Cassation court dismisses appeal regarding visitation rights, upholding lower court's assessment of psychological reports and children's fears.

N° 89 / 2025

du 22.05.2025

Numéro CAS-2024-00085 du registre

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg du

jeudi, vingt-deux mai deux mille vingt-cinq.

Composition:

Agnès ZAGO, conseiller à la Cour de cassation, président,

Marie-Laure MEYER, conseiller à la Cour de cassation,

Monique HENTGEN, conseiller à la Cour de cassation,

Jeanne GUILLAUME, conseiller à la Cour de cassation,

Gilles HERRMANN, conseiller à la Cour de cassation,

Daniel SCHROEDER, greffier à la Cour.

Entre

PERSONNE1.), demeurant à SE-ADRESSE1.),

demandeur en cassation,

comparant par Maître Radu DUTA, avocat à la Cour, en l’étude duquel domicile

est élu,

et

1) PERSONNE2.), demeurant à L-ADRESSE2.),

défenderesse en cassation,

comparant par Maître Claudine ERPELDING, avocat à la Cour, en l’étude de

laquelle domicile est élu,

2) PERSONNE2.), demeurant à L-ADRESSE2.), en sa qualité de représentante de

l’enfant mineure PERSONNE3.), née le DATE1.), demeurant à L-ADRESSE2.),

_____________________________________________________________

Vu l’arrêt attaqué numéro 74/24-I-CIV (req.mineur) rendu le 27 mars 2024

sous le numéro CAL-2023-00108 du rôle par la Cour d’appel du Grand-Duché de

Luxembourg, première chambre, siégeant en matière d’appel contre les décisions du

juge aux affaires familiales ;

Vu le mémoire en cassation signifié le 28 mai 2024 par PERSONNE1.) à

PERSONNE2.), en son nom personnel et en « sa qualité de représentant de l’enfant

mineur PERSONNE3.) », déposé le 30 mai 2024 au greffe de la Cour supérieure de

Justice ;

Vu le mémoire en réponse signifié le 25 juillet 2024 par PERSONNE2.), en

nom personnel, à PERSONNE1.), à PERSONNE2.), « en sa qualité de représentant

légal de l’enfant PERSONNE3.) » et à Maître Sabine DELHAYE-DELAUX, avocat

à la Cour, en sa qualité d’avocat de PERSONNE3.), déposé le 26 juillet 2024 au

greffe de la Cour ;

Sur les conclusions du premier avocat général Simone FLAMMANG ;

Vu la rupture du délibéré ordonnée le 23 janvier 2025 par la Cour de cassation

aux fins de permettre aux parties de conclure quant au statut procédural de l’enfant

mineure dans le cadre de l’instance introduite sur base de l’article 1007-50 du

Nouveau Code de procédure civile et sur la nécessité de signifier le mémoire en

cassation à l’enfant en personne ;

Vu les conclusions du demandeur en cassation déposées le 13 février 2025 au

greffe de la Cour ;

Vu les conclusions complémentaires de Madame Simone FLAMMANG

déposées le 4 mars 2025 au greffe de la Cour ;

Vu les conclusions complémentaires de la défenderesse en cassation sub 1)

déposées le 11 mars 2025 au greffe de la Cour.

Sur les faits

Selon l’arrêt attaqué, un juge aux affaires familiales près le Tribunal

d’arrondissement de Luxembourg, saisi dans les conditions de l’article 1007-50 du

Nouveau Code de procédure civile, avait suspendu avec effet immédiat le droit de

visite et d’hébergement du demandeur en cassation envers les enfants communs,

sursis à statuer sur sa demande tendant à la mise en place d’un droit de visite encadré,

dit non fondée sa demande tendant à ordonner une expertise psychiatrique ou

psychologique des enfants et maintenu les contacts téléphoniques par visio-

conférence entre le père et les enfants.

La Cour d’appel a dit irrecevable la demande du demandeur en cassation à

voir décharger Maître Sabine DELHAYE-DELAUX de la mission lui confiée par

ordonnance du juge aux affaires familiales du 10 mai 2022 sur base de l’article 1007-

50 du Nouveau Code de procédure civile, a débouté le demandeur en cassation de

ses demandes tendant à l’instauration d’une enquête sociale et à la mise en place d’un

soutien psychologique des enfants communs et, par réformation, a accordé au

demandeur en cassation, à titre provisoire et pour une durée limitée, un droit de visite

encadré à l’égard des enfants.

