aspect confirmat şi de faptul notoriu că în perioada de referinţă şi imediat ulterior acesteia niciunul dintre operatorii de tranzit nu a reuşit să dobândească măcar o putere de negociere de talie medie.

În ceea ce priveşte individualizarea amenzii aplicate reclamantei, judecătorul fondului a reţinut existenţa unei circumstanţe atenuante constând în conduita vădit necorespunzătoare a autorităţii de reglementare în domeniul comunicaţiilor care a favorizat comportamentul anticoncurenţial al reclamantei, astfel încât, faţă de dispoziţiile lit. A) pct. 2 Cap. III al Instrucţiunilor privind individualizarea sanţiunilor pentru contravenţiile prevăzute de art. 51 din Legea concurenţei, aprobată prin Ordinul nr. 420/2010, a redus cuantumul amenzii aplicate cu un procent de 7%.

Celelalte critici formulate de reclamantă cu privire la individualizarea sancţiunii au fost apreciate ca neîntemeiate.

Astfel, curtea a reţinut că nu este întemeiată susţinerea reclamantei în sensul că fapta trebuia considerată de gravitate unică, întrucât potrivit Cap. II pct. B din Instrucţiuni, evaluarea gravităţii unei încălcări nu se face doar prin raportare la efectele produse, ci în raport de natura faptei săvârşite, dimensiunea şi importanţa pieţei relevante, cotele de piaţă cumulate ale tuturor întreprinderilor participante, impactul concret al încălcării pe piaţă etc. Luând în considerare aceşti factori, în Instrucţiuni se prevede că în categoria faptelor de gravitate medie se încadrează "în mod obişnuit abuzul de poziţie dominantă de excludere (refuzul de a livra, discriminări, excluderi etc.)", cuantumul preconizat fiind de la 2% până la 4% din cifra de afaceri totală a contravenientului. Ca excepţie de la această regulă, care vizează abuzul de poziţie dominantă obişnuit, abuzul de poziţie dominantă săvârşit de către întreprinderi aflate în situaţia de monopol este calificat în Instrucţiuni drept încălcare de gravitate mare, pentru care cuantumul preconizat este de la 4% până la 8% din cifra de afaceri totală a contravenientului.

Or, în speţă, la pct. -ul 23.1 din decizie, Consiliul a stabilit că fapta se încadrează în categoria celor de gravitate medie, având în vedere, în primul rând, fapta comisă (abuz de poziţie dominantă), precum şi circumstanţele în care această faptă a fost săvârşită, şi apoi efectele acesteia pe piaţa cu amănuntul a serviciului de telefonie fixă şi pe piaţa serviciilor de tranzit.

În concluzie, această modalitate de stabilire a gravităţii este corectă, raportarea trebuind a se face, în primul rând, la natura faptei săvârşite, care nu poate fi considerată a fi de gravitate mică, cum în mod neîntemeiat susţine reclamanta. În acelaşi sens este şi jurisprudenţa europeană, care statuează că dintre aspectele care sunt luate în considerare, de regulă, la stabilirea gravităţii încălcării, nu toate au aceeaşi pondere în cadrul examinării globale a faptei, rolul determinant avându-l natura încălcării (cauza T-29/05 Deltafina, pct. 246, T 241/01, Scandinavian Airlines System, pct. 84).

Referitor la pretinsa încălcare a principiului proporţionalităţii sancţiunii, instanţa de fond a reţinut că, la stabilirea amenzii contraventionale pentru încălcarea regulilor de concurenţă, autoritatea a respectat principiul proporţionalităţii, având în vedere funcţiile pe care trebuie să le îndeplinească o sancţiune (punitivă, preventivă şi educativă), care presupun că aceasta trebuie să fie de natura a fi resimţită de către contravenient. Pentru a da eficienţă acestor principii, orice sancţiune trebuie fixată la un nivel suficient de disuasiv, nu numai pentru a sancţiona întreprinderea implicată în cauză (efect disuasiv specific), ci şi pentru a descuraja alte întreprinderi/asociaţii de întreprinderi să adopte sau să continue comportamente contrare normelor de concurenţă (efect disuasiv general).

Referitor la susţinerile reclamantei în sensul că fapta nu ar fi început la data de 09.12.2004 şi că, în ipoteza în care s-ar reţine existenţa ei, nu avea cum să depăşească un an, cu consecinţa reţinerii este o durată mică, a constatat că nu pot fi primite, fiind demonstrat de ce fapta anticoncurenţială a început la data de 09.12.2004 şi s-a desfăşurat până la 29.06.2006, astfel că în mod corect s-a stabilit o durată medie a faptei prin decizia atacată.

Curtea a reţinut că reclamanta nu poate invoca circumstanţa atenuantă privind pretinsa colaborare a reclamantei în mod efectiv şi pe deplin cu pârâtul Consiliul Concurenţei, deoarece colaborarea reclamantei s-a subscris obligaţiei de colaborare prevăzute de lege.

Curtea a constatat că în cauză nu poate fi reţinută ca o circumstanţă atenuantă situaţia invocată a încetării comportamentului pretins anticoncurenţial înainte şi independent de intervenţia autorităţii de concurenţă, reclamanta aflându-se într-o evidentă eroare, întrucât, pe de o parte, normele nationale si europene în materie sancţionatorie recompensează doar încetarea încălcării imediat după interventia autorităţii de concurenţă, deoarece de esenţa acestei circumstanţe este că ea vizează modul cum se raportează autorul faptei ilicite la autoritatea care investighează, dându-se efect conduitei pozitive şi prompte adoptate în faţa intervenţiei autorităţii (cu consecinţe benefice în ceea ce priveşte prestigiul şi eficienţa activităţii autorităţii), apreciindu-se, în schimb, că încetarea încălcării anterior intervenţiei acesteia este o împrejurare fără relevanţă în privinţa situaţiei care se doreşte a fi valorificată prin circumstanţa atenuantă în discuţie (cu titlu de exemplu, doar pentru edificare, faptul că o întreprindere a săvârşit o faptă anticoncurenţială de gravitate mare care a încetat înainte cu 4 ani de intervenţia autorităţii nu evidenţiază nimic pozitiv care să poată fi valorificat ca şi circumstanţă atenuantă, deşi în mod clar încetarea a avut loc înainte şi independent de această intervenţie), iar, pe de altă parte, schimbarea conduitei reclamantei care a condus în final, la încetarea refuzului de acces, nu poate fi separată total de faptul că la data de 08.06.2006, B. a depus la pârâtul Consiliul Concurenţei o plângere împotriva reclamantei, care a fost soluţionată prin decizia atacată în cauză.

Totodată, nu se poate considera că încetarea refuzului de acces a fost cauzată exclusiv de plângerea B., neexistând probe suficiente care să ateste acest lucru, sens în care, prin decizia atacată (pct. 23.4), s-a arătat în mod pertinent că, în urma analizei documentelor ridicate de la sediul reclamantei A., pârâtul Consiliul Concurenţei "a constatat că practica investigată a fost stopată ca urmare a deciziei instanţei de judecată, urmată de o înţelegere între B. şi A., prin care această întreprindere satisfăcea cererile B. condiţionat de acţiunea B. în vederea minimizării impactului acţiunii Consiliului Concurenţei asupra A.".

6. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 5180/27.12.2017 au declarat recurs atât reclamanta A., cât şi pârâtul Consiliul Concurenţei.

6.1. Recursul declarat de recurenta- reclamantă A.

Prin recursul înregistrat la data de 4.06.2020 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, recurenta-reclamantă a solicitat în raport de dispoziţiile art. 282, art. 299 coroborate cu cele art. 304 pct. 7 şi 9, art. 3041 C. proc. civ. din 1865, admiterea recursului şi, pe cale de consecinţă, modificarea sentinţei, în principal, în sensul admiterii cererii de chemare în judecată şi anulării în tot a deciziei Consiliului Concurenţei nr. 1/2011, iar în subsidiar, admiterea în parte a cererii de chemare în judecată şi anularea în parte a deciziei, cu consecinţa reducerii cuantumului amenzii impuse de Consiliul Concurenţei, spre minimul prevăzut de lege, cu un procent mai mare decât cel de 7% stabilit de instanţa de rejudecare.

Cu titlu prealabil, recurenta-reclamantă a învederat incidenţa dispoziţiilor art. 3041 C. proc. civ. care presupune analiza cauzei sub toate aspectele de către instanţa de recurs, invocând, totodată şi dispoziţiile art. 304 pct,7 şi 9 şi art. 315 C. proc. civ. din 1865.

Cu titlu de observaţii generale, recurenta-reclamantă a arătat că sentinţa recurată, deşi voluminoasă, cuprinde componente susceptibile să pună la îndoială imparţialitatea instanţei de fond, în condiţiile în care s-au analizat mai întâi susţinerile autorităţii de concurenţă, iar maniera de interpretare a probatoriului se rezumă, pe alocuri, la preluarea susţinerilor părţii adverse.

În opinia recurentei-reclamante, instanţa de fond a omis etapa identificării elementelor contravenţiei şi nu a lămurit care a fost, în concret, comportamentul ilicit, de vreme ce recurenta-reclamantă a permis accesul la reţeaua sa de telefonie încă din 26.04.2004, prin acordul de interconectare semnat de ambele părţi.

Recurenta-reclamantă a subliniat faptul că instanţa de fond a ignorat probatoriul care dovedeşte că B. a avut acces la reţeaua de telefonie, pe care a utilizat-o pentru terminarea tuturor categoriilor de apeluri, inclusiv a celor internaţionale, fără să plătească mai mult de 10 cenţi (tariful reglementat fiind singurul perceput în perioada investigată). Astfel, deşi instanţa de fond prezintă documentele ce ţin de debutul şi finalul conflictului dintre recurenta-reclamantă şi B., totuşi nu sunt analizate în concret comentariile B. care a depus plângere la Consiliul Concurenţei nu pentru că recurenta-reclamantă nu i-ar fi acordat accesul la reţeaua proprie, ci pentru că dorea să forţeze obţinerea unui tarif mult mai mic decât cel stabilit de ANCOM la 0,10 USD.

Recurenta-reclamantă apreciază că instanţa de fond a ignorat motivul real de conflict care consta în împrejurarea că B. dorea acordarea unui tratament preferenţial, prin discriminarea sa pozitivă, aspect ce rezultă din chiar plângerea adresată autorităţii de concurenţă, prin care arată că tariful reglementat este unul excesiv.

Mai arată recurenta-reclamantă că, deşi chiar autoritatea de concurenţă a respins cele două condiţii impuse de B. pentru încheierea Acordului în vederea terminării apelurilor provenite din alte reţele, respectiv un tarif de 2 cenţi şi eliminarea garanţiei bancare, totuşi a reţinut existenţa unui refuz nejustificat al recurentei-reclamante, confirmat în mod greşit de instanţa de fond.

De asemenea, invocă faptul că, corespondenţa de început amplu analizată de instanţă nu prezintă nicio relevanţă în cauză, de vreme ce respectiva documentaţie a fost analizată de ANCOM şi nu a aplicat nicio sancţiune, iar recurenta-reclamantă transmisese B. un nou Acord şi act adiţional înainte de depunerea plângerii la Consiliul Concurenţei.

Recurenta-reclamantă arată că instanţa de fond a lipsit de relevanţă probatorie punctele de vedere întocmite de specialişti în concurenţă prin preluarea necritică a unor pasaje din decizia contestată, fără trimitere la vreun înscris concret şi fără o analiză proprie asupra conţinutului şi concluziilor reţinute de cei doi specialişti.

