Petition for revision concerning public procurement re-evaluation rejected as inadmissible due to prior adjudication of res judicata

Şedinţa publică din data de 31 martie 2021

Asupra cererii de revizuire de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de revizuire

Prin decizia nr. 2480 din 16 decembrie 2020, pronunţată în dosarul nr. x/2020, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a de contencios administrativ şi fiscal a respins plângerea formulată de petenta A. S.R.L. împotriva deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor nr. 2000/C7/30.10.2020, în contradictoriu cu intimatul Ministerul Sănătăţii şi intervenienta B. S.R.L., ca nefondată.

2. Motivele şi temeiul legal al cererii de revizuire

Prin cererea înregistrată pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, la data de 20.01.2021, sub nr. x/2021, împotriva deciziei de la pct. 1 a promovat calea de atac a revizuirii petenta A. S.R.L., solicitând anularea deciziei.

Cererea de revizuire se întemeiază pe dispoziţiile art. 509 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., revizuenta, expunând, în esenţă, criticile arătate în continuare.

Prin decizia nr. 2480/2020, supusă revizuirii, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal a respins ca nefondată plângerea pe care A. a formulat-o împotriva deciziei CNSC nr. 2000/2020/C7, cu privire la procedura de achiziţie publicată în SICAP cu nr. x din 13.10.2018, având ca obiect "Achiziţia centralizată de incubatoare medicale pentru nou născuţi - Lot x Incubator hibrid închis-deschis şi transport intraspitalicesc", pângere referitoare la etapa procedurală în care intimatul Ministerul Sănătăţii ar fi trebuit să reevalueze oferta A. S.R.L., conform deciziei civile nr. 349/2020 a Curţii de Apel Bucureşti, pronunţată în dosarul nr. x/2019.

Acest dosar anterior a avut ca obiect plângerea lui A. S.R.L. împotriva deciziei CNSC nr. 2179/C7/2389/2390 din 3.12.2019, emisă în contextul etapei evaluării iniţiale a autorităţii contractante, contestate atunci de ofertantul B. S.R.L..

Conform deciziei nr. 349/2020 a Curţii de Apel Bucureşti, intimatul Ministerul Sănătăţii a fost obligat să reevalueze oferta A. S.R.L., respectiv incubatorul Drager, în ceea ce priveşte îndeplinirea de către acesta a cerinţei minime referitoare la existenţa panourilor laterale cu pereţi dubli, pentru evitarea pierderilor de temperatură.

Reevaluarea ofertei, dispusă de CNSC şi confirmată de către instanţă, ca măsură de remediere, presupunea "a se lua măsurile necesare restabilirii legalităţii", iar nu a se denatura scopul şi dispozitivul deciziei CNSC şi a hotărârii CAB. Autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare, trebuia să reevalueze, adică să facă o analiză efectivă a incubatorului Drager, a clarificărilor, chiar să solicite alte clarificări privind cerinţa în discuţie, conform art. 127 alin. (1) lit. f), g), i) şi j) din Legea nr. 98/2016.

Altfel, prin plângerea declarată împotriva deciziei CNSC nr. 2000/2020, A. S.R.L. a solicitat obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei sale tehnice cu respectarea prevederilor legale, invocând inclusiv încălcarea principiului tratamentului egal de către Ministerul Sănătăţii, prin modalitatea diferenţiată în care a înţeles să verifice modul de constituire a garanţiilor de participare şi, implicit, valabilitatea ofertelor depuse de B. S.R.L. şi A. S.R.L..

Cât priveşte reevaluarea incubatorului Drager, revizuenta arată că Ministerul Sănătăţii confirmase deja de două ori că incubatorul îndeplineşte cerinţa respectivă - existenţa panourilor laterale cu pereţi dubli pentru evitarea pierderilor de temperatură. Ceea ce nu fusese acceptat de Ministerul Sănătăţii era modificarea cerinţei şi impunerea unui sistem superior, precum cel al Drager, pentru a nu se încălca principiul tratamentului egal.

Ministerul Sănătăţii ar fi ajuns la aceeaşi concluzie şi ar fi confirmat îndeplinirea cerinţei şi a treia oară, în reevaluare, dacă ar fi înţeles soluţia şi scopul controlului judiciar efectuat prin decizia Curţii de Apel Bucureşti nr. 349/2020 şi decizia CNSC nr. 2179/2019 şi dacă ar fi procedat la o adevărată reevaluare, iar nu la simpla "constatare a neconformităţii" care nu i-a fost impusă de instanţă şi care nici nu putea fi impusă în contextul legislativ incident, fiind, de altfel, şi în dezacord total cu evaluarea anterioară.

