Luxembourg Court of Cassation allows appeal against appellate court's dismissal of counterclaim as new request, ruling it constitutes a defense.

N° 09 / 2025

du 16.01.2025

Numéro CAS-2024-00034 du registre

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg du

jeudi, seize janvier deux mille vingt-cinq.

Composition:

Thierry HOSCHEIT, président de la Cour,

Agnès ZAGO, conseiller à la Cour de cassation,

Monique HENTGEN, conseiller à la Cour de cassation,

Jeanne GUILLAUME, conseiller à la Cour de cassation,

Carine FLAMMANG, conseiller à la Cour de cassation,

Daniel SCHROEDER, greffier à la Cour.

Entre

la société à responsabilité limitée SOCIETE1.), établie et ayant son siège social à

L-ADRESSE1.), représentée par le ou les gérant(s), inscrite au registre de commerce

et des sociétés sous le numéro NUMERO1.),

demanderesse en cassation,

comparant par Maître Fränk ROLLINGER, avocat à la Cour, en l’étude duquel

domicile est élu,

et

Maître Marguerite RIES, avocat à la Cour, demeurant professionnellement à L-

1327 Luxembourg, 6, rue Charles VI, agissant en sa qualité de curateur de la société

à responsabilité limitée SOCIETE2.), avec siège social L-ADRESSE2.), inscrite au

registre de commerce et des sociétés sous le numéro NUMERO2.), déclarée en état

de faillite par jugement du tribunal de commerce du 1er août 2024,

défenderesse en cassation.

Vu l’arrêt attaqué numéro 106/23-IX-COM rendu le 7 décembre 2023 sous le

numéro CAL-2018-00565 du rôle par la Cour d’appel du Grand-Duché de

Luxembourg, neuvième chambre, siégeant en matière commerciale ;

Vu le mémoire en cassation signifié le 1er mars 2024 par la société à

responsabilité limitée SOCIETE1.) (ci-après « la société SOCIETE1.) ») à la société

à responsabilité limitée SOCIETE2.) (ci-après « la société SOCIETE2.) »), déposé le

4 mars 2024 au greffe de la Cour supérieure de Justice ;

Sur les conclusions du premier avocat général Monique SCHMITZ.

Sur les faits

Selon l’arrêt attaqué, le Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant

en matière commerciale, avait déclaré fondée la demande de la société SOCIETE2.)

en paiement de plusieurs factures émises sur base du contrat d’entreprise qui la liait

à la société SOCIETE1.) et non fondée la demande reconventionnelle de la société

SOCIETE1.) tendant à voir engager la responsabilité contractuelle de la société

SOCIETE2.) en raison de la survenue de malfaçons.

La Cour d’appel, après avoir, dans un premier arrêt, demandé aux parties au

litige de conclure « quant au changement de base légale, voire de modification en

instance d’appel de la demande » formulée par la société SOCIETE1.), a déclaré

celle-ci irrecevable pour être nouvelle en instance d’appel et a confirmé le jugement.

Sur l’unique moyen de cassation

Enoncé du moyen

« En ce que l’arrêt du 7 décembre 2023 rendu par la neuvième chambre de

la Cour d’appel statuant en matière commerciale n’a pas correctement appliqué,

sinon mal interprété l’article 592 du Nouveau Code de procédure civile.

La chambre commerciale de la Cour d’appel a estimé que : << Aux termes

de l’article 592 du Nouveau Code de procédure civile "il ne sera formé, en cause

d’appel, aucune nouvelle demande, à moins qu’il ne s’agisse de compensation, ou

que la demande nouvelle ne soit la défense à l’action principale.

Pourront aussi les parties demander des intérêts, arrérages, loyers et autres

accessoires échus depuis le jugement de première instance, et les dommages et

intérêts pour le préjudice souffert depuis ledit jugement."

