Bankruptcy court dismisses creditors' indirect actions and Paulian actions against third parties for fraud.

Texte pseudonymisé Avertissement: Ce document pseudonymisé a une valeur purement informative. Le document original seul fait foi. Arrêt N° 104/26 IV-COM

Arrêt commercial - faillite

Audience publique du trente juin deux mille vingt-six

Numéros 31391, 31392, 31398, 31399 et 31401 du rôle

Composition:

Yola SCHMIT, président de chambre; Yannick DIDLINGER, premier conseiller; Carole BESCH, conseiller; Eric VILVENS, greffier.

I) Rôle 31391

E n t r e

Maître Lex THIELEN, avocat à la Cour, demeurant à L-1636 Luxembourg, 10, rue Willy Goergen,

appelant aux termes d’un acte de l'huissier de justice Pierre Biel de Luxembourg des 31 août 2005 et 1er septembre 2005,

comparant par Maître Lydie Lorang, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, e t

1) Maître Evelyne KORN, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, prise en sa qualité de curateur de la faillite de la société anonyme SOCIETE1.) SA, ayant été établie à L-ADRESSE1.), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro NUMERO1.), déclarée en état de faillite par jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 3 mars 2000, intimée aux fins du prédit acte Biel,

comparant par Maître Cathy Arendt, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

2) PERSONNE1.), retraité, demeurant à L-ADRESSE2.), intimé aux fins du prédit acte Biel,

comparant par Maître Anne Denoël, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

3) PERSONNE2.), comptable, demeurant à B-ADRESSE3.), intimé aux fins du prédit acte Biel,

comparant par Maître François Reinard, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

4) PERSONNE3.), expert-comptable, demeurant à B-ADRESSE4.), intimé aux fins du prédit acte Biel,

ne comparant pas,

5) PERSONNE4.), pilote de ligne, demeurant à B-ADRESSE5.), intimé aux fins du prédit acte Biel,

ayant initialement comparu par Maître Catherine Zeltner, ne comparant plus par la suite,

6) PERSONNE5.), homme d’affaires, demeurant aux Etats-Unis, Florida ADRESSE6.), intimé aux fins du prédit acte Biel,

comparant par Maître Moritz Gspann, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

7) la société coopérative SOCIETE2.), établie et ayant son siège social à L-ADRESSE7.), représentée par ses administrateurs, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro NUMERO2.), intimée aux fins du prédit acte Biel,

comparant par Maître Guy Loesch, avocat à a Cour, demeurant à Luxembourg.

II) Rôle 31392

E n t r e :

PERSONNE2.), comptable, demeurant à B-ADRESSE3.), appelant aux termes d’un acte de l'huissier de justice Geoffrey Gallé de Luxembourg des 9 et 10 septembre 2005,

comparant par Maître François Reinard, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, e t

1) Maître Evelyne KORN, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, prise en sa qualité de curateur de la faillite de la société anonyme SOCIETE1.) SA, ayant été établie à L-ADRESSE1.), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro NUMERO1.), déclarée en état de faillite par jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 3 mars 2000, intimée aux fins du prédit acte Gallé, comparant par Maître Cathy Arendt, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

2) Maître Lex THIELEN, avocat à la Cour, demeurant à L-1636 Luxembourg, 10, rue Willy Goergen,

intimé aux fins du prédit acte Gallé, comparant par Maître Lydie Lorang, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

3) PERSONNE3.), expert-comptable, demeurant à B-ADRESSE4.), intimé aux fins du prédit acte Gallé, ne comparant pas,

4) PERSONNE4.), pilote de ligne, demeurant à B-ADRESSE8.), intimé aux fins du prédit acte Gallé, ayant initialement comparu par Maître Catherine Zeltner, ne comparant plus par la suite,

5) PERSONNE5.), homme d’affaires, demeurant aux Etats-Unis, Florida ADRESSE6.), intimé aux fins du prédit acte Gallé, comparant par Maître Moritz Gspann, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

6) la société coopérative SOCIETE2.), établie et ayant son siège social à L-ADRESSE7.), représentée par ses administrateurs, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro NUMERO2.), intimée aux fins du prédit acte Gallé, comparant par Maître Guy Loesch, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

7) PERSONNE1.), retraité, demeurant à L-ADRESSE2.), intimé aux fins du prédit acte Gallé, comparant par Maître Anne Denoël, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

III) Rôle 31398

E n t r e :

PERSONNE5.), homme d’affaires, demeurant aux Etats-Unis, Florida ADRESSE6.), appelant aux termes d’un acte de l'huissier de justice Pierre Kremmer de Luxembourg des 20 septembre et 6 octobre 2005,

comparant par Maître Moritz Gspann, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, e t

1) Maître Evelyne KORN, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, prise en sa qualité de curateur de la faillite de la société anonyme SOCIETE1.) SA, ayant été établie à L-ADRESSE1.), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro NUMERO1.), déclarée en état de faillite par jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 3 mars 2000, intimée aux fins du prédit acte Kremmer, comparant par Maître Cathy Arendt, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

2) PERSONNE2.), comptable, demeurant à B-ADRESSE3.), intimé aux fins du prédit acte Kremmer, comparant par Maître François Reinard, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

3) Maître Lex THIELEN, avocat à la Cour, demeurant à L-1636 Luxembourg, 10, rue Willy Goergen,

intimé aux fins du prédit acte Kremmer, comparant par Maître Lydie Lorang, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

4) PERSONNE1.), retraité, demeurant à L-ADRESSE2.), intimé aux fins du prédit acte Kremmer, comparant par Maître Anne Denoël, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

