Court allows Cayman company's claim for asset restitution against Luxembourg bank, ordering new accounting and clarifying seizure.

Arrêt N° 102/24 - IX – COM

Audience publique du cinq décembre deux mille vingt-quatre

Numéro 39979 du rôle

Composition:

Carole KERSCHEN, président de chambre,

Danielle POLETTI, premier conseiller,

Martine DISIVISCOUR, premier conseiller,

Gilles SCHUMACHER, greffier.

E n t r e :

la société SOCIETE1.) SPC (in official liquidation), une « exempted segregated

portfolio company » constituée sous les lois des Cayman Islands, établie et ayant

actuellement son siège social à ADRESSE1.), représentée par ses coliquidateurs

officiels, Messieurs PERSONNE1.) et PERSONNE2.) de SOCIETE2.) (Cayman)

Ltd ayant pour adresse ADRESSE2.),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Patrick

MULLER, en remplacement de l’huissier de justice Frank SCHAAL de

Luxembourg, du 15 mai 2013,

comparant par Maître Stéphane LATASTE, avocat à la Cour, demeurant à

Luxembourg,

e t :

la société anonyme SOCIETE3.) (ADRESSE3.)), établie et ayant son siège

social à L-ADRESSE4.), inscrite au registre de commerce et des sociétés de

ADRESSE3.) sous le numéro NUMERO1.), représentée par son conseil

d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit MULLER du 15 mai 2013,

comparant par la société anonyme ARENDT & MEDERNACH, inscrite à la liste

V du Tableau de l’Ordre des Avocats du Barreau de Luxembourg, représentée

aux fins des présentes par Maître François KREMER, assisté par Maîtres

Evelyne LORDONG et Clara MARA-MARHUENDA, avocats à la Cour,

demeurant à ADRESSE3.).

L A C O U R D ' A P P E L :

Saisi par la société SOCIETE1.) SPC, une « segregated portofolio company »

constituée sous la loi des Iles Cayman (ci-après « SOCIETE1.) ») suivant

assignation du 3 avril 2009, de demandes à l’égard de la société anonyme

SOCIETE3.)

(ADRESSE3.)) SA (ci-après « SOCIETE3.) »), le tribunal

d’arrondissement de et à ADRESSE3.) a, par jugement rendu contradictoirement

en date du 22 mars 2013 :

- reçu la demande en la forme ;

- rejeté les moyens d’irrecevabilité ;

- débouté de la demande en restitution des titres ;

- sursis à statuer sur la restitution du « cash » pour permettre aux parties

d’approfondir la question de la « termination » du contrat de dépôt ;

- réservé le surplus.

Le litige eu principalement trait à la restitution de titres, valeurs mobilières et

instruments financiers (ci-après « Titres »), plus amplement précisés dans les

écrits déposés en première instance, en dépôt auprès de SOCIETE3.), sous

peine d’astreinte, subsidiairement au paiement de dommages et intérêts sur base

de la responsabilité contractuelle pour violation d’une obligation de restitution, à

concurrence du montant de 2.020.495.724,18 US$, augmentés des intérêts

légaux et plus subsidiairement au paiement de dommages et intérêts à hauteur

du même montant, pour violation par SOCIETE3.) de ses obligations de contrôle

et de surveillance ainsi que pour violation des obligations professionnelles

auxquelles SOCIETE3.) serait tenue en vertu de la loi du 5 avril 1993 relative au

secteur financier, principalement sur base de la responsabilité contractuelle et

subsidiairement délictuelle.

Pour statuer ainsi, le tribunal a retenu, à titre préliminaire, que (i) SOCIETE1.) a

ouvert un compte « brokerage » auprès de « SOCIETE4.) LLC » à ADRESSE5.)

(ci-après « SOCIETE4.) ») suivant « circular resolution » de ses « directors » du

29 mars 2004, (ii) depuis la création de SOCIETE1.) en mars 2004, le « cash »

(la Cour précise que ce terme fut utilisé tel quel dans ledit jugement) a été

acheminé vers le « broker » SOCIETE4.), qui établissait des décomptes d’achats

de titres et de « securities » falsifiés, (iii) suivant l’article 5 du « customer

agreement » entre SOCIETE1.) et SOCIETE4.) du 29 mars 2004, les fonds ou

titres ne restent pas déposés auprès du « broker », (iv) SOCIETE3.) a dû se

rendre compte que les Titres (prétendument) acquis ne lui parvenaient pas en

dépôt, v) SOCIETE3.) a conclu en septembre 2004 un contrat de sous-dépôt

avec SOCIETE4.). Le tribunal en a déduit que faute d’avoir conclu ce contrat de

sous-dépôt, il n’y aurait eu de justification quant au dépôt des avoirs chez

SOCIETE4.) et que ce contrat de sous-dépôt aurait été conclu par SOCIETE3.)

pour se prémunir contre sa responsabilité en qualité de dépositaire.

Le tribunal a ensuite constaté qu’au jour de l’introduction de l’assignation, 3 avril

2009, aucune autre procédure tendant à la restitution des fonds déposés ou à

l’indemnisation résultant d’une faute commise par la banque dépositaire n’était

en cours, pour conclure à l’intérêt légitime de SOCIETE1.) à agir. Il a encore

rejeté (i) la question du non bis in idem, les procédures aux Etats-Unis ayant été

intentées ultérieurement contre

SOCIETE4.)

et aucune décision n’étant

intervenue (ii) la question de la litispendance avec la procédure américaine, la

procédure luxembourgeoise étant la plus ancienne et (iii) la théorie de l’estoppel.

Quant aux contrats de dépôt et de sous-dépôt, les juges de premier degré ont

retenu que la loi luxembourgeoise du 20 décembre 2002 concernant les

organismes de placement collectif en valeurs mobilières (ci-après « OPCVM » et

« Loi 2002 ») était applicable au litige, notamment ses articles 19 et 36, ainsi que

la circulaire IML 91/75, modifiée par la circulaire CSSF 05/177 concernant la

révision et la refonte des règles auxquelles sont soumis les organismes

luxembourgeois qui relèvent de la loi du 20 mars 1988 relative aux organismes

de placement collectif (ci-après « OPC »). Le tribunal en a conclu que la directive

ayant servi de base à la Loi 2002, de même que cette Loi 2002, n’emploient pas

le terme de « restitution » mais exclusivement celui de « responsabilité » et que

le régulateur luxembourgeois conclut que la restitution sur base des articles 1932

et suivants du Code civil s’applique aux actifs pour lesquels le dépositaire

assume lui-même la garde, mais non pour ceux qui se trouvent en dépôt auprès

de tiers. Le tribunal s’est partant limité « à constater que tous les avoirs (fictifs)

déposés chez SOCIETE4.) ne font pas parti de l’assiette de l’obligation de

restitution du dépositaire SOCIETE3.) » pour conclure « la demande en

restitution des avoirs qui ne se trouvent pas déposés auprès de SOCIETE3.)

mais déposés chez SOCIETE4.) n’est par conséquent pas fondée ».

Le tribunal s’est ensuite limité à examiner la question de la restitution du « cash »

de SOCIETE1.) que SOCIETE3.) admet avoir en dépôt sur ses comptes au 31

octobre 2012, à hauteur de 10.535.457,60 euros et de 6.740,08 US$, faisant

remarquer qu’aucune pièce n’aurait été versée. Citant les articles 19.1 et 19.2 du

« custodian agreement », le tribunal a décidé qu’une restitution était soumise à

la « termination » du contrat de dépôt : faute de pièces et de conclusions prises

à ce sujet, le tribunal a sursis à statuer sur la question de la restitution du « cash »

pour « verser des pièces supplémentaires concernant l’origine, la date, le

quantum du cash déposé sur les comptes de SOCIETE3.) ainsi que d’approfondir

la question de la « termination » du contrat de dépôt ».

Par acte d’huissier du 15 mai 2013, SOCIETE1.) a interjeté appel de ce jugement

du 22 mars 2013, qui, selon les informations à disposition de la Cour, ne lui a pas

été signifié.

SOCIETE1.) reproche au jugement entrepris d’avoir fait une distinction entre les

actifs en dépôt auprès de SOCIETE3.) et ceux en sous-dépôt auprès de

SOCIETE4.) ainsi que d’avoir décidé que SOCIETE3.) ne serait tenue ni d’une

obligation de conservation ni d’une obligation de restitution des actifs en sous-

dépôt. Il soutient que ce serait aussi à tort que le tribunal aurait sursis à statuer

sur la demande en restitution des espèces, afin de conclure plus amplement sur

le caractère prétendument prématuré de cette demande.

SOCIETE1.) conclut partant, par réformation, à la remise par SOCIETE3.) des

Titres, largement décrits dans le dispositif du susdit acte d’appel, estimés à la

somme de 2.020.495.724,18 US$ et à 1.555.881.579,64 euros, le tout sous peine

d’une astreinte de 100.000.- euros par jour de retard, à compter de la signification

du présent arrêt.

A titre subsidiaire, SOCIETE1.) demande à voir dire que SOCIETE3.) a

l’obligation de restituer les espèces transférées par elle à son sous-dépositaire

SOCIETE4.), à savoir la somme de 1.851.380.807,22 US$ et la somme de

603.445.210,24 euros, avec les intérêts au taux légal depuis l’assignation

introductive de première instance, jusqu’à solde.

En tout état de cause et en sus, SOCIETE1.) requis à voir dire que SOCIETE3.)

a l’obligation de restituer immédiatement les espèces mentionnées dans

l’assignation introductive d’instance du 3 avril 2009, soit 39.773.894,10 US$ et

9.556.837,99 euros en sus des intérêts légaux.

SOCIETE1.) réclame finalement le paiement d’une indemnité de procédure de

50.000.- euros pour la première instance et de 30.000.- euros pour l’instance

d’appel, ainsi que la condamnation de SOCIETE3.) au paiement des frais et

dépens des deux instances.

Par arrêt du 6 mai 2015, la Cour a ordonné à SOCIETE1.) de fournir une « cautio

judicatum solvi » de 40.000.- euros et de consigner cette somme à la Caisse de

consignation. Le surplus fut réservé, en attendant la consignation de la caution

judiciaire. Un arrêt a encore été pris en date du 11 novembre 2015, afin de

rectifier les qualités de SOCIETE1.) et de remplacer en page « 2 » du premier

arrêt la phrase « en septembre 2004 un « sub-custody agreement » fut signé

entre les sociétés SOCIETE1.) et SOCIETE4.) » par la phrase « en septembre

2004 un « sub-custody agreement » fut signé entre les sociétés SOCIETE3.) et

SOCIETE4.) ».

Par ordonnance du 2 septembre 2022 l’instruction a été clôturée une nouvelle

fois et l’affaire fixée à l’audience, pour plaidoiries. Lors de la deuxième audience

de plaidoiries, l’affaire a été prise en délibéré.