Revizuenta precizează că sunt îndeplinite toate cerinţele de admisibilitate a cererii de revizuire, fiind în prezenţa a două hotărâri definitive potrivnice, prin care s-a rezolvat fondul litigiului în două situaţii identice, respectiv în privinţa obligaţiei autorităţii contractante de a evalua/reevalua în mod corect şi legal incubatorul Drager, din perspectiva îndeplinirii unei cerinţe minime, ceea ce presupunea ca autoritatea contractantă să utilizeze toate pârghiile pentru analizarea, clarificarea şi calificarea corectă a îndeplinirii cerinţei din caietul de sarcini şi a raţiunilor sale indicate în răspunsul consolidat referitor la întrebarea nr. 9, publicat de către autoritatea contractantă în SEAP la data de 15.09.2013. O reevaluare ar fi însemnat inclusiv ca autoritatea contractantă să elimine confuziile care planau asupra poziţiei sale, să explice raţiunile răspunsului consolidat anterior indicat şi ale declarării iniţiale a incubatorului Drager ca fiind conform.

Decizia CAB nr. 2480/2020 încalcă autoritatea de lucru judecat a deciziei CAB nr. 349/2020, anterioare, respingând plângerea pe alte aspecte şi considerând că rezultatul reevaluării ar fi fost prestabilit prin decizia CAB nr. 349/2020 şi decizia CNSC confirmată, fără ca instanţa să se aplece asupra legalităţii reevaluării propriu-zise şi asupra condiţiilor în care s-a declarat automat neconformitatea incubatorului.

Se conturează identitatea de elemente specifice autorităţii de lucru judecat, respectiv părţi, obiect şi cauză.

Revizuenta subliniază că în dosarul nr. x/2020, în care s-a pronunţat decizia nr. 2480/2020 supusă revizuirii, nu s-a invocat excepţia puterii de lucru judecat în ceea ce priveşte plângerea, ci doar s-a apreciat în mod eronat cu privire la o aşa-zisă excepţie a autorităţii de lucru judecat invocată de CNSC din oficiu şi cu denegare de dreptate. CNSC invocase autoritatea de lucru judecat cu privire la contestaţie în ansamblul său, ignorând criticile şi argumentele contestatoarei A. S.R.L. referitoare la lipsa de transparenţă şi încălcarea principiului tratamentului egal, expirarea ofertelor, etc., aspecte care ar fi trebuit să atragă anularea procedurii.

Hotărârea anterioară a CAB obliga la reevaluarea ofertei, iar nu la constatarea neconformităţii acesteia, drept urmare chestiunea conformităţii nu poate fi considerată a fi fost tranşată de CNSC sau de CAB. Pentru a fi în prezenţa unei chestiuni litigioase tranşate de CNSC sau de CAB, deciziile acestora referitoare la operaţiunea de reevaluare pe care Ministerul Sănătăţii trebuia să o facă cu privire la incubatorul Drager, din perspectiva îndeplinirii cerinţei panourilor laterale cu pereţi dubli pentru evitarea pierderilor de temperatură ar fi trebuit să aibă la bază o expertiză tehnică de specialitate sau opinia unei comisii de specialitate, dar nu s-a încuviinţat această probă, deşi a fost cerută de A. S.R.L..

Soluţiile din cele două hotărâri judecătoreşti sunt contrare de vreme ce, prin prima decizie, CAB a obligat Ministerul Sănătăţii la reevaluarea incubatorului, iar prin cea de a doua decizie a reţinut că Ministerului Sănătăţii i se impusese deja o constatare referitoare la neconformitatea incubatorului. În acest fel, decizia supusă revizuirii denaturează şi deturnează de la scopul său legal decizia anterioară, încălcând autoritatea de lucru judecat a acesteia şi făcând inutil şi ineficient controlul autorităţii contractante în etapa de reevaluare.

Revizuenta se referă, în continuare, la considerentele deciziei supuse revizuirii pe care le apreciază contradictorii celor din decizia nr. 349/2020, subliniind încă o dată că prin decizia nr. 349/2020 nu s-a reţinut neconformitatea ofertei sale. Arată că, în cel de-al doilea litigiu, a adus argumente şi probe noi din care rezultă că incubatorul îndeplineşte cerinţele autorităţii contractante, probe pe care instanţa le-a considerat inutile, deşi dosarul nr. x/2020 nu a avut ca obiect problematica echivalenţei sistemului ofertat de Drager, aşa cum în mod eronat se precizează în considerentele deciziei supuse revizuirii.