5) PERSONNE3.), expert-comptable, demeurant à B-ADRESSE4.), intimé aux fins du prédit acte Kremmer, ne comparant pas,

6) PERSONNE4.), pilote de ligne, demeurant à B-ADRESSE5.), intimé aux fins du prédit acte Kremmer, ayant initialement comparu par Maître Catherine Zeltner, ne comparant plus par la suite,

7) la société coopérative SOCIETE2.), établie et ayant son siège social à L-ADRESSE7.), représentée par ses administrateurs, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro NUMERO2.), intimée aux fins du prédit acte Kremmer, comparant par Maître Guy Loesch, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg. IV) Rôle 31399

E n t r e

PERSONNE4.), pilote de ligne, demeurant à B-ADRESSE8.), appelant aux termes d’un acte de l'huissier de justice Jean-Lou Thill de Luxembourg du

13 octobre 2005,

ayant initialement comparu par Maître Catherine Zeltner, ne comparant plus par la suite, e t

1) Maître Evelyne KORN, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, prise en sa qualité de curateur de la faillite de la société anonyme SOCIETE1.) SA, ayant été établie à L-ADRESSE1.), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro NUMERO1.), déclarée en état de faillite par jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 3 mars 2000, intimée aux fins du prédit acte Thill, comparant par Maître Cathy Arendt, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

2) Maître Lex THIELEN, avocat à la Cour, demeurant à L-1636 Luxembourg, 10, rue Willy Goergen,

intimé aux fins du prédit acte Thill,

comparant par Maître Lydie Lorang, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

3) PERSONNE2.), comptable, demeurant à B-ADRESSE3.), intimé aux fins du prédit acte Thill,

comparant par Maître François Reinard, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

4) PERSONNE1.), retraité, demeurant à L-ADRESSE2.), intimé aux fins du prédit acte Thill,

comparant par Maître Anne Denoël, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

5) PERSONNE3.), expert-comptable, demeurant à B-ADRESSE4.), intimé aux fins du prédit acte Thill,

ne comparant pas,

6) PERSONNE5.), homme d’affaires, demeurant aux Etats-Unis, Florida ADRESSE6.), intimé aux fins du prédit acte Thill,

comparant par Maître Moritz Gspann, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

7) la société coopérative SOCIETE2.), établie et ayant son siège social à L-ADRESSE7.), représentée par ses administrateurs, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro NUMERO2.), intimée aux fins du prédit acte Thill, comparant par Maître Guy Loesch, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

V) Rôle 31401

E n t r e :

PERSONNE1.), retraité, demeurant à L-ADRESSE2.), appelant aux termes d’un acte de l'huissier de justice Guy Engel de Luxembourg du 12 août 2005,

comparant par Maître Anne Denoël, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, e t

1) Maître Evelyne KORN, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, prise en sa qualité de curateur de la faillite de la société anonyme SOCIETE1.) SA, ayant été établie à L-ADRESSE1.), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro NUMERO1.), déclarée en état de faillite par jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 3 mars 2000, intimée aux fins du prédit acte Engel, comparant par Maître Cathy Arendt, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

2) Maître Lex THIELEN, avocat à la Cour, demeurant à L-1636 Luxembourg, 10, rue Willy Goergen,

intimé aux fins du prédit acte Engel,

comparant par Maître Lydie Lorang, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

3) PERSONNE2.), comptable, demeurant à B-ADRESSE3.), intimé aux fins du prédit acte Engel,

comparant par Maître François Reinard, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

4) PERSONNE3.), expert-comptable, demeurant à B-ADRESSE4.), intimé aux fins du prédit acte Engel,

ne comparant pas,

5) PERSONNE4.), pilote de ligne, demeurant à B-ADRESSE5.), intimé aux fins du prédit acte Engel,

ayant initialement comparu par Maître Catherine Zeltner, ne comparant plus par la suite,

6) PERSONNE5.), homme d’affaires, demeurant aux Etats-Unis, Florida ADRESSE6.), intimé aux fins du prédit acte Engel,

comparant par Maître Moritz Gspann, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

7) la société coopérative SOCIETE2.), établie et ayant son siège social à L-ADRESSE7.), représentée par ses administrateurs, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro NUMERO2.), intimée aux fins du prédit acte Engel, comparant par Maître Guy Loesch, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

LA COUR D’APPEL

Les faits À l’occasion d’une assemblée générale extraordinaire de la société anonyme SOCIETE3.) SA (actuellement SOCIETE1.) SA et ci-après la société SOCIETE4.) ou la Société), qui s’est tenue devant notaire le 19 juillet 1999, ce dernier a acté une augmentation de capital social à concurrence de 153.500.000 LUF avec émission de 61.400 actions nouvelles sur base d’un certificat bancaire du même jour émis par la société coopérative SOCIETE2.) (ci-après la SOCIETE2.)). Suivant cet acte notarié, le capital social augmenté a été souscrit par la société de droit de l’Etat de SOCIETE5.) à concurrence de 12.280 actions représentant 30.700.000 LUF, entièrement libérées et par la société anonyme SOCIETE6.) SA à concurrence de (36.840+12.280=) 49.120 actions représentant (92.100.000 +30.700.000=)1.228.000 LUF, entièrement libérées. Les rétroactes de procédure Maître Evelyne KORN, en sa qualité de curateur de la faillite de la société SOCIETE4.) (ciaprès la Curatice), a, par actes d’huissier de justice du 11 juin 2004 et du 29 juin 2004, assigné PERSONNE6.), Lex THIELEN, PERSONNE1.), PERSONNE2.), PERSONNE3.), PERSONNE4.), PERSONNE5.) et PERSONNE7.), tous nommés ou confirmés administrateurs de la Société (ci-après les Administrateurs) pour les entendre condamner solidairement à lui payer le montant de 951.291 euros avec les intérêts légaux à partir du 19 juillet 1999 , sinon à partir du jour de l’assignation jusqu’à solde, au titre de la libération effective jusqu’à concurrence d’un quart des actions souscrites le 19 juillet 1999 dans la société SOCIETE4.).