Sur la recevabilité du pourvoi

La défenderesse en cassation conclut d’abord à la nullité, sinon à

l’irrecevabilité du mémoire en cassation pour violation des dispositions de l’article

153 du Nouveau Code de procédure civile au motif que le demandeur en cassation y

aurait indiqué un « faux domicile » et soulève ensuite l’irrecevabilité du pourvoi en

cassation sur base de l’article 3 de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois

et la procédure en cassation (ci-après « la loi du 18 février 1885 ») pour être dirigé

contre un arrêt non définitif ou un arrêt non rendu en dernier ressort.

Il résulte des actes de procédure auxquels la Cour peut avoir égard que le

mémoire en cassation a été signifié, antérieurement à son dépôt, à la défenderesse en

cassation tant en son nom personnel qu’en sa qualité de représentante de l’enfant

PERSONNE3.).

Le mémoire en cassation n’a pas été signifié à Maître Sabine DELHAYE-

DELAUX, nommée par le juge aux affaires familiales sur base de l’article 1007-50

du Nouveau Code de procédure civile en tant qu’avocat de l’enfant PERSONNE3.).

Suite à la rupture du délibéré et pour des raisons de logique juridique, il y a

lieu tout d’abord d’examiner l’incidence de l’absence de l’enfant PERSONNE3.) à

l’instance en cassation.

L’arrêt attaqué a été rendu dans le cadre d’une procédure spéciale, fondée sur

l’article 1007-50 du Nouveau Code de procédure civile, dans laquelle le tribunal

nomme par voie d’ordonnance un avocat qui a pour mission d’introduire au nom de

l’enfant une requête modificative de l’autorité parentale, respectivement du droit de

visite et d’hébergement. Dans le cadre d’une telle procédure, l’enfant mineur en

cause n’est pas représenté par le détenteur de l’autorité parentale à son égard, mais

par l’avocat qui a été nommé par le juge aux affaires familiales.

Selon l’article 10, alinéa 1, de la loi du 18 février 1885, la partie demanderesse

en cassation doit, sous peine d’irrecevabilité, déposer au greffe de la Cour un

mémoire signé par un avocat à la Cour et signifié à la partie adverse.

Selon l’article 155, paragraphe 5, alinéa 3, du Nouveau Code de procédure

civile, lors de la signification d’un acte d’huissier, la copie ne peut être remise à un

enfant qui n’a pas atteint l’âge de quinze ans accomplis.

Dans le cadre de la procédure spéciale basée sur l’article 1007-50 du Nouveau

Code de procédure civile, l’enfant est partie à la procédure à travers l’assistance d’un

avocat nommé à cette fin par le juge aux affaires familiales. L’enfant n’est dès lors

pas représenté par le détenteur de l’autorité parentale, mais par l’avocat nommé par

le juge aux affaires familiales. L’enfant, qui peut initier la procédure sur base de

l’article 1007-50 du Nouveau Code de procédure civile, doit pouvoir interjeter appel

ou se défendre au cours de l’instance d’appel, tout comme il doit pouvoir introduire

un recours en cassation ou s’y défendre. Il en découle que l’avocat nommé par le juge

aux affaires familiales, suite à la requête basée sur l’article 1007-50 du Nouveau

Code de procédure civile, représente le mineur au cours de toutes les instances y

relatives. Le mémoire aurait partant dû être signifié à l’avocat de l’enfant nommé par

le juge aux affaires familiales.

Il s’ensuit que le pourvoi en cassation est irrecevable.

Sur la demande en allocation d’une indemnité de procédure

Il ne paraît pas inéquitable de laisser à charge de la défenderesse en cassation

sub 1) l’intégralité des frais exposés non compris dans les dépens. Sa demande en

allocation d’une indemnité de procédure est à rejeter.

PAR CES MOTIFS,

la Cour de cassation

déclare le pourvoi en cassation irrecevable ;

rejette la demande de la défenderesse en cassation sub 1) en allocation d’une

indemnité de procédure ;

condamne le demandeur en cassation aux frais et dépens de l’instance en

cassation.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par le

conseiller Agnès ZAGO en présence du procureur général d’Etat adjoint Simone

FLAMMANG et du greffier Daniel SCHROEDER.

Conclusions du Parquet Général

dans l’affaire de cassation

PERSONNE1.)

contre

1. PERSONNE2.)

2. PERSONNE2.), en sa qualité de représentant de l’enfant

mineur PERSONNE3.)