Prin decizia supusă revizuirii, practic, se contrazice decizia nr. 349/2020, care a îndemnat la analiza cerinţei minime şi a ofertei Drager. Această din urmă decizie precum şi decizia CNSC nr. 2179, pe care o confirmă nu pot fi interpretate în sensul că ar fi evaluat ele însele oferta sau ar fi oferit Ministerului Sănătăţii îndrumări tehnice cu privire la evaluarea incubatorului sau neconformitatea acestuia, pentru că nici CNSC şi nici Curtea de apel nu aveau această competenţă legală, neputându-se substitui comisiei de evaluare a autorităţii contractante.

Prin decizia nr. 2480/2020 a Curţii de Apel Bucureşti se încalcă efectul pozitiv al puterii lucrului judecat din decizia nr. 349/2020, dar şi principiul legalităţii, pentru că se permite autorităţii contractante să omită punerea în aplicare a deciziei nr. 349/2020 şi să o aplice în mod contradictoriu celor înscrise în ea, eludând considerentele şi obligaţia de reevaluare a ofertei Drager, cu tot ceea ce implică această operaţiune specifică a comisiei de evaluare.

3. Apărările intimatelor

3.1. Prin întâmpinare, intimatul Ministerul Sănătăţii a solicitat respingerea cererii de revizuire, ca inadmisibilă, arătând că cele două decizii nu sunt potrivnice. Cu privire la lotul x, prin decizia nr. 349/2020, Curtea de Apel Bucureşti a respins plângerea ca neîntemeiată, evocând fondul, iar prin decizia nr. 2480/2020 nu se evocă fondul, ci se menţine hotarârea CNSC prin care a fost admisă excepţia autorităţii de lucru judecat. Prin această din urmă decizie au fost analizate considerentele CNSC potrivit cărora petenta urmăreşte provocarea unei noi judecăţi asupra fondului, care au fost confirmate. De asemenea, instanţa, constatând că CNSC a omis să se pronunţe asupra unor critici ale contestatoarei Drager, le-a analizat şi le-a respins ca neîntemeiate.

În concluzie, hotărârea a cărei revizuire se cere conţine două părţi, respectiv o parte referitoare la autoritatea de lucru judecat, care nu evocă fondul, şi o parte care analizează reevaluarea ofertei şi evocă fondul. Numai că în ceea ce priveşte partea care analizează reevaluarea ofertei, hotărârea nu este potrivnică deciziei anterioare nr. 349/2020, analiza fiind făcută asupra unor evenimente (reevaluarea ofertei) ulterioare pronunţării deciziei nr. 349/2020.

3.2. Prin întâmpinarea sa, intimata B. S.R.L. a solicitat respingerea cererii de revizuire, în principal, ca inadmisibilă, iar în subsidiar, ca neîntemeiată.

În motivare arată că este inadmisibilă repunerea în discuţie în revizuire a unor probleme de fond, respectiv a unor fapte şi împrejurări care au fost analizate de către instanţa care a pronunţat decizia supusă revizuirii.

Una dintre condiţiile revizuirii prevăzute de art. 509 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. este ca în al doilea proces să nu se fi invocat excepţia autorităţii de lucru judecat sau, dacă a fost invocată, să nu se fi discutat excepţia, condiţie neîndeplinită în cauza de faţă, în care, în cadrul celei de-a doua judecăţi, a fost chiar admisă excepţia autorităţii de lucru judecat.

Intimata susţine şi netemeinica cererii de revizuire, arătând, în esenţă, că nu există contrarietate între cele două hotărâri judecătoreşti pronunţate în legătură cu procedura de atribuire organizată de Ministerul Sănătăţii.

4. Aspecte procesuale

Revizuenta a cerut şi suspendarea executării deciziei nr. 2480 a Curtţii de Apel Bucureşti, iar prin încheierea din 3 februarie 2021, Înalta Curte a respins această cerere, pentru motivele arătate în cuprinsul încheierii.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra cererii de revizuire

Prin cererea de faţă se invocă motivul de revizuire prevăzut de art. 509 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.: există hotărâri definitive potrivnice, date de instanţe de acelaşi grad sau de grade diferite, care încalcă autoritatea de lucru judecat a primei hotărâri.