Elle a basé sa demande sur l’article 31 alinéa 1er, 2e point et l’article 32-1 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales (ci-après la LSC). Les administrateurs PERSONNE6.), Lex THIELEN, PERSONNE1.), PERSONNE5.) ont assigné la SOCIETE2.) en intervention, principalement, aux fins de la voir condamner à payer à la Curatrice la somme de 3.837.500 euros et, subsidiairement, pour l’entendre condamner à les tenir quittes et indemnes de toute condamnation pouvant être prononcée à leur encontre. PERSONNE2.) a également mis en intervention forcée la SOCIETE2.) pour l’entre condamner à le tenir quitte et indemne en principal, frais et intérêts. Lors des plaidoiries en première instance, PERSONNE5.) et PERSONNE1.) ont déclaré renoncer à la demande principale à l’encontre de la SOCIETE2.) et n’agir que sur base de l’action en garantie. Par jugement du 27 juin 2005 (ci-après le Jugement), le tribunal d’arrondissement, siégeant en matière commerciale (ci-après le Tribunal commercial), a ordonné la jonction des assignations et des mises en intervention. Il s’est déclaré compétent pour connaître de la demande principale de la Curatrice et a dit que sa demande est fondée. Il a condamné les Administrateurs solidairement à payer à la Curatrice le montant de 951.291 euros, avec les intérêts légaux à partir du 19 juillet 1999, jusqu’à solde et le montant de 1.250 euros à titre d’indemnité de procédure.

Il a débouté PERSONNE6.), Lex THIELEN, PERSONNE1.), PERSONNE2.), PERSONNE3.), PERSONNE4.), PERSONNE5.) et PERSONNE7.) de leur demande en fixation de parts contributives. Le Tribunal commercial a encore dit non fondées les demandes de PERSONNE1.) et de PERSONNE5.) en allocation d’une indemnité de procédure. Il a déclaré les demandes en intervention irrecevables sur base de l’action oblique et sur base de l’action en garantie. Les Administrateurs ont été condamnés solidairement aux frais et dépens de l’instance, les frais des demandes en intervention ayant été laissés à charge des demandeurs en intervention respectifs.

Contre ce jugement, appel a été interjeté le 12 août 2005 par PERSONNE1.), le 26 août 2005 par PERSONNE6.), les 31 août 2005 et 1er septembre 2005 par Lex THIELEN, les 9 septembre 2005 et 10 octobre 2005 par PERSONNE2.), le 16 septembre 2005 par PERSONNE7.), les 20 septembre 2005 et 6 octobre 2005 par PERSONNE5.) et le 13 octobre 2005 par PERSONNE4.). La Cour d’appel a, par arrêt du 7 mars 2007, ordonné la jonction des différents appels et sursis à statuer jusqu’à l’issue de l’affaire pénale en cours contre « les appelants PERSONNE6.) et PERSONNE2.) pour faux et usage de faux en relation avec l’augmentation du capital de la société SOCIETE1.) S.A., pour abus de biens sociaux, souscription fictive de capitaux, organisation frauduleuse d’insolvabilité, banqueroute et escroquerie ».

Par jugement du 10 février 2011, le tribunal d’arrondissement, siégeant en matière correctionnelle, a notamment retenu l’infraction de faux et d’usage de faux en relation avec l’augmentation du capital du 19 juillet 1999 à l’encontre des cinq prévenus, dont PERSONNE6.) et PERSONNE2.), et trois salariés de la SOCIETE2.). Ce volet a été confirmé par adoption des motifs par la Cour d’appel, siégeant en matière correctionnelle, dans son arrêt du 13 juin 2012. Par arrêt du 14 mars 2013, la Cour de cassation a cassé cet arrêt « mais seulement en ce qu’il a été prononcé des condamnations au civil contre le demandeur en cassation (PERSONNE6.)), toutes les autres dispositions dudit arrêt étant expressément maintenues.

» Par ordonnance du 17 décembre 2021, le magistrat de la mise en état a ordonné la disjonction des instances introduites à l’encontre de PERSONNE7.), décédé en cours d’instance d’appel, dans les rôles 30857, 31391, 31392, 31398, 31399 et 31401 et du rôle 31397 de l’appel introduit par celui-ci des autres rôles. Par ordonnance du 2 décembre 2024, le magistrat de la mise en état a ordonné la disjonction des instances introduites à l’encontre de PERSONNE6.), décédé en cours d’instance d’appel, dans les rôles 31391, 31392, 31398, 31399 et 31401 et le rôle 30857 de l’appel introduit par celui-ci des autres rôles.

Par arrêt du 2 décembre 2025, l’ordonnance de clôture a été révoquée afin de permettre à Maître Gspann de régulariser les pièces à verser à la Cour d’appel.