Totodată, instanţa de fond a ignorat o serie de probe care demonstrează comportamentul abuziv al B.. Sub acest aspect, arată că prezentarea cronologică a evenimentelor, negocierile purtate în timpul soluţionării plângerii B. de către ANCOM, decizia ANCOM, reluarea negocierilor de către părţi, facturarea de către toţi operatorii români a unui tarif mai mare pentru traficul internaţional reprezintă probe care ilustrează comportamentul B. şi presiunile exercitate de către acesta.

În opinia recurentei-reclamante, o serie de probe (documente/e-mail-uri interne, corespondenţa purtată cu B. la începutul anului 2005) au fost răstălmăcite de instanţa de fond, fiind decupate din conţinutul general şi prezentate trunchiat pentru a susţine teoria abuzului de poziţie dominantă. Cu referire la documentele interne a precizat că acestea nu reprezintă poziţia oficială a societăţii, iar corespondenţa purtată cu B. demonstrează că recurenta-reclamantă a răspuns fiecărei solicitări adresate, oferind explicaţii coerente, neputând fi interpretată ca un abuz de poziţie dominantă, cum greşit a apreciat instanţa de fond.

Arată recurenta-reclamantă că judecătorul fondului a pornit de la o premisă greşită, în sensul că presupusa faptă anticoncurenţială reprezintă, în fapt, nerespectarea unor obligaţii impuse de ANCOM. Fără a nega dreptul Consiliului Concurenţei de a investiga şi sancţiona comportamente anticoncurenţiale, recurenta-reclamantă apreciază că în domeniul specific comunicaţiilor electronice, autoritatea de reglementare beneficiază de instrumente precise pentru stabilirea accesului la reţeaua fiecărui operator şi pentru sancţionarea nerespectării acestor condiţii. Or, în speţă, instanţa de fond nu a ţinut seama de această distincţie, ba, mai mult, a lipsit de relevanţă probatorie una dintre cele mai importante probe de la dosar, respectiv proiectul de modificare a deciziei nr. 123/2003, deşi acesta fusese pus în dezbatere publică. Surprinzătoare apare poziţia instanţei de rejudecare în legătură cu obligaţiile pretins încălcate de recurenta-reclamantă şi prin prisma raportării la declaraţia fostului preşedinte ANRC sub conducerea căruia au fost stabilite obligaţiile, precum şi în ceea ce priveşte semnificaţia atribuită deciziei ANCOM nr. 1284/2005 prin care nu a fost sancţionată recurenta-reclamantă pentru neaplicarea tarifului de 10 cenţi/min la traficul internaţional. Sub acest aspect, arată că, însuşi Consiliul reţine în Decizie că pe piaţa terminării traficului internaţional tarifele variau între 15-20 cenţi. Acestea erau, însă, (i) nu doar tarifele pe care nu ar fi fost nerezonabil ca A. să le pretindă B., ci şi (ii) tarifele pe care le plăteau în mod efectiv toţi operatorii internaţionali şi, deopotrivă important, şi operatorii naţionali (pentru terminarea în reţeaua A. a traficului internaţional pe care îl intermediau, dar şi pe care A. le plătea pentru "terminarea în internaţional a traficului original în propria reţea), inclusiv D., fiind erau plătite nu doar către A., ci şi către toţi ceilalţi operatori naţionali pentru traficul internaţional.

Explicaţia acestei situaţii existente pe piaţă este dată de împrejurarea că şi A. şi ceilalţi operatori naţionali plăteau, la rândul lor, aceleaşi tarife între 15-20 cenţi/minut pentru terminarea în alte reţele internaţionale a apelurilor originale în propriile reţele. De altfel, nivelul tarifelor practicate pe piaţă pentru traficul internaţional era conştientizat nu doar de Consiliu ci, mai relevant, de însăşi ANCOM, care nu a sancţionat niciun operator pentru neaplicarea tarifului de 10 cenţi/minut la traficul internaţional.

În atare situaţie, apreciază că nu este rezonabil ca influenţa avută de ANCOM în determinarea comportamentului recurentei-reclamante să fie redusă la o simplă şi singură circumstanţă atenuantă.

Recurenta-reclamantă invocă şi problema aplicării unui tratament diferit la situaţii similare, arătând că în cazul D. autoritatea de concurenţă nu a aplicat nicio sancţiune, deşi situaţia era similară.

Totodată, arată că, în mod greşit, instanţa de fond reţine că sunt îndeplinite condiţiile de existenţă a contravenţiei, deşi nu s-a făcut dovada existenţei refuzului recurentei-reclamante, în condiţiile în care comportamentul acestuia s-a datorat presiunilor prin care B. a încercat să forţeze obţinerea unui tratament preferenţial, prin obţinerea unui tarif chiar de 5 ori mai mic decât cel reglementat. În opinia recurentei-reclamante nu se poate vorbi de un refuz nejustificat, în condiţiile în care acordarea dreptului de acces, potrivit chiar Deciziei nr. 123/2003, nu se face în orice condiţii ci numai dacă solicitările sunt rezonabile. Prin Decizia 123/2003 ANCOM nu reglementează expres decât o singură condiţie de acces, respectiv tariful, celelalte condiţii (şi caracterul lor rezonabil) rămânând a fi stabilite strict între părţi, în cadrul negocierilor comerciale (caracterul comercial fiind până la urmă de esenţa pieţei comunicaţiilor electronice ca, de altfel, a oricărei pieţe concurenţiale).

Recurenta-reclamantă arată că, deşi la dosar există probe directe care demonstrează transmiterea unei oferte, precum şi a instrumentelor juridice pentru a consfinţi pe cale contractuală tariful reglementat de 10 cenţi/min., atât autoritatea de concurenţă, cât şi instanţa de fond au înţeles greşit situaţia dedusă judecăţii, B. nefiind interesată de obţinerea tarifului reglementat, ci a unui tarif preferenţial, sens în care a exercitat presiuni nejustificate asupra recurentei-reclamante.

Şi cu privire la poziţia dominantă, instanţa de fond s-a limitat să preia punctul de vedere al autorităţii de concurenţă, deşi ar fi trebuit să dea valenţă opiniilor specialiştilor în concurenţă, care au arătat că recurenta-reclamantă nu se poate comporta independent faţă de clienţi şi concurenţi pe piaţa serviciilor de terminare a apelurilor în propria reţea, dat fiind caracterul substituibil al serviciilor de interconectare, caracterul dual şi reglementat al pieţii.

În ceea ce priveşte facilitatea esenţială, recurenta-reclamantă arată că maniera în care judecătorul fondului face aplicarea unor norme europene este trunchiată şi selectivă, producând o nouă contradicţie atunci când încearcă să argumenteze lipsa substituibilităţii interconectării directe cu cea indirectă, în sensul că eşuarea negocierilor pentru interconectare indirectă prin intermediul D. este apreciată ca un aspect normal, în timp ce eşuarea negocierilor cu recurenta-reclamantă este considerată un abuz.

O altă problemă esenţială pe care instanţa de fond a ignorat să o analizeze este reprezentată de împrejurarea că B. nu a fost prejudiciată, având acces la reţeaua recurentei-reclamante însă din aprilie 2004, fiind ignorat şi faptul că recurenta-reclamantă nu a solicitat de la B. un tarif mai mare decât cel solicitat de competitorii acestuia.

O altă critică a recurentei-reclamante vizează forma de vinovăţie, arătând că, deşi instanţa de fond reţine că pentru a putea constitui contravenţie, fapta de abuz de poziţie dominantă trebuie realizată prin intenţie directă, calificată prin scopul afectării competenţei, cu toate acestea, poziţia instanţei de rejudecare apare contradictorie când apreciază că intenţia directă calificată prin scopul afectării concurenţei este independentă total de conduita autorităţii de reglementare în domeniul comunicaţiilor electronice.

Or, ducând până la capăt raţionamentul instanţei, în opinia recurentei, dacă autoritatea de reglementare ar fi stabilit în mod clar şi neechivoc obligaţia de interconectate la tariful reglementat şi pentru traficul internaţional, fapta n-ar fi existat deloc, întrucât după cum rezultă din probatoriul administrat, recurenta nu a avut o conduită de încălcare a normelor care îi reglementau activitatea după cum chiar instanţa de rejudecare reţine.

Sub aspectul individualizării sancţiunii, criticile recurentei-reclamante vizează aplicarea greşită de către instanţa de fond a instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor.

Astfel, în ceea ce priveşte gravitatea faptei, instanţa de fond ignoră faptul că în cuprinsul Instrucţiunilor se specifică în mod explicit că în cazul restricţionărilor pe verticală cu un impact redus asupra pieţei sau care afectează o parte limitată a acesteia, fapta trebuie încadrată în categoria de gravitate mică, cu consecinţa aplicării unui cuantum de bază la amenzii de la 0% la 2% din cifra de afaceri a recurentei-reclamante.

Sub aspectul duratei faptei, arată că fapta nu putea să înceapă chiar în ziua în care s-a solicitat accesul, cum în mod greşit a reţinut instanţa de fond şi a încetat prin renunţarea B. la cererea formulată. Totodată, până la soluţionarea plângerii B. de către ANRC nu se poate reţine nicio faptă, motive pentru care solicită eliminarea incrementului de 15% aplicat de Consiliu ca urmare a încadrării faptei în categoria de durată medie.

Recurenta-reclamantă apreciază că diminuarea cuantumului amenzii ar trebui să derive din luarea în considerare a circumstanţelor atenuante constând în noutatea şi complexitatea speţei, existenţa unei îndoieli rezonabile a recurentei-reclamante cu privire la caracterul contravenţional al faptei, cooperarea cu autoritatea de concurenţă şi încetarea comportamentului pretins anticoncurenţial înainte de intervenţia autorităţii de concurenţă, a căror reţinere ar trebui să antreneze o reducere a nivelului de bază cu un procent cuprins între 5% şi 10% pentru fiecare circumstanţă reţinută.

Recurenta-reclamantă invocă, de asemenea, nerespectarea principiului egalităţii de tratament, apreciind că tratamentul diferit aplicat de autoritatea de concurenţă plângerilor formulate de B. faţă de 3 mari operatori din România, constituie un argument atât pentru înlăturarea totală a amenzii, cât şi, în subsidiar, pentru reducerea substanţială a acestuia, precum şi nerespectarea principiului proporţionalităţii sancţiunii. Sub acest ultim aspect, arată că proporţionalitatea sancţiunii ar fi trebuit analizată prin prisma impactului deosebit de redus, în raport de numărul de consumatori finali potenţial afectaţi şi de gravitatea faptei.

6.2. Recursul declarat de recurentul-pârât Consiliul Concurenţei

Prin recursul înregistrat la data de 5.06.2020, recurentul-pârât Consiliul Concurenţei, a solicitat modificarea sentinţei recurate în sensul respingerii integrale a acţiunii formulate de recurenta-reclamantă şi, pe cale de consecinţă, menţinerea ca legală şi temeinică a Deciziei nr. 1/14.02.2011, în ceea ce priveşte individualizarea sancţiunii.

În dezvoltarea criticilor formulate, în esenţă, recurentul-pârât arată că instanţa de fond a reţinut în mod greşit circumstanţa atenuantă potrivit căreia comportamentul anticoncurenţial al recurentei-reclamante a fost favorizat de conduita autorităţii de reglementare în domeniul comunicaţiilor.