En l’espèce, SOCIETE1.) a certes déjà requis en première instance à voir

engager la responsabilité du constructeur SOCIETE2.), mais sur base des règles de

la responsabilité contractuelle de droit commun, qui valent jusqu’à la réception de

l’ouvrage (article 1142 du Code civil), alors qu’en appel elle modifie la base légale

de sa demande, en citant l’article 2270 du Code civil, qui règle la responsabilité du

contracteur à partir de la réception.

Il s’agit donc bien d’une demande nouvelle formée par SOCIETE1.) en

instance d’appel, qui ne constitue pas une défense à l’action principale de

SOCIETE2.) et la compensation n’a pas été requise, entre ces deux demandes

autonomes : cette demande est irrecevable. >>

Or, la demande de la SOCIETE1.) Sàrl n’est pas à considérer comme une

demande nouvelle au sens de l’article 592 du Nouveau Code de procédure civile.

La jurisprudence considère que << la demande nouvelle est celle qui se

différencie de la demande originaire par un de ses éléments constitutifs, objet, cause

ou partie >>.

En l’espèce, les éléments constitutifs de la demande sont les mêmes.

D’abord, les parties à l’instance judiciaire restent inchangées, à savoir la

SOCIETE1.) Sàrl d’un côté et SOCIETE2.) Sàrl de l’autre côté.

Deuxièmement, l’objet de la demande est le résultat que l’on sollicite du juge

en exerçant une action.

En l’espèce, il convient de constater qu’aussi bien en première instance qu’en

deuxième instance, SOCIETE1.) Sàrl entend de voir engager la responsabilité

contractuelle SOCIETE2.) Sàrl.

Enfin, quant à la cause de la demande, la jurisprudence affirme que : << la

cause d’une demande en justice peut être définie comme l’acte ou le fait juridique

qui constitue le fondement direct et immédiat du droit réclamé. La cause n’est pas le

droit qu’il s’agit de faire valoir, mais le principe générateur de ce droit. >>

En l’espèce, il est constant que les faits à la base des deux instances sont les

mêmes.

En effet, dans les deux instances, SOCIETE1.) Sàrl fait valoir avoir subi un

préjudice matériel du fait de la responsabilité SOCIETE2.) Sàrl qui est responsable

des malfaçons effectuées lors des travaux engagés sur les 7 maisons unifamiliales.

La demande en première instance ainsi que la demande en deuxième instance

tendent à obtenir le même résultat, à savoir une indemnisation du chef du mauvais

travail réalisé par SOCIETE2.) Sàrl.

Il y a partant identité des parties, d’objet et de cause.

La seule différence est la base légale invoquée à l’appui de l’acte d’appel.

Or, la base légale d’une demande ne constitue ni l’objet ni la cause d’une

demande.

En conséquence, la Cour ne saurait prétendre que la demande formulée par

SOCIETE1.) Sàrl en instance d’appel est une demande nouvelle seulement parce

qu’elle se serait basée sur un article différent qu’en première instance.

En statuant ainsi, la Cour a mal appliqué ou mal interprété l’article 592 du

Nouveau Code de procédure civile.

L’arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour d’appel en date du 7

décembre 2023 encourt dès lors la cassation pour ne pas avoir respecté l’article 592

du Nouveau Code de procédure civile. ».

Réponse de la Cour

Vu l’article 592 du Nouveau Code de procédure civile qui dispose

« Il ne sera formé, en cause d’appel, aucune nouvelle demande, à moins qu’il

ne s’agisse de compensation, ou que la demande nouvelle ne soit la défense à l’action

principale.

Pourront aussi les parties demander des intérêts, arrérages, loyers et autres

accessoires échus depuis le jugement de première instance, et les dommages et

intérêts pour le préjudice souffert depuis ledit jugement. ».

Pour déclarer irrecevable la demande de la société SOCIETE1.) tendant à la

résolution du contrat d’entreprise et à la condamnation de la société SOCIETE2.) au

paiement de dommages et intérêts pour mauvaise exécution dudit contrat, l’arrêt

attaqué a retenu

« SOCIETE1.) a certes requis en première instance à voir engager la

responsabilité du constructeur SOCIETE2.), mais sur base des règles de la

responsabilité contractuelle de droit commun, qui valent jusqu’à la réception de

l’ouvrage (article 1142 du Code civil), alors qu’en appel elle modifie la base légale

de sa demande, en citant l’article 2270 du Code civil, qui règle la responsabilité du

constructeur à partir de la réception.

