Legislator Case Law & Legislation
Decizia nr. 2815/2021 AI generated

Validity of 5% financial sanction for post-award modification of association agreement violating public procurement transparency requirements

Case Number Decizia nr. 2815/2021
Court / Authority
Jurisdiction Romania (RO)
Decision Date
Outcome Dismissed

Legislator summary

AI generated

The Supreme Court dismissed the appeal of the plaintiff municipal sector, upholding the Court of Appeal’s judgment and thereby confirming the defendant Ministry’s 5% financial reduction and the refusal to reimburse the associated public procurement costs. The dispute centered on the validity of a non-conformity notice and subsequent funding decision issued after a framework agreement for technical consultancy was awarded to a consortium whose association agreement failed to include mandatory provisions regarding unlimited joint liability, communication protocols, payment recipients, and task allocation as required by the tender specifications. Relying on the definition of a "irregularity" under EU Regulation No. 1083/2006 and National Emergency Ordinance No. 66/2011, which categorizes deviations from public procurement rules as potential budgetary damage, the court held that the post-award modification of the association agreement violated the principles of transparency and equal treatment, constituting a material irregularity that justified the financial sanction regardless of the presence of financial observers or the absence of immediate financial harm.

Legislator headnote

AI generated

art. 44 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ, art. 2 alin. (1) lit. a) O.U.G. nr. 66/2011, art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 209 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 496 alin. (1) C. proc. civ; Validity of 5% financial sanction for post-award modification of association agreement violating public procurement transparency requirements: b. Comunicarea se face cu liderul Asociaţiei. In cuprinsul Formularului 13 Acordul de asociere, art. 6 Comunicări este precizat faptul că "orice comunicare între părţi este valabil îndeplinită dacă se va face în scris şi va fi transmisă la adresa/adresele firmelor prevăzute la art. 1 (n. art. 1 identifică participanţii la Asociere) respectiv "de comun acord, asociaţii pot stabili şi alte modalităţi de comunicare ".

Keywords

AI generated
public procurement equal treatment and transparency budgetary principles and rules financial regulation association Agreement emergency ordinance

Cited Legislation

AI generated
art. 44 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006
Potrivit art. 44 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 mai mulţi operatori economici au dreptul de a se asocia cu scopul de a depune candidatură sau ofertă comună, fără a fi obligaţi sa îşi legalizeze din punct de vedere formal asocierea.
art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ
Se reţine însă că recurentul nu a susţinut critici cu referire la acest aspect, aceste critici se subscriu motivului de nelegalitate reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., motiv pentru care instanţa de recurs le va examina din această perspectivă.
art. 2 alin. (1) lit. a) O.U.G. nr. 66/2011
Înalta Curte are în vedere faptul că potrivit art. 2 pct.
art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006
Înalta Curte are în vedere faptul că potrivit art. 2 pct.
art. 209 din O.U.G. nr. 34/2006
925/2006 sau de a anula procedura în condiţiile art. 209 din O.U.G. nr. 34/2006.
art. 496 alin. (1) C. proc. civ
554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

Cited Case Law

AI generated
AI generated

Need to analyze how this precedent applies to your matter?

Cross-reference this judgment against statutes, commentaries, and subsequent citing case law inside Legislator AI.

Open in Legislator →

Full text

Şedinţa publică din data de 12 mai 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 31.07.2018 sub dosar nr. x/2018, reclamantul Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti (S3MB) în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Programul Operaţional Regional a solicitat anularea deciziei privind soluţionarea contestaţiei nr. 64/05.06..2018, a informării privind plata cheltuielilor aprobate AMPOR nr. 36924/16.04.2018, a Notei de neconformitate AMPOR nr. 90342/27.07.2017, precum şi a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia, respectiv a Notei de neconformitate nr. x/12.04.2016, iar pe cale de consecinţă desfiinţarea reducerii procentuale de 5% din valoarea contractelor subsecvente şi obligarea autorităţii pârâte la aprobarea întregii cereri de rambursare nr. x aferentă Contractului de finanţare nr. x/22.06.2017; cu cheltuieli de judecată.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 168 din 18 iunie 2020, a admis excepţia tardivităţii capătului de cerere în anularea notei de neconformitate nr. x/12.04.2016, invocată din oficiu, a respins capătul de cerere în anularea notei de neconformitate nr. x/12.04.2016, ca tardiv formulat şi a respins în rest cererea de chemare în judecată, astfel cum a fost formulată de reclamantul Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice-Direcţia Generală Programul Operaţional Regional, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei nr. 168 din 18 iunie 2020, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal reclamantul Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti a declarat recurs, criticând hotărârea ca nelegală şi netemeinică, în considerentele hotărârii existând motive contradictorii şi străine de natura pricinii.