În opinia recurentei-pârâte, obligaţiile stabilite de ANCOM prin decizia nr. 123/2003 se aplicau recurentei-reclamante indiferent de originea apelurilor, naţionale sau internaţionale, sau de reţeaua în care era originat apelul.

Din interpretarea literală a prevederilor art. 6 alin. (1) şi (2) din decizia sus menţionată rezultă în mod neechivoc obligaţia recurentei-reclamante nediferenţiată de a termina la puncte mobile atât apelurile originate în afara României, cât şi pe cele originate în România în reţelele altor furnizori, cărora B. le oferea serviciul de tranzit. A. avea obligaţia de a prelua orice fel de apel din reţeaua Beneficiarului, nu doar pe cele originate în reţeaua acestuia, interpretare care a fost, de altfel, reţinută şi de ANCOM în Decizia nr. 1284/2005, în temeiul principiului "ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus", fiind ulterior validată de instanţele judecătoreşti.

De altfel, o companie multinaţională de dimensiunea şi prestigiul intimatei-reclamante este prezumată a deţine infrastructura juridică necesară de a cunoaşte că în Instrucţiunile Comisiei Europene privind efectuarea analizelor de piaţă şi determinarea puterii semnificative de piaţă în contextui noului cadru de reglementare comunitar al reţelelor şi serviciilor de comunicaţii electronice se precizează expres:

"în ceea ce priveşte piaţa interconectării reţelelor fixe şi mobile, traficul de terminare măsurat include traficul din propria reţea şi traficul provenit din toate celelalte reţele fixe şi mobile, naţionale sau internaţionale, ca urmare a interconectării". Ca atare, nu se operează o distincţie în funcţie de originea serviciilor de terminare a apelurilor.

Chiar si in absenta unei interpretări formale, exprese, din partea ANCOM sau a instanţelor judecătoreşti cu privire la aplicarea dispoziţiilor Deciziei nr. 123/2003, societatea A. avea obligaţia de a nu proceda la o interpretare limitată a obligaţiilor sale în ceea ce priveşte serviciul de interconectare, care să excludă terminarea apelurilor originate în internaţional.

Instanţa de fond a procedat la reducerea amenzii fără a avea în vedere că, exclusiv considerentele de politică financiară, şi nu o aşa-zisă incertitudine juridică, au fost motivul pentru care A. a ales o interpretare artificială, voit restrictivă, a întinderii obligaţiei sale in materia serviciului de interconectare, oferind B. doar serviciul de interconectare în vederea terminării apelurilor originate pe teritoriul României.

Recurentul-pârât învederează că, obligaţia legală de a furniza serviciul de terminare a tuturor apelurilor, inclusiv a celor originate în internaţional/reţelele altor furnizori din România, constituie o facilitate esenţială în sensul legislaţiei în materie de concurenţă, şi pe cale de consecinţă, reprezintă un abuz de poziţie dominantă astfel cum acesta este reglementat de art. 6 din Legea concurentei, faptă care a fost investigată si sancţionată de autoritatea de concurenţă.

Arată recurentul-pârât că, instanţa de fond a fundamentat în mod incorect reducerea amenzii aplicate pe iniţiativa ANCOM ce viza o posibilă modificare a deciziei nr. 123/2003, în condiţiile în care documentul în discuţie este un draft al unei iniţiative şi nu un act producător de efecte juridice sau o poziţie publică ireversibilă exprimată de autoritate, de natură să modifice sau să orienteze comportamentul actorilor pe piaţă, astfel încât A. să se poată prevala, în mod întemeiat, de aptitudinea acestui înscris de a genera neclaritate juridică în privinţa conţinutului obligaţiilor sale reglementate de Decizia nr. 123/2003.

Pe de altă parte, chiar dacă s-ar admite că proiectul de decizie în discuţie reprezintă o dovadă a neclarităţii juridice "întreţinute de ANCOM", acesta a fost postat pe site-ul autorităţii în aprilie 2005, or acordul de interconectare între B. şi A., din care era exclus traficul originat în afara României şi în alte reţele naţionale, s-a încheiat în aprilie 2004 (prin urmare, cu 1 an înaintea publicării proiectului de decizie de către ANCOM). În acest context, nu se poate susţine că acordarea accesului B. la serviciul de interconectare doar în ceea ce priveşte traficul naţional de utilizator se datorează pretinsei neclarităţii juridice provocate de ANCOM.

Recurentul-pârât subliniază faptul că abordarea ANCOM nu poate justifica nici cel puţin parţial fapta A. de a limita accesul B. la serviciul de interconectare, în perioada 09.12.2004 - 29.06.2006 şi nici nu poate fi considerată ca favorizatoare a comportamentului anticoncurenţial al intimatei-reclamante, dată fiind " claritatea şi previzibilitatea obligaţiei încălcate".

Dovezile administrate de Consiliul Concurenţei relevă faptul că interesele comerciale ale A., derivate din strategia sa economică şi nu neclaritatea izvorâtă din cadrul de reglementare sau din atitudinea autorităţii de reglementare au determinat atitudinea intimatei-reclamante în relaţia cu B. şi conţinutul faptei contravenţionale constatate şi sancţionate de autoritatea de concurenţă.

7. Apărările formulate în cauză

7.1. Prin întâmpinarea depusă la dosar la data de 16.09.2020, recurentul-pârât Consiliul Concurenţei a solicitat respingerea ca nefondat a recursului declarat de recurenta-reclamantă A., răspunzând punctual criticilor formulate.

În esenţă, a arătat că sentinţa recurată îndeplineşte exigenţele de legalitate, instanţa de fond identificând elementele contravenţiei şi lămurind cu claritate comportamentul anticoncurenţial al recurentei-reclamante. În opinia recurentului-pârât, instanţa de fond a analizat integral probatoriul administrat în cauză care a relevat că politica generală a recurentei-reclamante aplicată în mod uniform pe piaţă, a fost aceea de a nu încheia contracte având ca obiect terminarea traficului originat în internaţional/în reţelele altor operatori cu scopul de a inhiba dezvoltarea dinamică a pieţei de tranzit.

7.2. Prin întâmpinarea depusă la data de 21.09.2020, recurenta-reclamantă A. S.A. a solicitat respingerea ca nefondat a recursului declarat de recurentul-pârât Consiliul Concurenţei, răspunzând punctual criticilor formulate.

În esenţă, a arătat că, în mod corect instanţa de fond a reţinut că activitatea ANCOM a influenţat în mod decisiv comportamentului recurentei-reclamante.

Referitor la proiectul de modificare a deciziei nr. 123/2003 a arătat că retragerea acestuia nu putea fi interpretată ca fiind o infirmare a înţelegerii pe care operatorii o aveau cu privire la întinderea obligaţiilor impuse de ANCOM, de vreme ce în expunerea de motive la Proiectul de decizie se arată că, la data emiterii deciziei nr. 123/2003, nu s-a avut în vedere reglementarea apelurilor originate în afara României, concentrându-se asupra apelurilor originate în teritoriul naţional.

8. Cererea privind trimiterea preliminară în faţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene

Recurenta-reclamantă a depus la dosarul cauzei, împreună cu motivele de recurs, o cerere de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene pentru pronunţarea unei hotărâri preliminare în legătură cu interpretarea dispoziţiilor art. 82 TCE/102/TFUE.

Prin încheierea dată în şedinţa publică de la 3 martie 2021, Înalta Curte a respins cererea de sesizare a CJUE, considerentele avute în vedere fiind expuse în cuprinsul încheierii de şedinţă.

9. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursurilor

Examinând sentinţa civilă recurată prin prisma criticilor formulate în cele două memorii de recurs, a apărărilor din întâmpinare, dispoziţiilor legale incidente, precum şi sub toate aspectele, în conformitate cu dispoziţiile art. 3041 C. proc. civ. 1865, Înalta Curte constată că recursurile sunt nefondate, pentru considerentele care vor fi expuse în continuare.

Recurenta-reclamantă S.C. A. S.A. a investit instanţa de contencios administrativ şi fiscal cu o acţiune în anularea deciziei nr. 1/14.02.2021 emisă de intimatul-pârât Consiliul Concurenţei prin care a fost sancţionată cu o amendă în sumă de 120.347.142 RON, reprezentând 3,45% din cifra de afaceri pe anul 2010, întrucât s-a reţinut încălcarea dispoziţiilor art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 prin:

- refuzul de a acorda B. S.R.L. la propria reţea de telefonie mobilă, în perioada 09.12.2004-29.06.2006 în vederea terminării traficului originat în internaţional şi a celui originat în reţelele altor furnizori din România;

- limitarea traficului B. S.R.L. la data de 26.11.2004 ca urmare a nefinalizării tuturor apelurilor provenite pe legătura de interconectare din reţeaua B..

Criticile de nelegalitate invocate de recurenta-reclamantă au vizat, în principal, următoarele aspecte:

- decizia Conciliului Concurenţei a fost emisă cu încălcarea competenţei exclusive a ANCOM, faptele ce au constituit obiectul investigaţiei fiind de competenţa ANCOM;

- decizia atacată este nelegală, întrucât are la bază o eronată interpretare şi aplicare a bazei legale, condiţiile cumulative prevăzute de lege pentru constatare a unui abuz de poziţie dominantă nefiind demonstrate;

- decizia interpretează în mod eronat art. 6 alin. (3) din Legea nr. 21/1996, care nu stabileşte o prezumţie de poziţie dominantă în sarcina unui agent economic ce deţine o cotă de piaţă mai mare de 40%;

- neacordarea accesului B. la reţeaua A. în vederea terminării apelurilor originate în internaţional, precum şi în reţelele altor furnizori din România nu era posibil să prejudicieze consumatorul final;

- decizia nu respectă normele de individualizare a sancţiunilor.

Soluţionând cauza, curtea de apel a admis în parte cererea de chemare în judecată şi a anulat în parte decizia contestată, în sensul reducerii amenzii aplicate cu un procent de 7% urmare a reţinerii unei circumstanţe atenuante potrivit căreia comportamentul anticoncurenţial al reclamantei a fost favorizat de conduita autorităţii publice de reglementare în domeniul comunicaţiilor.

Soluţia instanţei de fond este împărtăşită şi de instanţa de control judiciar, întrucât reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a dispoziţiilor legale incidente situaţiei de fapt.

Răspunzând punctual criticilor formulate, Înalta Curte reţine următoarele:

9.1. Recursul declarat de recurenta-reclamantă A. SA

O primă critică formulată de recurenta-reclamantă vizează lipsa de preocupare a judecătorului fondului de a analiza susţinerile recurentei-reclamante, limitându-se la analiza cu întâietate a argumentelor autorităţii de concurenţă şi la o simplă trecere în revistă a susţinerilor şi probelor recurentei-reclamante.

Critica este nefondată, întrucât din considerentele hotărârii rezultă că instanţa de fond a examinat în profunzime cererile şi susţinerile părţilor litigante, fiind preocupată să stabilească situaţia premisă a declanşării mecanismului judiciar, în raport de considerentele cu caracter obligatoriu din decizia de casare nr. 1089/21.03.2017 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie - SCAF, potrivit căruia "În rejudecare, Curtea de Apel Bucureşti va verifica starea de fapt şi va confirma sau infirma existenţa acesteia în baza analizei întregului probatoriu administrat în cauză; înlăturarea unor probe, dacă va fi cazul, va fi motivată".