Il s’agit donc bien d’une demande nouvelle formée par SOCIETE1.) en

instance d’appel, qui ne constitue pas une défense à l’action principale de

SOCIETE2.) et la compensation n’a pas été requise entre ces deux demandes

autonomes (...). ».

En statuant ainsi, alors que la substitution d’une base contractuelle à une autre

base contractuelle n’implique pas présentation d’une nouvelle demande, les juges

d’appel ont violé la disposition visée au moyen.

Il s’ensuit que l’arrêt encourt la cassation.

PAR CES MOTIFS,

la Cour de cassation

casse et annule l’arrêt attaqué numéro 106/23-IX-COM rendu le 7 décembre

2023 sous le numéro CAL-2018-00565 du rôle par la Cour d’appel du Grand-Duché

de Luxembourg, neuvième chambre, siégeant en matière commerciale ;

déclare nuls et de nul effet ladite décision judiciaire et les actes qui s’en sont

suivis, remet les parties dans l’état où elles se sont trouvées avant l’arrêt cassé et pour

être fait droit, les renvoie devant la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg,

autrement composée ;

condamne la défenderesse en cassation aux frais et dépens de l’instance en

cassation ;

ordonne qu’à la diligence du Procureur général d’Etat, le présent arrêt soit

transcrit sur le registre de la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg et qu’une

mention renvoyant à la transcription de l’arrêt soit consignée en marge de la minute

de l’arrêt annulé.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par le

président Thierry HOSCHEIT en présence de l’avocat général Christian ENGEL et

du greffier Daniel SCHROEDER.

Conclusions du Parquet Général

dans l’affaire de cassation

SOCIETE1.) SARL /

SOCIETE2.) SARL

(affaire inscrite sous le n° CAS-2024-00034)

Le pourvoi en cassation introduit par la société à responsabilité limitée SOCIETE1.) SARL, ci-

après dénommée SOCIETE1.), par mémoire en cassation signifié le 1er mars 2024 à la société

à responsabilité limitée SOCIETE2.) SARL, ci-après dénommée SOCIETE2.), et déposé au

greffe de la Cour Supérieure de Justice le 4 mars 2024, est dirigé contre un arrêt n° 106/23

rendu le 7 décembre 2023 par la Cour d’appel, 9e chambre, siégeant en matière commerciale,

statuant contradictoirement, et inscrit sous le n° du rôle CAL-2018-00565 du rôle.

Il ne ressort pas du dossier remis à la soussignée que l’arrêt dont pourvoi ait fait l’objet d’une

signification.

Le pourvoi en cassation est recevable en la pure forme pour avoir été interjeté dans les forme

et délai prévus aux articles 7 et 10 de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et la

procédure de cassation.

Faits et rétroactes :

SOCIETE2.), ayant construit des maisons familiales pour le compte de SOCIETE1.), qui les a

vendues par la suite, a assigné SOCIETE1.) en paiement de factures restées en souffrance et a

requis sa condamnation sur base de l’article 109 du Code de commerce. SOCIETE1.) a

demandé reconventionnellement la résolution judiciaire du contrat d’entreprise conclu entre

parties et l’allocation de dommages et intérêts, ce en invoquant la responsabilité contractuelle

de SOCIETE2.) en application des articles 1142 et 1184 du Code civil.

Les 1iers juges ont déclaré fondée la demande principale sur base du principe de la facture

acceptée et non fondée la demande reconventionnelle, motifs pris que la partie demanderesse

sur reconvention n’aurait pas prouvé que les désordres seraient imputables à SOCIETE2.).

Aux termes de l’appel interjeté par SOCIETE1.), elle demanda par réformation de voir déclarer

fondée sa demande en résolution et en allocation de dommages et intérêts sur base des articles

1972 et 2270 du Code civil et de voir déclarer non fondée la demande principale de

SOCIETE2.).