Recurentul susţine că motivele contradictorii şi străine de natura pricinii sunt prezente în aproape toată motivarea sentinţei şi aceste greşeli se datorează faptului că instanţa de fond nu a luat în considerare apărările, precum şi probatoriul administrat.

În opinia recurentului, Sectorul 3 a respectat în totalitate prevederile legale în materia achiziţiilor publice, inclusiv principiul transparenţei astfel că abaterile constatate se impun a fi revocate de către autoritatea emitentă.

Potrivit Notei de neconformitate nr. x/12.04.2016, echipa de verificare a făcut următoarele afirmaţii:

"Criteriile de calificare formulate, în cadrul Anunţului de participare şi fişei de date secţiunea III.2) CONDIŢII DE PARTICIPARE/III.2.3.a) Capacitatea tehnica şi/sau profesională/cerinţa 7. Informaţii privind Asocierea precizează că se va prezenta acordul de asociere din care vor rezulta minim următoarele:

a. Faptul că asociaţii sunt responsabili nelimitat. Această clauză nu este precizată în cadrul formularului 13 Acordul de asociere spre a fi completată şi de către ofertanţi.

b. Comunicarea se face cu liderul Asociaţiei. In cuprinsul Formularului 13 Acordul de asociere, art. 6 Comunicări este precizat faptul că "orice comunicare între părţi este valabil îndeplinită dacă se va face în scris şi va fi transmisă la adresa/adresele firmelor prevăzute la art. 1 (n. art. 1 identifică participanţii la Asociere) respectiv "de comun acord, asociaţii pot stabili şi alte modalităţi de comunicare ".

c. Plăţile se vor face către liderul asociaţiei. Formularul 13 Acordul de asociere nu face referiri explicite la modalitatea de plată.

d. Partea/părţile din contract care urmează să fie îndeplinite de fiecare asociat în parte. Formularul 13 Acordul de asociere menţionează doar "derularea în comun a contactului de achiziţie publică în cazul desemnării ofertei câştigătoare"

Se mai susţine că, în data de 21.10.2014 s-a încheiat acordul-cadrul nr. 11134/21.10.2014 de Servicii de consultanţă tehnică şi dirigenţie de şantier privind lucrările de reabilitare termica ale blocurilor de locuinţe, a lucrărilor de reparaţii curente şi reparaţii capitale la unităţile şcolare şi la toate clădirile aflate in administrarea Sectorului 3 al Municipiului Bucureşti, precum şi a construcţiilor civile care se vor construi de către autoritatea contractanta" cu Asocierea S.C. A. S.R.L. - S.C. B.-S.C. C. S.R.L.

În mod contrar afirmaţiilor echipei de verificare, acordul de asociere nu a fost încheiat ulterior atribuirii acordului cadru în condiţiile în care forma autentificată a acestui document a fost prezentată înainte de semnarea acordului-cadru.

Cu referire la lipsa prevederii "asociaţii sunt responsabili nelimitat" recurentul menţionează că, acordul de asociere este semnat de toţi membrii asocierii prin urmare există consimţământul declarat al tuturor membrilor asocierii de a executa contractul şi de a răspunde solidar şi individual în faţa beneficiarului în ceea ce priveşte obligaţiile şi responsabilităţile decurgând din sau în legătură cu contractul (art. 2.2 din acordul de asociere prezentat de ofertant). Această prevedere presupune răspundere nelimitată în ceea ce priveşte obligaţiile şi responsabilităţile decurgând din sau în legătură cu contractul. În cazul existenţei unui prejudiciu în executarea contractului, actul juridic în baza căruia ofertantul va fi sancţionat este contractul încheiat şi nu acordul de asociere;

În ceea ce priveşte "comunicarea se face cu liderul asociaţiei" recurentul menţionează că, această prevedere nu reprezintă o obligaţie, părţile fiind libere să decidă de comun acord modalitatea în care se vor face comunicările, acest aspect putând fi modificat/ajustat oricând pe durata derulării contractului, nefiind decât un aspect pur formal şi fără impact asupra derulării contractului;