În acest sens, instanţa de fond a prezentat şi examinat, printre altele, deciziile relevante emise de Autoritatea Naţională de Reglementare în Comunicaţii (ANRC), inclusiv actele şi/sau faptele conexe acestora, încheierea acordului de interconectare între reclamanta A. şi S.C. B. S.R.L. (B.), disputa apărută între părţile acordului de interconectare pe parcursul executării acestuia, solicitarea B. de negociere şi încheiere a unui nou contract cu reclamanta, plângerea B. adresată pârâtului Consiliul Concurenţei şi emiterea deciziei atacate în prezenta cauză.

De asemenea, instanţa de fond a verificat în ce măsură probele administrate în cauză confirmă sau nu elementul material al laturii obiective a contravenţiei în discuţie, element material constând, în concret, în pretinsul refuz al reclamantei A. de a acorda accesul B. la propria reţea de telefonie, în perioada 09.12.2004-29.06.2006, în vederea terminării traficului originat în internaţional şi a celui originat în reţelele altor furnizori din România, respectiv în pretinsa limitare a traficului B. în data de 26.11.2004, urmare nefinalizării tuturor apelurilor provenite pe legătura de interconectare din reţeaua B. procedând la verificarea îndeplinirii tuturor elementelor constitutive ale contravenţiei pentru care a fost sancţionată reclamanta.

Totodată, în analiza ansamblului probator efectuată în cauză, instanţa de fond s-a raportat la standardul de probă în materie de concurenţă, reţinând că, în cazul faptelor anticoncurenţiale, valoarea probatorie a mijloacelor de probă avute în vedere de Consiliu trebuie evaluată nu individual, pe fiecare document, ci în considerarea întregului ansamblu de elemente probatorii care au susţinut concluzia autorităţii de concurenţă.

Sub acest aspect, judecătorul fondului a prezentat jurisprudenţa europeană în care a fost dezvoltată metoda holistică a examinării probelor în materie de concurenţă, concluzionând în sensul că, pentru a constata existenţa unei încălcări, trebuie să fie furnizate dovezi suficient de precise şi solide, însă fără a fi necesar ca fiecare probă examinată în mod individual să îndeplinească criteriile de standard probatoriu, fiind suficient ca dovezile obţinute de autoritatea de concurenţă, în ansamblul lor şi coroborate, să îndeplinească aceste criterii, instanţele europene stabilind că autoritatea de concurenţă are dreptul la libera apreciere a probelor, singurul criteriu relevant fiind credibilitatea acestora.

Nefondată este şi critica vizând omisiunea instanţei de fond de identificare a elementelor contravenţiei, întrucât, analizând abuzul de poziţie dominantă, instanţa de fond a identificat concret elementele comportamentului contravenţional şi a cercetat detaliat toate acţiunile şi inacţiunile recurentei-reclamante în îndeplinirea rezoluţiei sale ce viza neacordarea accesului la propria reţea de telefonie în favoarea B..

Astfel, în chestiunea existenţei/inexistenţei refuzului de acces, instanţa de fond a analizat amănunţit, atât situaţia premisă a comportamentului recurentei-reclamante generată de cele două decizii ale reglementatorului din domeniul comunicaţiilor emise anterior începerii conflictului între operatori, cât şi împrejurările încheierii acordului de interconectare din 26.04.2004 între recurenta-reclamantă şi B., respectiv solicitarea B. de negociere şi încheiere a unui nou contract cu reclamanta A., conduita adoptată de aceste două societăţi, inclusiv verificarea măsurii în care probele administrate în cauză confirmă sau nu elementul material al laturii obiective a contravenţiei în discuţie (cu luarea în considerare a standardului de probă în materie de concurenţă), sesizările adresate autorităţilor de reglementare şi control competente, precum şi acţiunile/sesizările promovate.

Având în vedere situaţia de fapt reţinută de către judecătorul fondului, Înalta Curte constată că, în mod corect autoritatea de concurenţă şi instanţa de fond au reţinut lipsa oricărei intenţii a recurentei-reclamante de a negocia în mod real şi de a elimina restricţiile de trafic, dat fiind statutul recurentei-reclamante de operator cu putere semnificativă pe piaţa accesului la reţeaua proprie de telefonie mobilă în vederea terminării apelurilor.

În ceea ce priveşte accesul B. la reţeaua de telefonie a recurentei-reclamante, Înalta Curte reţine că, contrar susţinerilor din recurs, acordul de interconectare încheiat la 26.04.2004 era limitat la apelurile originate în reţelele celor două părţi, orice alt tip de trafic fiind în afara acordului.

În acest context, B. a solicitat recurentei-reclamante prin adresa nr. x/9.04.2004 încheierea unui nou acord de interconectare, care să permită accesul liber de tipul Any-to-Any între cele două companii autorizate pe piaţa de telecomunicaţii (telefonie) din Romania. Prin acest nou contract, B. urma să obţină eliminarea limitării traficului în funcţie de tipul clientului, originii şi tipului de trafic transmis pe liniile de interconectare.

Faptul că recurenta-reclamantă nu a răspuns la solicitarea B. de a negocia şi încheia un nou acord care să nu conţină restricţii din punct de vedere al utilizatorilor sau originii apelurilor echivalează cu refuzul recurentei-reclamante de a furniza B. respectivele servicii, cum în mod corect a reţinut instanţa de fond.

Critica referitoare la ignorarea probei care demonstrează accesul B. la reţeaua de telefonie a recurentei-reclamante este, de asemenea nefondată, întrucât, aşa cum rezultă din considerentele anterior expuse, evaluarea unei fapte anticoncurenţiale nu se bazează doar pe un document, ci elementele de probă care demonstrează existenţa încălcării se evaluează ca un întreg.

De altfel, teza probatorie invocată de către recurenta-reclamantă ilustrează rezoluţia contravenţională a recurentei-reclamante care a caracterizat raporturile comerciale între cele două părţi pe întreaga perioadă relevantă, respectiv 9.12.2004-29.06.2006.

Se impune precizarea că, deşi recurenta-reclamantă a luat cunoştinţă de solicitarea B. din decembrie 2004 de încheiere a unui contract pentru terminarea traficului provenit din internaţional, aceasta nu i-a dat curs, întrucât, aşa cum rezultă din corespondenţa ridicată de autoritatea de concurenţă în cadrul inspecţiei inopinate din 11.11.2009, nu reprezintă o oportunitate de business pentru recurenta-reclamantă, edificator în acest sens fiind emailul intern din data de 11.04.2006, emis de managerul interconectare şi relaţii cu operatorii din cadrul reclamantei A., având ca subiect RE Cons. Conc. B. aprilie 10, în care se menţionează că "înainte de litigiu, precizez că întrucât la momentul 2004 consideram că terminarea din intl (internaţional-n.n.) este nereglementată şi ne alegeam partenerii în funcţie de necesităţile de business, la una dintre solicitările lor de intl noi am răspuns pe mail că la momentul respectiv nu suntem interesaţi să încheiem cu ei un contract pt trafic intl întrucât nu reprezintă o oportunitate de business şi pentru A. - n.n.). În cadrul discuţiilor ulterioare le-am propus tariful standard dar nu cred că avem ceva în scris, iar în final ei nu au vrut decât 10c, drept pentru care au mers la ANRC".

De asemenea, din analiza corespondenţei purtată de cele două părţi în perioada decembrie 2004- iunie 2006, prezentată atât în cuprinsul deciziei contestate (pct. 15 decizie) cât şi în considerentele sentinţei recurate, Înalta Curte constată că unica preocupare a recurentei-reclamante a fost să identifice orice mijloace pentru a evita sau măcar amâna asigurarea accesului B. la propria reţea de telefonie.

Astfel, deşi solicitarea de încheiere a acordului care să permită terminarea traficului internaţional data din decembrie 2004, din cuprinsul adresei nr. x/7.03.2006 rezultă că a data de 13.03.2006 nu se demaraseră negocierile pentru încheierea unui acord, iar prin adresa nr. x/15.03.2006 emisă de recurenta-reclamantă cu ocazia primelor demersuri pentru încheierea acordului solicitat, aceasta recunoaşte dreptul B. de a termina în reţeaua A. apelurile provenite din reţelele altor furnizori din România şi propune să fie reglementat prin încheierea unui act adiţional la Acordul de interconectare din 26.04.2004.

Concluzionând asupra acestui aspect, Înalta Curte constată că, în mod corect instanţa de fond a reţinut comportamentul anticoncurenţial al recurentei-reclamante, de vreme ce aceasta a recunoscut că a refuzat accesul B. la propria reţea de telefonie pentru terminarea traficului originat în reţelele altor furnizori din România.

În ceea ce priveşte critica vizând ignorarea de către judecătorul fondului a motivului real de conflict care constă în obţinerea de către B. a unui tratament preferenţial, Înalta Curte reţine caracterul nefondat al acesteia, întrucât instanţa de fond a examinat detaliat disputa apărută între părţile acordului de interconectare, precum şi conduita acestora pe perioada negocierilor.

Susţinerile recurentei-reclamante referitoare la pretinsa condiţionare a încheierii acordului de obţinere a unui tarif preferenţial nu pot fi primite, întrucât, din analiza coroborată a probelor administrate în cauză rezultă refuzul implicit şi categoric al recurentei-reclamante de a permite accesul B. la propria reţea de telefonie, din considerente de ordin financiar.

Astfel, din analiza corespondenţei purtate de părţi, după demararea procedurii de către ANRC (ANCOM) ca urmare a plângerii formulată la 20.12.2004 împotriva recurente-reclamante de către B., precum şi a documentelor interne provenite de la persoane din conducerea societăţii recurente, rezultă că motivaţia comportamentului A. este una financiară, încercând să minimizeze pierderile pe care le-ar suferi ca urmare a obligaţiei legale de a încheia acord de interconectare la tariful reglementat, profitând de poziţia privilegiată din cadrul negocierilor, urmare a poziţiei dominante deţinută pe piaţa relevantă.

Referitor la propunerile B. în sensul eliminării garanţiei bancare şi stabilirii unui tarif de 0,05 (sau 0,02) USD/min, în acord cu judecătorul fondului, instanţa de control judiciar constată că acestea nu erau nelegale (nefiind în contradicţie cu tariful maximal stabilit prin decizia nr. ANRC nr. 123/2003) şi nu aveau un caracter imuabil, ci reprezentau doar poziţionarea societăţii B. pentru viitoarele negocieri care nu au mai avut loc.

Împrejurarea că autoritatea de concurenţă a considerat că probele aflate la dosarul cauzei nu susţin existenţa unei încălcări a prevederilor Legii concurenţei de către recurenta-reclamantă prin impunerea precondiţiei la semnarea acordului de interconectare de constituire a unei scrisori de garanţie bancară raportată la traficul din luna respectivă, în vederea acordării accesului la reţeaua de telefonie în vederea terminării apelurilor (pct. 20.2 din decizia contestată), respectiv prin impunerea unor tarife asimetrice pentru furnizarea serviciului de terminare a apelurilor la pct. mobile în reţeaua A. (pct. 20.1 din această decizie) nu este de natură să înlăture încălcarea prevederilor Legii concurenţei, cum în mod greşit susţine recurenta-reclamantă, întrucât sancţiunea aplicată acesteia a vizat refuzul de acordare a accesului la reţeaua sa de telefonie în ceea ce priveşte terminarea traficului originat în internaţional, precum şi în reţelele altor furnizori din România.