La Cour d’appel a rendu l’arrêt dont pourvoi en prosécution de son arrêt n° 133/22 - IX - du 10

novembre 2022 aux termes duquel elle rendit SOCIETE2.) attentive au fait de ne pas avoir pris

position quant au changement de base légale opéré par la partie appelante et sur les

conséquences à en tirer, et ordonna la révocation de l’ordonnance de clôture en vue de

l’instruction complémentaire du dossier.

Aux termes de l’arrêt dont pourvoi les magistrats d’appel, ayant retenu qu’en instance d’appel

SOCIETE1.) a modifié la base légale de sa demande en résolution et en allocation de dommages

et intérêts, ce en la fondant sur l’application de l’article 2270 du Code civil (garantie décennale

responsabilité du constructeur), a déclaré irrecevable sa demande pour être nouvelle au sens de

l’article 592 du NCPC. Par confirmation, ils ont déclaré fondée la demande principale sur base

de la facture acceptée.

L’unique moyen de cassation :

L’unique moyen de cassation est tiré de la violation de la loi, plus précisément par mauvaise

application, voire mauvaise interprétation de l’article 592 du NCPC en ce que les juges d’appel

ont déclaré la demande formulée par SOCIETE1.) irrecevable pour être nouvelle en instance

d’appel, alors que SOCIETE1.), en demandant en instance d’appel la condamnation de

SOCIETE2.) sur base de l’article 2270 du Code civil, n’a pas formulé une demande nouvelle

au sens de l’article 592 du NCPC.

Les juges d’appel se sont déterminés comme suit :

« En l’espèce, SOCIETE1.) a certes déjà requis en première instance à voir

engager la responsabilité du constructeur SOCIETE2.), mais sur base des règles

de la responsabilité contractuelle de droit commun, qui valent jusqu’à la réception

de l’ouvrage (article 1142 du Code civil), alors qu’en appel elle modifie la base

légale de sa demande, en citant l’article 2270 du Code civil, qui règle la

responsabilité du contracteur à partir de la réception.

Il s’agit donc bien d’une demande nouvelle formée par SOCIETE1.) en instance

d’appel, qui ne constitue pas une défense à l’action principale de SOCIETE2.) et

la compensation n’a pas été requise, entre ces deux demandes autonomes : cette

demande est irrecevable. »

L’article 592 du NCPC dispose « il ne sera formé, en cause d’appel, aucune nouvelle demande,

à moins qu’il ne s’agisse de compensation, ou que la demande nouvelle ne soit la défense à

l’action principale.

Pourront aussi les parties demander des intérêts, arrérages, loyers et autres accessoires échus

depuis le jugement de première instance, et les dommages et intérêts pour le préjudice souffert

depuis ledit jugement. »

Il s’agit dès lors de savoir si la partie appelante, en maintenant sa demande en résolution

judiciaire et en allocation de dommages et intérêts, mais en modifiant en instance d’appel le

fondement juridique, ce en invoquant dorénavant à l’appui de sa demande l’article 2270 du

Code civil, a formulé une demande nouvelle au sens de l’article 592 du NCPC ?

Il y a lieu de répondre par la négative.

En changeant de fondement juridique en instance d’appel, la partie appelante n’a apporté aucun

changement ni à l’objet de la demande, les prétentions de SOCIETE1.) étant restées inchangées

par rapport à celles formulées en 1ière instance (à savoir la résolution judiciaire et l’allocation

de dommages et intérêts sur base de la responsabilité contractuelle de SOCIETE2.)), ni à la

cause, cette dernière étant constituée par les faits invoqués par le demandeur à l’appui de son

action sans englober la qualification juridique qu’il a pu conférer au contexte factuel1.