A part PERSONNE3.), touché personnellement par les appels des autres parties mais ne comparant pas, et PERSONNE4.), partie appelante aux termes de son acte d’appel du 13 octobre 2005, toutes les parties ont pris des conclusions récapitulatives au sens de l’article 586 alinéa 2 du Nouveau Code de procédure civile, dans sa version applicable avant la loi du 11 août 2021. Les moyens des parties Les parties appelantes concluent, par réformation du jugement du Tribunal commercial, à l’irrecevabilité de l’action de la Curatrice, sinon au débouté de sa demande.

A part PERSONNE4.), qui n’a plus pris de conclusions depuis son acte d’appel, les parties appelantes soulèvent l’irrecevabilité de la demande subsidiaire de la Curatrice pour être nouvelle en instance d’appel. Elles concluent également, par réformation du jugement entrepris, à voir déclarer leurs demandes introduites à l’égard de la SOCIETE2.) recevables et fondées. PERSONNE2.), PERSONNE1.) et Lex THIELEN demandent en outre l’allocation d’une indemnité de procédure pour chacune des deux instances. La Curatrice conclut, à titre principal, à la confirmation du Jugement entrepris en ce que le Tribunal commercial a rejeté les différents moyens d’irrecevabilité soulevés par les Administrateurs et a retenu que les Administrateurs, dont la responsabilité est solidaire et calquée sur celle des fondateurs prévue à l’article 31 de la LSC, sont tenus de la libération effective d’un quart des actions souscrites lors de l’assemblée générale du 19 juin 1999.

La Curatrice formule en instance d’appel une demande subsidiaire, pour le cas où la Cour d’appel « ferait droit à l’argument de certains des appelants selon lesquels la souscription du 19 juillet 1999 (et non la libération) serait fictive ». Elle demande dans ce cas à voir retenir que « les appelants, réputés de plein droit souscripteurs de l’augmentation de capital du 19 juillet 1999 en vertu des articles 31 (1).1) et 32-1 de la loi du 10 août 1915, seront tenus de libérer le montant de 3.805.165,60 euros avec les intérêts légaux à compter du 19 juillet 1999 jusqu’à solde » et à les entendre condamner solidairement à lui payer le montant de 3.805.165,60 euros, avec les intérêts légaux à compter du 19 juillet 1999, jusqu’à solde.

Elle demande en outre l’allocation d’une indemnité de procédure de 8.000 euros pour l’instance d’appel. La SOCIETE2.) conclut pour sa part à l’irrecevabilité, sinon au débouté des demandes en garantie et à la confirmation du jugement. Appréciation Dans son arrêt du 7 mars 2007, la Cour d’appel a retenu que les appels sont recevables pour avoir été introduits dans les forme et délai de la loi.

1. La recevabilité de l’action de la Curatrice

1.1. L’irrecevabilité de la demande du fait de la rupture de traitement égal de tous les créanciers

Lex THIELEN, PERSONNE2.) et PERSONNE1.) font grief au Tribunal commercial d’avoir dit la demande recevable. Ils réitèrent leur moyen d’irrecevabilité développé en première instance et soutiennent que la demande de la Curatrice est à considérer comme une action intentée au nom de la masse. Cette action tendrait à la réparation d’un dommage subi seulement par certains d’entre eux, respectivement subi de façon inégale. Ainsi, PERSONNE4.) aurait produit deux créances au passif de la faillite qui ont été acceptées. Certains salariés auraient été dédommagés par la SOCIETE2.), de sorte que leur préjudice s’en trouverait amoindri. Il y aurait, dès lors, rupture de l’égalité de traitement entre créanciers et l’action poursuivie par la Curatrice au nom de la masse serait de ce fait irrecevable. La Curatrice réplique qu’elle agit dans la présente affaire autant au titre d’une action mandati qu’en tant que représentant des créanciers. La libération du capital souscrit serait redue indépendamment des intérêts des créanciers. Elle conteste ainsi toute rupture de l’égalité de traitement entre créanciers et conclut à la confirmation du jugement entrepris. Le moyen d’irrecevabilité soulevé par les appelants part de la prémisse, erronée, que la présente action de la Curatrice est faite au nom de la masse. Or, le curateur agit aux droits du failli lorsqu’il cite les associés de la société faillie en libération de capital. De même lorsque le curateur exerce l’action en responsabilité d’une société faillie contre ses dirigeants, il agit aux droits du failli[1]. En dirigeant en l’espèce, à l’encontre des administrateurs, l’action en responsabilité prévue à l’article 32-1 de la LSC en cas d’augmentation de capital par des apports nouveaux, qui renvoie aux obligations prévues par l’article 31 (1) à charge des fondateurs, la Curatrice a agi aux droits du failli et non au nom de la masse. A cela s’ajoute qu’une inégalité de traitement entre créanciers n’est pas établie et la Cour se réfère à cet égard à la motivation du Tribunal commercial et la fait sienne. Le moyen n’est partant pas fondé et le jugement est à confirmer sur ce point.

1.2. L’irrecevabilité de la demande tirée de l’absence d’un comité des créanciers Lex THIELEN fait grief au Tribunal d’avoir déclaré la demande de la Curatrice recevable, malgré le fait qu’aucun comité des créanciers n’a été mis en place dans la faillite SOCIETE4.). Il soutient que l’institution du comité des créanciers par le juge commissaire prévue par l’article 2 de la loi du 30 juin 1930 portant création d'un comité de créanciers ayant pour mission de sauvegarder les intérêts des créanciers dans les faillites et les concordats est obligatoire, si après l’expiration d’un délai de six mois après le prononcé du jugement déclaratif de la faillite, cette dernière n’est pas clôturée. Même si l’avis du comité des créanciers ne serait que consultatif, en l’espèce, cet avis aurait pu amener la Curatrice à intenter une action contre la SOCIETE2.) dont la responsabilité serait patente à ses yeux.