De asemenea, recurentul arată că în ceea ce priveşte "plăţile se vor face către liderul asociaţiei", această prevedere nu reprezintă o obligaţie, părţile fiind libere să decidă de comun acord modalitatea în care se vor face plăţile, acest aspect putând fi modificat/ajustat oricând pe durata derulării contractului, nefiind decât un aspect pur formal şi fără impact asupra derulării contractului;

Cu referire la "partea/părţile din contract ce urmează a fi îndeplinite de fiecare asociat în parte" recurentul menţionează că, informaţiile referitoare la partea/părţile din contract ce urmează a fi îndeplinite de fiecare asociat în parte se regăsesc în cadrul propunerii tehnice dar şi în alte documente aparţinând ofertei, propunere tehnică ce s-a constituit anexă la acordul-cadrul încheiat şi reprezintă un instrument juridic angajant.

Instituţia juridică ce corespunde noţiunii de "consorţiu"/asociere potrivit dreptului românesc este asocierea în participaţiune reglementată de Codul Comercial. Potrivit acestui regim juridic, consorţiul nu arc personalitate juridică şi nu este o entitate juridică independentă. Prin urmare, consorţiul în sine nu are calitate procesuală activă şi nu se poate deci iniţia un proces în numele şi pe seama "consorţiului".

Modul în care sunt structurate raporturile juridice dintre membrii consorţiului (acordul de asociere, alte înţelegeri subsecvente) nu are nici o relevanţă sub aspectul stabilirii titularului dreptului la acţiune împotriva autorităţii contractante. Astfel, determinarea "co-contractantului" se va face exclusiv pe baza interpretării contractului de achiziţie publică pe care se fundamentează pretenţia formulată.

La Cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnica şi/sau profesională din cadrul fişei de date, autoritatea contractantă a solicitat:

Informaţii privind Asocierea: Op. economici au dreptul de a se asocia cu scopul de a depune oferta comuna. într-o astfel de situaţie, se va prezenta acordul de asociere din care vor rezulta minim urm: -faptul că asociaţii sunt responsabili solidar şi nelimitat de executarea contractului; -nominalizarea liderului asociaţiei; -comunicările se vor face cu liderul asociaţiei; -plăţile se vor face către liderul asociaţiei; -partea/părţile din contract urmează să fie îndeplinită/îndeplinite de fiecare asociat în parte. În cazul asocierii unui grup de op. economici, îndeplinirea cerinţelor privind situaţia economico-financiară, precum şi capacitatea tehnica şi profesională, se demonstrează prin luarea în considerare a tuturor membrilor grupului. Autoritatea contractanta îşi rezervă dreptul de a solicita legalizarea asocierii în cazul în care oferta comună va fi declarată câştigătoare. În cazul unei asocieri, fiecare asociat este obligat să dovedească respectarea tuturor criteriilor de calificare şi selecţie prevăzute la seci. III.2.1)".

Dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006 referitoare la acordul de asociere se completează cu dreptul comun în materie, adică cu Noul C. civ.. Potrivit art. 44 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 mai mulţi operatori economici au dreptul de a se asocia cu scopul de a depune candidatură sau ofertă comună, fără a fi obligaţi sa îşi legalizeze din punct de vedere formal asocierea.

Totodată, potrivit alin. (2) din cadrul aceluiaşi act normativ, autoritatea contractanta are dreptul de a solicita ca asocierea să fie legalizată numai în cazul în care oferta comună este declarată câştigătoare şi numai dacă o astfel de măsură reprezintă o condiţie necesară pentru buna îndeplinire a contractului.

Aşadar legiuitorul a reglementat în mod expres doar dreptul la asociere, în vederea depunerii unei oferte comune, fără a impune anumite limitări legate de conţinutul acordului, de forma sa sau de numărul de operatori economici care formează asocierea.

În absenţa unei limitări concrete impuse prin lege, acordul de asociere poate conţine nenumărate prevederi cu privire la legislaţia aplicabilă, instanţele competente în soluţionarea litigiilor etc.

Ulterior, cerinţa legalizării asocierii poate fi impusă de autoritatea contractantă numai în cazul asocierii declarate câştigătoare a contractului şi numai dacă respectiva cerinţă este necesară pentru buna implementare a contractului.