Condiţiile cerute cumulativ pentru invocarea acestui motiv de revizuire sunt următoarele: să existe hotărâri definitive potrivnice (chiar dacă prin ele nu s-a rezolvat fondul cauzei); hotărârile sunt date de instanţe de acelaşi grad sau de grade diferite, adică contrarietatea există între hotărâri judecătoreşti, pronunţate în dosare diferite; cea de-a doua hotărâre este pronunţată cu nesocotirea autorităţii de lucru judecat, ceea ce presupune tripla identitate de părţi, obiect şi cauză juridică în cele două procese; în al doilea proces să nu se fi invocat excepţia autorităţii de lucru judecat sau, dacă a fost invocată, instanţa să nu fi statuat asupra ei; să se ceară anularea celei de a doua hotărâri, potrivit art. 513 C. proc. civ., soluţiile pe care instanţa de revizuire le poate pronunţa fiind de anulare a celei de-a doua hotărâri, când constată incidenţa autorităţii de lucru judecat sub aspectul efectului ei negativ care împiedică o a doua judecată asupra aceluiaşi drept, respectiv de anulare a celei de-a doua hotărâri cu trimiterea cauzei spre rejudecare, când constată încălcarea autorităţii de lucru judecat sub aspectul efectului ei pozitiv (potrivit căruia partea care a câştigat un proces se poate prevala de dreptul recunoscut prin hotărârea din acest proces anterior, care este înzestrată cu autoritate de lucru judecat, fără ca instanţa sau partea adversă din litigiul ulterior să mai poată supună dezbaterii existenţa dreptului).

Înalta Curte constată că în cauza de faţă nu este îndeplinită condiţia de admisibilitate a revizuirii referitoare la neinvocarea, respectiv netratarea în cadrul celui de-al doilea litigiu a excepţiei autorităţii de lucru judecat, ceea ce atrage inadmisibilitatea cererii de revizuire.

Revizuenta susţine că în dosarul nr. x/2020 în care s-a pronunţat decizia supusă revizuirii nr. 2480/16.12.2020 nu s-a invocat excepţia autorităţii de lucru judecat în ceea ce priveşte plângerea, ci doar s-a apreciat în mod eronat cu privire la excepţia autorităţii de lucru judecat invocată de CNSC, din oficiu, în soluţionarea contestaţiei.

Este de menţionat că, prin decizia nr. 2480/16.12.2020 (supusă revizuirii), a fost respinsă, ca nefondată, plângerea petentei A. S.R.L. formulată în contradictoriu cu intimatul Ministerul Sănătăţii şi cu intervenienta B. S.R.L., îndreptată împotriva deciziei CNSC nr. 2000/C7/30.10.2020, iar prin această decizie a CNSC, confirmată judiciar în calea de atac a plângerii şi rămasă astfel definitivă, a fost admisă excepţia autorităţii de lucru judecat invocată din oficiu de către CNSC în privinţa contestaţiei A. S.R.L., fiind respinsă această contestaţie, pentru autoritate de lucru judecat, în considerarea celor reţinute şi dispuse prin decizia nr. 346/16.03.2020 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti în dosarul nr. x/2019 şi prin decizia nr. 2179/C7/2349/2390 din 3.12.2019 a CNSC.

În această situaţie, revizuenta are o viziune greşită, apreciind fără temei că neinvocarea excepţiei autorităţii de lucru judecat în ceea ce priveşte calea de atac a plângerii exercitate în faţa Curţii de Apel Bucureşti înseamnă îndeplinirea condiţiei neinvocării excepţiei în al doilea proces.

Într-o corectă analiză a îndeplinirii acestei condiţii în cauză, trebuie ţinut seama că excepţia autorităţii de lucru judecat, sub aspectul ei pozitiv, nu priveşte calea de atac exercitată împotriva hotărârii pronunţate de organul cu atribuţii jurisdicţionale (CNSC), ci însuşi dreptul dedus judecăţii prin contestaţia adresată CNSC şi reanalizat de către instanţa de judecată, în calea de atac a plângerii.

Astfel, CNSC a considerat în cea de-a doua contestaţie referitoare la procedura de achiziţie centralizată de incubatoare medicale pentru nou născuţi - Lot x, derulată de autoritatea contractantă Ministerul Sănătăţii, contestaţie dresată de A. S.R.L., că prin aceasta se reiau argumente legate de invocata conformitate a produsului ofertat de contestatoare, care nu pot fi primite întrucât chestiunea a fost tranşată în mod definitiv prin decizia CNSC nr. 2179/2019, confirmată prin decizia civilă nr. 349/2020 a Curţii de Apel Bucureşti.