Les parties ayant toutes deux communiquées des conclusions récapitulatives,

seules les dernières en date de chaque partie seront prises en considération, à

savoir celles déposées au greffe de la Cour en date du 9 juillet 2021 par

SOCIETE1.) et celles déposées au même greffe en date du 16 mai 2022 par

SOCIETE3.), par application de l’article 586 du Nouveau Code de procédure

civile.

Discussion

SOCIETE1.) précise que ses demandes actuelles sont au nombre de trois :

demande en restitution et/ou délivrance des Titres sur base d’inscriptions en

compte de SOCIETE3.), en sa qualité de dépositaire, soumise aux obligations

des dispositions du Code civil relatives aux obligations du dépositaire,

demande subsidiaire en restitution des espèces transférées par SOCIETE3.) à

SOCIETE4.) sur la base des mêmes dispositions du Code civil,

demande en restitution d’espèces reçues par SOCIETE3.) et non transférées par

SOCIETE3.) à SOCIETE4.), toujours sur base des même dispositions du Code

civil.

SOCIETE1.) précise de même qu’elle considère que les juges de première

instance ont, à bon droit, retenu (i) qu’elle avait un intérêt à agir, (ii) que la Loi

2002 ainsi que le « custodian agreement » régissent les relations entre lui et

SOCIETE3.) et (iii) que des actifs se trouveraient en sous-dépôt.

Dans sa première longue partie de ses conclusions, dans laquelle SOCIETE1.)

revient sur sa version des faits, il rappelle qu’il a été constitué le 24 mars 2004

aux Iles Cayman, déclarée en « exempted segregated portofolio company »,

statut qui l’aurait obligé à opérer et mener ses affaires en dehors desdites Iles.

Le lendemain, le 25 mars 2004, SOCIETE3.) aurait ouvert un compte auprès de

SOCIETE4.) en relation avec les actifs de SOCIETE1.) (special custody account

NUMERO2.)-), compte intitulé sous l’ancienne dénomination de SOCIETE3.), à

savoir « SOCIETE5.) (ADRESSE3.)) SA SPECIAL CUSTODY ACCOUNT FOR

SOCIETE1.) SPC-SOCIETE1.) USA ». Cet intitulé aurait correspondu aux

accords préexistants entre SOCIETE3.) et SOCIETE4.) depuis la signature d’un

« sub-custody agreement » daté au 7 août 2002, par lequel SOCIETE3.) aurait

expressément et formellement désigné

SOCIETE4.)

comme son sous-

dépositaire.

Le 29 mars 2004, SOCIETE1.) et SOCIETE3.) auraient signé le « custodian

agreement » par lequel SOCIETE3.) aurait été désigné comme banque

dépositaire de

SOCIETE1.), contrat qui aurait été soumis à la loi

luxembourgeoise et à la compétence des juridictions luxembourgeoises. Suivant

la clause 6.1 dudit «custodian agreement»: « (…) the Custodian shall record and

hold in a separate account in its books all Securities received by it from time to

time and shall arrange for all Securities deposited in the Custodian’s vault or

otherwise held by or to the order of the Custodian as it may think proper for the

purpose for the safekeeping thereof. (…) ».

La clause 9.1. de ce « custodian agreement » ajoute : « (…) the Custodian shall

identify Securities held by it hereunder as being held for the account of the Fund

and shall require each agent, sub-custodian or delegate (referred to in clause

15.2) to identify Securities or other investments held by such agent, sub-

custodian or delegate as being held by it, as custodian or fiduciary, for the

account of the Fund or the Custodian (…) ».

La clause 9.3 du C.A. stipule : « the Custodian shall keep or cause to be kept

such books, records and statements as may be necessary to give a complete

record of all cash and Securities held and transactions carried out by it on behalf

of the Fund and shall permit the Fund and its duly authorized agent(s) or

delegate(s) to inspect such books, records and statements at any time during

normal business hours on giving reasonable notice to the Custodian ».

La clause 15.2 du « custodian agreement » est rédigée comme suit: « In

performing its duties hereunder the Custodian may at the expense of the Fund

appoint such agents, sub-custodians and delegates (Correspondent) as may be

necessary to perform in whole or in part any of the duties and discretions of the

Custodian (including such appointment powers of sub-delegation). Subject to the

provisions of this sub-clause, the Custodian will remain responsible to the Fund

for any acts or omissions of any Correspondent howsoever appointed as if such

acts or omissions were those of the Custodian (…) ».

La clause 15.3 du « custodian agreement » de détailler : « In the selection,

appointment and monitoring of Correspondents pursuant to Clause 15.2, the

Custodian will exercice reasonable skill and care but only be liable to the Fund

for losses resulting from the liquidation, bankruptcy or insolvency of such

Correspondents if it has been negligent in the selection and monitoring thereof

(…) ».

La clause 19.2 de ce C.A. stipule finalement : « The Custodian shall, in the event

of termination of this Agreement, deliver or cause to be delivered to any

succeeding Custodian all Securities then held hereunder and all monies or other

assets of the Fund (…) ».

Un « administration agreement » a été signé le 29 mars 2004, par lequel

SOCIETE3.)

a été désignée

comme agent

d’administration centrale

(Administrator) de SOCIETE1.), comportant de multiples fonctions, dont celle

d’établir les comptes et livres de SOCIETE1.).

Le 29 mars 2004 a été émis le premier prospectus (Offering Memorandum)

destiné aux investisseurs, document qui aurait été préparé et relu par

SOCIETE3.), qui y serait indiquée comme le dépositaire et l’agent

d’administration centrale de SOCIETE1.). SOCIETE6.) (Cayman) aurait été

désigné pour auditer les comptes annuels de SOCIETE1.), mais dans les faits,

cette mission aurait été déléguée dès le départ à la société de droit

luxembourgeois SOCIETE6.) SA établie au ADRESSE3.) : tous les comptes

annuels et semi-annuels auraient ainsi été établis par SOCIETE3.), selon les lois

luxembourgeoises et les règles comptables pour les OPC au ADRESSE3.), et

auraient été certifiés par SOCIETE6.).

Le 29 mars 2004 toujours, un des trois administrateurs de SOCIETE1.) aurait

signé une « résolution circulaire » approuvant l’ouverture du « special custody

account » en date du 25 mars 2004 par SOCIETE3.) auprès de SOCIETE4.). Le

1er avril 2004, SOCIETE3.) aurait reçu instruction de transférer un premier

montant de 9.999.975.- US$ entre les mains de son sous-dépositaire,

SOCIETE4.) : ce montant aurait été crédité par SOCIETE4.) sur le « special

custody account NUMERO2.) » de SOCIETE3.) ouvert auprès de SOCIETE4.)

avec la mention « for SOCIETE1.) SPC ». A partir de ce jour, tous les autres

transferts auraient été crédités de la même manière. Les avis de crédit auraient

toujours été envoyés par SOCIETE4.) à SOCIETE3.) et non à SOCIETE1.).

Seuls des duplicata de ces avis auraient été envoyés à SOCIETE1.).

SOCIETE1.)

ne figurant pas dans l’appendix attaché au « sub-custody

agreement » signé entre SOCIETE3.) et SOCIETE4.) en date du 7 août 2002,

SOCIETE3.)

y aurait remédié par l’envoi d’un

nouveau « sub-custody

agreement » en date du 8 septembre 2004, à l’attention de SOCIETE4.), y

mentionnant SOCIETE1.) à l’ « Annexe A ». La clause « 2 » de ce document du

8 septembre 2004 est rédigée comme suit : « The Bank hereby appoints the Sub-

Custodian as sub custodian for the Bank in respect of the property delivered to,

to the order of, or otherwise acquired by the sub-custodian pursuant to this

agreement to hold in safe custody and/or administer Property upon the terms and

conditions hereinafter contained and the Sub-custody hereby accepts such

appointment from the date hereof until its appointment shall be terminated as

hereafter provided».

Le 23 janvier 2008, ce deuxième « sub-custody

agreement » a été remplacé par un troisième, dans des termes quasi identiques.

Lors de l’établissement du premier compte annuel de SOCIETE1.), du 31 mars

2005, SOCIETE3.) aurait certifié à SOCIETE6.), sur demande expresse de cette

dernière, qu’elle serait bien dépositaire des titres listés sur le relevé mensuel de

SOCIETE4.) en lien avec son « special custody account NUMERO2.)- », au 31

décembre 2004. Pour l’exercice 2007, à nouveau sur demande formelle

d’SOCIETE6.) à SOCIETE3.) pour savoir ce qu’elle aurait en dépôt, cette

dernière aurait répondu : « please see SOCIETE7.) statements », en attachant

un extrait de son compte « NUMERO2.)- ». SOCIETE3.) aurait touché un certain

montant à titre de « administration and custody fees ».

La même procédure se serait déroulée pour les comptes annuels arrêtés au 31

décembre 2005, au 31 décembre 2006 et au 31 décembre 2007.

Au 30 novembre 2008, les actifs de SOCIETE1.) en dépôt auprès de

SOCIETE3.), respectivement tenus par

SOCIETE3.)

en compte pour

SOCIETE1.), seraient apparus, selon les « statements of assets » établis par

SOCIETE3.) à partir du « special custody account » auprès de SOCIETE4.), pour

une valeur de 1.897.740.342,85 US$ et auraient été constitués des Titres repris

aux pages 46 à 48 des conclusions récapitulatives de SOCIETE1.), pour une

valeur totale de 2.020.495.724,18 US$, montant qui aurait été évalué à l’époque

à 1.555.881.579,64 euros. SOCIETE1.) précise que tous ces Titres seraient

actuellement encore côtés sur les marchés boursiers.

Toujours au 30 novembre 2008, le montant cumulé d’espèces qui auraient été

transférées et créditées sur le « special custody account NUMERO2.)-» de

SOCIETE3.) auprès de SOCIETE4.), se serait chiffré à 1.533.741.975.- US$.

Selon les informations qui auraient été données par SOCIETE3.) dans ses

diverses conclusions en première instance, le total cumulé des espèces que

SOCIETE3.) aurait transféré à SOCIETE4.) entre le 1er avril 2004 et le 12

décembre 2008 se serait chiffré à 2.055.660.324,08 US$ et le montant cumulé

d’espèces qui auraient été retirées de chez SOCIETE4.) par SOCIETE3.) serait

de 567.800.000.- US$ : un solde de 1.487.860.324,08 US$ aurait été détourné

par SOCIETE4.).

