Administrative appeal against public procurement non-conformity and financial sanction dismissed, confirming prior res judicata and upholding 5% funding reduction

Şedinţa publică din data de 10 noiembrie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti la data de 31.07.2018 sub nr. x/2018, reclamantul Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Programul Operaţional Regional Bucureşti a solicitat anularea Deciziei nr. 60/31.05.2018 privind soluţionarea contestaţiei formulate de către Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x/3.05.2018, a informării privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x, înregistrată la AMPOR sub nr. x/2.04.2018, a Notei de neconformitate AMPOR nr. 76254/28.06.2017 precum şi a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia, respectiv a Notei de neconformitate nr. x/12.04.2016. Pe cale de consecinţă reclamantul a solicitat şi desfiinţarea reducerii de 5% din valoarea contractelor subsecvente actelor de mai sus şi obligarea autorităţii pârâte la aprobarea întregii Cereri de rambursare nr. x aferentă Contractului de finanţare nr. x/12.05.2017.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 358 din 5 octombrie 2020, a admis excepţia autorităţii de lucru judecat raportat la capătul de cerere prin care s-a solicitat anularea notei de neconformitate nr. x/12.04.2016 şi, pe cale de consecinţă, a respins acest capăt de cerere şi a respins în rest cererea de chemare în judecată formulată de către reclamantul Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Programul Operaţional Regional, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva hotărârii instanţei de fond reclamantul Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti a declarat recurs, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivare arată că prin Decizia Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice nu se indică faptul că s-ar fi stabilit nereguli în ceea ce priveşte modalitatea de stabilire şi acordare a contractului ofertantului declarat câştigător ci se referă doar la unele aspecte de interpretare a legislaţiei în ceea ce priveşte atribuirea contractului.

În opinia recurentului, instanţa de fond a interpretat şi aplicat greşit actele normative incidente în materie, deoarece acest contract a fost încheiat cu respectarea dispoziţiilor legale, întrucât ofertantul se încadra în normele legale, acesta, depunând toate actele necesare pentru încheierea contractului.

Interpretările instanţei de fond sunt eronate întrucât contravin dispoziţiilor art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data derulării procedurii de atribuire, potrivit cărora: "Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare numai la: a) situaţia personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale; c) situaţia economică şi financiară; d) capacitatea tehnică şi/sau profesională; e) standarde de asigurare a calităţii; f) standarde de protecţie a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. i) şi alin. (3) lit. e).

De asemenea, potrivit dispoziţiilor art. 187 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, "Capacitatea tehnică şi/sau profesională a unui ofertant/candidat se apreciază în funcţie de experienţa, aptitudinile, eficienţa şi eficacitatea acestuia, rezultate în urma analizării informaţiilor prezentate pe parcursul procedurii de atribuire".

Contrar celor reţinute de instanţa de fond, Asocierea a făcut dovada îndeplinirii cerinţelor de calificare stabilite în documentaţia de atribuire, respectiv ofertantul a îndeplinit absolut toate cerinţele de calificare, respectiv Asocierea a depus acordul de asociere potrivit formularului existent în cadrul documentaţiei de atribuire, iar informaţiile privitoare la asigurarea comunicării cu autoritatea contractantă şi la efectuarea plăţilor către liderul de asociere au făcut obiectul unui act adiţional la acordul de asociere încheiat ulterior atribuirii contractului.

Mai mult decât atât, informaţiile privind acordul de asociere nu fac parte din categoria cerinţelor de calificare, necesare pentru a demonstra potenţialul fiecărui operator participant la procedură, ci privesc în mod exclusiv modalitatea de derulare a acordului-cadru, astfel că nu se putea dispune respingerea ofertei.

În concluzie nu s-a procedat la modificarea criteriilor de selecţie după deschiderea ofertelor, astfel cum în mod eronat a reţinut instanţa de fond.

În speţă scopul urmărit de autoritatea contractantă prin precizarea informaţiilor referitoare la asociere a fost atins prin depunerea de către ofertant a acordului de asociere legalizat, completat cu toate informaţiile din documentaţia de atribuire, în speţă nefiind vorba despre nicio modificare a criteriilor stabilite, respectiv de o nerespectare a ansamblului cerinţelor stabilite chiar de către subscrisul, cum în mod eronat a reţinut instanţa de fond.

În concluzie, informaţiile pe care trebuie să le conţină acordul de asociere nu fac parte din categoria cerinţelor de calificare şi totodată, ulterior atribuirii acordului-cadru Asocierea a prezentat acordul de asociere legalizat, cuprinzând toate informaţiile necesare pentru a asigura scopul urmărit de subscrisul.

Totodată, instanţa de fond nu a făcut aplicabilitatea în speţă a prevederilor art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, respectiv nu a avut în vedere faptul că acest act normativ a fost promovat în vederea implementării principiului proporţionalităţii, în absenţa căruia au fost deja şi pot fi în continuare stabilite debite excesive în sarcina beneficiarilor fondurilor europene, inclusiv a instituţiilor publice finanţate de la bugetul de stat, principiu potrivit căruia orice măsură administrativă trebuie să fie adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce priveşte stabilirea creanţelor bugetare rezultate din nereguli, ţinând seama de natura şi frecvenţa neregulilor constatate şi de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv.

Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, "Orice acţiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli şi al stabilirii creanţelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporţionalităţii, ţinându-se seama de natura şi de gravitatea neregulii constatate, precum şi de amploarea şi de implicaţiile financiare ale acesteia.

În concluzie, având în vedere natura abaterii reţinute, respectiv existenţa unor neconcordanţe nesemnificative între informaţiile existente în documentaţia de atribuire, care nu au împiedicat evaluarea corespunzătoare a ofertelor depuse, precum şi că în cadrul acordului de asociere au fost inserate toate cerinţele stabilite de instituţia noastră, apreciem faptul că ne aflăm în prezenţa unei abateri formale, fără impact asupra bugetului UE şi a bugetului de stat, sens în care aplicarea reducerii s-a realizat cu încălcarea principiului proporţionalităţii.

Mai mult de atât, procedura de atribuire a fost monitorizată pe tot parcursul derulării acesteia şi de către reprezentanţii MFP-UCVAP, care au avizat raportul procedurii "fără observaţii". Menţionăm că, potrivit art. (4) alin. (1) din O. U. G. nr. 30/2007, în îndeplinirea funcţiei de verificare, Ministerul Finanţelor Publice urmăreşte derularea etapelor procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, pentru prevenirea si corectarea neconformităţilor în raport cu legislaţia din domeniu ".

Aşadar, observatorii desemnaţi au avut ca atribuţie verificarea conformităţii derulării procedurilor de atribuire cu prevederile legale în materia achiziţiilor publice. Sub acest aspect, arată că observatorii U.C.V.A.P. nu au solicitat recurentului să remedieze o neconformitate rezultată din stabilirea cerinţelor considerate nelegale de verificatori, avizând raportul procedurii "fără observaţii".

În concluzie, o instituţie a statului cu atribuţii în verificarea legalităţii desfăşurării procedurilor de achiziţie publică a considerat cerinţele solicitate ca fiind conforme cu legislaţia în domeniu însă această împrejurare nu a reprezentat pentru verificatori un element de natură să probeze legalitatea desfăşurării procedurii de atribuire.

Recurentul mai arată că a respectat întocmai legislaţia în materia achiziţiilor publice în ceea ce priveşte modalitatea de evaluare a ofertelor, orice eventuale neconformităţi nu pot fi decât de natură formală, fără un potenţial impact financiar.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluţie instanţa a avut în vedere considerentele în continuare arătate.

Din actele şi lucrările dosarului rezultă că recurentul-reclamant a solicitat anularea Deciziei nr. 60/31.05.2018 privind soluţionarea contestaţiei formulate de către Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x/3.05.2018, a informării privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x, înregistrată la AMPOR sub nr. x/2.04.2018, a Notei de neconformitate AMPOR nr. 76254/28.06.2017 precum şi a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia, respectiv a Notei de neconformitate nr. x/12.04.2016.

În prealabil, Înalta Curte reţine că, anterior demarării litigiului pendinte, între aceleaşi părţi litigante s-a mai purtat litigiul înregistrat sub nr. x/2016 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti în care s-a pronunţat sentinţa civilă nr. 778/07.03.2017 definitivă prin decizia nr. 1480/2020 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal care a avut ca obiect, printre altele şi anularea Notei de neconformitate nr. x/12.04.2016.

Întrucât Dosarul nr. x/2016 în care s-a pronunţat sentinţa civilă nr. 778/07.03.2017, definitivă, a avut aceleaşi părţi, parţial acelaşi obiect- Nota de neconformitate nr. x/12.04.2016 şi aceeaşi cauză cu prezenta cererea de chemare în judecată) este pe deplin aplicabil efectul pozitiv al autorităţii de lucru judecat, astfel încât instanţa de fond în mod corect a respins ca neîntemeiat capătul de cerere referitor la anularea notei de neconformitate nr. x/12.04.2016.

În privinţa celorlalte capete de cerere formulate în prezenta cauză, având ca obiect anularea Deciziei nr. 60/31.05.2018 privind soluţionarea contestaţiei formulate de către Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x/3.05.2018, a informării privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x, înregistrată la AMPOR sub nr. x/2.04.2018 şi a Notei de neconformitate AMPOR nr. 76254/28.06.2017 sunt incidente prevederile art. 431 alin. (2) conform căruia oricare dintre părţi poate opune lucrul anterior judecat într-un alt litigiu, dacă are legătură cu soluţionarea acestuia din urmă.