Prin decizia supusă revizuirii este respinsă plângerea A. S.R.L., fiind confirmată incidenţa autorităţii de lucru judecat, cu motivarea că prin decizia nr. 349/2020 s-a reţinut neconformitatea ofertei lui A. S.R.L., iar măsura reevaluării ofertei, dispusă în procedura judiciară anterioară, s-a justificat tocmai prin imposibilitatea instanţei de a se substitui autorităţii contractante pentru a declara o ofertă ca fiind neconformă, o astfel de măsură reprezentând atributul exclusiv al comisiei de evaluare.

Prin urmare, în cel de-al doilea proces s-a invocat excepţia autorităţii de lucru judecat a deciziei nr. 349/16.03.2020 şi, cu valorificarea acestei excepţii, s-a pronunţat de către CNSC decizia nr. 2000/2020, confirmată apoi, în calea de atac a plângerii, prin decizia CAB nr. 2480/16.12.2020, supusă revizuirii.

Ceea ce susţine revizuenta în calea de atac a revizuirii este o greşită interpretare în litigiul ulterior, soluţionat prin decizia supusă revizuirii, a celor reţinute şi dispuse prin decizia nr. 349/2020.

Rezultă astfel că decizia nr. 349/2020 a fost valorificată în litigiul ulterior, din perspectiva autorităţii de lucru judecat, însă revizuenta contestă valenţele acordate conţinutului deciziei, opinând că reevaluarea ofertei dispusă în precedenta procedură judiciară era o operaţiune complexă, al cărui rezultat nu era previzibil pe baza considerentelor deciziei nr. 349/2020. Această poziţie este contrară considerentelor deciziei supuse revizuirii, în care s-a reţinut, în esenţă, că reevaluarea ofertei Drager s-a dispus tocmai în considerarea neconformităţii ei, ce rezultă din motivarea deciziei nr. 349/2020.

Înalta Curte subliniază că revizuirea nu este o cale de atac de reformare, ci o cale de atac extraordinară de retractare, a cărei admisibilitate depinde de îndeplinirea cerinţei anterior enunţate, referitoare la netratarea excepţiei autorităţii de lucru judecat în cadrul celui de-al doilea proces. Or, această condiţie nu este îndeplinită în cauza de faţă, în care excepţia autorităţii de lucru judecat a deciziei nr. 349/2020 a fost analizată şi admisă.

Dacă s-ar accepta că revizuirea este admisibilă chiar şi în situaţia în care excepţia autorităţii de lucru judecat a fost tratată de către instanţa care a pronunţat decizia supusă revizuirii, s-ar eluda o caracteristică esenţială a acestei căi de atac, configurată de legiuitor ca un mijloc de retragere a unei hotărâri judecătoreşti definitive care a ignorat, prin necunoaştere, realitatea juridică creată de o hotărâre judecătorească anterioară ce a rezolvat un litigiu referitor la acelaşi drept. Astfel, revizuirea s-ar tranforma dintr-un mijloc de retractare într-unul de reformare, ceea ce ar contraveni dispoziţiilor legale care o reglementează.

Complementar, trebuie arătat că, în cadrul procesual al cererii de revizuire întemeiate pe art. 509 alin. (1) pc. 8 C. proc. civ., instanţa de revizuire nu este învestită a se pronunţa asupra caracterului fondat/nefondat al argumentelor cuprinse în decizia supusă revizuirii, pentru că aceasta ar presupune un demers reformativ, care nu este specific cazului de revizuire invocat.

De altfel, în contextul valorificării prin decizia supusă revizuirii a autorităţii de lucru judecat a deciziei nr. 349/2020, nu poate fi considerată îndeplinită nici condiţia referitoare la existenţa a două hotărâri definitive potrivnice, întrucât hotărârea definitivă atacată cu revizuire se sprijină pe considerentele hotărârii anterioare.

Pentru toate aceste motive, în temeiul art. 513 alin. (3) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge cererea de revizuire, ca inadmisibilă.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge cererea de revizuire formulată de A. S.R.L. împotriva deciziei civile nr. 2480 din 16 decembrie 2020 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, pronunţată în dosarul nr. x/2020, ca inadmisibilă.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 31 martie 2021.