SOCIETE1.) en vient ensuite aux doutes que SOCIETE3.) aurait émis quant à la

fiabilité de SOCIETE4.), doutes qui n’auraient jamais été partagés avec

SOCIETE1.). Trois ans déjà avant la constitution de SOCIETE1.), soit le 25 juillet

2001, un certain PERSONNE3.) de la SOCIETE5.) (ADRESSE3.)) S.A. (ci-après

« SOCIETE8.) ») aurait écrit à PERSONNE4.), administrateur de SOCIETE3.)

pour l’informer de ce qu’il aurait reçu

une télécopie d’un certain

« PERSONNE5.) » comprenant le « sub-custody agreement » entre la

« Banque » et « SOCIETE7.) », dans lequel « PERSONNE5.) » aurait noté qu’il

n’existerait pas de traces d’une « due diligence » en rapport avec la désignation

de « SOCIETE7.) », désignation qui remonterait pourtant à 1996. Il pose la

question suivante: « How should this absence of due diligence be addressed at

this point, particularly given the somewhat unusual structure in this case, and

what procedures are in place now to avoid this kind of situation arising again? ».

Le 30 septembre 2002, PERSONNE6.) aurait répondu à un message adressé

par PERSONNE7.), responsable SOCIETE3.) (Ireland) Limited, à tous les

membres du « Global Fund Services » du groupe SOCIETE8.) : « I am very

worried about SOCIETE7.) and I think we should seek independent confirmation.

(…) It’s too big for us to ignore the warning signs».

Le 1er octobre 2002, PERSONNE6.) aurait encore écrit: « I don’t think we should

mislead SOCIETE7.). We have a problem with him. He is the manager, the broker

and custodian to his accounts. In today’s world this is a red flag. We need to

address it. Let’s tell him so and get on with it with his support».

Le 8 février 2005, soit après l’acquisition du groupe SOCIETE8.) par le groupe

SOCIETE3.), un certain PERSONNE8.) de la division GFS (Global Fund

Services) aurait adressé un mail aux « SOCIETE9.) (Alternative Fund Services)

Country Heads », avec copie à PERSONNE9.), Chief Risk Manager au sein de

« SOCIETE3.) »

et

au

dénommé

PERSONNE10.),

administrateur

de

SOCIETE3.) : « All, please advise any sub-custodian your location has appointed

outside the standard network, i.e. like SOCIETE7.)».

Le 18 février 2005, PERSONNE8.) aurait envoyé un mail à PERSONNE11.), chef

de division SOCIETE9.) au sein de SOCIETE3.), à PERSONNE12.) et à

PERSONNE13.) de la division SOCIETE10.) de SOCIETE11.) plc ainsi qu’à

PERSONNE9.) : «

All, PERSONNE13.) who looks after sub-custodian for

SOCIETE10.) has been asked by PERSONNE14.) to review SOCIETE7.), and

possibly some other agents we use (globally) ».

Le 21

février 2005,

PERSONNE11.)

aurait écrit

à

PERSONNE8.).

« PERSONNE15.) and I just had a meeting with E&Y, M. PERSONNE16.) and

PERSONNE17.). Can I speak to you when you have five minutes. They have a

transparency issue with SOCIETE7.) ».

Le 23 mai 2005, PERSONNE9.) aurait émis un « Discussion paper » dans lequel

elle aurait soulevé la problématique des fonds avec lesquels la banque aurait une

relation et qui utiliseraient SOCIETE4.) dans le cadre d’un contrat de sous-dépôt.

Le relevé des transactions serait envoyé par SOCIETE4.) aux dépositaires

SOCIETE10.) pour mettre leurs livres à jour. Elle pose la question suivante :

« The real issue is are we satisfied with the integrity of SOCIETE7.) operations

such that we are comfortable with a lack of real independent evidence of the

trading of clients assets. Further, given our duty as custodian, are we potentially

at risk from any regulatory obligations which we have (…) However there is a

substantial risk, in the event there is any question over the integrity of the process.

The financial cost of appointing a sub-custodian that we cannot exercise a level

of due care over, could be significant; equally so would be the reputational risk.

The key to this in my view, is the need for an independent control review. If we

had the equivalent of a SAS70 carried out by a major firm, I think we could get

comfortable (…) ».

Le 30 mai 2005, un dénommé PERSONNE18.), de la division SOCIETE10.) de

SOCIETE11.) plc aurait adressé un mail à PERSONNE9.), PERSONNE13.) et à

PERSONNE6.), avec les thèmes suivants :

« It strikes me that the firm (i.e SOCIETE7.)) has a reasonable capital (450 million

US$ for SOCIETE4.)), has a solid reputation but that we have flawed process.

(...) We do not have full control of assets or real time sight of transaction flows.

The transactions are all internal to the family firms and there is no proof of best

execution or even actual execution. The audit is undertaken by a firm that is not

on our recognized list of auditors. (...) The reality is that if we had concerns, we

would need to call SOCIETE4.) to deliver the appropriate value to us. I cannot

countenance this process-and appreciate it is a major money earner-unless we

can adopt the process common in banking in the US. Under that process we-or

our delegate-could arrive unannounced at the client office to access that all

security was in place as advised. I appreciate SOCIETE7.) does not like external

“intrusion” and am willing for this to be undertaken by our auditors (at our cost).

If this cannot be done, then we should exit the relationship».

Le 8 septembre 2005, SOCIETE12.) aurait été mandaté par la maison mère de

SOCIETE3.), à savoir SOCIETE11.) plc. Ce rapport aurait été finalisé le 16 février

2006 (Rapport SOCIETE12.) 2006) et il aurait précisé que SOCIETE4.) agirait

comme « sub-custodian » pour huit clients de SOCIETE13.), dont SOCIETE1.),

pour lesquels SOCIETE13.) serait le dépositaire principal. SOCIETE12.) y aurait

notamment inscrit les recommandations suivantes : « (i) review the sub-custody

contracts between SOCIETE13.) and SOCIETE7.) LLC to ensure that they reflect

the current requirements and agreed obligations of SOCIETE7.) LLC. (ii)

establish the legal chain: review sub-custody agreements and underlying

contracts/documentation to ensure that SOCIETE13.) has primary custodian

rights over the underlying assets held within the funds ». SOCIETE12.) précise

bien qu’elle n’a pas effectué d’audit dans le cadre de son travail, que ce soit de

manière légale ou autrement sur SOCIETE3.), SOCIETE4.) ou les informations

fournies.

SOCIETE12.)

recommande encore « undertake a review of

SOCIETE13.)’s custody centers (ADRESSE3.) and ADRESSE6.)) in order to

ensure that appropriate procedures are in place to independently confirm, where

possible, the accuracy of transactions, identify possible risks and issues and

record any error, missing information or other operational issues ». SOCIETE12.)

préconise de même: « undertake a periodic basis, independent confirmation of

faxed client trading activity information as provided by SOCIETE7.) LLC, as faxes

can be easily replicated or falsified in order to commit fraud; request SOCIETE7.)

LLC to provide compliance, Internal Audit and other review reports on a periodic

basis; ensure the SOCIETE13.) locations (e.g. ADRESSE3.), ADRESSE6.),

Hong Kong) have in place a risk and compliance based program and that they

actively test transaction information by SOCIETE14.) LLC ». En résumé,

SOCIETE15.) aurait décrit les risques de détournements de fonds par

SOCIETE4.), celui que les espèces ne soient pas logées sur des comptes

séparés et même celui que les relevés de transaction soient des faux pour

permettre de détourner les espèces, conseillant expressément d’obtenir les

extraits des comptes bancaires de SOCIETE4.) ouverts auprès de SOCIETE16.).

Rien n’aurait été entrepris par SOCIETE3.) à la suite de ce rapport.

Le 12 août 2008

PERSONNE9.)

aurait rédigé un mail notamment à

PERSONNE12.), avec copie à PERSONNE13.) en indiquant : « As you know,

we have appointed Bernard SOCIETE7.) as a sub-custodian for specific clients.

As part of our control routines, we engage SOCIETE12.) to undertake a detailed

control review on a regular basis. The reality is that overall controls is

SOCIETE7.)

centric

and

there

are

opportunities

for

misleading

or

misappropriation to take place if he were so inclined. The fraud risk to us

custodian is huge. Accordingly, it is likely that we will need to increase the level

of controls that we have over the SOCIETE7.) relationship. There is no doubt that

this will be resisted by SOCIETE7.) but frankly if it is, that speaks volumes. History

has shown us that SOCIETE7.) tries to play us off against clients, but my proposal

would be to engage clients first. The aggregate income to SOCIETE10.) is large,

but the risks are much greater if we do nothing ».

Le 19 mars 2008, la maison mère de SOCIETE3.) aurait commandé une

deuxième étude auprès de SOCIETE12.), ayant abouti au rapport du 8

septembre 2008 (rapport SOCIETE12.) 2008) qui reprendrait les mêmes

recommandations que celles comprises dans le rapport de 2006.

Le 11 décembre 2008 PERSONNE19.) est arrêté : le 12 décembre 2008

SOCIETE3.) aurait donné instruction à SOCIETE4.) de (i) transférer l’intégralité

des espèces en compte sur son « special custody account NUMERO2.)-» ouvert

auprès de SOCIETE4.) sur son compte NUMERO3.) NUMERO4.) ouvert auprès

de SOCIETE11.) plc ADRESSE7.) et (ii) lui délivrer l’intégralité des valeurs

mobilières inscrites pour elle en compte sur ce « special custody account

NUMERO2.)-» par transfert sur un compte de la banque SOCIETE17.) ouvert

auprès du dépositaire central (SOCIETE18.)). Ces dernières instructions

n’auraient jamais été exécutées par SOCIETE4.).

Par la suite, le 12 décembre 2008, un dénommé PERSONNE20.) de

SOCIETE11.) plc aurait écrit à PERSONNE4.), administrateur de SOCIETE3.) :

« Another case where all ur suspicions were right (…) Indeed, the beauty of the

hindsight ». PERSONNE4.) réplique : « Worse- we suspected but never pinned

it down. Not ever hindsight, just not enough courage to walk away from what was

not understood… ». Pour ce manque de courage, SOCIETE3.) aurait néanmoins

empoché la somme de 2.122.197.- US$ en tant que « administration and custody

fees », en moins de quatre années.

Le 15 décembre 2008, PERSONNE21.) a été nommé trustee à la liquidation de

SOCIETE4.)

(ci-après « Trustee »), faisant parvenir des formulaires de

« customer clain » à ceux qui disposaient d’un compte ouvert auprès de

SOCIETE4.). Ce fut le cas pour SOCIETE3.), qui aurait reçu un tel formulaire

pour chacun de ses clients pour lesquels elle aurait eu un compte de sous-dépôt

auprès de SOCIETE4.). Le 3 février 2009, SOCIETE3.) aurait continué un tel

formulaire à SOCIETE1.), ne voulant pas procéder elle-même au dépôt d’une

« customer claim » auprès du Trustee. Le Trustee aurait envoyé un rappel à

SOCIETE3.) pour l’avertir que la date limite de dépôt de plaintes était fixée au 2

juillet 2009. Par courrier du 5 juin 2009, SOCIETE3.) aurait rappelé son courrier

du 3 février 2009 à SOCIETE1.). Le 22 juin 2009, SOCIETE1.) n’aurait eu d’autre

choix que de déposer une « customer claim » auprès du Trustee, soit

postérieurement à la présente procédure initiée le 3 avril 2009 par SOCIETE1.)