Cu prilejul operaţiunii de legalizare a acordului de asociere, operatorii economici au posibilitatea de a încheia un nou acord de asociere, mult mai complex, care să-1 înlocuiască pe cel iniţial, depus odată cu oferta, prin care să reglementeze în detaliu raporturile juridice dintre ei şi responsabilităţile fiecăruia, inclusiv sancţiuni, condiţii de facturare etc.

Acordul de asociere nu conduce, în niciun caz la constituirea unei persoane juridice distincte, membrii asocierii îşi păstrează individualitatea ca subiecţi de drept, însă sunt obligaţi să răspundă solidar faţă de autoritatea contractantă pentru modul de îndeplinire a obligaţiilor contractuale.

Solidaritatea pasivă presupune practic că, fiecare membru al asocierii este răspunzător nu doar pentru faptele proprii, ci şi pentru cele ale celorlalţi membrii ai asocierii.

Astfel, autoritatea contractantă care a suferit un prejudiciu se poate îndrepta împotriva oricărui membru al asocierii pentru a obţine repararea prejudiciului suferit, chiar dacă respectivul prejudiciu a fost cauzat prin acţiunea/inacţiunea unui alt membru al asocierii respective.

Plecând de la prevederile legale mai sus menţionate, furnizarea unor informaţii cu privire la modalitatea de organizare a unei asocieri participante la procedura de achiziţie nu reprezintă un criteriu de calificare sau selecţie.

Astfel, pe de-o parte, criteriile de calificare presupun stabilirea unor valori/criterii minime pe care ofertantul trebuie să le îndeplinească: cifră de afaceri, experienţă similară, echipamente necesare îndeplinirii contractului etc. fără de care acesta nu ar putea fi declarat admis.

Pe de altă parte, informaţiile solicitate de autoritatea contractantă nu sunt exhaustive ci doar orientative, lipsa acestora nefiind un criteriu de declarare a ofertei ca fiind respinse, mai ales dacă aceste informaţii reies din conţinutul altor documente prezentate de către ofertant.

Mai mult de atât, procedura de atribuire a fost monitorizată pe tot parcursul derulării acesteia şi de către Observatorii Ministerului de Finanţe, fără a fi formulate observaţii în acest sens.

Potrivit art. (4) alin. (1) din O.U.G. nr. 30/2007"în îndeplinirea funcţiei de verificare, Ministerul Finanţelor Publice urmăreşte derularea etapelor procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, pentru prevenirea şi corectarea neconformităţilor în raport cu legislaţia din domeniu".

Aşadar, observatorii desemnaţi au avut ca atribuţie verificarea conformităţii derulării procedurilor de atribuire cu prevederile legale în materia achiziţiilor publice.

În concluzie, recurentul susţine că o instituţie a statului cu atribuţii în verificarea legalităţii desfăşurării procedurilor de achiziţie publică a considerat cerinţele solicitate ca fiind conforme cu legislaţia în domeniu însă această împrejurare nu a reprezentat pentru verificatori un element de natură să probeze legalitatea desfăşurării procedurii de atribuire.

Astfel, în condiţiile în care contractul a fost atribuit cu respectarea legislaţiei privind achiziţiile publice, orice eventuale neconformităţi nu pot fi decât de natură formală, fără un potenţial impact financiar şi ca atare, decizia de a i se aplica o reducere procentuală este netemeinică şi nelegală.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice-Direcţia Generală Programul Operaţional Regional a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluţie instanţa a avut în vedere considerentele în continuare arătate.

Recurentul-reclamant a indicat în cererea de recurs ca prim temei al demersului său procesual motivul prevăzut de art. 488, alin. (1), pct. 6 C. proc. civ.

Se reţine însă că recurentul nu a susţinut critici cu referire la acest aspect, aceste critici se subscriu motivului de nelegalitate reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., motiv pentru care instanţa de recurs le va examina din această perspectivă.

Înalta Curte constată că din actele şi lucrările dosarului rezultă că prin Nota de neconformitate nr. x/12.04.2016 privind proiectul «Creşterea eficienţei energetice a blocurilor de locuinţe din sectorul 3», emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a fost stabilită în sarcina Sectorului 3 al Municipiului Bucureşti o reducere procentuală de 5%, raportat la Partea I Achiziţii Publice lit. A) - Evaluarea ofertelor pct. 1 din Anexa H.G. nr. 519/2014, reţinându-se în esenţă ca motivare că la momentul calificării ofertei Asocierii A. S.R.L. & B. S.R.L. & C. S.R.L., respectiv declarării ca fiind câştigătoare, Acordul de asociere nu era în conformitate cu cerinţele impuse prin Anunţul de participare şi fişa de date.