Le texte serait clair, il s’agirait d’une obligation imposée par la loi au juge-commissaire. Dans la mesure où cette loi toucherait à l’organisation des faillites, elle serait d’ordre public et toute violation serait nulle respectivement irrecevable. C’est par une motivation exhaustive et correcte du Tribunal commercial que la Cour adopte, que ce dernier a retenu que la loi du 30 juin 1930, bien que prévoyant l’institution d’un comité des créanciers, n’attache aucune sanction à l’inobservation de cette formalité. Le Tribunal a, à raison, déduit de l’article 4 de cette loi qu’une éventuelle décision d’un tel comité n’est pas impérative dans la mesure où la loi précise qu’il n’a qu’un rôle consultatif.

Tel qu’il ressort de l’intitulé de la loi, la mission de ce comité est de sauvegarder les intérêts des créanciers. Le but de cet organe est de permettre aux créancier d’assister le curateur dans sa gestion, de l’éclairer et de lui fournir tous renseignements utiles aux intérêts de la masse. Dans la mesure où la Curatrice a également introduit une action à l’encontre de la SOCIETE2.) (suivant assignation du 17 juillet 2009, instance qui d’après les renseignements de la Curatrice est actuellement tenue en suspens devant le Tribunal commercial), l’appelant ne justifie pas qu’une intervention d’un comité de créanciers aurait été d’un quelconque intérêt pour la présente action.

Il ne justifie pas davantage que l’inobservation de cette formalité aurait pour effet de rendre irrecevable la présente action du curateur, action qui, tel qu’il a été retenu ci-avant, constitue une action dans le cadre de laquelle le curateur agit comme représentant du failli et non pas aux droits de la masse. Le jugement est dès lors à confirmer en ce qu’il a rejeté ce moyen d’irrecevabilité. Les autres moyens d’irrecevabilité soulevés par les parties appelantes touchent au fond de l’affaire et seront dès lors analysés ci-après.

2. La demande, principale, tendant à la libération d’un quart du capital Les parties appelantes font grief au Tribunal commercial d’avoir fait droit à la demande de la Curatrice tendant à leur condamnation à la libération d’un quart du capital social augmenté lors de l’assemblée générale du 19 juillet 1999. Pour s’opposer à la demande de la Curatrice, les parties appelantes s’appuient en premier lieu sur l’acte notarié pour dire que le notaire a bien acté que « le capital est entièrement libéré » et que la Curatrice ne saurait prouver contre cet acte notarié sauf à s’inscrire préalablement en faux.

Ils estiment ensuite qu’au vu de l’issue de l’instance pénale, non seulement la libération du capital mais encore la souscription au capital social augmenté étaient fictives, en ce sens qu’il n’y a pas eu de véritable augmentation de capital social lors de l’assemblée générale du 19 juillet 1999. Les Administrateurs soulèvent encore la nullité de l’augmentation de capital pour absence de libération intégrale du capital précédemment augmenté, respectivement la non-applicabilité des articles 32-1 et 31(1) de la LSC au cas d’espèce pour différents motifs développés dans leurs conclusions.

PERSONNE5.) soulève également la nullité pour dol de sa nomination en tant qu’administrateur au conseil d’administration de la société SOCIETE4.) lors de l’assemblée générale du 28 juin 1999. Il demande, en outre, à la Cour d’appel de constater la nullité de la souscription d’actions par la société SOCIETE7.), telle que retenue par arrêt du 15 juillet 2015 de la Cour d’appel, dans un litige opposant cette société à la société SOCIETE4.). La Curatrice fait valoir qu’au vu de l’issue des instances pénales, il est désormais établi que le capital social souscrit lors de l’augmentation de capital le 19 juillet 1999 n’a pas été libéré, respectivement que la libération a été fictive.

Elle conteste cependant qu’il n’y ait pas eu de souscription valable, les souscripteurs étant tous sciemment intervenus à l’acte d’augmentation de capital et ayant pu valablement s’engager. Elle considère, en outre, que la fictivité ou la complaisance de la souscription n’a aucune incidence sur l’obligation des appelants de payer. L’absence de souscription (valable) n’ayant pas comme conséquence une nullité de la souscription, mais rendrait les fondateurs, et par conséquent les Administrateurs, souscripteurs, de sorte qu’ils seraient tenus de plein droit à la libération.

Elle formule par conséquent une demande subsidiaire en ce sens en cours d’instance d’appel. Elle conclut, dès lors, à la confirmation du jugement en ce que le Tribunal commercial a fait droit à sa demande. Elle soutient qu’il s’agit d’une véritable garantie redue de manière solidaire par tous les administrateurs en cas de non-libération du capital social souscrit lors d’une augmentation de capital, sans égard à l’existence d’une faute commise par eux. Il y a lieu de rappeler que conformément aux assignations devant le Tribunal commercial, la demande de la Curatrice a été basée sur l’article 32-1 (2) disposant que les membres du conseil d’administration sont tenus solidairement des obligations prévues par l’article 31 à charge des fondateurs et sur l’article 31 (1) prévoyant que les fondateurs sont tenus solidairement envers tous les intéressés, malgré toutes stipulations contraires : [1)…] 2) de la libération effective jusqu’à concurrence d’un quart des actions souscrites de la LSC.