à l’égard de SOCIETE3.).

Le 8 décembre 2009 le Trustee aurait notifié à SOCIETE1.) que sa « customer

claim » était refusée, en raison du fait que SOCIETE1.) n’aurait pas eu de compte

ouvert auprès de SOCIETE4.) et ne pouvait pas être considéré comme client.

Le 16 juillet 2013, SOCIETE1.) a été placé en liquidation judiciaire par décision

de la « Grand Court of the Cayman Islands, Financial Services Division » et le 23

juillet 2013 les liquidateurs professionnels, actuels liquidateurs judiciaires,

PERSONNE1.) et PERSONNE2.) ont été nommés par la même Cour.

Le 5 juin 2014, SOCIETE3.) a résilié le « custodian agreement » moyennant un

préavis de 90 jours.

Le 12 novembre 2014, un arrangement transactionnel a été conclu entre

SOCIETE1.) et le Trustee, arrangement qui fut approuvé tant par la Grand Court

of the Cayman Islands, Financial Services Division que par la United States

Bankruptcy Court Southern District of New York, qui a retenu « SOCIETE1.)

maintained an account with SOCIETE4.) through its ADRESSE3.)-based

custodian SOCIETE3.) designated account n° NUMERO2.)- » et qui a alloué un

montant théorique de 1.639.896.943.- US$ à SOCIETE1.), montant réduit de la

somme de 467.701.943.- US$, suite aux espèces retirées par SOCIETE3.) de

son

« special

custody

account

NUMERO2.)- » ouvert auprès de SOCIETE4.). Si le Trustee pouvait opérer des

remboursements à hauteur de 100 %, ce qui serait fort improbable, SOCIETE1.)

pourrait recevoir de la part du Trustee la somme de 1.172.695.000.- US$. En

exécution de cet arrangement, SOCIETE1.) dit avoir déjà touché le montant de

678.233.273,77 US$, entre le 7 janvier 2015 et le 14 avril 2021.

SOCIETE1.) en vient, après cet exposé exhaustif des faits et rétroactes, à ses

développements en droit :

1) Les recevabilités

SOCIETE1.) estime avoir un intérêt à agir, intérêt qui s’apprécierait au jour de la

demande, respectivement de l’appel : il y aurait lieu à rejeter les contestations de

SOCIETE3.) quant à l’intérêt à agir de SOCIETE1.), contestations qui se

baseraient sur des éléments postérieurs à l’introduction de l’action de

SOCIETE1.). De plus, il n’y aurait jamais eu d’objet identique entre les instances

introduites au Luxembourg et aux Etats-Unis.

SOCIETE1.)

considère que l’appel incident de

SOCIETE3.)

concernant

l’application de la Loi 2002 serait irrecevable, alors qu’il ne devrait pas être tenu

compte des dispositions non comprises dans le dispositif pour apprécier la

recevabilité d’une demande : de plus, SOCIETE3.) elle-même aurait soutenu que

l’application de cette Loi 2002 ne serait pas pertinente pour l’issue du volet du

litige actuellement pendant devant la Cour.

2) Le fond

L’appel formulé à titre principal par SOCIETE1.), concernant la demande en

délivrance de Titres

SOCIETE1.) s’attarde en premier lieu au cadre contractuel et légal de cette

demande en restitution, à savoir le « custodian agreement » du 29 mars 2004

par lequel SOCIETE1.) aurait désigné SOCIETE3.) comme son dépositaire, ce

que cette dernière aurait accepté. Il s’agirait d’un contrat de conservation et de

tenue en compte d’actifs, soumis aux règles du contrat de dépôt au sens des

articles 1915 et suivants du Code civil. SOCIETE3.) aurait, en vertu de ce

« custodian agreement », l’obligation d’inscrire et de tenir en compte les Titres

délivrés en échange des espèces confiées par SOCIETE1.). (clauses 5, 6.1, 9.1

et 9.3). La clause 15.2 de cet « agreement » aurait permis à SOCIETE3.) de

désigner des « agents, sous-dépositaires et délégués », soit des correspondants.

Les fonctions et obligations d’une banque dépositaire consisteraient en (i) la

conservation des espèces confiées, (ii) la délivrance et la réception des

instruments financiers contre le paiement convenu et (iii) la détention et la

conservation des Titres en cause, tout en s’assurant que le nombre de titres dont

le client (SOCIETE1.)) est propriétaire, tel qu’enregistré dans les livres de la

banque dépositaire (SOCIETE3.)), pourrait être délivré à tout moment. Ces

obligations découleraient aussi de l’article 34 § 3 de la Loi 2002. Depuis la

dématérialisation des titres, l’inscription en compte équivaudrait à la remise

matérielle de la chose au sens des dispositions du Code civil. L’obligation de

conservation, visée par l’article 1915 du Code civil aurait pour corollaire

l’obligation de restitution, qui serait une obligation de résultat (« Pierre Van

Ommeslaghe » T2, p1663, édition Bruylant).

La loi du 1er août 2001 concernant la circulation des titres et autres instruments

fongibles (ci-après « Loi 2001 ») serait une parfaite illustration de ces principes,

en ses articles 1er, 4, 5 et 11.

SOCIETE1.) se pose alors la question de savoir si les inscriptions en compte de

Titres soumettraient SOCIETE3.), comme conservateur de valeurs mobilières à

titre de dépositaire, aux obligations du Code civil relatives au contrat de dépôt.

SOCIETE1.) répond que des inscriptions en compte et la tenue en compte

conservation des Titres parallèlement listés sur les relevés mensuels du « special

custody account NUMERO2.)-» lui adressés par SOCIETE4.), auraient été

effectuées par SOCIETE3.), comme cela ressortirait des pièces versées par

SOCIETE1.) sous le numéro « 115 », des comptes annuels de SOCIETE1.)

préparés par

SOCIETE3.)

et des certifications successives faites par

SOCIETE3.) aux réviseurs SOCIETE6.). Ces documents vaudraient comme des

aveux extrajudiciaires de la part de SOCIETE3.). En effet, à la question posée

par SOCIETE6.) à SOCIETE3.) de certifier ce qu’elle aurait en dépôt (securities,

precious metals, deposit certificates…in your custody), SOCIETE3.) aurait

répondu : « Please see SOCIETE7.) statements » et aurait renvoyé aux extraits

du compte NUMERO2.)- ouvert en son nom auprès de SOCIETE4.). Ces

certifications présupposeraient que les actifs listés sur ces relevés de

SOCIETE4.) auraient été inscrits en compte par et auprès de SOCIETE3.).

SOCIETE1.) s’oppose à toute rétractation de cet aveu de la part de SOCIETE3.).

Même si SOCIETE3.) ne devait pas avoir effectué ces inscriptions en ses

comptes, SOCIETE3.) aurait incontestablement repris à son bénéfice les

inscriptions en compte de SOCIETE4.), qui seraient à considérer comme les

siennes, au vu du fait que SOCIETE3.) se serait déclarée dépositaire des Titres

y listés.

SOCIETE3.) serait irrecevable à soutenir le contraire, sinon elle adopterait en

justice une position contraire à ses affirmations et déclarations antérieures au

12 décembre 2008, ce qui serait contraire aux article 1134 alinéa 3, sinon 6-1 du

Code civil et à la théorie de l’estoppel.

SOCIETE1.) répond encore que l’existence d’inscription en compte par et auprès

de SOCIETE3.), sinon cette reprise pour son compte, des inscriptions en compte

opérées par SOCIETE4.), concorderait parfaitement avec la titularité du « special

custody account NUMERO2.)-» dans le chef de SOCIETE3.). C’est SOCIETE3.)

qui aurait ouvert ce compte le 25 mars 2004, et dans l’ « account information

verification » du même jour, SOCIETE3.), anciennement SOCIETE8.), figurerait

comme titulaire du compte. Ce état ressortirait encore des relevés d’actifs

régulièrement établis par SOCIETE3.), concordant avec les relevés du « special

custody account NUMERO2.)-». Tout ce que SOCIETE4.) aurait reçu ou détenu

entre ses mains l’aurait été aux seuls ordres et sous le contrôle de SOCIETE3.).

Contrairement à SOCIETE3.), SOCIETE1.) n’aurait jamais donné d’ordre à

SOCIETE4.) de retrait d’argent. La résolution circulaire du 29 mars 2004 n’y

changerait rien. Les trois « sub-custody agreements » des 7 août 2002, 8

septembre 2004 et 23 janvier 2008 auraient été exécutés et seraient tous soumis

à la loi luxembourgeoise, en particulier la Loi 2001 : en conséquence, en

inscrivant des titres fongibles sur le « special custody account NUMERO2.)-»,

SOCIETE4.) serait devenu dépositaire de ces titres à l’égard de SOCIETE3.) et

sous-dépositaires d’SOCIETE3.) de ces titres fongibles vis-à-vis de SOCIETE1.).

Pour être complet, SOCIETE1.) ajoute que par la signature en date du 20

septembre 2006 d’un « account pledge agreement », elle aurait nanti tous les

actifs qui seraient entre les mains de SOCIETE3.) au profit de SOCIETE11.) Plc.

SOCIETE1.) insiste ensuite sur la non-application de la loi américaine, puisque

la loi luxembourgeoise régirait les relations entre parties. Mais ces deux lois

iraient exactement dans le même sens. Pour affirmer cela, SOCIETE1.) se base

sur des avis émis en date des 9 juin 2017, 24 septembre 2019 et 2 juillet 2021

par un juge dénommé Walker : ce dernier aurait conclu que selon les lois

fédérales en matière de valeurs mobilières, SOCIETE3.) aurait été la détentrice

et propriétaire du « special custody account NUMERO2.)- » : tous les relevés

mensuels dudit compte, tous les avis de débit/crédit ainsi que tous les bordereaux

de transaction (plus de 7000) auraient été adressé par SOCIETE4.) à

SOCIETE3.). Le juge Walker aurait encore indiqué que le fait qu’un bénéficiaire

effectif de titres comme SOCIETE1.) ait été en droit de recouvrer sur base d’une

demande « SIPA » (Securities Investor Protection Act) ne ferait pas de ce dernier

un « customer » et n’annulerait pas non plus rétroactivement la relation

contractuelle de client entre SOCIETE4.) et SOCIETE3.), qui aurait été effective

entre 2004 et 2008. Cet avis du juge Walker ne serait pas remis en cause par

l’avis du professeur PERSONNE22.), versé par SOCIETE3.), qui reposerait sur

des informations insuffisantes et de faux arguments. Le juge Walker ajouterait :

« Nothing in United States Law – and nothing to which professor PERSONNE22.)

has pointed – forecloses or prevents a broker-dealer like SOCIETE4.) from acting

as a sub-custodian for an entity like SOCIETE3.), who in turn owes duties to a

beneficial customer like SOCIETE1.). Exchange Act Rule 15c3-3 contains no

such limitation (…) SOCIETE4.) was obligated as a sub-custodian to its

customer, SOCIETE3.), and owed SOCIETE3.) custodian duties as set forth in

the several agreements between the parties. SOCIETE3.), in turn, owed custodial

duties to its customer, SOCIETE1.), via a separate “custodian agreement”. This

sort

of

arrangement

is

consistent

with United States law. » Il faudrait rejeter les déductions de SOCIETE3.)

consistant à affirmer que SOCIETE1.) aurait eu deux dépositaires.