N° CAS-2024-00085 du registre

Le pourvoi en cassation, introduit à la requête de PERSONNE1.), signifié en

date du 28 mai 2024 à PERSONNE2.), tant en nom personnel qu’en sa qualité

de représentant de l’enfant mineure PERSONNE3.), et déposé le 30 mai 2024

au greffe de la Cour, est dirigé contre un arrêt rendu le 27 mars 2024 par la

Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, dans la cause

inscrite sous le numéro CAL-2023-00108 du rôle.

La date de notification de l’arrêt, rendu en matière familiale, ne se dégage pas

du dossier.

La soussignée suppose que le pourvoi, déposé selon les forme et délai de la loi

du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure en cassation telle que

modifiée, est recevable1 de ce point de vue.

Il n’est toutefois pas opposable à l’enfant PERSONNE3.), dès lors que l’arrêt

1 Le délai de deux mois, prévu par l’article 7 de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et

la procédure en cassation, se trouve en l’espèce allongé de 15 jours, conformément aux articles 7,

alinéa 2, de la prédite loi et de l’article 167 du Nouveau code de procédure civile, étant donné que le

demandeur en cassation demeure à l’étranger. Ce délai court contre un arrêt rendu en matière familiale

à partir de la notification par les soins du greffe. En l’espèce, l’arrêt a été rendu le 27 mars 2024. La

notification est forcément postérieure, de sorte que la signification et le dépôt au greffe du mémoire

en cassation sont intervenus endéans le délai de 2 mois et 15 jours.

attaqué a été rendu dans le cadre d’une procédure spéciale, fondée sur l’article

1007-50 du Nouveau Code de procédure civile permettant à un enfant mineur,

capable de discernement, de s’adresser au tribunal pour toute demande relative

à une modification de l’exercice de l’autorité parentale ou de l’exercice du

droit de visite et d’hébergement à son encontre. Dans ce cas, le tribunal lui

nomme par voie d’ordonnance un avocat qui a pour mission d’introduire en

son nom une requête modificative de l’autorité parentale, respectivement du

droit de visite et d’hébergement. Dans le cadre d’une telle procédure, l’enfant

mineur en cause n’est pas représenté par le détenteur de l’autorité parentale à

son égard, mais par l’avocat qui a été nommé à cette fin par le juge aux affaires

familiales.

Etant donné que le mémoire en cassation n’a pas été signifié antérieurement à

son dépôt à Maître Sabine DELHAYE-DELAUX, nommée par ordonnance du

10 mai 2022 du juge aux affaires familiales2 pour entendre la mineure et

introduire en son nom une requête en modification des conditions d’exercice

de l’autorité parentale à son encontre, il ne saurait être opposé à l’enfant

PERSONNE3.), partie à la procédure en cause par le biais de son avocat.

PERSONNE2.) a fait verser un mémoire en réponse, signifié le 25 juillet 2024

à PERSONNE1.) en son domicile élu, à PERSONNE2.) en sa qualité de

représentant de l’enfant mineure PERSONNE3.) ainsi qu’à Maître Sabine

DELHAYE-DELAUX, avocat à la Cour, en sa qualité d’avocat de l’enfant

PERSONNE3.). Ce mémoire a été déposé au greffe de la Cour le 26 juillet

2024, de sorte qu’il peut être pris en considération.

Quant à la recevabilité du pourvoi qui est contestée

PERSONNE2.) conclut à la nullité, sinon à l’irrecevabilité du mémoire en

cassation pour violation des dispositions de l’article 153 du Nouveau code de

procédure civile. Plus particulièrement, le demandeur en cassation aurait

indiqué un faux domicile dans le mémoire en cassation.

Elle fait exposer que PERSONNE1.) indiquerait dans son mémoire en

cassation comme domicile une adresse à ADRESSE3.) en Suède, alors qu’il

se dégagerait d’une fiche de retenue d’impôts3, envoyée à l’adresse des parents

de la défenderesse en cassation, qu’il aurait dorénavant une adresse au

Luxembourg, justement au domicile de ces derniers.