Dans la mesure où la demande de la partie appelante tend toujours au même but et a la même

finalité, bien que reposant sur une autre base juridique, il n’y a pas eu présentation d’une

demande nouvelle2. La présentation d’une demande nouvelle se distingue de la présentation

d’un argument ou d’un moyen nouveau qui ne se heurte à aucun obstacle et qui ne viole pas le

principe du double degré de juridiction3.

Même si l’article 2270 du Code civil, qui, en visant les garanties biennale et décennale, fait

peser, entre autres, sur les professionnels de la construction une présomption de responsabilité4

et mène vers d’autres délais d’actions et d’autres règles de preuve, toujours reste-t-il que

SOCIETE1.), en l’invoquant en instance d’appel, a introduit un moyen nouveau, le moyen se

définissant comme étant un élément de justification destiné à étayer les prétentions dont une

juridiction est saisie5 et à justifier la prétention que ce soit d’un point de vue factuel ou d’un

point de vue juridique. Dans la mesure où SOCIETE1.) n’a apporté aucun changement au but

de son action, elle était libre de proposer en instance d’appel un moyen de droit non invoqué en

1ière instance.

Pour être complet, même à supposer qu’en invoquant l’article 2270 du Code civil, disposition

légale uniquement applicable une fois la réception des ouvrages faite, la partie appelante ait

ainsi modifié le contexte factuel en faisant état de la réception des travaux alors qu’elle n’en a

pas fait état en 1ière instance, partant la cause, toujours est-il qu’elle en droit de ce faire en

instance d’appel. La faculté des parties d’alléguer des faits nouveaux joue même à hauteur de

l’appel6.

Il se conçoit d’autant moins que SOCIETE1.) n’aurait, sous peine de voir qualifier sa demande

de nouvelle et de la voir déclaré irrecevable, pas été en droit d’invoquer en instance d’appel une

autre base légale, si l’on considère

- que, en ce qui concerne la 1ière instance, la partie demanderesse n’a aucune obligation de

qualifier juridiquement le contexte factuel avancé à l’appui de ses prétentions, alors que c’est

au juge qu’incombe, en application de l’article 61 du NCPC, l’obligation de qualification et

même de requalification7, ce en ce qu’il doit appliquer aux faits la norme adéquate, et

- que, même en instance d’appel, « il appartient au juge de restituer aux faits et actes

litigieux leur qualification exacte, sans que cette requalification imprime un caractère de

nouveauté à la demande. »8.

1 cf. Th HOSCHEIT, Le droit judiciaire privé, 2e éd., n° 29 et 1121 ; G. De

LEVAL, Droit judiciaire – Tome 2, Chapitre 1 - Principe dispositif, n° 1.18

et s., p. 35 et s. ; La mutabilité du litige à l’aune des principes directeurs

du procès par V. BOLLARD, JTL n° 53 du 5 octobre 2017 ;

2 CA 15.01.2008, n° 31546 du rôle ;

3 Cass 09.12.2010, n° 59/10, n° 2794 du registre ;

4 CA 21.02.2001, Pas. 32, p.30 ;

5 Cass 06.04.2017, n° 35/17, n° 3771 du registre ;

6 cf. La mutabilité du litige à l’aune des principes directeurs du procès par

V. BOLLARD, JTL n° 53 du 5 octobre 2017, sub n° 8, p. 142, alinéa 2 ;

7 Cass 08.07.2011, n° 46/10, n° 2771 du registre ;

8 Cass 21.05.2015, n° 3476 du registre sous le 1er moyen ; cf. également La

mutabilité du litige à l’aune des principes

directeurs du procès

par V.

BOLLARD ; JTL n° 53 du 5 octobre 2017, sub n° 7, point c) ;

Le juge ayant donc non seulement la faculté, mais l’obligation, de modifier les données

juridiques du litige lorsqu’elles sont erronées, et cette modification n’imprimant aux demandes

aucun caractère de nouveauté illicite, l’on ne peut refuser d’opérer à l’initiative des parties une

requalification à laquelle le juge a de toute façon l’obligation de procéder de sa propre initiative.