SOCIETE1.) conclut par conséquent à la réformation du jugement entrepris, en

ce qu’il a considéré que le « special custody account NUMERO2.)-» serait un

compte de SOCIETE1.) et aussi qu’il n’y avait pas d’inscriptions en compte de

nature à soumettre SOCIETE3.), comme conservateur de valeurs mobilières à

titre de « dépositaire » aux obligations du Code civil relatives à ces obligations

du dépositaire.

SOCIETE1.) réplique subséquemment au prétendu caractère annulable des

inscriptions en compte soumettant SOCIETE3.), comme dépositaire, aux

obligations y relatives du Code civil : le fait que SOCIETE4.) n’aurait pas procédé

aux opérations boursières d’acquisition des valeurs mobilières inscrites en

compte, effectuées par et auprès de SOCIETE3.), serait sans pertinence et

inopposable à SOCIETE1.), pour huit raisons :

les valeurs mobilières que SOCIETE3.) aurait inscrite en compte existeraient : il

s’agirait de valeurs dématérialisées et partant fongibles ;

l’inscription en compte serait la valeur mobilière : depuis la dématérialisation, les

valeurs mobilières seraient passées de biens corporels à biens incorporels,

simplement représentées par une inscription en compte. La conséquence en

serait que l’inscription en compte de valeurs mobilières dématérialisées serait

indépendante de l’existence d’une transaction sous-jacente ;

par application de la clause 15.2 du « custodian agreement » les actes et

agissements de SOCIETE4.) seraient réputés être ceux de SOCIETE3.). Ainsi,

le fait que SOCIETE4.) aurait procédé à des inscriptions qui n’auraient pas été le

résultat de transactions sous-jacentes serait inopposable à SOCIETE1.) ;

en vertu de la Loi 2001, l’inscription en compte s’assimilerait à une promesse de

livrer et la défaillance du sous-conservateur de SOCIETE3.), SOCIETE4.), ne

placerait pas SOCIETE3.) dans l’impossibilité d’exécuter son obligation de

restitution. Elle pourrait se procurer ces titres sur les marchés boursiers ;

par la confirmation des dépôts aux réviseurs SOCIETE6.), SOCIETE3.) aurait

procédé à des déclarations claires et non équivoques constitutives d’aveux

irrévocables, ayant force probante absolue au sens des articles 1954 et suivants

du Code civil. SOCIETE3.) ne pourrait se cacher derrière une « erreur

excusable » alors qu’il lui aurait appartenu de vérifier que les inscriptions en

compte et les certificats de dépôt ou de tenue de compte reposaient sur des

acquisitions effectives ;

il serait inconcevable qu’une banque luxembourgeoise émette des confirmations

de dépôt auprès d’elle, de valeurs mobilières, à des réviseurs d’entreprises

pendant plus de trois ans et jusqu’à une valeur de près de deux milliards d’US$,

pour ensuite se rétracter, sous le couvert que ces transactions n’auraient pas été

effectuées par le courtier. SOCIETE1.) aurait été en droit de placer une confiance

légitime dans les confirmations d’une banque luxembourgeoise ;

il ne serait pas permis d’invoquer une prétendue invalidité dont on serait soi-

même responsable. SOCIETE3.) n’aurait, malgré ses doutes, jamais effectué de

« due diligence » appropriée auprès de SOCIETE4.), n’aurait même jamais

vérifié si les Titres figurant sur les relevés de SOCIETE4.) existaient, ni mis en

œuvre la moindre recommandation de SOCIETE12.). SOCIETE3.) aurait inscrit,

en pleine connaissance de cause d’une possible inexistence de transactions

sous-jacentes, des valeurs mobilières en compte. De plus, en vertu de la loi du 5

avril 1993 sur le secteur financier, SOCIETE3.) aurait eu l’obligation de prendre

toutes les dispositions adéquates pour que les valeurs appartenant à

SOCIETE1.), y compris les espèces, soient protégées, le tout au mieux des

intérêts de SOCIETE1.) et de l’intégrité du marché. SOCIETE3.) aurait procédé

à aucun contrôle. La CSSF aurait partagé cette position dans son communiqué

du 25 février 2009, en lien justement avec l’affaire SOCIETE7.) ;

contrairement aux allégations de SOCIETE3.), ces inscriptions en compte ne

seraient pas dépourvues de cause : il suffirait de se référer au « custodian

agreement » et à la qualité de dépositaire de SOCIETE3.). SOCIETE1.) n’aurait

pas eu de lien direct avec SOCIETE4.), seul SOCIETE3.) aurait permis à

SOCIETE4.) d’agir comme il l’aurait fait.

Aucune inscription en compte ou confirmation de dépôt ne serait donc annulable.

SOCIETE1.) s’attarde ensuite à la théorie de la prétendue inexistence, tirée de

la Loi 2002, du « custodian agreement » et des prospectus de SOCIETE1.),

d’une obligation de restitution/délivrance des titres dans le chef de SOCIETE3.),

tirée de sa délégation de la conservations d’actifs à SOCIETE4.) :

SOCIETE1.) critique les juges de première instance en ce qu’ils auraient retenu

tant en vertu de la Loi 2002 que du « custodian agreement » qu’en cas de

délégation de la conservation des actifs à un tiers sous-dépositaire, SOCIETE3.)

ne serait pas tenue à la restitution des actifs « sous-déposés », respectivement

tenus en compte pour SOCIETE3.) par SOCIETE4.), en raison du terme de

« responsabilité » y employé et de l’absence du terme « restitution ».

SOCIETE1.) estime que justement par application de la Loi 2002, la fonction de

garde comporterait deux aspects distincts mais complémentaires, à savoir la

conservation des avoirs de l’OPC et la surveillance. La mission première du

dépositaire serait de remplir le rôle de conservateur vis-à-vis dudit organisme

dans la mesure où la mission de conservation, ou garde matérielle des actifs, lui

incomberait. Cette obligation de conservation aurait très clairement existée dans

la loi antérieure relative aux organismes de placement collectif, à savoir celle du

25 août 1983 (ci-après « Loi OPC 1983 »). Le projet de loi ayant conduit à cette

loi aurait précisé qu’il fallait légiférer dans le but de protection de l’épargne et du

maintien de la réputation de la place financière luxembourgeoise : l’obligation de

conservation du dépositaire aurait été du ressort de l’ordre public. Il en aurait été

de même pour la loi qui a abrogé et remplacé la Loi OPC 1983, à savoir celle du

30 mars 1988, ainsi que la Loi 2002, qui en serait la suite : aucune de ces lois

n’aurait écarté l’application des articles 1915 et suivants du Code civil et de la Loi

2001, mais aurait en réalité renforcé l’obligation de surveillance du dépositaire en

matière d’OPC. Cette position serait aussi celle de la CSSF, comme cela

découlerait d’un communiqué du 27 mai 2009 toujours en relation avec l’affaire

SOCIETE7.) : « la responsabilité de la banque n’est pas affectée par le fait de

confier à un tiers tout ou partie des actifs d’un OPC dont elle a la garde » ajoutant

« le principe général de droit civil d’après lequel la banque dépositaire est tenue

vis-à-vis de ses clients déposants, en l’espèce les OPC, d’une obligation de

restitution des actifs dont elle a la garde ». Disant ceci, le régulateur aurait estimé

que la restitution s’appliquerait non seulement aux actifs pour lesquels le

dépositaire assumerait lui-même la garde, mais aussi à ceux qui se trouveraient

en dépôt ou sous-dépôt auprès d’un tiers. Le dépositaire aurait donc clairement

l’obligation de garde et l’obligation de restitution même en cas de contrat de sous-

conservation.

SOCIETE1.)

développe alors le

caractère immédiat de l’obligation de

restitution/délivrance des Titres dans le chef de SOCIETE3.) : invoquant l’article

1944 du Code civil et son application faite par la Cour d’appel de Paris le 8 avril

2009 dans l’affaire Lehman Brothers ainsi que la Cour de cassation française

dans ses arrêts du 4 mai 2010 dans la même affaire, le dépôt devrait être remis

au déposant dès qu’il le réclame. Ce serait donc à tort que les juges de première

instance auraient décidé de surseoir à statuer sur la demande en restitution des

espèces dont la conservation n’aurait pas été déléguée à un tiers. De plus,

SOCIETE3.) aurait entre temps résilié le « custodian agreement » en date du 5

juin 2014. Cette question de la résiliation n’aurait pas à être posée, vu que

l’obligation de restitution/délivrance serait immédiate.

Quant au prétendu enrichissement au détriment de SOCIETE3.) tiré de l’accord

transactionnel intervenu entre SOCIETE1.) et le Trustee, SOCIETE1.) riposte

que SOCIETE3.) serait irrecevable à se prévaloir de cet accord transactionnel du

12 novembre 2014, pour les raisons suivantes :

- SOCIETE3.) ne pourrait se prévaloir d’une convention à laquelle elle ne serait

pas partie (article 1165 du Code civil) et parce que l’article 20 de la transaction

aurait expressément prévu que la transaction ne bénéficierait pas aux tiers ;

- SOCIETE3.) aurait elle-même pu déposer une « customer clain » entre les mains

du Trustee, ce qu’elle aurait refusé pour des raisons tactiques évidentes, pour

nier la relation de dépositaire à sous-dépositaire. Seule sa faute pourrait être à

l’origine d’un éventuel enrichissement sans cause ;

- SOCIETE1.) ne pourrait jamais recevoir le montant reconnu par le Trustee

(1.172.695.000.- US$), puisque pour ce faire, il faudrait que ce dernier puisse

distribuer 100 % des « customer claim », ce qui serait impossible, en raison des

détournements opérés par SOCIETE7.). Au 9 juillet 2021, SOCIETE1.) admet

avoir reçu la somme de 678.233.273,77 US$. SOCIETE3.) resterait en défaut de

prouver de façon certaine l’enrichissement invoqué ;

- il n’y aurait pas d’enrichissement au détriment de SOCIETE3.), puisque sa cause,

pour peu qu’elle existe, serait le « custodian agreement » que SOCIETE3.)

n’aurait pas appliqué, en ne déposant pas de « customer claim », ce qui aurait

été le droit et devoir de SOCIETE3.).