Or, l’envoi de cette fiche d’imposition par l’administration des contributions

2 Farde de pièces n°IV de Maître Claudine ERPELDING, pièce n°2

3 Farde de pièces n°IV de Maître Claudine ERPELDING, pièce n°1

directes ne saurait établir que le domicile indiqué sur le mémoire en cassation

est faux. Selon le système RNPP, PERSONNE1.) n’a plus d’adresse sur le

territoire luxembourgeois depuis février 2021. Il est dès lors impossible

d’affirmer que l’adresse indiquée dans le mémoire en cassation ne correspond

pas à celle du domicile réel du demandeur en cassation.

Selon la demanderesse en cassation, le pourvoi serait encore irrecevable en ce

qu’il serait dirigé contre un arrêt non définitif.

L’article 3 de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure

en cassation dispose, en ses deuxième et troisième alinéas :

« Les arrêts et jugements rendus en dernier ressort qui tranchent dans leur

dispositif une partie du principal et ordonnent une mesure d’instruction ou

une mesure provisoire peuvent également être déférés à la Cour de cassation

comme les décisions qui tranchent tout le principal.

Il en est de même lorsque l’arrêt ou le jugement rendu en dernier ressort qui

statue sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre

incident de procédure met fin à l’instance. »

Le dispositif de l’arrêt attaqué se lit comme suit :

« reçoit l’appel en la forme,

dit irrecevable la demande de PERSONNE1.) tendant à voir décharger Maître

Sabine DELHAYE-DELAUX de la mission lui confiée suivant ordonnance du

juge aux affaires familiales du 10 mai 2022,

déboute PERSONNE1.) de ses demandes tendant à l’instauration d’une

enquête sociale et à la mise en place d’un soutien psychologique des enfants

PERSONNE3.) et PERSONNE4.),

avant tout autre progrès en cause,

accorde à PERSONNE1.), à titre provisoire et pendant la durée d’une année,

un droit de visite à l’égard des enfants communes mineures PERSONNE3.),

née le DATE1.), et PERSONNE4.), née le DATE2.), à exercer, sauf meilleur

accord des parties, par l’entremise du Service Treff-Punkt selon les modalités

à déterminer par ce service, mais au début sous la surveillance d’un

professionnel dudit service, un samedi par mois, à convenir avec ledit service,

pendant deux heures, à augmenter, le cas échéant, dans la mesure où les

responsables dudit service le jugent opportun eu égard à l’évolution des

enfants,

précise que le Service Treff-Punkt est habilité à organiser des sorties non

accompagnées de PERSONNE1.) avec les enfants communes mineures

PERSONNE3.) et PERSONNE4.), une fois qu’il jugera pareilles sorties

adéquates,

dit qu’il appartient à PERSONNE1.) de contacter le Service Treff-Punkt aux

fins de l’exercice de son droit de visite,

dit que le Service Treff-Punkt est tenu de déposer un rapport, ayant pour objet

de décrire le déroulement du droit de visite exercé par PERSONNE1.) à

l’égard des enfants communes mineures PERSONNE3.) et PERSONNE4.) et

l’évolution de leur relation, au greffe de la Cour pour le 28 février 2025 au

plus tard,

réserve le surplus,

fixe la continuation des débats à l’audience du 26 mars 2025, à 09.00 heures

en la salle CR 2.28, deuxième étage, bâtiment de la Cour d’appel à L-2080

Luxembourg, Plateau du saint Esprit. »

Le premier moyen de cassation concerne la décision de la Cour d’appel qui a

déclaré irrecevable la demande du demandeur en cassation tendant au

remplacement de l’avocat de l’enfant.

Ce chef du dispositif, en ce qu’il porte sur l’une des prétentions formulées en

instance d’appel par l’actuel demandeur en cassation, est définitif et tranche

donc une partie du principal. A cet égard, le pourvoi est donc recevable.

En revanche, par son second moyen de cassation, le pourvoi vise une partie de

la motivation de l’arrêt qui porte sur le droit de visite et d’hébergement du

père.

Ce point n’a pas été tranché de manière définitive. La Cour d’appel a certes

réformé le jugement de première instance qui avait suspendu ce droit et elle a

accordé un droit de visite supervisé à l’appelant. Néanmoins, il ne s’agit que

d’une disposition provisoire, limitée à la durée d’une année et susceptible

d’évoluer progressivement.

Les magistrats d’appel ne se sont donc pas dessaisis sur ce point. Ceci se

comprend notamment à l’utilisation des termes « avant tout autre progrès en

cause » et à la fixation d’une continuation des débats avec une date d’audience

précise afin de statuer en continuation de l’arrêt attaqué sur la question du droit

de visite et d’hébergement.