Critica vizând lămurirea "contradicţiei" din comportamentul recurentei-reclamante, în condiţiile în care, cu 3 luni înainte de depunerea plângerii la autoritatea de concurenţă, recurenta-reclamantă trimisese B. atât acordul de interconectare, cât şi actul adiţional este nefondată, întrucât faptele reclamate de B. referitoare la posibila încălcare a art. 6 din Legea concurenţei de către A. vizează atât achiziţia serviciului de terminare a apelurilor la puncte mobile în reţeaua A., cât şi diferite aspecte care fac obiectul contractului de interconectare încheiat, după cum urmează:

- refuzul de acordare a accesului la serviciul de terminare a apelurilor originate în internaţional, precum şi în reţelele altor furnizori din România, în propria reţea de telefonie, limitând astfel traficul în reţeaua B. la traficul de utilizator;

- nefinalizarea tuturor apelurilor provenite din reţeaua B. la data de 26.11.2004;

- aplicarea unor tarife nesimetrice pentru furnizarea serviciului de terminare a apelurilor la puncte mobile în reţeaua operată de A. faţă de tariful perceput de B. pentru furnizarea serviciului de terminare a apelurilor la puncte fixe în reţeaua operată de către această întreprindere;

- solicitarea de constituire a unei garanţii bancare de către B. în vederea acordării acestei întreprinderi a accesului la reţeaua A. în vederea terminării apelurilor.

Împrejurarea că aceeaşi faptă a fost analizată şi de autoritatea în domeniul comunicaţiilor (ANRC/ANCOM) nu poate conduce la concluzia recurentei-reclamante în sensul lipsei de relevanţă a aspectelor analizate în cuprinsul deciziei contestate, întrucât ANCOM a examinat o situaţie de fapt generată de raporturile contractuale dintre doi operatori, conform propriei competente şi scopului legislaţiei aplicate, iar Consiliul Concurenţei a analizat comportamentul unei societăţi dominante - A. - care nu a respectat regulile de concurenţă, respectiv obligaţia de a acorda accesul la propria reţea, ambele autorităţi publice acţionând în limitele competenţelor specifice, stabilite de cadrul normativ aplicabil.

În ceea ce priveşte maniera de abordare de către judecătorul fondului a celor două expertize efectuate în cauză, criticile sunt nefondate, întrucât, ca orice mijloc de probă, atât expertizele de specialitate, cât şi opiniile specialiştilor prof. H., respectiv ale expertului în concurenţă I. nu au valoare dinainte stabilită, aprecierea acestora revenind instanţei de judecată care le acordă relevanţă probatorie numai în măsura în care constatările experţilor se coroborează şi cu alte probe.

Or, în speţă, judecătorul fondului, în considerentele sentinţei atacate a prezentat în mod argumentat motivele pe care a considerat că opiniile de specialitate nu au aptitudinea concretă de a invalida raţionamentul autorităţii de concurenţă cu privire la poziţia dominantă a recurentei-reclamante pe piaţa relevantă.

Astfel, în mod corect instanţa de fond a reţinut că susţinerile specialiştilor în concurenţă sunt contrazise de indicatorii cuprinşi în tabelele anexate punctului de vedere care evidenţiau că în perioada de referinţă, deşi recurenta-reclamantă A. a practicat tariful maxim reglementat pentru apelurile originate în trafic naţional, iar referitor la terminarea apelurilor originate în internaţional a practicat tarife cu cel puţin 50% mai mari decât cele reglementate de ANRC, activitatea sa şi numărul de clienţi au crescut foarte mult.

În privinţa clienţilor finali, în mod corect instanţa de fond a reţinut că autorii opiniilor de specialitate ignoră împrejurarea că în perioada de referinţă, clienţii recurentei-reclamante nu aveau o alternativă reală de a se muta la un alt operator, în condiţiile în care, în aceeaşi perioadă un alt operator, concurent important pe piaţa cu amănuntul - C. - a fost sancţionat pentru abuz de poziţie dominantă, având un comportament similar cu cel al recurentei-reclamante pe piaţa de terminare a apelurilor originate în internaţional sau în alte reţele din România, prin decizia nr. 2/2011 emisă de Consiliul Concurenţei. Se impune precizarea că, în procedura judiciară, a fost menţinută decizia de sancţionare a societăţii C. sub aspectul faptei anticoncurenţiale, fiind reindividualizată sancţiunea aplicată (decizia 1421/2018 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal).

De asemenea, analizând modalitatea de funcţionare a pieţelor telecom, în mod corect instanţa de fond a reţinut că numărul redus de utilizatori finali ai B. (operator nou intrat pe piaţă), raportat la cei ai A., denotă inexistenţa unei puteri compensatorii din partea B. de cumpărare a serviciului furnizat de reclamantă.

Criticile recurentei-reclamante vizând ignorarea de către judecătorul fondului a probelor care demonstrează comportamentul abuziv al B. sunt nefondate, întrucât instanţa de fond a prezentat argumentat că recurenta-reclamantă deţinea monopol în propria reţea, ca piaţă relevantă, nesubstituibilă cu alte pieţe, puterea de negociere a recurentei-reclamante fiind cu mult superioară celei B..

Contrar susţinerilor recurentei-reclamante cu privire la disponibilitatea de a negocia sau la caracterul derizoriu al tarifului propus de B., Înalta Curte reţine că, în mod corect instanţa de fond a constatat argumentat refuzul recurentei-reclamante de a negocia şi de a încheia cu B. un acord de interconectare, desfăşurătorul cronologic prezentat în cererea de recurs neavând aptitudinea de a răsturna raţionamentul instanţei de fond.

Înalta Curte constată că, în mod concret, prin cererea nr. x/9.12.2004, B. a solicitat recurentei-reclamante încheierea unui nou acord de interconectare care să elimine restricţiile referitoare la originea apelurilor, cerere la care recurenta-reclamantă nu a furnizat un răspuns.

Susţinerile recurentei-reclamante cu privire la caracterul inform al cererii nu pot fi primite, întrucât recurenta-reclamantă nu a solicitat lămuriri cu privire la conţinutul acesteia, recurenta-reclamantă apreciind, aşa cum rezultă din corespondenţa purtată de managerul interconectare şi relaţii cu operatorii, că nu reprezenta o oportunitate de business pentru societate, considerând că la momentul 2004 terminarea pe internaţional nu era reglementată.

Relevant este şi faptul că, prin decizia nr. 1284/19.08.2005, privind soluţionarea litigiului dintre B. şi A., s-a reţinut, contrar celor susţinute prin acţiune şi concluziile scrise, că recurenta-reclamantă nu a răspuns la cererea nr. x/09.12.2004, prin care B. a solicitat A. negocierea şi încheierea unui acord de interconectare în vederea terminării de apeluri în reţeaua A. indiferent de locul originării acestora şi reţeaua de originare, sens în care a şi fost obligată reclamanta la încheierea unui acord având un astfel de obiect, ceea ce echivalează, din punct de vedere logic, cu constatarea încălcării de către reclamantă (referitor la cererea nr. x/09.12.2004, în special cu privire la obiectul menţionat) a obligaţiilor de negociere şi nediscriminare, prevăzute de decizia preşedintelui ANRC nr. 123/2003, implicit a refuzului de a negocia acordarea accesului în privinţa traficului internaţional şi celui originat în reţelele altor furnizori din România.

Aşa fiind, instanţa de control judiciar apreciază că este corectă opinia primei instanţe în sensul că recurenta-reclamantă a refuzat accesul la propria reţea, în condiţiile în care B. a cerut suficient de clar interconectarea pentru cele două categorii de apeluri, în afară de apelurile naţionale originate în propria reţea.

Criticile recurentei-reclamante referitoare la competenţa Consiliului Concurenţei de a cerceta faptele reclamante, care, în opinia recurentei-reclamante ar intra în sfera de competenţă a ANCOM nu pot fi primite, întrucât, prin decizia nr. 1841/8.04.2014 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal în primul ciclu procesual, criticile din cererea de recurs vizând competenţa Consiliului Concurenţei în cercetarea faptelor reclamate şi aplicarea sancţiunilor corelative au fost respinse ca nefondate, respectiva decizie impunându-se cu autoritate de lucru judecat în prezenta cauză.

În ceea ce priveşte competenţa ANCOM de soluţionare a litigiilor apărute între operatori, Înalta Curte reţine că, în raport de competenţele specifice, această autoritate examinează o anumită situaţie de fapt limitată în timp în legătură cu raporturile contractuale între doi operatori, pe când investiţia Consiliului Concurenţei vizează o perioadă mai mare, precum şi un probatoriu de o complexitate sporită.

Referitor la valoarea probatorie a proiectului de modificare a deciziei nr. 123/2003 pus în dezbatere publică, instanţa de control judiciar constată că, în mod corect judecătorul fondului a reţinut că poziţia oficială a autorităţii de reglementare în domeniul comunicaţiilor, contrar susţinerilor recurentei-reclamante, nu se exprimă prin proiecte de reglementare supuse dezbaterii publice, ci prin acte administrative adoptate în conformitate cu legea, acte care stabileau, în perioada de referinţă, în mod clar şi previzibil, obligaţia recurentei-reclamante de a acorda către operatorii din categoria societăţii B. dreptul de a tranzita apeluri la un tarif de maximum 0,10 USD/minut.

Susţinerile recurentei-reclamante în sensul că legislaţia în vigoare în acela moment nu obliga operatorii de telefonie mobilă să asigure terminarea apelurilor originate în internaţional sau în reţelele altor furnizori sunt nefondate.

Astfel, aşa cum a reţinut instanţa de fond, prin decizia nr. 143/8.12.2002, emisă de preşedintele Autorităţii Naţionale de Reglementare în domeniul comunicaţiilor, recurenta-reclamantă a fost desemnată ca fiind operator cu putere semnificativă pe piaţa accesului la reţeaua proprie de telefonie mobilă în vederea terminării apelurilor, urmând a se impune acesteia, prin decizia ulterioară a ANRC una sau mai multe obligaţii prevăzute de art. 9-14 din O.U.G. nr. 34/2002 privind accesul la reţelele de comunicaţii electronice şi la infrastructura asociată, precum şi la interconectarea acestora, în vigoare în perioada de referinţă.

Prin decizia nr. 123/EI/24.03.2003 emisă de preşedintele ANRC, la art. 1, s-au stabilit în sarcina recurentei-reclamante obligaţiile de transparenţă, nediscriminare, ţinere a evidenţei contabile separate, furnizare a unor servicii şi acordare a accesului la anumite facilităţi, fundamentare a tarifelor în funcţie de costuri, în ceea ce priveşte interconectarea reţelei publice de telefonie mobilă pe care o operează cu reţelele publice de comunicaţii instalate, operate, controlate sau puse la dispoziţie de către alţi operatori (denumiţi, în continuare, beneficiari), în vederea terminării apelurilor.

În cuprinsul art. 6 alin. (1) şi (2) din această Decizie se statuează că:"(1) Operatorul va oferi beneficiarilor cel puţin serviciul de interconectare în vederea terminării la puncte mobile a apelurilor, în condiţiile prevăzute de prezentul articol. (2) Prin serviciul de interconectare în vederea terminării la puncte mobile a apelurilor, operatorul va asigura preluarea apelurilor din reţeaua beneficiarului şi terminarea acestora la orice număr alocat operatorului, dacă terminarea este posibilă din punct de vedere tehnic la numărul respectiv. (…)", iar conform art. 2 lit. a) din aceeaşi Decizie, prin "apel" se înţelege "apelul pentru serviciile de telefonie destinate publicului."