Prin Informarea nr. x/16.04.2018 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, referitor la cererea de rambursare nr. x în valoare de 59.764,94 RON, a fost aplicată o reducere procentuală de 5% în considerarea notei de neconformitate nr. x/17.07.2017, respectiv pentru suma de 3.144,59 RON (2.627,50 RON + TVA 517,09 RON); totodată, a mai fost declarată ca nefiind cheltuială eligibilă şi suma de 19,09 RON (16,03 RON + TVA 3,06 RON).

Contestaţia formulată de reclamant împotriva notei de neconformitate nr. x/17.07.2017 şi a informării nr. 36924/16.04.2018 a fost respinsă, pentru considerente similare celor expuse în nota litigioasă, prin decizia nr. 64/05.06.2018 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

Înalta Curte are în vedere faptul că potrivit art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic, care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Din jurisprudenţa constantă a C.J.U.E, rezultă faptul că prejudiciul produs bugetului U.E. poate fi efectiv sau potenţial, materializându-se, în toate cazurile, prin afectarea intereselor financiare ale Uniunii, fiind evident că prin adoptarea diverselor reglementări în materia gestionării fondurilor europene, intenţia legiuitorului a fost să se asigure că aceste cheltuieli efectuate în contextul fondurilor structurale sunt strict limitate la agenţii care respectă regulile fixate sau bugetelor naţionale poate fi real sau potenţial, iar producerea însăşi a unei nereguli şi utilizarea necorespunzătoare a banilor acordaţi atrage sancţiunea restituirii parţiale sau totale a acestora. Cheltuielile efectuate cu încălcarea dreptului Uniunii sunt considerate, în mod firesc, ca aducând atingere bugetului U.E.

Potrivit jurisprudenţei constante a C.J.U.E., producerea unor nereguli, abateri, fraude, corespunde automat unui prejudiciu bugetului U.E., iar statele membre au obligaţia de a solicita de la beneficiari restituirea fondurilor utilizate în mod necorespunzător.

Conform prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea si utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, conceptual de neregulă este definit ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Nerespectarea prevederilor contractului de finanţare şi a convenţiilor legal făcute între părţile contractante, în cauză cu referire la beneficiar şi finanţator, atrag caracterul de neregulă respectivei acţiuni sau inacţiuni.

Pe cale de consecinţă, simplul fapt că la procedura de achiziţie desfăşurată de partea recurenta-reclamantă s-a înscris, prezentând ofertă, un operator economic nu constituie o probă de natură a înlătura riscul de prejudiciere a fondurilor publice menţionate, din moment ce nu s-a dovedit de autoritatea contractantă că aceea era singura ofertă disponibilă sau cea mai competitivă în legătură cu serviciul preconizat.

Or, în cauză, recurentul nu a demonstrat excluderea oricărei posibilităţi ca abaterile identificate să fi avut incidenţă asupra bugetului în discuţie.

Înalta Curte constată că nu este întemeiată susţinerea recurentului privind prezenţa în procedura de atribuire a observatorilor UCVAP, întrucât o astfel de împrejurare nu exclude exercitarea de către pârâtă a propriei sale competenţe în materie.

Este necontestat că, în cauză, în procedura de atribuire a acordului cadru, operatorul economic câştigător a procedat ulterior evaluării la o serie de modificări asupra documentaţiei sale de calificare.

În jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene s-a arătat că "principiul egalităţii de tratament al operatorilor economici, (…) trebuie să fie interpretat în sensul că se opune ca, în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziţii publice, autoritatea contractantă să îi solicite unui ofertant să furnizeze declaraţiile sau documentele a căror comunicare era impusă prin caietul de sarcini şi care nu au fost comunicate în termenul stabilit pentru depunerea ofertelor.

Totodată, potrivit art. 8 alin. (1) lit. a) şi b) din H.G. nr. 925/2006 "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit".[s.n.]