C’est à juste titre que le Tribunal commercial a rejeté le moyen des Administrateurs tenant à l’interdiction de prouver contre un acte notarié, en l’espèce, l’acte du notaire Decker qui a acté la souscription et la libération du capital social augmenté lors de l’assemblée générale du 19 juillet 1999. Si en application de l’article 1319 du Code civil, les actes authentiques font foi jusqu’à inscription en faux, il n’en demeure pas moins que tout dans l’acte authentique ne bénéficie pas des effets attachés à l’authenticité et, par conséquent, ne fait pas foi jusqu’à inscription de faux.

L’acte authentique ne fait foi jusqu’à inscription de faux que des faits que l’officier public y a énoncés comme les ayant accomplis lui-même ou comme s’étant passés en sa présence dans l’exercice de ses fonctions. C’est à juste titre que le Tribunal commercial a relevé qu’en l’espèce, il n’est pas reproché au notaire d’être à l’origine d’un faux, mais qu’il s’agit de vérifier si les affirmations contenues dans le certificat de la banque, soumis au notaire lors de l’augmentation de capital, correspondent ou non à la vérité.

Or, il résulte de l’arrêt de la Cour d’appel, siégeant en matière correctionnelle, que le certificat de blocage soumis au notaire lors de l’augmentation de capital du 19 juillet 1999 était un faux et qu’il faisait état d’une somme d’argent qui n’était en réalité pas à disposition de la société. Ce faux a été commis par PERSONNE6.), PERSONNE2.) et trois employés de la SOCIETE2.) en vue de l’augmentation de capital devant notaire du 19 juillet 1999. Le faux intellectuel auquel l’officier public est resté étranger ne constitue pas un faux mais simplement une simulation à son égard.

La procédure d’inscription de faux n’est pas nécessaire pour prouver la simulation, rien n’étant reproché à l’officier public rédacteur de l’acte, aucun fait constaté par lui n’étant en cause[2]. Il s’ensuit que la mention dans l’acte authentique du 19 juillet 1999 que les actions nouvelles souscrites par les sociétés SOCIETE7.) et SOCIETE8.) sont « entièrement libérées » n’est qu’une simple affirmation faite par les actionnaires assistant à cette assemblée et ne constitue pas un fait personnellement constaté par l’officier ministériel.

Cette mention ne profite partant pas de l’authenticité de l’acte. Il en est de même en ce qui concerne la déclaration faite par le notaire instrumentant en fin d’acte suivant laquelle il « certifie avoir contrôlé l’existence des fonds apportés dans le cadre de la troisième résolution [opérant l’augmentation du capital] et constate que les conditions prévues par l’article 26 de la loi [concernant les sociétés commerciales] sont accomplies ». Il s’agit d’une simple vérification par le notaire des documents justificatifs des souscriptions et des versements, l’authenticité de ce constat se limite à l’existence au jour de l’acte des documents en question, sans que la sincérité et l’exactitude du contenu de ces déclarations ne sauraient profiter de l’authenticité rattachée à l’acte notarié.

Le jugement est dès lors à confirmer en ce qu’il a admis la preuve de la non-libération. Il résulte des décisions intervenues au pénal que le certificat de blocage soumis au notaire et aux actionnaires lors de l’assemblée générale du 19 juillet 1999 est un faux et que les énonciations y contenues ne sont pas exactes. Ainsi, le tribunal correctionnel a retenu dans le cadre de son analyse relative aux éléments constituant l’infraction de faux et d’usage de faux qu’« il est acquis en cause que l’argent n’a jamais été versé, ne serait-ce que pendant une seconde, sur le compte de la société SOCIETE3.) mais a été directement retransféré du compte interne de la Banque vers le compte de la société SOCIETE6.) »[3], « que les consorts PERSONNE8.) et les employés de la SOCIETE2.) étaient dès le départ, en accord sur le fait que la somme de 153.500.000 luf ne devait jamais quitter l’établissement bancaire et ne jamais être créditée à la société SOCIETE3.) SA.

»[4] et que « l’affirmation du certificat de blocage selon laquelle la somme de 153.500.000 luf est tenue à disposition de la Banque « en faveur de la société anonyme SOCIETE3.) » ne correspond pas à la réalité, les prévenus ayant convenu du contraire, et ce avant que le certificat ne soit dressé. »[5] Le tribunal correctionnel a en outre retenu qu’ « il s’ ajoute que le certificat de blocage mentionne en outre que la somme de 153,5 millions de francs serait à disposition de la société SOCIETE3.) pour représenter « la souscription et la libération de 61.400 actions nouvelles », donc en vue d’une augmentation de capital […]En empruntant de l’argent pour une très brève durée, dans le seul but de satisfaire d’apparence à la loi, qui exige que le capital souscrit d’une société anonyme soit libéré au moins à raison de 25%, il y a un contournement de la loi, et non une véritable souscription de capital […] Dès lors, dès le départ, aucune véritable libération de l’augmentation du capital n’était envisagée, de sorte que le certificat de blocage constituait encore un faux intellectuel en affirmant le contraire.

»[6] Ce volet du jugement correctionnel a été confirmé par adoption des motifs par la Cour d’appel, siégeant en matière correctionnelle, dans son arrêt du 13 juin 2012. La Cour d’appel a en outre retenu en ce qui concerne le certificat de blocage qu’ « il y avait altération de la vérité, étant donné que contrairement aux allégations des prévenus, réitérées à l’audience de la Cour, l’argent n’était justement pas disponible « en faveur de la société anonyme SOCIETE3.) »[7] et quant à l’usage de faux que « le certificat de blocage a été utilisé par PERSONNE9.) et PERSONNE2.) lors de l’assemblée générale du 19 juillet 1999 dans l’étude du notaire Paul DECKER pour prouver la libération partielle du capital nouvellement souscrit et permettre ainsi que la seconde augmentation de capital de la société SOCIETE3.) soit actée »[8].