« La requalification des données juridiques, licite quand elle vient du juge, ne peut évidemment

devenir illicite quand elle vient des parties. (…) Quant à l’obligation faite au juge de requalifier

les faits ou de relever d’office les règles de droit, elle postule le pouvoir des parties de faire de

même. Puisque les principes directeurs du procès visent à instaurer la « coopération » du juge

et des parties89, il serait absurde d’exiger du juge qu’il corrige les erreurs des plaideurs, sans

autoriser les parties à les corriger elles-mêmes et à inviter le juge à le faire. (…)»9.

Ainsi, les juges d’appel, en qualifiant la demande de SOCIETE1.) de nouvelle et en la déclarant

irrecevable, au lieu d’examiner le moyen nouveau tiré de l’application de l’article 2270 du Code

civile, destiné à étayer la demande formulée en 1ière instance et qui est restée inchangée en

instance d’appel tant quant à son objet que quant à sa cause, ont violé la disposition visée au

moyen.

La demande de SOCIETE1.) ayant à tort été qualifiée de nouvelle, il n’y a pas lieu d’examiner

la question de savoir s’il s’agit d’une compensation ou qu’elle constitue une défense à l’action

principale.

Rien que pour être complet, l’article 592, alinéa 1, du Nouveau Code de procédure civile,

prohibe les demandes nouvelles en instance d’appel, tout en définissant des exceptions à cette

prohibition, à savoir la compensation et la défense à l’action principale.

Il a été admis que « le défendeur forme une demande en compensation lorsqu’il réclame [pour

la première fois en instance d’appel] des dommages-intérêts au défendeur qui le poursuit en

paiement »10. Une demande en responsabilité civile opposée par le défendeur pour la première

fois en instance d’appel à une demande de paiement du demandeur tend indiscutablement à la

compensation, visée par l’article 592 du NCPC11. Cette compensation est la compensation

judiciaire, dans le cadre de laquelle il appartient au juge de « rendre [la créance invoquée par

le défendeur] liquide en statuant sur son existence et sur son montant »12.

Aussi y a-t-il lieu de concevoir que la recevabilité de véritables demandes reconventionnelles

constitue nécessairement une défense à l’action principale, « simplement parce qu’elles sont,

du point de vue stratégique, formulées en réaction à une autre demande »13.

9 cf. La mutabilité du litige à l’aune des principes directeurs du procès par

V. BOLLARD ; JTL n° 53 du 5 octobre 2017, sub n° 8, p. 138, alinéas 1 et 2,

et sub n° 7 ;

10 Encyclopédie Dalloz Procédure civile,

édition 1955, Tome I, V° Demande

nouvelle, n° 159, page 71 ;

11 il est renvoyé aux conclusions de cassation de Monsieur le Procureur général

d’Etat adjoint John PETRY dans l’affaire de cassation renseignée sous le n°

CAS-2022-00029 du registre ;

12 PERSONNE1.), PERSONNE2.) et PERSONNE3.), Traité de procédure civile, Tome

III, Paris, Sirey, 3e édition, 1929, n° 903, pages 378-379 ;

13 La mutabilité du litige à l’aune des principes directeurs du procès par V.

BOLLARD ; JTL n° 53 du 5 octobre 2017, sub n° 10, p. 141, alinéa 5 ;

Il est vrai que la loi déroge dans cette mesure au principe du double degré de juridiction. Cette

dérogation légale se justifie cependant par l’intérêt d’une bonne administration de la justice,

étant précisé que la Convention de sauvegarde des droits de l’homme ne garantit pas comme

tel un double degré de juridiction en matière civile14.

Au regard des considérations qui précèdent le moyen est fondé.

Conclusion :

Le pourvoi est recevable.

L’unique moyen de cassation est fondé.

Luxembourg, le 28 novembre 2024

Pour le Procureur Général d’Etat,

le 1ier avocat général,

Monique SCHMITZ

14 Cass 19.10.2006, n° 48/06, n° 2310 du registre et Guide sur l’article 6 de

la Convention européenne des droits de l’homme – Droit à un procès équitable

(volet civil), point 83, page 26, et les références y citées ;