Il en découle que le pourvoi est irrecevable en ce qu’il est dirigé, en son second

moyen de cassation, contre la disposition instituant un droit de visite provisoire

en faveur de l’actuel demandeur en cassation4.

A cet égard se pose aussi la question de l’intérêt à agir du demandeur en

cassation.

Il a en effet obtenu gain de cause, vu que par réformation, il s’est vu attribuer

un droit de visite, certes de manière provisoire, sa demande en rétablissement

de son droit de visite et d’hébergement ayant été tenue en suspens. En première

instance, par contre, son droit de visite et d’hébergement avait été

complètement suspendu pour une durée indéterminée.

Ainsi, il n’a pas d’intérêt à se pourvoir en cassation contre ce chef de la

décision qui est en sa faveur. Sous cette optique, le pourvoi est encore

irrecevable en sa partie visant le droit de visite et d’hébergement.

Finalement, la défenderesse en cassation soulève l’irrecevabilité du pourvoi en

ce qu’il serait formé contre « un jugement non rendu en premier ressort »5.

Elle critique un passage du mémoire en cassation qui vise le dispositif du

jugement de première instance.

La soussignée suppose qu’il y a lieu d’interpréter ce moyen d’irrecevabilité en

ce sens que le pourvoi serait dirigé contre un jugement non rendu en dernier

ressort.

La partie en cause du mémoire en cassation semble erronée. Il y est indiqué

que « l’arrêt est attaqué en ce qu’il a confirmé le jugement n°2022

TALJAF/004012 du juge aux affaires familiales Luxembourg rendu en date du

19 décembre 2022 »6. Or, l’arrêt attaqué n’a pas confirmé la décision de

première instance et, au contraire, l’a réformée notamment quant à la

suspension du droit de visite, faisant donc partiellement droit aux prétentions

de l’actuel demandeur en cassation.

Au vu de cette réformation, le dispositif du jugement de première d’instance

ne subsiste pas et n’a donc pas besoin d’être visé par le mémoire en cassation.

Mais cette erreur ne saurait entraîner l’irrecevabilité du pourvoi, puisque celui-

ci indique également, tel qu’exigé par la loi, les dispositions attaquées de

l’arrêt7.

4 Voir, pour une telle recevabilité partielle : Cass. 1er juin 2017, n°54/2017, n°3800 du registre

5 Mémoire en réponse, page 6, dernier alinéa

6 Mémoire en cassation, page 3, 1er alinéa

7 Mémoire en cassation, page 2

Faits et rétroactes

Selon l’arrêt attaqué, un juge aux affaires familiales du tribunal

d’arrondissement de Luxembourg avait, sur demande de l’enfant mineure

PERSONNE3.), introduite par son avocat, Maître Sabine DELHAYE-

DELAUX, sur le fondement de l’article 1007-50 du Nouveau code de

procédure civile, suspendu le droit de visite et d’hébergement du père,

PERSONNE1.), vis-à-vis de cette enfant, mais aussi à l’égard de l’enfant

mineure PERSONNE4.), à laquelle le jugement a été déclaré commun. Il avait

également sursis à statuer sur la demande du père tendant à la mise en place

d’un droit de visite encadré par le Service TELOS, rejeté sa demande en

institution d’une expertise psychiatrique ou psychologique et maintenu les

contacts téléphoniques par visio-conférence entre le père et les enfants.

La Cour d’appel, par arrêt du 27 mars 2024, a déclaré irrecevable la demande

du père tendant au remplacement de l’avocat de l’enfant, débouté l’appelant

de sa demande en instauration d’une enquête sociale et d’un soutien

psychologique pour les enfants et, par réformation, accordé à titre provisoire

un droit de visite encadré au père, tout en fixant une continuation des débats

quant à l’évolution du droit de visite et d’hébergement.