Partant, au vu de ce qui précède, quant à la demande en restitution/délivrance

des titres, SOCIETE1.) conclu, à titre principal que SOCIETE3.) doit lui restituer

sinon délivrer les Titres listés dans son acte d’appel, subsidiairement des mêmes

Titres listés en annexe à la confirmation de dépôt adressée par SOCIETE3.) à

SOCIETE6.) le 13 février 2008 et principalement condamner SOCIETE3.) à lui

remettre ces Titres sous peine d’une astreinte de 1.000.000.- d’euros par jour de

retard depuis la signification du présent arrêt, subsidiairement de condamner

SOCIETE3.) à lui payer leur équivalent en argent, à la valeur arrêtée à la date du

présent arrêt, sinon au 30 novembre 2008 (2.02.495.724,18 US$) sinon à la date

du 31 décembre 2017 (1.849.150.117 US$), à chaque fois avec les intérêts

légaux à compter de l’assignation introductive d’instance et d’ordonner la

capitalisation des intérêts dus pour une année entière.

A titre subsidiaire, pour le cas où la Cour retiendrait un éventuel enrichissement

dans le chef de SOCIETE1.), il demande qu’il lui soit donné acte :

- pour le cas où il serait fait droit à ses demandes en remise des Titres tel que

repris ci-dessus, SOCIETE1.) propose de procéder à une ou plusieurs ventes de

ces Titres à concurrence de la valeur totale des montants qu’il aura reçu de la

part du Trustee et de continuer ces montants à SOCIETE3.), soit actuellement la

somme de 678.233.273,77 US$, sans renonciation à sa demande en restitution

du montant de 521.918.349,08 US$ d’espèces que SOCIETE3.) aurait prétendu

avoir viré à SOCIETE4.) et qui ne l’aurait pas été, ainsi qu’à ses demandes en

dommages et intérêts, demandes pendantes en première instance,

- pour l’hypothèse où la Cour dise que SOCIETE3.) a l’obligation de remettre à

SOCIETE1.) les Titres en cause, mais ne condamne SOCIETE3.) qu’à lui payer

leur équivalent en argent augmenté des intérêts légaux depuis la demande en

justice, SOCIETE1.) propose de continuer à SOCIETE3.) le montant reçu du

Trustee, sans les mêmes renonciations que ci-dessus,

- dans chacune de ces deux hypothèses, SOCIETE1.) propose de continuer à

SOCIETE3.) toute somme qu’elle recevrait de la part du Trustee au-delà de la

somme de 678.233.273,77 US$.

L’appel formulé à titre subsidiaire par SOCIETE1.), à savoir sa demande en

restitution des espèces transférées à SOCIETE4.)

* Le cadre contractuel et légal de cette demande serait constitué par le

« custodian agreement » du 29 mars 2004 soumis au droit luxembourgeois, ainsi

que le Code civil.

Le « custodian agreement » serait un contrat de conservation et de tenue en

compte d’actifs et, en tant que tel, SOCIETE3.) aurait dû s’assurer que les

espèces et/ou investissements soient utilisés à bon escient, que les espèces ne

soient échangées que contre des Titres. Ledit accord aurait autorisé SOCIETE3.)

à désigner un sous-dépositaire (clause 15.2) : le contrat par lequel le dépositaire

confierait les actifs de l’OPC à un sous-conservateur s’analyserait en un sous-

contrat dans lequel le sous-conservateur agirait comme substitut du dépositaire

pour la conservation : les rapports entre le dépositaire et le sous-conservateur

seraient régis par les dispositions du Code civil relatives au dépôt (Les missions

du dépositaire d’organismes de placement collectif, Schneider et Lacroix, Edition

Larcier, 2014 § 14). Le contrat de sous-conservation serait ainsi inopposable à

l’OPC.

* SOCIETE1.) se pose la question de savoir si SOCIETE3.) se serait libérée de

ses obligations de conservation et restitution des espèces reçues par les

investisseurs de SOCIETE1.) en transférant ces espèces à SOCIETE4.), et ce

quand bien même ces transferts auraient été opérés sur instructions de

SOCIETE1.). SOCIETE1.) y répond par la négative, SOCIETE4.) ayant été aux

seuls ordres de SOCIETE3.), même si SOCIETE1.) avait donné son accord : tous

les transferts auraient été crédités sur le « special custody account NUMERO2.)-

», ouvert par SOCIETE3.) auprès de SOCIETE4.) en sa qualité de dépositaire de

SOCIETE1.). Les développements sur la « SOCIETE19.) » ne serait d’aucune

pertinence pour l’issue du litige, aucun document se rapportant de près ou de

loin à une instruction de transfert émanent de SOCIETE1.) ne mentionnerait cette

banque, citée par SOCIETE3.) dans ses conclusions. SOCIETE3.) n’aurait pu se

libérer en transférant des espèces à SOCIETE4.), parce qu’elle aurait toujours

déclaré à SOCIETE1.) que SOCIETE4.) serait son sous-dépositaire, ce qui serait

rapporté par pièces (notamment les pièces 7, 17, 18, 20, 23, 36, 37, 38, 39, 40

et 50 versées par SOCIETE1.)). Elle ne pourrait maintenant venir se contredire.

SOCIETE1.) conclut que les espèces transférées par SOCIETE3.) vers

SOCIETE4.) n’auraient pas relevées d’un acte de disposition de SOCIETE1.),

mais seraient restées dans le champs d’application du « custodian agreement »

et de l’obligation de conservation de SOCIETE3.). En vertu de la clause 15.2

dudit « agreement », les actes et omissions du sous-dépositaire, SOCIETE4.),

seraient ceux de SOCIETE3.). Ainsi, il y aurait lieu, à titre principal, de condamner

SOCIETE3.) à payer à SOCIETE1.) la somme de 1,433.643.918 US$ augmentée

des intérêts légaux, à titre subsidiaire, au cas où un éventuel enrichissement de

SOCIETE1.) au détriment de SOCIETE3.) serait retenu, de condamner

SOCIETE3.) à payer à SOCIETE1.), la somme de 755.410.644,23 US$ en

principal avec les intérêts légaux, ainsi que les intérêts courus sur la somme de

678.233.273,77 US$.

La demande en restitution de la somme de 521.918.349,08 US$ reçue par

SOCIETE3.) de la part de SOCIETE1.) et/ou ses investisseurs, se trouvant

encore entre les mains de SOCIETE3.) et/ou sur ses comptes ouverts auprès de

SOCIETE11.) plc.

Le cadre contractuel de cette restitution serait encore constitué par le « custodian

agreement », soumis au droit luxembourgeois et donc au Code civil. Aux terme

de ces bases, SOCIETE3.) serait tenu de conserver et de restituer la somme de

521.918.349,08 US$. Depuis le début de cette procédure judiciaire, SOCIETE3.)

aurait admis, durant 10 années de procédure, valant aveu judiciaire, avoir reçu

de SOCIETE1.), puis continué à SOCIETE4.), la somme de 2.055.660.324,08

US$. SOCIETE3.) aurait aussi constamment dit avoir retiré la somme de

567.800.000.- US$, ce qui porterait le solde des espèces transférées à

1.487.860.324,08 US$. SOCIETE3.) affirmerait toutefois aussi, à tort, qu’elle

aurait, sur « propper instructions » de SOCIETE1.), transféré des fonds sur un

compte bancaire de SOCIETE4.) ouvert auprès de SOCIETE20.). En effet,

SOCIETE3.) aurait versé aucune instruction de SOCIETE1.) pour huit transferts

à hauteur d’un montant total de 638.618.349,08 US$ effectués entre le 1er juin

2006 et le 2 janvier 2008. Tous les transferts opérés par SOCIETE3.) vers

SOCIETE4.)

ne pourraient être constitutifs de restitutions opérées par

SOCIETE3.) à SOCIETE1.). Il serait de plus impensable que SOCIETE3.) ait

égaré des justificatifs pour ces huit transferts, au regard des montants importants

en jeu. Il faudrait en déduire que la pièce « 16 » versée par SOCIETE3.), à savoir

un tableau récapitulatif des transferts d’espèces, ne correspondrait pas à la

vérité. SOCIETE1.) insiste pour dire que les espèces qui auraient été reçues par

SOCIETE3.) de la part des investisseurs de SOCIETE1.) n’auraient pas été

reçues sur un compte SOCIETE1.) ouvert auprès de SOCIETE3.), mais sur un

compte interne SOCIETE3.), à savoir sur deux comptes nostro de SOCIETE3.)

(dont le numéro IBAN débuterait pat « LU »). Il serait logique que SOCIETE1.)

n’ait pas eu de compte classique auprès de SOCIETE3.), puisque cette dernière

aurait été son dépositaire. Il serait faux de prétendre que SOCIETE1.) aurait

ouverts des comptes auprès de SOCIETE11.) plc ADRESSE8.) : les comptes

repris dans un courrier du 30 novembre 2012 du litismandataire de SOCIETE3.)

seraient des comptes de SOCIETE3.) auprès de cette banque. Il s’agirait de

comptes dont le numéro IBAN débuterait par « GB », soit des comptes

britanniques et non luxembourgeois.

En conséquence, l’aveu de SOCIETE3.) selon lequel elle aurait reçu la somme

de 2.055.660.324,08 US$ serait irrévocable et vaudrait force probante absolue.

Cet aveu ne serait pas la conséquence d’une erreur de fait, a fortiori d’une erreur

excusable. De plus, SOCIETE3.) ne pourrait venir se contredire, au vu de la

théorie de l’estoppel.

Pour cette question, SOCIETE1.) développe, dans un deuxième ordre d’idées,

que comme elle aurait été sans compte classique auprès de SOCIETE3.), cette

dernière n’aurait pas émis d’extraits d’un compte bancaire d’espèces. Il ne

pourrait pas y avoir de forclusion pour contester, que ce soit par application de

l’article 189 du Code de commerce ou des conditions générales de SOCIETE3.).

La notion inventée par

SOCIETE3.)

de « transfert d’un point de vue

économique » n'existerait pas. Les pièces que SOCIETE3.) verserait pour

prouver les « proppers instructions » de SOCIETE1.), ne seraient en réalité pas

des résolutions circulaires au sens du « custodian agreement », mais des

décisions par lesquelles les administrateurs de SOCIETE1.) approuveraient les

souscriptions en nature potentielles d’OPC tiers et ne recèleraient ni

d’instructions de transfert à SOCIETE3.) ni de transferts d’actifs quelconques de

SOCIETE1.) vers SOCIETE4.) « d’un point de vue économique ». Tous les

arguments qui auraient été avancés par SOCIETE3.) pour tenter de se libérer de

son obligation de restituer la somme de 2.055.660.324,08 US$ par elle reçue de

la part de investisseurs de SOCIETE1.), prétendant avoir viré l’intégralité dudit

montant à

SOCIETE4.), alors qu’elle n’aurait viré que la somme de

1.533.741.975 US$ à SOCIETE4.), ne seraient ni convaincants ni probants. Il y

aurait partant lieu de dire que SOCIETE3.) serait dépositaire de la somme de

521.918.349,08 US$ non transférée par cette dernière à SOCIETE4.).