Argumentele recurentei-reclamante în sensul că Decizia nr. 123/2003 nu precizează expres sfera de aplicare în ceea ce priveşte originea apelurilor pe care recurenta-reclamantă era obligată să le termine în propria reţea, nu pot fi primite, Înalta Curte apreciind că în mod corect prima instanţă a dat eficienţă regulii de interpretare "ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus" şi a apreciat că interpretarea propusă de societatea recurentă contravine acesteia. Astfel, în condiţiile în care textele anterior citate nu distingeau în funcţie de originea apelurilor, nici partea nu putea să facă o astfel de diferenţiere, concluzia instanţei fiind aceea că, potrivit Deciziei nr. 123/2003, recurenta avea obligaţia de a termina la puncte mobile inclusiv apelurile originate în afara României, precum şi apelurile originate în România în reţelele altor furnizori cărora B. le oferă serviciul de tranzit.

În mod pe deplin justificat, instanţa de fond a avut în vedere în fundamentarea concluziei, interpretarea dată de ANCOM în cuprinsul deciziei nr. 1284/2005 prin care recurenta-reclamantă a fost obligată să încheie un acord de interconectare aferent accesului la reţeaua sa de telefonie în vederea terminării traficului originat în internaţional şi a celui originat în reţelele altor furnizori din România.

Referitor la respingerea prin decizia nr. 1284/2005, a cererii B. de sancţionare contravenţională a recurentei-reclamante, Înalta Curte constată că această soluţie a fost adoptată pe considerente de formă, procedurale, apreciindu-se că sancţionarea solicitată poate fi dispusă doar în urma unei acţiuni de control, iar nu şi atunci când acţionează în "calitate de organ administrativ-jurisdicţional", situaţia din urmă fiind incidentă şi utilizată ca fundament pentru soluţia menţionată.

În privinţa criticii vizând pretinsul tratament discriminatoriu aplicat de autoritatea intimată în situaţii similare, respectiv plângerea formulată de B. împotriva D. şi plângerea depusă de L. împotriva M. şi D., Înalta Curte reţine că principiul egalităţii de tratament este incident doar în cazul identităţii situaţiilor de fapt. Or, în cauză, situaţiile de fapt sunt diferite în condiţiile în care recurenta-reclamantă este furnizor de servicii de telefonie mobilă, în timp ce D. de telefonie fixă.

Referitor la condiţiile de existenţă a contravenţiei, Înalta Curte reţine caracterul nefondat al criticilor formulate, având în vedere că judecătorul fondului a reţinut argumentat îndeplinirea cumulativă a condiţiilor consacrate de jurisprudenţa în materie de abuz de poziţie dominantă cu privire la refuzul de a furniza.

Înalta Curte reţine că art. 102 TFUE relevă condiţiile care trebuie verificate în contextul reţinerii existenţei unui abuz de poziţie dominantă. Astfel, un comportament abuziv de afaceri presupune determinare prealabilă a pieţei relevante pe care întreprinderea acuzată îşi desfăşoară activitatea. Ulterior determinării pieţei relevante, investigaţiile efectuate în scopul determinării existenţei unui refuz de poziţie dominantă trebuie să evidenţieze: măsura în care întreprinderea deţine o poziţie dominantă pe piaţa relevantă, caracterul abuziv al comportamentului de afaceri, afectarea de către comportament a concurenţei, existenţa unei justificări obiective pentru comportamentul avut în vedere.

Astfel, în ceea ce priveşte piaţa relevantă a cărei identificare s-a realizat de către autoritatea de concurenţă pe baza criteriilor de substituibilitate a cererii şi substituibilitate a ofertei, fiind analizată la pct. 10 din decizia contestată, se impune precizarea că recurenta-reclamantă a renunţat la contestarea modului de determinare a pieţei relevante, aspect reţinut de judecătorul fondului (fila x sentinţa recurată).

Referitor la poziţia dominantă a recurentei-reclamante, preliminar analizei, Înalta Curte apreciază că se impune prezentarea articolelor relevante din Secţiunea 1 a Instrucţiunilor din 26.03.2004 privind modul de aplicare a regulilor de concurenţă acordurilor de acces din sectorul de comunicaţii electronice - cadru general pieţe relevante şi principii (în vigoare în perioada de referinţă):

"45. Pentru ca un agent economic să poată opera pe piaţa serviciilor de comunicaţii electronice, acesta trebuie să obţină accesul la diverse infrastructuri. Pentru furnizarea de servicii de comunicaţii electronice, spre exemplu, va fi necesară de obicei interconectarea cu reţeaua publică de comunicaţii electronice. Accesul la această reţea va fi aproape întotdeauna controlat de către operatorul de comunicaţii electronice în poziţie dominantă. În ceea ce priveşte acordurile de acces, poziţia dominantă concretizată în controlul asupra facilităţilor va fi cel mai important aspect.

46. Aprecierea dacă un agent economic se află sau nu într-o poziţie dominantă nu depinde doar de drepturile legale acordate acestuia. Simpla eliminare a unui monopol legal nu pune capăt existenţei unei poziţii dominante. Apariţia şi dezvoltarea unei concurenţe efective din partea unor alţi furnizori de reţele, cu capacitate adecvată şi cu acoperire geografică corespunzătoare, se vor produce într-o perioadă semnificativă de timp.

47. În sectorul comunicaţiilor electronice, este posibil ca un operator să deţină o poziţie foarte puternică pe piaţa infrastructurii şi pe pieţele din avalul pieţei infrastructurii.

Costurile infrastructurii constituie, în general, elementul de cost cel mai ridicat al operaţiunilor de pe piaţa din aval. Mai mult, operatorii vor întâlni, de multe ori, aceiaşi concurenţi atât pe piaţa infrastructurii, cât şi pe pieţele din aval.

48. Este posibil ca, în acest mod, să fie puse în evidenţă anumite situaţii în care există pieţe strâns legate, iar un operator să deţină o putere foarte mare pe cel puţin una dintre aceste pieţe.

49. Dacă aceste condiţii sunt îndeplinite, Consiliul Concurenţei este acela care va determina dacă operatorul în cauză se află într-o situaţie similară cu deţinerea unei poziţii dominante pe ansamblul acestor pieţe.

50. În sectorul comunicaţiilor electronice, conceptul de "facilităţi esenţiale" va juca, în numeroase situaţii, un rol important în stabilirea obligaţiilor ce incumbă operatorilor de comunicaţii electronice aflaţi în poziţie dominantă. Acest termen este utilizat pentru a desemna o instalaţie sau infrastructură care este esenţială pentru asigurarea conexiunii cu consumatorii şi/sau pentru a permite concurenţilor să-şi desfăşoare activitatea şi care nu poate fi reprodusă prin mijloace rezonabile.

51. Un agent economic care controlează accesul la facilităţile esenţiale deţine o poziţie dominantă în sensul art. 6 din lege. De asemenea, un agent economic poate deţine o poziţie dominantă în sensul art. 6 din aceeaşi lege şi fără a controla o facilitate esenţială."

De asemenea, se impune precizarea că, potrivit prevederilor legale naţionale din domeniul concurenţei, în sectorul comunicaţiilor electronice, conceptul de "facilităţi esenţiale" joacă un rol important în stabilirea obligaţilor ce incumbă operatorilor de comunicaţii electronice aflaţi în poziţie dominantă. Acest termen este utilizat pentru a desemna o instalaţie sau infrastructură care este esenţială pentru asigurarea conexiunii cu consumatorii şi/sau pentru a permite concurenţilor să-şi desfăşoare activitatea şi care nu poate fi reprodusă prin mijloace rezonabile.

Prin urmare, chiar dacă piaţa relevantă nu ar fi fost reglementată, serviciul de terminare a apelurilor reprezintă o facilitate esenţială, cu atât mai mult cu cât acest serviciu este furnizat de o întreprindere ce se bucură de o putere de piaţă apreciabilă pe pieţele cu amănuntul, operatorul economic care controlează accesul la facilităţile esenţiale deţinând o poziţie dominantă în sensul art. 6 alin. (1) din Legea concurenţei.

În raport de aceste considerente, în urma analizei efectuate, în mod corect instanţa de fond a concluzionat că recurenta-reclamantă deţine o poziţie de monopol pe piaţa serviciilor de terminare a apelurilor la puncte mobile din propria reţea de telefonie, protejată de bariere mari şi non tranzitorii la intrarea pe piaţa relevantă.

Totodată, dată fiind poziţia de monopol pe piaţa relevantă, în mod corect a apreciat instanţa de fond că niciun operator naţional sau internaţional nu avea altă soluţie decât achiziţionarea serviciilor de la recurenta-reclamantă, în condiţiile în care puterea de negociere a clienţilor săi era insuficientă pentru a contrabalansa puterea semnificativă de piaţă a recurentei-reclamante.

În privinţa tarifelor, se impune precizarea că recurenta-reclamantă a practicat tariful maxim reglementat pentru apelurile originate în trafic naţional, iar, referitor la terminarea apelurilor originate în internaţional, a practicat tarife cu cel puţin 50% mai mari decât cele reglementate de ANRC, o atare politică tarifară fiind de natură a proba, cel puţin prin aplicarea unei prezumţii simple, lipsa puterii reale de constrângere sau contracarare din partea clienţilor sau concurenţilor recurentei-reclamante, în perioada de referinţă.

În ceea ce priveşte existenţa refuzului, Înalta Curte apreciază că, în mod corect, instanţa de fond a validat concluzia autorităţii de concurenţă în sensul existenţei refuzului recurentei-reclamante de a negocia şi a încheia cu B. un acord de interconectare, neputând fi primită susţinerea recurentei în sensul că neîncheierea acordului s-ar fi datorat presiunilor B. pentru obţinerea unui tratament preferenţial.

Astfel cum rezultă din cuprinsul considerentelor sus arătate, solicitările B. privind garanţia bancară şi tariful de 0,05 USD/min nu constituie motive justificate ale refuzului, în condiţiile în care recurenta-reclamantă a manifestat o putere discreţionară în raport cu societatea B..

Susţinerile recurentei-reclamante care vizează conduita necorespunzătoare a B. cu privire la schimbarea identităţii apelantului nu pot fi primite, întrucât nu exista nicio dovadă în acest sens, B. nefiind sancţionată de ANCOM pentru transmiterea de trafic cu identitate modificată.

De asemenea, împrejurarea susţinută de recurenta-reclamantă că a permis rutarea de facto a traficului originat în internaţional şi în alte reţele naţionale nu are relevanţă asupra analizei existenţei faptei, în contextul în care aceasta a refuzat să încheie un acord de interconectare, în condiţiile în care, în calitate de operator cu putere semnificativă pe piaţă, trebuia să respecte obligaţiile instituite prin O.G. nr 34/2002, preluată şi în decizia nr. 123/2003 şi, în consecinţă, să renegocieze şi să încheie cu B. un acord juridic care să permită acesteia din urmă accesul pentru toate tipurile de apeluri.

Aşa cum rezultă din cele ce preced, în legătură cu solicitarea B. adresată recurentei-reclamante prin cererea nr. x/9.12.2004 şi refuzul de a furniza s-a pronunţat şi autoritatea de reglementare în domeniul comunicaţiilor prin decizia nr. 1284/19.08.2005, considerând că solicitarea a fost clară, de vreme ce a obligat reclamanta A. la negocierea şi încheierea unui acord având ca obiect interconectarea cu reţeaua de telefonie mobilă pe care o operează A., în vederea terminării apelurilor originate în afara României, precum şi în reţelele altor furnizori din România, reţinându-se, în esenţă, că prin cererea nr. x/09.12.2004, B. a solicitat A. negocierea şi încheierea unui acord de interconectare în vederea terminării de apeluri în reţeaua A. indiferent de locul originării acestora şi reţeaua de originare.