Quant aux moyens de cassation :

Quant au premier moyen de cassation :

« tiré de la violation des articles 2, 3§3 et 5 de la Convention internationale

des droits de l’enfant et les articles 6-1, 8 et 13 de la Convention européenne

des Droits de l’Homme,

en ce que la Cour d’appel a déclaré irrecevable la demande de remplacement

de Maître Sabine DELHAYE-DELAUX en tant qu’avocat désigné de l’enfant

PERSONNE3.),

alors que l’ordre juridique interne doit offrir des voies de recours efficaces

lorsque l’avocat désigné pour la préservation des intérêts de l’enfant n’est pas

à la hauteur de sa mission,

qu’un droit de recours effectif s’avère indispensable pour permettre la

révocabilité de l’avocat pour enfant lorsqu’il entrave l’intérêt supérieur de

l’enfant. »

Aux termes de son premier moyen, le demandeur en cassation fait grief à la

Cour d’appel d’avoir déclaré irrecevable sa demande tendant à voir remplacer

l’avocat nommé par le juge aux affaires familiales pour l’enfant mineure

PERSONNE3.), qui s’était adressée par écrit à ce juge afin de voir modifier

les conditions de l’exercice de l’autorité parentale et l’organisation du droit de

visite et d’hébergement de son père à son égard. Ce faisant, les magistrats

d’appel, qui s’étaient référés à l’article 1007-50, alinéa 7, du Nouveau code de

procédure civile, qui dispose qu’une telle ordonnance de nomination d’un

avocat pour l’enfant n’est pas susceptible d’appel, l’auraient privé d’un recours

effectif contre cette décision.

Le moyen de cassation se trouve articulé en deux branches qui mettent en

œuvre le même grief. La première branche vise les articles 2, 3§3 et 5 de la

Convention internationale des droits de l’enfant, tandis que la deuxième

s’appuie sur les articles 6-1, 8 et 13 de la Convention de sauvegarde des droits

de l’homme et des libertés fondamentales.

A noter que les parties réservées aux développements des deux branches du

moyen ne concernent pas le grief mis en œuvre, à savoir la violation du droit

à un recours effectif, mais se résument essentiellement à des critiques

formulées à propos de la manière dont Maître Sabine DELHAYE-DELAUX,

avocat de l’enfant mineure PERSONNE3.), s’est exécutée du mandat lui

confié par le juge aux affaires familiales. Cette argumentation n’est pas

pertinente et ne peut pas être prise en considération, dès lors qu’elle ne tend

pas à exposer le reproche se dégageant du moyen de cassation et qu’elle est

par ailleurs de nature purement factuelle.

Concernant la première branche, il faut constater que les normes juridiques

visées sont toutes étrangères au grief mis en œuvre.

En effet, aucun des textes invoqués ne concerne le droit à un recours effectif.

L’article 2 de la Convention internationale des droits de l’enfant, cité de

manière incorrecte dans le mémoire en cassation8, impose à l’Etat l’obligation

de protéger l’enfant contre toute forme de discrimination.

8 Mémoire en cassation, page 8 : le demandeur en cassation y cite l’article 2 de la Convention

internationale des droits de l’enfant comme suit : « Dans toutes les décisions qui concernant les

enfants, qu’elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des

tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l’intérêt supérieur de l’enfant doit

être une considération primordiale. » Il s’agit en réalité de l’article 3, paragraphe 1, de la convention.

L’article 2 de la prédite convention dispose, en revanche : « 1. Les Etats parties s’engagent à respecter

les droits qui sont énoncés dans la présente Convention et à les garantir à tout enfant relevant de leur

juridiction, sans distinction aucune, indépendamment de toute considération de race, de couleur, de

sexe, de langue, de religion, d’opinion politique ou autre de l’enfant ou de ses parents ou

représentants légaux, de leur origine nationale, ethnique ou sociale, de leur situation de fortune, de

leur incapacité, de leur naissance ou de toute autre situation.

2. Les Etats parties prennent toutes les mesures appropriées pour que l’enfant soit effectivement

protégé contre toutes formes de discrimination ou de sanction motivées par la situation juridique, les

L’article 3 prévoit que toute décision concernant un enfant doit tenir compte

de l’intérêt supérieur de l’enfant et que l’Etat doit garantir à l’enfant la

protection et les soins nécessaires au cas où ses parents ou autres personnes

responsables à son égard en sont incapables.

L’article 5, enfin, concerne l’obligation de l’Etat de respecter les droits et

responsabilités des parents et des membres de la famille élargie de guider

l’enfant d’une manière qui corresponde au développement de ses capacités.

Le droit à un recours effectif ne se laisse déduire d’aucune de ces trois

dispositions.

Il s’ensuit que la première branche du moyen est irrecevable.

La deuxième branche du premier moyen de cassation se fonde sur différents

articles de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés

fondamentales.

Là encore, il échet de constater que l’article 8, protégeant le droit au respect

de la vie privée et familiale, est étranger au grief mis en œuvre par le moyen

de cassation qui est donc irrecevable à cet égard.