L’appel incident de SOCIETE3.) contre l’application de la Loi 2002 aux relations

contractuelles entre parties

Dans ce contexte, SOCIETE1.) entend souligner :

- que les juges de premier degré auraient uniquement dit, faisant application du

principe de l’autonomie de la volonté, que les parties avaient voulu, par la

conclusion du « custodian agreement » et de la nomination de SOCIETE3.) en

tant que banque dépositaire de SOCIETE1.), que les obligations mises à charge

des banques luxembourgeoises dépositaires d’OPC prescrites par la Loi 2002

régissent leurs relations, ensemble avec celles auxquelles SOCIETE3.) se serait

engagée en vertu de du « custodian agreement » ;

- contrairement aux allégations de SOCIETE3.), le « custodian agreement » aurait

mis à charge de SOCIETE3.) non seulement les obligations comprises aux article

1915 et suivants du Code civil régissant le contrat de dépôt, mais encore des

obligations non prévues par le droit civil commun et qui le seraient par la Loi 2002

et qui auraient été reprises par la circulaire IML 91/75 (par exemple, la

« sélection » de ses correspondants par SOCIETE3.)) ;

- comme la Loi 2002 aurait pour objectif de protéger les investisseurs et que les

obligations y reprises seraient d’ordre public, il serait inacceptable qu’une banque

luxembourgeoise puisse échapper à ces règles sous le prétexte que l’OPC dont

elle est la banque dépositaire aurait son siège à l’étranger ;

- les juges de première instance auraient de même retenu qu’en choisissant une

banque dépositaire luxembourgeoise et en soumettant le « custodian

agreement » au droit luxembourgeois, les parties auraient fourni aux

investisseurs une « image » d’un OPC régulé conformément aux règles

européennes. De plus, les comptes annuels de SOCIETE1.) auraient été

préparés par SOCIETE3.), puis certifiés par SOCIETE6.) comme établis selon

les lois et règlements luxembourgeois.

L’appel incident ne serait donc pas fondé. Cette conclusion ne saurait pas non

plus être remise en doute par les avis juridiques d’André Prüm des 31 janvier

2019 et 9 juillet 2020, versés par SOCIETE3.). S’agissant d’avis sur le droit

national, ces « consultations » violeraient la séparation des rôles des parties et

des juges, ces derniers étant les peuls garants de la bonne application de la loi.

SOCIETE1.) se rapporte à prudence de justice pour la recevabilité de ces

« avis » avant de les analyser :

- l’avis de Me André Prüm du 31 janvier 2019 : pour répondre à la question qui lui

aurait été posée, à savoir si le « custodian agreement » du 29 mars 2004 est régi

par la Loi 2002, telle qu’en vigueur au jour de la signature dudit contrat, celui-ci

aurait retenu en page « 3 » que SOCIETE1.) aurait nommé SOCIETE3.) comme

son dépositaire et son agent administratif. Sa présentation du contexte factuel et

procédural serait biaisée, (i) en affirmant que les administrateurs auraient

délégués « certaines tâches et fonctions administratives, de comptabilité et de

support » à un gestionnaire, alors qu’en réalité, toute l’administration centrale de

SOCIETE1.) y serait visée, (ii) en ne citant que partiellement la motivation du

jugement entrepris, laissant de côté les passages qui auraient justement admis

que le « custodian agreement » n'excluait pas les dispositions de la Loi de 2002.

L’analyse faite ensuite par Maître André Prüm, visant à apprécier si les

conclusions tirées par les juges de premier degré sont exactes, serait erronée,

pour se baser sur de fausses prémisses : (i) Maître André Prüm aurait conclu que

les juges du tribunal auraient requalifié le « custodian agreement » en un

« contrat nommé ». La Loi 2002, qui serait une transposition de la directive

85/611/CEE du Conseil du 20 décembre 1985, ne donnerait aucun nom au

contrat par lequel une société d’investissement confie la garde de ses actifs à un

dépositaire, ni aucune définition d’un tel contrat. Au contraire, et Maître André

Prüm le reconnaîtrait finalement plus loin, « si la Loi OPC 2002 prévoit que le

dépositaire accomplisse des missions allant au-delà de la garde des actifs, cela

signifie clairement que ladite Loi OPC 2002 n’a pas créé de « contrat de dépôt »

spécial, respectivement de « contrat de dépôt de la loi du 20 décembre 2002 sur

les organismes de placement collectif » ». La thèse du prétendu « contrat

nommé » ne tiendrait pas, de sorte que les juges de première instance n’auraient

pas pu procéder

à une qualification ou requalification du « custodian

agreement ».

Maître André Prüm reprocherait encore aux juges de premier degré une

« inversion de démarche » parce qu’il leur aurait fallu qualifier avant

d’interpréter : SOCIETE1.) conteste cet ordre, l’inverse serait vrai : l’interprétation

apparaîtrait comme un préalable nécessaire à la qualification.

Maître André Prüm serait encore parti de l’hypothèse qu’à partir du moment où

le « custodian agreement » ne contiendrait pas expressément certaines

obligations qu’il qualifie d’« obligations clefs » imposées par la Loi 2002, celle-ci

ne pourrait s’appliquer. Ceci serait faux selon SOCIETE1.), qui estime qu’à partir

du moment où la loi fixerait des obligations sur le dépositaire luxembourgeois

d’OPC, il ne serait pas nécessaire de faire figurer ces obligations dans l’écrit

matérialisant la désignation du dépositaire et l’acceptation de cette fonction par

ce dernier. En réalité, le « custodian agreement » reprendrait notamment une

disposition clef de la Loi 2002, à savoir la stricte responsabilité du dépositaire

d’OPC en cas de désignation de sous-dépositaire (clause 15.2).

Maître André Prüm omettrait aussi de souligner, comme le jugement entrepris

l’aurait fait, qu’aucune disposition du droit luxembourgeois n’aurait été exclue aux

termes du « custodian agreement », a fortiori la Loi de 2002, qui serait même la

loi à s’appliquer naturellement au « custodian agreement ». Les juges ne se

seraient pas limités à prendre en compte la clause « 8 » dudit « agreement »,

comme le prouverait la référence à l’article 1161 du Code civil.

Ce serait à tort que Maître André Prüm aurait soutenu que les juges de premier

degré auraient supposé une volonté hypothétique des parties ou qu’ils auraient

procédé par divination de la volonté des parties.

- l’avis de Maître André Prüm du 9 juillet 2020 : les conclusions y reprises seraient

stupéfiantes et contraires à la réalité. La prétendue contradiction du « custodian

agreement » avec la Loi 2002 alléguée dans cet avis complémentaire serait

contredite par la simple lecture de la clause 15.2. SOCIETE1.) affirme que le

« custodian agreement » serait même plus strict que la Loi 2002, puisque les

actes des agents ou sous-dépositaires du dépositaire y seraient réputés être

ceux du dépositaire.

SOCIETE1.) complète que Maître André Prüm se serait uniquement basé sur les

dispositions de la Loi 2002 relatives aux OPC sous forme contractuelle, alors que

SOCIETE1.) le serait sous forme statutaire, de sorte qu’il aurait fallu viser l’article

34(1) de la Loi 2002 et non ses articles 17(4) et 18(2).

Finalement, SOCIETE1.) est d’avis qu’il faudrait en conclure que les juges de

première instance auraient parfaitement mis en œuvre leur pouvoir souverain

d’interprétation, en rappelant que ce pouvoir d’interprétation des contrats

échapperait au contrôle de la Cour de cassation.

Il faudrait en conclure que l’appel incident de SOCIETE3.) serait non fondé.

A ces conclusions longues et exhaustives, SOCIETE3.) réplique par des

conclusions récapitulatives et ampliatives non moins longues et complètes,

déposées au greffe de la Cour en date du 15 mai 2022, y revenant en premier

lieu aux rétroactes, avant de se rapporter à prudence de justice quant à la

recevabilité de l’appel en la pure forme, ainsi que de l’appel portant sur la partie

du dispositif relative au sursis prononcé par les juges de première instance, en

ce qui concerne la demande en restitutions d’espèces.

SOCIETE3.) développe en deuxième lieu sa version des faits, commençant par

sa présentation des parties et des intervenants au litige ; elle insiste à dire que

SOCIETE1.) serait une société constituée sous les lois des Iles Caïmans sous la

forme d’une SPC (Segregated portofolio company), soumise en tant que telle à

l’autorité de surveillance financière des Îles Caïmans, la « CIMA » (Cayman

Islands Monetary Authority).

SOCIETE3.) plaide être dépositaire et agent administratif de SOCIETE1.),

suivant le « custodian agreement » du 29 mars 2004, respectivement d’un

« administration agreement » du même jour : elle ne serait donc qu’un « service

provider » ou prestataire de service de SOCIETE1.). SOCIETE3.) continue en

affirmant que « le dépositaire d’un fonds d’investissement peut être chargé de

recevoir la chose d’autrui, à avoir les espèces et titres, à charge de la garder et

de la restituer en nature conformément à l’article 1915 du Code civil ».

SOCIETE3.) définit SOCIETE4.) comme « broker-dealer », agissant en tant que

courtier/commissaire (broker), effectuant des investissements pour des clients et

en tant que « dealer » effectuant des investissements pour soi-même. Le 29 mars

2004 SOCIETE1.) aurait ainsi signé (i) un « custodian agreement » avec

SOCIETE4.) pour l’ouverture d’un compte « brokerage » n° NUMERO5.)

(Trading account), nommant SOCIETE4.) comme « broker dealer », (ii) un

« option agreement », (iii) un « trading authorization » et (iv) un « certificate of

foreign status of beneficial owner for United States tax withholding » : ces quatre

documents seraient par la suite désignés par SOCIETE3.) comme « brokerage

agreements ». SOCIETE3.) conteste être partie à ces contrats : elle se serait

limitée à transférer au broker-dealer SOCIETE4.) des espèces provenant de

souscriptions payées par les investisseurs sur le compte-espèces de

SOCIETE1.) ouvert auprès de SOCIETE3.). SOCIETE3.) aurait ouvert auprès de

SOCIETE4.) un compte géré dénommé initialement « SOCIETE8.) special

custody act for SOCIETE1.) », sur instruction expresse de SOCIETE1.).

SOCIETE4.) aurait ensuite acheté des titres en contrepartie des espèces

transférées par SOCIETE1.).