Nici opiniile specialiştilor în concurenţă invocate de recurenta-reclamantă nu pot conduce la o altă concluzie, în condiţiile în care acestea nu au aptitudinea concretă de a invalida raţionamentul vizând existenţa poziţiei dominante a recurentei-reclamante pe piaţa relevantă, instanţa de fond analizând argumentat dominanţa exercitată că recurenta-reclamantă.

În ceea ce priveşte refuzul recurentei-reclamante de a acorda acces la o facilitate esenţială, Înalta Curte reţine că, în mod corect judecătorul fondului a apreciat că, în concret, terminarea apelurilor internaţionale în reţeaua A. era o facilitate esenţială pentru B..

Aceasta întrucât scopul comercial rezonabil al unui operator de tip B. era acela de a tranzita apeluri în vederea terminării în reţelele marilor mobilişti - C., A. - care beneficiau de un efect de club ridicat şi aveau o reţea extinsă cu mulţi utilizatori, operatorul de tranzit având o singură opţiune pentru a termina un apel, respectiv în reţeaua pe care clientul o apelează.

Criticile recurentei-reclamante vizând interconectarea indirectă cu un operator cu care aceasta încheiase un acord în vederea tranzitării apelurilor sunt apreciate ca nefondate, întrucât, indiferent de forma de interconectare între operatori - directă sau indirectă - accesul pe piaţa de tranzit comutat al apelurilor este dat de recurenta-reclamantă care deţine respectiva reţea. Cu toate acestea, astfel cum reţine şi judecătorul fondului, B. a fost de acord cu soluţia interconectării indirecte prin intermediul D., însă datorită unor probleme tehnice această soluţie nu a putut fi implementată, aspect reţinut şi în cuprinsul deciziei ANCOM nr. 1284/2005, aşa încât B. a fost nevoită să solicite interconectarea directă cu recurenta-reclamantă.

De altfel, interconectarea indirectă nu poate reprezenta un model economic pentru un operator care doreşte să intre pe piaţa de tranzit, întrucât presupune costuri mai mari rezultate din prezenţa unui intermediar în lanţul contractual, respectiv D., o parte din profit revenind implicit acestui operator intermediar.

Prin urmare, contrar susţinerilor recurentei-reclamante, Înalta Curte reţine că nu există substituibilitate reală între serviciul de interconectare directă şi cel de interconectare indirectă în vederea terminării de apeluri în reţeaua unui operator.

În ceea ce priveşte afectarea concurenţei, criticile recurentei-reclamante în sensul ignorării de către instanţa de fond a elementelor logice şi probatorii de natură a demonstra că B. nu a fost afectată sunt apreciate ca nefondate.

Preliminar analizei, se impune precizarea că, potrivit jurisprudenţei CJUE (hotărârea pronunţată în cauzele C-6/73 Commercial Solvens, C-27/76 United Brands, C-311/84 Telemarketing) standardul afectării concurenţei printr-un comportament de abuz de poziţie dominantă presupune aptitudinea practicii de a conduce la eliminarea concurenţei pe piaţa din aval afectată, fie prin eliminarea de pe piaţă a agenţilor economici refuzaţi, fie prin marginalizarea sau împiedicarea acestora de a intra eficient pe piaţa din aval.

De asemenea, în cazul Clearstream vechiul Comisia (T-301/04 § 148) s-a reţinut că, în scopul stabilirii unui abuz de poziţie dominantă, nu este necesar să se demonstreze eliminarea oricărei prezenţe concurenţiale pe piaţă, ci trebuie să stabilească că fapta în cauză riscă să elimine sau este de natură să elimine orice concurenţă de pe piaţă fiind suficient să se demonstreze că neacordarea accesului avea aptitudinea de a elimina concurenţa.

Aşa fiind, Înalta Curte reţine că, în speţă, din perspectiva standardului probatoriu este suficient că recurenta-reclamantă nu a permis intrarea pe piaţă a unui potenţial nou venit, căci, potrivit jurisprudenţei sus arătate, odată ce s-a demonstrat refuzul de acces pe piaţă, probabilitatea producerii efectelor pe piaţă se prezumă.

Or, în raport de probatoriul administrat în cauză, B. nu a putut concura efectiv pe piaţă, fiind în imposibilitate de a termina apelurile internaţionale în reţeaua A..

Important de menţionat faptul că, politica generală a recurentei-reclamante, atât în relaţiile cu B., cât şi în relaţia cu alţi operatori, a fost aceea de a nu încheia contracte având ca obiect terminarea traficului originat în internaţional la tarife reglementate, din motive exclusiv financiare, de menţinere a profitului obţinut din terminarea acestui tip de apel. Edificatoare în acest sens este corespondenţa purtată între managerii societăţii recurente-reclamante prezentată detaliat la pct. 15.29-15.34 din decizia contestată, din cuprinsul căreia rezultă că dacă A. ar fi acceptat să acorde accesul B. şi să practice tariful reglementat (care, de altfel, era o obligaţie impusă de Autoritatea Naţională de Reglementare în Comunicaţii), acest fapt ar fi generat o reacţie în lanţ la nivelul întregii pieţe de scădere a tarifelor cu cel puţin 50%.

Referitor la prejudicierea consumatorilor finali, contrar susţinerilor recurentei-reclamante, Înalta Curte reţine că faptele săvârşite de către aceasta au determinat suportarea de către consumatorii finali a unor costuri substanţial mai mari pentru serviciile de telefonie furnizate pe piaţa cu amănuntul, având în vedere că orice operator transferă către utilizatorii finali costurilor suportate în vederea furnizării serviciului respectiv.

Or, dacă recurenta-reclamantă ar fi acceptat accesul B. la reţeaua sa de telefonie în vederea terminării apelurilor internaţionale şi a celor naţionale tranzitate prin reţeaua B. şi să practice tariful reglementat s-ar fi generat o reacţie în lanţ la nivelul pieţelor de gros, tarifele reducându-se ca urmare a scăderii la maxim 0,10 USD/min a tarifului de interconectare ce fusese supradimensionat de recurenta-reclamantă.

În acord cu judecătorul fondului, Înalta Curte reţine că, în cazul refuzului de acces, comportamentul A. a avut drept rezultat eliminarea concurenţei efective de pe piaţa serviciilor de tranzit comutat al apelurilor în reţelele publice de telefonie. Astfel, având în vedere că acest comportament s-a manifestat într-un stadiu incipient de dezvoltare a pieţei serviciilor de telefonie fixă, dominată de omniprezenţa D., efectul acestui comportament a condus la realizarea unor bariere la intrarea pe piaţa de tranzit, fiind împiedicată dezvoltarea normală a potenţialelor întreprinderi care doreau să intre pe aceasta şi, implicit, limitându-se plaja de alegere a consumatorilor finali.

Criticile recurentei-reclamante care vizează lipsa de vinovăţie în săvârşirea faptei anticoncurenţiale sunt, de asemenea nefondate, întrucât recurenta-reclamantă a refuzat să asigure accesul la reţeaua proprie de telefonie şi să furnizeze un serviciu care pentru B. reprezenta o facilitate esenţială.

Atitudinea de favorizare a ANCOM invocată de recurenta-reclamantă nu este de natură să înlăture caracterul contravenţional al faptei, date fiind claritatea şi previzibilitatea obligaţiei încălcate.

În ceea ce priveşte modul în care era interpretată legislaţia în domeniu în perioada de referinţă, recurenta-reclamantă invocând sub acest aspect declaraţia notarială dată de J. (preşedintele ANRC la data emiterii deciziei nr. 123/2003), proiectul de modificare a Deciziei nr. 123/2003 şi expunerea de motive, Înalta Curte constată ca fiind corectă interpretarea instanţei de fond cu privire la lipsa de relevanţă a acestui probatoriu, fiind vorba despre o declaraţie pro-causa, dată la un interval de timp de aproximativ 7 ani de la momentul săvârşirii faptei anticoncurenţiale, declaraţie care este în dezacord cu interpretarea oficială a reglementatorului, realizată prin Decizia nr. 1284/2005.

În ceea ce priveşte proiectul Deciziei de modificare a Deciziei preşedintelui ANRC nr. 123/2003, instanţa de control judiciar reţine faptul că acesta a fost supus procedurii de consultare publică, în aplicarea principiului transparenţei decizionale. Astfel de propuneri de modificare a actelor administrative unilaterale cu caracter normativ pot fi elaborate atât din iniţiativa reglementatorului cât şi din cea a participanţilor pe piaţa telecom, însă o astfel de propunere nu poate substitui actele administrative executorii ale reglementatorului, prima instanţă respingând în mod justificat teza recurentei construită în jurul pretinselor ezitări ale reglementatorului, apreciind că nu există elemente care să conducă la concluzia că voinţa Autorităţii Naţionale de Reglementare în Comunicaţii a fost aceea de a exclude din sfera de reglementare a acestei decizii apelurile originate în afara României sau în reţelele altor furnizori.

În legătură cu Expunerea de motive la proiectele deciziilor preşedintelui ANRC privind impunerea obligaţiei de fundamentare a tarifelor în funcţie de costuri în ceea ce priveşte furnizarea serviciilor de interconectare în vederea terminării apelurilor internaţionale de către operatorii de reţele publice fixe şi mobile cu putere semnificativă pe piaţă, în mod corect judecătorul fondului a reţinut că nu este un act juridic oficial de interpretare, care produce efecte juridice de la data intrării în vigoare a actului interpretat (Decizia nr. 123/2003). Într-adevăr, documentele supuse consultării publice nu pot fi considerate ca reflectând poziţia finală a reglementatorului decât în momentul în care sunt adoptate şi intră în vigoare, ceea ce nu s-a întâmplat în cauza dedusă judecăţii. Aşa cum s-a arătat anterior, interpretarea oficială a reglementatorului a fost realizată prin intermediul Deciziei nr. 1284/2005 emisă de preşedintele ANRC

În privinţa criticilor vizând individualizarea sancţiunii, Înalta Curte constată că instanţa de fond a aplicat în mod corect Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute de art. 51 din Legea concurenţei aprobată prin Ordinul nr. 420/2010, incidenţa acestui ordin fiind tranşată în al doilea ciclu procesual, prin decizia de casare nr. 1089/21.03.2017.

Astfel, sub aspectul gravităţii faptei, Înalta Curte reţine că, având în vedere natura faptei, dimensiunea recurentei-reclamante, precum şi impactul pe care comportamentul acestuia îl are pe piaţă, în mod corect s-a reţinut că fapta se încadrează în categoria celor de gravitate medie, pentru care autoritatea de concurenţă a stabilit un cuantum de 3%,în condiţiile în care pragul maxim pentru astfel de contravenţii este de 4% din cifra de afaceri totală obţinută anterior sancţionării.

În acord cu judecătorul fondului, instanţa de control judiciar apreciază că stabilirea procentului de 3% are în vedere, pe de o parte fapta comisă, circumstanţele în care a fost săvârşită şi efectele acesteia pe piaţa relevantă, iar pe de altă parte, caracterul punitiv, disuasiv, preventiv şi educativ prin raportare la puterea economică, dimensiunea şi prestigiul recurentei-reclamante.