Sous réserve de passer le cap de l’irrecevabilité en raison d’une pluralité de

cas d’ouverture au vu de la multitude de textes invoqués, tendant tous à des

fins différentes, la troisième disposition invoquée, à savoir l’article 13 de la

prédite convention, concerne effectivement le droit à un recours effectif.

Le droit d’accès au juge, consacré par les dispositions de l’article 6, paragraphe

1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés

fondamentales , de même que le droit à un recours effectif, prévu par l’article

13 de la même convention, ne sont pas absolus, les Etats pouvant édicter des

prescriptions destinées à réglementer les recours qu’ils organisent et en fixer

les conditions d’exercice, pourvu que ces réglementations aient pour but

d’assurer une bonne administration de la justice et qu’un rapport raisonnable

de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé existe9.

L’article 1007-50, alinéa 7, du Nouveau code de procédure civile, sur lequel

la Cour d’appel s’est appuyée pour déclarer irrecevable la demande en

remplacement de l’avocat de l’enfant, dispose :

activités, les opinions déclarées ou les convictions de ses parents, de ses représentants légaux ou des

membres de sa famille. »

9 Cass. 30 mai 2024, n°89/2024, n° CAS-2023-00125 du registre

« L’ordonnance de nomination d’un avocat à l’enfant n’est pas susceptible

d’appel. »

Il se dégage des travaux parlementaires relatifs au projet de loi instituant le

juge aux affaires familiales10, et plus particulièrement des commentaires de

l’article 1007-50 du Nouveau code de procédure civile, que le but du

législateur était de protéger l’enfant, qui prend l’initiative de solliciter une

modification des conditions d’exercice de l’autorité parentale ou d’un droit de

visite et d’hébergement à son égard, d’une ingérence de la part de ses parents,

et notamment de celui qui se trouve visé par le changement demandé. Ainsi,

on peut y lire : « Cependant, l’ordonnance de nomination d’un avocat à

l’enfant n’est pas susceptible d’appel. L’enfant est en droit de se faire assister

par un avocat et ce droit ne doit pas pouvoir être contesté par une voie de

recours exercée par un des parents. »

Cette règle est donc édictée non seulement dans l’intérêt d’une bonne

administration de la justice, en ce qu’elle empêche un attardement indu des

procédures par des recours intempestifs contre les nominations d’avocats de

l’enfant, mais également et surtout dans l’intérêt supérieur de l’enfant, principe

à valeur constitutionnelle11 et supranationale, en ce qu’il se trouve

formellement consacré par l’article 3 de la Convention internationale des

droits de l’enfant.

Il s’y ajoute que même si l’ordonnance de nomination d’un avocat de l’enfant

n’est pas susceptible d’appel, le parent qui a des raisons sérieuses pour

remettre en cause la manière dont un avocat ainsi désigné s’exécute de ses

missions pourrait s’adresser au juge compétent afin d’y solliciter son

remplacement. Ainsi, il ne se trouve donc pas privé de tout recours contre une

telle décision, même si la voie de l’appel est légalement exclue.

Il en découle que la deuxième branche du premier moyen de cassation n’est

pas fondée.

Quant au second moyen de cassation :

« tiré de la violation de l’article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne

des Droits de l’Homme et de l’article 89 de la Constitution pour absence de

motifs, sinon insuffisance de motifs valant absence de motifs,

en ce que la Cour d’appel s’est basée exclusivement sur des éléments du

dossier discutables dont notamment le rapport du psychologue Brachtenbach

et des dires de Maître Sabine DELHAYE-DELAUX sans prendre en

10 PL 6996

11 Article 15 (5) de la Constitution : « Dans toute décision qui le concerne, l’intérêt de l’enfant est

pris en considération de manière primordiale. »

considération les pièces du requérant venant les contredire,

alors que le requérant a soumis de nombreuses pièces venant contredire le

soi-disant rapport Brachtenbach et les allégations de l’avocat pour enfant,

sans pour autant que l’arrêt reprenne la discussion dans sa motivation. »

Comme indiqué ci-dessus, le second moyen s’attaque à une partie non

définitive de l’arrêt du 27 mars 2024, à savoir la décision des magistrats

d’appel d’accorder à l’actuel demandeur en cassation, dans une première phase

et à titre provisoire, un droit de visite encadré par les soins du Service Treff-

Punkt.