Il se dégage dès lors de cette motivation que l’usage du faux certificat bancaire a non seulement rendu la libération fictive mais également la souscription, affectant ainsi la régularité de l’entière augmentation de capital. Ces constatations ont été nécessaires à la Cour d’appel siégeant en matière correctionnelle pour parvenir à qualifier l’infraction de faux et de l’usage de faux à l’égard des prévenus. Elles s’imposent dès lors à la Cour d’appel, siégeant en matière commerciale, en vertu de l’autorité de la chose jugée au pénal sur le civil[9].

Il faut dès lors retenir que non seulement il n’y a pas eu de libération du capital, mais encore que la souscription du capital augmenté le 19 juillet 1999 a été fictive. Or, en cas de souscription fictive, nulle ou non valable, la LSC prévoit comme sanction non pas la responsabilité des fondateurs (et en cas d’augmentation du capital celle des administrateurs) à libérer le minimum légal (un quart) des actions souscrites, mais leur souscription de plein droit et partant une obligation de leur part à libérer le capital en entier dont ils sont réputés souscripteurs.

Il s’agit partant de deux obligations distinctes prévues dans deux cas bien distincts. A défaut de souscription valable, les Administrateurs ne sauraient dès lors être tenus de la libération du quart des actions souscrites. Il s’ensuit que, par réformation du jugement entrepris, la demande principale de la Curatrice en libération du quart des actions souscrites n’est pas fondée, sans qu’il n’y ait lieu d’analyser les autres moyens soulevés par les parties.

3. La demande subsidiaire basée sur les articles 31 (1), 1) et 32-1 de la LSC La Curatrice estime qu’en cas de souscription fictive, respectivement en cas de souscription non valable, les administrateurs sont de plein droit souscripteurs. Elle demande partant la condamnation des Administrateurs au paiement de la somme de 3.805.165,60 euros, avec les intérêts légaux à compter du 19 juillet 1999, jusqu’à solde. Cette demande est basée sur l’article 31 (1),1) de la LSC qui prévoit que « les fondateurs sont tenus solidairement envers tous les intéressés, malgré toute stipulation contraire…1) de toute la partie du capital qui ne serait pas valablement souscrite ».

Les parties appelantes soulèvent l’irrecevabilité de cette demande pour constituer une demande nouvelle interdite en instance d’appel en application de l’article 592 du nouveau code de procédure civile. La Curatrice estime pour sa part qu’il ne s’agit pas d’une demande nouvelle, mais d’une demande additionnelle, en ce sens que cette demande tend au même but que la demande initiale, à savoir la libération de la souscription fictive et s’y rattache en raison de l’identité de cause et d’objet. Aux termes de l’article 592 du Nouveau Code de procédure civile, « il ne sera formé, en cause d’appel, aucune nouvelle demande, à moins qu’il ne s’agisse de compensation, ou que la demande nouvelle ne soit la défense à l’action principale ».

Pourront aussi les parties demander des intérêts, arrérages, loyers et autres accessoires échus depuis le jugement de première instance, et les dommages et intérêts pour le préjudice souffert depuis ledit jugement. S'il est interdit de former, en vertu de l'article 592 du nouveau code de procédure, une demande nouvelle en cause d'appel, cette prohibition ne concerne que les conclusions tendant à obtenir des condamnations sur des objets dont il n'avait point été question devant le premier juge. Il en est autrement quand rien n'est changé au principe et au but de l'action.

Si le demandeur ne peut, en instance d’appel, substituer ou ajouter à sa demande originaire, une demande nouvelle par son objet ou par sa cause, dépourvue de lien de connexité avec la demande originaire, il peut cependant, par voie de simples conclusions, former une demande additionnelle qui, tendant au même but que la demande initiale, se rattache intimement à celle-ci en raison de l’identité de cause et d’objet. Ainsi, doit être qualifiée de demande additionnelle, la demande par laquelle le demandeur sollicite une condamnation différente, soit plus importante, soit moindre que celle figurant dans la demande initiale, mais qui se situe toujours dans le cadre de cette demande initiale telle que définie par son objet et sa cause.

Une telle demande additionnelle ne méconnaît pas l’article 592 du Nouveau Code de procédure civile et doit être déclarée recevable[10]. En demandant désormais que les Administrateurs soient réputés souscripteurs de toute la partie du capital non valablement souscrite ainsi qu’ils soient tenus au paiement de la libération totale de la partie du capital social dont ils sont réputés souscripteurs, la Curatrice a modifié tant la cause que l’objet de sa demande initiale. Cette demande n’est, dès lors, pas une simple demande additionnelle, mais constitue une demande nouvelle prohibée par l’article 592 du Nouveau Code de procédure civile.

Cette demande est partant irrecevable.