În concret, în urma derulării procedurii de atribuire având ca obiect «Servicii de consultanţă tehnică şi dirigenţie de şantier privind lucrările de reabilitarea termică ale blocurilor de locuinţe, a lucrărilor de reparaţii curente şi reparaţii capitale la unităţile şcolare şi la toate clădirile aflate în administrarea Sectorului 3 al Municipiului Bucureşti, precum şi a construcţiilor civile care se vor construi de către autoritatea contractantă» a fost încheiat acordul-cadru de servicii nr. x/21.10.2014 cu Asocierea S.C. A. S.R.L. - S.C. B. - S.C. C. S.R.L. şi S.C. D. S.R.L. În cadrul acestuia au fost încheiate cu asocierea menţionată contractele subsecvente de servicii nr. x/25.02.2016 şi actul adiţional nr. x/03.04.2017 şi nr. y/26.02.2016.

Potrivit pct. 7 al Cap. III pct. 2.a) - Capacitatea tehnică şi/sau profesională din fişa de date a achiziţiei acordului cadru autoritatea contractantă a solicitat următoarele: Operatorii economici au dreptul de a se asocia cu scopul de a depune oferta comună. Într-o astfel de situaţie, se va prezenta acordul de asociere din care vor rezulta minim următoarele: - faptul că asociaţii sunt responsabili solidar şi nelimitat de executarea contractului; - nominalizarea liderului asocierii; - comunicările se vor face cu liderul asociaţiei; - plăţile se vor face către liderul asociaţiei; - partea/părţile din contract urmează să fie îndeplinită/îndeplinite de fiecare asociat în parte. În cazul asocierii unui grup de op. economici, îndeplinirea cerinţelor privind situaţia economico-financiară, precum şi capacitatea tehnică şi profesională, se demonstrează prin luarea în considerare a tuturor membrilor grupului. Autoritatea contractantă îşi rezervă dreptul de a solicita legalizarea asocierii în cazul în care oferta comună va fi declarată câştigătoare. În cazul unei asocieri fiecare asociat este obligat să dovedească respectarea tuturor criteriilor de calificare şi selecţie prevăzute la secţiunea III 2.1.

Acordul de asociere din data de 21.01.2014 încheiat între S.C. A. S.R.L. & S.C. B. S.R.L. & SC C. S.R.L. nu cuprinde toate elementele pe care echipa de control le-a indicat, iar cerinţele obligatorii privind acordul de asociere nu pot fi completate cu elemente extrinseci acestuia, cum ar fi propunerea tehnică sau alte documente aparţinând ofertei.

În ceea ce priveşte actul adiţional de asociere, Înalta Curte reţine că acesta a fost încheiat la data de 27.10.2014, respectiv ulterior semnării acordului-cadru, astfel încât, la momentul declarării câştigătoare a ofertei, acordul de asociere nu era încheiat conform cerinţelor impuse de autoritatea contractantă.

Necesitatea respectării procedurii de atribuire şi a documentaţiei aferente este indiscutabilă în condiţiile art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, astfel încât în cauză autoritatea contractantă avea obligaţia fie de a clarifica cerinţele din documentaţia de atribuire înainte de expirarea termenului pentru depunerea ofertelor în vederea garantării tratamentului egal şi nediscriminării operatorilor economici, respectiv asigurării transparenţei şi integrităţii procesului de achiziţie publică, fie de a declara oferta ca neconformă în condiţiile art. 34, 36 din H.G. nr. 925/2006 sau de a anula procedura în condiţiile art. 209 din O.U.G. nr. 34/2006.

Înalta Curte constată că, recurentul deşi nu contestă deficienţa identificată în actul administrativ litigios, susţine caracterul neesenţial în ceea ce priveşte abaterea în discuţie.

Înalta Curte are în vedere că, în cauză, caracterul abaterii litigioase raportat la atribuirea acordului-cadru către Asocierea S.C. A. S.R.L. & S.C. B. S.R.L. & SC C. S.R.L. a fost deja analizat prin sentinţa civilă nr. 778/07.03.2017 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal în dosarul nr. x/2016, definitivă prin Decizia nr. 1480/2020 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal, conchizându-se în sensul existenţei unei nereguli, aspect ce se bucură de efectul pozitiv al autorităţii de lucru judecat.

În acest context, Înalta Curte constată că recurentul a declarat admisibilă şi câştigătoare oferta, deşi documentele depuse de operatorii economici nu respectau întru totul cerinţele fişei de date.

În consecinţă, Înalta Curte constată că susţinerile şi criticile formulate de recurent sunt neîntemeiate şi nu pot fi primite, iar instanţa de fond a pronunţat o hotărâre temeinică şi legală.

6. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul-reclamant Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti împotriva sentinţei nr. 168 din 18 iunie 2020, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 12 mai 2021.