A cet égard, le pourvoi est irrecevable, de sorte que les développements qui

suivent sont formulés à titre subsidiaire.

Le second moyen de cassation est tiré du défaut de motifs, vice de forme de

l’arrêt attaqué. Il vise à tort l’article 89 de la Constitution, concernant les

incompatibilités de la fonction de membre du gouvernement avec d’autres

fonctions publiques. Il faut supposer qu’il entend viser en réalité l’article 109

de la nouvelle Constitution, pourtant en vigueur depuis le 1er juillet 2023, donc

antérieurement au dépôt du pourvoi.

Il se résume à reprocher aux magistrats d’appel de n’avoir pas pris en

considération les arguments et pièces leur soumises par l’actuel demandeur en

cassation afin de contredire les déclarations de l’avocat de l’enfant ainsi que

les conclusions d’un rapport psychologique versé en cause. Ils se seraient

basés exclusivement sur ces deux éléments pour décider de l’attribution d’un

droit de visite encadré au père.

Il se dégage de la lecture de l’arrêt attaqué que tel n’est pas le cas :

« En l’espèce, une analyse détaillée des pièces soumises à l’appréciation de

la Cour12 ne permet pas de conclure à l’existence de motifs graves, imputables

à PERSONNE1.) et s’opposant à l’exercice d’un droit de visite et

d’hébergement par ce dernier, ce d’autant plus que les agissements reprochés

à PERSONNE1.) visant la période du séjour en Suède datent non seulement

de l’année 2020, mais ont été considérés dans le cadre de l’arrêt précité du

24 février 2021 ayant notamment, par réformation, accordé à PERSONNE1.)

un droit de visite et d’hébergement à l’égard des enfants PERSONNE3.) et

PERSONNE4.) à exercer chaque deuxième week-end du mois, pendant les

mois où PERSONNE1.) n’exerce pas son droit de visite et d’hébergement

pendant les vacances scolaires, du vendredi après-midi au lundi matin. »13

Les magistrats d’appel se sont donc bien penchés sur l’ensemble des pièces

12 Souligné par la soussignée

13 Arrêt attaqué, page 7, alinéa 4

versées en cause, tel que cela résulte de la motivation citée ci-dessus.

De même, en retenant qu’il « résulte cependant des éléments du dossier, dont

notamment14 des rapports de Monique Brachtenbach, psychologue diplômée

auprès de l’association sans but lucratif Mamerhaff et voyant les enfants

PERSONNE3.) et PERSONNE4.) en consultation psychologique depuis le 14

octobre 2021, ainsi que des dires de Maître Sabine Delhaye-Delaux que les

enfants PERSONNE3.) et PERSONNE4.) n’ont plus vu leur père depuis

presque 2 ans et qu’elles s’opposent à le voir alors qu’elles nourriraient des

sentiments de peur et de tristesse à son encontre » 15, la Cour d’appel a

clairement indiqué qu’elle ne s’est pas limitée à l’examen des ces deux sources

d’informations pour prendre la décision d’attribuer à l’actuel demandeur en

cassation un droit de visite encadré.

Le moyen, tiré du défaut de motifs, manque donc en fait, voire il n’est pas

fondé.

En réalité, sous le couvert du grief d’un défaut de motivation, il ne tend qu’à

remettre en cause la prise en considération par les magistrats d’appel des pièces

et moyens de preuve versés en cause. Cet examen relève de l’appréciation

souveraine des juges du fond et échappe au contrôle de Votre Cour, de sorte

que sous cette optique, le second moyen de cassation ne saurait être accueilli.

Conclusion

le pourvoi n’est pas opposable à l’enfant PERSONNE3.),

le pourvoi est recevable en ce qu’il est dirigé, en son premier moyen de

cassation, contre la décision de la Cour d’appel qui a déclaré irrecevable la

demande de l’actuel demandeur en cassation tendant au remplacement de

l’avocat de l’enfant,

il est cependant non fondé à cet égard,

le pourvoi est irrecevable en son second moyen de cassation, en ce qu’il

critique une disposition non définitive de l’arrêt attaqué,

à titre subsidiaire, le second moyen de cassation n’est pas fondé,

en conclusion, le pourvoi est à rejeter.

14 Souligné par la soussignée

15 Arrêt attaqué, page 7, alinéa 5

Pour le Procureur général d’Etat,

le premier avocat général,

Simone FLAMMANG