În ceea ce priveşte durata faptei anticoncurenţiale, Înalta Curte constată că, aşa cum rezultă din considerentele anterioare din prezenta decizie, fapta reţinută în sarcina recurentei-reclamante a început la data de 9.12.2004 - data solicitării negocierii unui acord de interconectare şi s-a desfăşurat până la 29.06.2006 - data renunţării B. la cererea formulată, astfel că în mod corect s-a reţinut o durată medie de către autoritatea de concurenţă.

Contrar susţinerilor recurentei-reclamante, Înalta Curte constată că, în mod corect instanţa de fond a apreciat că noutatea, complexitatea speţei şi existenţa unei îndoieli rezonabile cu privire la caracterul contravenţional al faptei săvârşite nu reprezintă circumstanţe atenuante care să conducă la diminuarea amenzii.

Astfel, relativ la noutatea şi complexitatea cauzei, Înalta Curte reţine că recurenta-reclamantă a săvârşit un abuz de poziţie dominantă, constând în refuzul de a acorda acces la o facilitate esenţială, faptă interzisă şi sancţionată atât la nivel naţional, cât şi european, care nu are caracter de noutate, recurenta-reclamantă fiind unul dintre cei mai importanţi operatori din domeniul telecomunicaţiilor, dispunând de toate instrumentele şi resursele necesare pentru a cunoaşte, înţelege şi respecta obligaţiile care-i revin conform legii.

În ceea ce priveşte îndoiala rezonabilă cu privire la caracterul contravenţional al faptei săvârşite, Înalta Curte reţine că potrivit deciziei ANRC nr. 123/2003, reclamanta A. avea obligaţia de a oferi beneficiarilor cel puţin serviciul de interconectare în vederea terminării la puncte mobile ale apelurilor, la tarife ce nu puteau depăşi 10 cenţi USD/minut, fără a se face distincţie în funcţie de originea apelurilor (naţională sau internaţională) sau de reţeaua în care era originat apelul. Mai mult, astfel cum rezultă din înscrisurile aflate la dosarul de investigaţie, ceilalţi operatori nu au avut dificultăţi de interpretare a legislaţiei primare sau a deciziilor emise de ANRC, dovadă fiind că mai mulţi dintre ei au solicitat interconectarea fără diferenţieri, unii invocând în sprijinul acestui demers chiar decizia ANRC nr. 123/2003. Argumente similare cu privire la caracterul contravenţional al faptei săvârşite se regăsesc în cuprinsul deciziei nr. 1421/2008 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, în cuprinsul căreia a fost analizată fapta anticoncurenţială săvârşită în aceeaşi perioadă de un alt operator sancţionat pentru abuz de poziţie dominantă, respectiv C. S.A..

În concluzie, reclamanta nu poate invoca cu succes neclarităţi ale legislaţiei secundare, fapta sa fiind consecinţa manierei în care a ales să se raporteze la decizia nr. 123/2003.

În privinţa cooperării recurentei-reclamante cu autoritatea de concurenţă, în mod corect instanţa de fond a reţinut că nu este incidentă această circumstanţă atenuantă, în condiţiile în care cooperarea recurentei-reclamante în cursul procedurii de investigaţie s-a limitat la obligarea de colaborare prevăzută de lege.

Or, pentru a putea fi luată în considerare această circumstanţă atenuantă, întreprinderea investigată trebuia să furnizeze autorităţii de concurenţă informaţii la care aceasta nu a avut acces, despre care nu avea cunoştinţă sau pe care nu le deţinea deja, ceea ce nu este cazul în speţă.

În ceea ce priveşte nerespectarea principiului proporţionalităţii sancţiunii, Înalta Curte reţine caracterul nefondat al criticilor formulate, întrucât la stabilirea amenzii contravenţionale pentru încălcarea regulilor de concurenţă, autoritatea a respectat principiul proporţionalităţii, având în vedere funcţiile pe care trebuie să le îndeplinească o sancţiune (punitivă, preventivă şi educativă), care presupun ca aceasta trebuie să fie de natura a fi resimţită de către contravenient. Pentru a da eficienţă acestor principii, orice sancţiune trebuie fixată la un nivel suficient de disuasiv, nu numai pentru a sancţiona întreprinderea implicată în cauză (efect disuasiv specific), ci şi pentru a descuraja alte întreprinderi/asociaţii de întreprinderi să adopte sau să continue comportamente contrare normelor de concurenţă (efect disuasiv general).

Nefondate sunt şi criticile referitoare la nerespectarea principiului egalităţii de tratament, întrucât autoritatea de concurenţă a aplicat acelaşi tratament celor doi operatori de telefonie mobilă din România, operatorul C. fiind sancţionat, pentru un comportament similar cu cel al recurentei-reclamante pe piaţa de terminare a apelurilor originate în internaţional sau în alte reţele din România, prin decizia nr. 2/2011.

9.2. Recursul declarat de recurentul-pârât Consiliul Concurenţei

Criticile vizând reţinerea eronată de către instanţa de fond a circumstanţei atenuante potrivit căreia comportamentul anticoncurenţial al recurentei-reclamante a fost favorizat de conduita autorităţii de reglementare în domeniul comunicaţiilor sunt apreciate ca nefondate.

Preliminar analizei, Înalta Curte apreciază că se impune prezentarea poziţiei adoptată de ANRC/ANCOM până la momentul adoptării deciziei nr. 1285/2005.

Astfel, în aplicarea O.G. nr. 34/2002 privind accesul la reţelele de comunicaţii electronice şi la infrastructura asociată, precum şi interconectarea acestora, act normativ care impunea, printre altele, atât ca operatorii cu putere semnificativă pe piaţă, precum recurenta-reclamantă, să asigure accesul şi interconectarea, cât şi ca autoritate în domeniul comunicaţiilor să ia măsurile legale pentru realizarea acestor obligaţii, prevăzându-se o plajă largă de măsuri, inclusiv sancţionarea contravenţională, prin decizia nr. 123/24.03.2003 emisă de preşedintele ANRC, s-au stabilit în sarcina recurentei-reclamante A., deja desemnată operator cu putere semnificativă pe piaţă, obligaţiile de transparenţă, nediscriminare, ţinere a evidenţei contabile separate, furnizare a unor servicii şi acordare a accesului la anumite facilităţi, fundamentare a tarifelor în funcţie de costuri, în ceea ce priveşte interconectarea reţelei publice de telefonie mobilă pe care o operează cu reţelele publice de comunicaţii instalate, operate, controlate sau puse la dispoziţie de către alţi operatori (denumiţi în continuare beneficiari), în vederea terminării apelurilor.

În cuprinsul aceleiaşi decizii, la art. 6, s-au stabilit următoarele:

"(1) Operatorul va oferi beneficiarilor cel puţin serviciul de interconectare în vederea terminării la puncte mobile a apelurilor, în condiţiile prevăzute de prezentul articol. (2) Prin serviciul de interconectare în vederea terminării la puncte mobile a apelurilor, operatorul va asigura preluarea apelurilor din reţeaua beneficiarului şi terminarea acestora la orice număr alocat operatorului, dacă terminarea este posibilă din punct de vedere tehnic la numărul respectiv. (…) (7) Operatorul va asigura interconectarea reţelei publice de telefonie mobilă pe care o operează, în vederea terminării apelurilor, în măsura în care solicitările sunt rezonabile. Refuzul operatorului trebuie să fie temeinic justificat şi va fi comunicat în scris solicitantului şi A.N.R.C (...)".

Or, în acest cadru normativ riguros în sensul asigurării ferme a accesului şi interconectărilor, ANRC, după primirea, la data de 20.12.2004, a plângerii B. împotriva reclamantei, nu a luat nicio măsură pentru restabilirea legalităţii timp de aproximativ opt luni, deşi se reclamau încălcări grave ale acesteia, dar în schimb, supune procedurii de consultare publică, în anul 2005, iniţiativa de modificare a deciziei nr. 123/2003, potrivit căreia alin. (3) al art. 7 din această decizie se modifică şi va avea următorul cuprins:

"Tarifele maxime ce pot fi percepute de operator pentru furnizarea serviciului de interconectare în vederea terminării la puncte mobile a apelurilor se stabilesc astfel: a) în cazul apelurilor originate în România, până la data la care tarifele vor fi stabilite potrivit prevederilor alin. (1), acestea nu vor depăşi valoarea de 10 cenţi USD/minut; b) în cazul apelurilor originate în afara României, începând cu data de 1 ianuarie 2007, tarifele maxime vor fi egale cu tarifele stabilite potrivit prevederilor alin. (1), până la această dată tarifele fiind negociate între părţi".

Aşadar, în locul măsurilor ferme pentru asigurarea respectării legii, ANRC a pus în dezbatere publică o iniţiativă vădit redundantă de modificare a deciziei nr. 123/2003, cuprinzând măsuri care, în esenţă, rezultau în mod clar din prevederile deja în vigoare ale actului juridic.

În acest context, Înalta Curte apreciază că în mod întemeiat judecătorul fondului a reţinut că această conduită a autorităţii de reglementare (alături de interesul economic evident al recurentei-reclamante) a determinat recurenta-reclamantă, să ignore obligaţiile clare care-i reveneau în urma cererii B. din 09.12.2004 şi să abuzeze de poziţia sa dominantă pe piaţa relevantă, însă atitudinea autorităţii nu este exoneratoare de răspundere, cum eronat susţine recurenta-reclamantă, întrucât, fără echivoc, nu este constrângătoare, ci doar favorizatoare.

Important de menţionat şi faptul că deşi prin decizia nr. 1284/2005 cererea B. de sancţionare contravenţională a recurentei-reclamante a fost respinsă pe motive de formă, apreciindu-se că sancţionarea solicitată poate fi dispusă doar în urma unei acţiuni de control, iar nu şi atunci când acţionează în "calitate de organ administrativ-jurisdicţional", Înalta Curte reţine că ulterior adoptării deciziei, semnată chiar de preşedintele autorităţii de reglementare, nu s-a iniţiat nici o acţiune de control în vederea dispunerii altor măsuri, mai ferme, prevăzute de lege pentru asigurarea respectării ei, cu toate că era cunoscută durata lungă a ignorării cerinţelor legii. Practic, conduita adoptată de autoritate ulterior emiterii deciziei nr. 1284/2005 explică conduita recurentei-reclamante A. care nu şi-a schimbat semnificativ comportamentul încă aproximativ 11 luni de la data adoptării deciziei.

Prin urmare, este corectă aprecierea instanţei de fond potrivit căreia un comportament al autorităţii de reglementare în domeniul comunicaţiilor de aplicare fermă a legii ar fi redus gravitatea şi durata faptei anticoncurenţiale săvârşită de recurenta-reclamantă, fiind echitabil să se reţină activitatea de favorizare ca circumstanţă atenuantă şi să se micşoreze cuantumul amenzii, întrucât rolul unei autorităţi de reglementare şi control este să prevină şi să combată, iar nu să creeze un cadru favorizant pentru săvârşirea de fapte ilicite.

10 .Temeiul de drept al soluţiei pronunţate în recurs

Pentru considerentele arătate, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborat cu art. 312 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge ambele recursuri, ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate de recurenta-reclamantă A. S.A. şi de recurentul-pârât Consiliul Concurenţei împotriva sentinţei nr. 5180 din 27 decembrie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

Irevocabilă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 15 noiembrie 2021.