Înalta Curte constată că toate criticile enumerate de recurentul-reclamant în privinţa notei de neconformitate nr. x/12.04.2016 reiterate cu privire la nota de neconformitate nr. x/28.06.2017 (interpretarea şi aplicarea eronată a legislaţiei achiziţiei publice prevăzută de art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, faptul că cele reţinute de echipa de control nu sunt abateri grave, ci formalisme exagerate nefundamentate din punct de vedere legal, fără impact asupra îndeplinirii contractului, niciun alt operator nu a fost exclus pentru această împrejurare, nu au fost produse alte efecte negative, au existat monitorizări ale instituţiilor publice) au fost deja analizate de Curtea de Apel în cadrul Dosarului nr. x/2016

Astfel, Înalta Curte constată că nu este întemeiată susţinerea recurentului privind prezenţa în procedura de atribuire a observatorilor UCVAP, întrucât o astfel de împrejurare nu exclude exercitarea de către pârâtă a propriei sale competenţe în materie.

Este necontestat că, în cauză, în procedura de atribuire a acordului cadru, operatorul economic câştigător a procedat ulterior evaluării la o serie de modificări asupra documentaţiei sale de calificare.

În jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene s-a arătat că "principiul egalităţii de tratament al operatorilor economici, (…) trebuie să fie interpretat în sensul că se opune ca, în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziţii publice, autoritatea contractantă să îi solicite unui ofertant să furnizeze declaraţiile sau documentele a căror comunicare era impusă prin caietul de sarcini şi care nu au fost comunicate în termenul stabilit pentru depunerea ofertelor.

Totodată, potrivit art. 8 alin. (1) lit. a) şi b) din H.G. nr. 925/2006 "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit".[s.n.]

Potrivit pct. 7 al Cap. III pct. 2.a) - Capacitatea tehnică şi/sau profesională din fişa de date a achiziţiei acordului cadru autoritatea contractantă a solicitat următoarele: Operatorii economici au dreptul de a se asocia cu scopul de a depune oferta comună. Într-o astfel de situaţie, se va prezenta acordul de asociere din care vor rezulta minim următoarele: - faptul că asociaţii sunt responsabili solidar şi nelimitat de executarea contractului; - nominalizarea liderului asocierii; - comunicările se vor face cu liderul asociaţiei; - plăţile se vor face către liderul asociaţiei; - partea/părţile din contract urmează să fie îndeplinită/îndeplinite de fiecare asociat în parte. În cazul asocierii unui grup de op. economici, îndeplinirea cerinţelor privind situaţia economico-financiară, precum şi capacitatea tehnică şi profesională, se demonstrează prin luarea în considerare a tuturor membrilor grupului. Autoritatea contractantă îşi rezervă dreptul de a solicita legalizarea asocierii în cazul în care oferta comună va fi declarată câştigătoare. În cazul unei asocieri fiecare asociat este obligat să dovedească respectarea tuturor criteriilor de calificare şi selecţie prevăzute la secţiunea III 2.1.

În ceea ce priveşte actul adiţional de asociere, Înalta Curte reţine că acesta a fost încheiat ulterior semnării acordului-cadru, astfel încât, la momentul declarării câştigătoare a ofertei, acordul de asociere nu era încheiat conform cerinţelor impuse de autoritatea contractantă.

Necesitatea respectării procedurii de atribuire şi a documentaţiei aferente este indiscutabilă în condiţiile art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, astfel încât în cauză autoritatea contractantă avea obligaţia fie de a clarifica cerinţele din documentaţia de atribuire înainte de expirarea termenului pentru depunerea ofertelor în vederea garantării tratamentului egal şi nediscriminării operatorilor economici, respectiv asigurării transparenţei şi integrităţii procesului de achiziţie publică, fie de a declara oferta ca neconformă în condiţiile art. 34, 36 din H.G. nr. 925/2006 sau de a anula procedura în condiţiile art. 209 din O.U.G. nr. 34/2006.

Înalta Curte constată că, recurentul deşi nu contestă deficienţa identificată în actul administrativ litigios, susţine caracterul neesenţial în ceea ce priveşte abaterea în discuţie.

Înalta Curte are în vedere că, în cauză, caracterul abaterii litigioase raportat la atribuirea acordului-cadru către Asocierea S.C. A. S.R.L. & S.C. B. S.R.L. & SC C. S.R.L. a fost deja analizat prin sentinţa civilă nr. 778/07.03.2017 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal în dosarul nr. x/2016, definitivă prin Decizia nr. 1480/2020 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal, conchizându-se în sensul existenţei unei nereguli, aspect ce se bucură de efectul pozitiv al autorităţii de lucru judecat.

În acest context, Înalta Curte constată că recurentul a declarat admisibilă şi câştigătoare oferta, deşi documentele depuse de operatorii economici nu respectau întru totul cerinţele fişei de date.

În consecinţă, Înalta Curte constată că susţinerile şi criticile formulate de recurent sunt neîntemeiate şi nu pot fi primite, iar instanţa de fond a pronunţat o hotărâre temeinică şi legală.

6. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul-reclamant Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti împotriva sentinţei nr. 358 din 5 octombrie 2020 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 10 noiembrie 2021.