4. Les demandes dirigées contre la SOCIETE2.)

4.1 L’action oblique Lex THIELEN demande, par réformation du jugement, à voir dire sa demande dirigée contre la SOCIETE2.) fondée et recevable sur base de l’action oblique. Il demande partant, par réformation du jugement entrepris,, à voir condamner la SOCIETE2.) à payer à la Curatrice le montant de 3.805.165,60 euros, avec les intérêts légaux à partir du jour où les fonds auraient dû être mis à disposition, soit le 19 juillet 1999, sinon à partir de l’assignation en intervention, jusqu’à solde. Par voie de conclusions et en réponse au moyen d’irrecevabilité soulevé par la SOCIETE2.) il réduit sa demande à la somme de 1.645.461 euros, équivalent au passif de la faillite, outre les intérêts. Il fait grief au tribunal d’avoir dit cette demande irrecevable et conclut, par réformation, à son bien-fondé, les conditions de l’action oblique étant réunies. Lex THIELEN conteste notamment tout défaut de qualité à agir dans son chef et soutient avoir exercé l’action de la Curatrice, par la voie oblique.

Il demande en outre de mettre en suspens sa demande en attendant l’issue de l’affaire opposant la Curatrice à la SOCIETE2.). La SOCIETE2.) conclut à la confirmation du jugement en ce que le tribunal a retenu l’irrecevabilité de l’action oblique. Elle estime que l’action oblique, telle que libellée dans l’acte d’appel, est irrecevable, étant donné qu’elle excède le passif de la faillite. Elle estime encore que l’action est irrecevable dans la mesure où Lex THIELEN ne justifie pas sa qualité de créancier. La demande serait finalement irrecevable pour se heurter au principe de la suspension des actions individuelles au profit du Curateur à partir du jugement déclaratif de la faillite. C’est à juste titre et pour des motifs que fait siens la Cour d’appel que le Tribunal commercial a retenu que l’action oblique, prévue par l’article 1166 du Code civil, est irrecevable par l’effet de la déclaration de la faillite. En effet, en vertu de l’article 444 du Code de commerce, à compter du jugement déclaratif de la faillite, le failli est dessaisi de plein droit de l’administration de tous ses biens, laquelle est confiée à un curateur qui, agissant comme mandataire judiciaire, exerce dans l’intérêt tant de la masse des créanciers que du failli, les pouvoirs déterminés par la loi. Au dessaisissement du failli correspond un dessaisissement corrélatif dans le chef des créanciers qui ne peuvent en principe plus agir individuellement contre le débiteur failli ou contre des tiers débiteurs de la masse. Il appartient au curateur seul d’agir pour assurer les droits communs des créanciers : ceux-ci ne pourraient rendre la procédure collective inopérante en agissant contre le failli ou contre des tiers en récupération de droits qui reviennent à la masse. Ainsi, par l’effet de la déclaration de la faillite de leur débiteur, les créanciers perdent le droit d’exercer l’action oblique, ainsi que l’action paulienne fondée sur la fraude du failli. Ils ne peuvent pas non plus demander réparation du préjudice causé à l’ensemble des créanciers par la faute d’un tiers, responsable de l’insolvabilité du débiteur. Ces actions ne peuvent être intentées que par le curateur au profit de la masse[11]. Le jugement est partant à confirmer en ce qu’il a déclaré cette demande irrecevable.

4.2 L’action en garantie Au vu de l’issue de la demande de la Curatrice, les demandes dirigées par les parties appelantes à l’encontre de la SOCIETE2.) pour se voir tenir quittes et indemnes de toute éventuelle condamnation sont à rejeter. Le jugement est partant à confirmer sur ce point, quoique pour d’autres motifs.

5. Les demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile Au vu de ce que, par réformation du jugement de première instance, la demande de la Curatrice a été déclarée non fondée, il convient de débouter cette partie de sa demande en octroi d‘une indemnité de procédure tant pour la première instance que pour l’instance d’appel. Les parties appelantes PERSONNE2.), PERSONNE1.) et Lex THIELEN ne justifiant pas l’iniquité requise aux termes de l’article 240 du nouveau code de procédure civile, de sorte que leurs demandes respectives en allocation d’indemnités de procédure sont à déclarer non fondées tant pour la première instance que pour l’instance d’appel.

PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement,

vidant les arrêts du 7 mars 2007 et du 2 décembre 2025, dit les appels recevables et partiellement fondés, par réformation du jugement entrepris, dit la demande principale de Maître Evelyne KORN, en sa qualité de curateur de la faillite de la société anonyme SOCIETE4.) SA non fondée, y compris celle basée sur l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile, décharge Lex THIELEN, PERSONNE1.), PERSONNE2.), PERSONNE3.), PERSONNE4.), PERSONNE5.) des condamnations intervenues à leur encontre, confirme le jugement en ce qu’il a déclaré les demandes en intervention irrecevables, dit non fondées les demandes respectives des parties en allocation d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel, condamne Maître Evelyne KORN, en sa qualité de curateur de la faillite de la société anonyme SOCIETE4.) SA aux frais et dépens des deux instances, sauf à laisser les frais des demandes en intervention de première instance à charge des demandeurs respectifs avec distraction pour l’instance d’appel au profit de Maître Guy Loesch et de François Reinard sur leurs affirmations de droit.

[1] Alain Zenner, Traité du droit de l’insolvabilité, Ed. Anthemis 2019, n°1355 et Ivan Verougstraete, Manuel de l’insolvabilité

de l’entreprise, Ed. Wolters Kluwer 2019, n°884 [2] Jurisclasseur civil, contrats et obligations, fasc. 135 à 137, n°124 [3] Page 86 de l’arrêt du 13 juin 2012 [4] Page 87 [5] Page 87 [6] Page 88 [7] Page 147 [8] 149 [9] Georges Ravarani, la responsabilité civile des personnes privées et publiques, 3e édition, Nos 1397 et1403 [10] Cour d’appel, 30 mars 2017, n° 36166 du rôle [11]RPDB v° faillite et banqueroute n°483 et suiv.