SOCIETE3.) précise encore que SOCIETE21.) LIMITED, serait le gestionnaire

d’investissement (Investment manager) de SOCIETE1.), qui aurait délégué

certaines tâches à SOCIETE3.) (page 14 de l’ « Offering memorandum » de

SOCIETE1.)).

Elle avance de même que les fonds provenant « du compte espèces de

SOCIETE1.)

ouvert

auprès

de

SOCIETE3.)

étaient

transférés

pour

investissement sur le compte espèces ouvert auprès de la SOCIETE19.) par

SOCIETE4.) pour le compte de SOCIETE1.) ».

Après la présentation des parties, SOCIETE3.) résume sa version du litige : elle

allègue ainsi ne pas être le dépositaire des Titres faisant l’objet de la demande

en restitution, parce qu’il n’y aurait pas eu de sous-dépôt par SOCIETE3.),

SOCIETE1.) les ayant déposé directement auprès de SOCIETE4.), en vertu des

« brokerage agreements ». Le dépositaire ne pourrait pas être tenu responsable

pour les erreurs d’investissement commises par

SOCIETE1.)

ou son

« investment manager ». Pour les espèces, SOCIETE3.) aurait transféré à

SOCIETE4.) des espèces provenant des souscriptions qui auraient été payées

par les investisseurs sur le compte-espèce de SOCIETE1.) ouvert auprès de

SOCIETE3.), en application de la clause 5 du « custodian agreement ». Ces

espèces auraient été inscrites pour compte de SOCIETE1.), sur un compte

ouvert par

SOCIETE4.)

auprès de la

SOCIETE19.), pour permettre à

SOCIETE4.) de passer des transactions sur le marché américain. Les titres ainsi

achetés auraient été prétendument inscrits sur un compte ouvert par

SOCIETE4.) pour le compte de SOCIETE1.) auprès de la SOCIETE18.)

(Depository trust & clearing corporation).

SOCIETE3.) conteste que des documents intitulés « sub-custody agreement »

signés entre elle et SOCIETE4.) aient été effectifs, au vu du fait que les Titres,

après leur prétendue acquisition par SOCIETE4.), n’auraient jamais été remis à

SOCIETE3.) mais gardés par SOCIETE4.), qui aurait eu la qualité de second

dépositaire. SOCIETE1.) n’aurait même pas eu de compte-titre auprès de

SOCIETE3.), de sorte que celle-ci ne pourrait pas restituer les Titres. Il en serait

de même des espèces, alors que SOCIETE3.) aurait déjà satisfait à son

obligation de restitution, en portant au débit du compte SOCIETE1.) les montants

transférés sur ses instructions expresses. Une demande tendant à la restitution

du solde disponible des comptes-espèces ouverts dans les livres de SOCIETE3.)

serait à rejeter parce qu’actuellement les comptes SOCIETE1.) auprès de

SOCIETE3.) auraient été clôturés.

Toute allégation quant à une faute commise par SOCIETE3.) lors de la phase de

« due diligence » sur SOCIETE4.) serait réfutée, la présente demande portant

sur la restitution et non la responsabilité de SOCIETE3.).

En troisième lieu, SOCIETE3.) en vient finalement à ce qu'elle appelle le

« contexte contractuel et juridique » :

Le cadre contractuel entre SOCIETE1.) et SOCIETE3.) : le 29 mars 2004,

SOCIETE1.) aurait conclu avec SOCIETE3.) un « administration agreement » qui

définirait les obligations de SOCIETE3.) en tant qu’agent administratif, régi par le

droit luxembourgeois, ainsi qu’un « custodian agreement » qui définirait les

obligations de SOCIETE3.) en tant que dépositaire, également régi par le droit

luxembourgeois. Dans ce contexte, un compte-espèces aurait été ouvert par

SOCIETE1.) auprès de SOCIETE3.), cette dernière se serait toujours limitée à

exécuter les instructions reçues de son client SOCIETE1.) ou de son

« investment manager » en transférant les espèces reçues des investisseurs

vers SOCIETE4.). Dans le sens inverse, SOCIETE3.) aurait reçu de SOCIETE4.)

le prix des rachats en espèces pour les continuer aux investisseurs. Aucun titre

acquis par SOCIETE4.) pour le compte de SOCIETE1.) n'aurait jamais été

déposé chez SOCIETE3.), mais détenus par SOCIETE4.) sur deux comptes

ouverts pour SOCIETE1.), non pour SOCIETE3.), à savoir NUMERO2.)-3 et

NUMERO2.)-4. SOCIETE4.) aurait envoyé des extraits de compte titre à

SOCIETE1.), pour adresse SOCIETE3.), tel que cela aurait été requis par

SOCIETE1.). Si SOCIETE3.) se voyait envoyer les extraits de compte par

SOCIETE4.), ce n’aurait été qu’en raison de sa qualité d’agent administratif de

SOCIETE1.), ce qui n’engendrerait pas que SOCIETE3.) soit à considérer

comme titulaire des comptes. Pour être complet, SOCIETE3.) indique que les

contrats « administration agreement » et « custodian agreement » auraient

entretemps été résiliés.

SOCIETE3.) conteste l’allégation adverse selon laquelle SOCIETE1.) ne pourrait

pas avoir deux dépositaires. Le fait que la SOCIETE8.) figurerait comme

« custodian » dans le « offering memorandum » de SOCIETE1.) n’impliquerait

pas qu’il soit « le » dépositaire. Même en vertu de la Loi 2002, la mission

générale de « garde » serait à prendre au sens de « surveillance » et non de

« conservation » et le dépôt matériel de tout ou partie des actifs pourrait être

effectué soit auprès du dépositaire lui-même, soit auprès de tout professionnel

désigné par l’OPC. De plus, sans réception des Titres, SOCIETE3.) ne pourrait

être considérée comme dépositaire des Titres, au sens du Code civil.

Le cadre contractuel entre SOCIETE1.) et SOCIETE4.) : SOCIETE1.) aurait

signé directement avec SOCIETE4.) les « brokerage agreements ». Le 29 mars

2004, SOCIETE1.) aurait signé avec SOCIETE4.) le « custodian agreement »

pour l’ouverture du compte NUMERO2.). Le « customer » serait SOCIETE1.) et

SOCIETE3.) serait tiers audit contrat. Seul SOCIETE1.) serait en droit de

réclamer la restitution des actifs inscrits sur le compte auprès de SOCIETE4.).

SOCIETE3.) ne conteste pas avoir signé trois « sub-custody agreements ». Le

même jour auraient été signés, entre SOCIETE1.) et SOCIETE4.), un « option

agreement », une « trading authorization limited to pruchases and sales of

securities and option » et un « certificate of foreign status of beneficial owner for

United States tax withholding», engendrant une relation directe de déposant à

dépositaire.

SOCIETE4.)

aurait été choisi par le seul

SOCIETE1.) ;

PERSONNE23.) aurait été une relation personnelle de longue date du promoteur

de SOCIETE1.), à savoir Bank SOCIETE22.) et PERSONNE24.). Il faudrait en

conclure que non seulement SOCIETE1.) serait l’unique entité à pouvoir

réclamer la restitution des avoirs, mais aussi uniquement et directement à

SOCIETE4.). SOCIETE3.) insiste pour affirmer que le libellé originel des

« brokerage agreements », à savoir « SOCIETE8.) special custody account for

SOCIETE1.) » aurait été choisi par les « directors » de SOCIETE1.). Ces

« brokerage agreements » seraient soumis au droit américains, raison pour

laquelle SOCIETE3.) verserait trois rapports d’un expert, à savoir du professeur

Jeffrey N. Gordon des 20 janvier 2017, 14 mars 2018 et 4 juin 2020. Ce

professeur aurait conclu que SOCIETE4.) aurait été soumis à des obligations de

dépositaire au nom de SOCIETE1.), que ce fonds aurait été client de

SOCIETE4.), à qui aurait incombé l’ensemble des obligations de dépositaire. Le

professeur PERSONNE22.) conclu aussi que SOCIETE1.) aurait eu le droit de

faire valoir ses réclamations en tant que client à l’encontre de SOCIETE4.), en

sa qualité de dépositaire. Le fait que le contrat de dépôt entre SOCIETE1.) et

SOCIETE3.)

soit régi par le droit luxembourgeois et les « brokerage

agreements » entre SOCIETE1.) et SOCIETE4.) soient soumis à la législation

américaine, ne serait pas de nature à remettre en cause les conclusions du

professeur PERSONNE22.).

Pour être complète, SOCIETE3.) conteste formellement que tous documents

concernant d’autres fonds d’investissement soient en relation avec le présent

litige, qui concernerait exclusivement SOCIETE1.).

Le cadre contractuel entre SOCIETE3.) et SOCIETE4.) : SOCIETE3.) ne

conteste pas avoir signé trois « sub-custody agreements » en 2002, 2004 et

2008 avec SOCIETE4.), mais il s’agirait d’un document cadre, qui n’aurait jamais

été utilisé dans le cas d’espèce, avec SOCIETE1.). Le premier document, de

2002, n’aurait pas concerné SOCIETE1.), qui n’aurait pas encore été constitué,

ni visé par l’annexe « A ».

Le contrat signé en 2004 aurait été régi par le droit luxembourgeois et

SOCIETE1.) aurait figuré parmi les clients repris à l’annexe « A ».

Ces différents « sub-custody agreements » n’auraient toutefois jamais été

parfaits, faute de remise effective des Titres : aucune relation de sous-dépôt

n’aurait ainsi pu voir le jour. SOCIETE1.) n’aurait jamais déposé de Titres auprès

de SOCIETE3.), mais directement auprès de SOCIETE4.), par l’effet des

« brokerage agreements ». Le transfert d’espèces n’aurait pas été fait dans le

cadre du « sub-custody agreement » et une relation contractuelle externe ne

saurait créer des obligations à charge de SOCIETE3.).

Pour le contexte juridique, SOCIETE3.) développe trois arguments :

- les relations entre SOCIETE1.) et SOCIETE3.) n’entreraient pas dans le champ

d’application de la Loi 2002 : SOCIETE1.) ne serait pas un fonds soumis à cette

Loi 2002 pour être un fonds dit « off-shore ». La Loi 2002 distinguerait trois types

d’OPC : les OPCVM situés au Luxembourg, à savoir ceux soumis à la directive

85/611/CEE (selon la partie I), selon la partie II, les OPCVM établis à

Luxembourg et qui ne relèveraient pas de la partie I, et la partie III traiterait des

OPC étrangers. Cette partie III serait constituée du seul article « 76 ». Par

conséquent, la Loi 2002 ne déterminerait aucun régime pour un fonds étranger

tel que SOCIETE1.). Les juges de premier degré auraient retenu par erreur que

cette Loi 2002 serait applicable.

- le « custodian agreement » ne reprendrait pas le régime d’un contrat de dépôt

régi par la Loi 2002 : les juges de premier degré auraient à tort qualifié cet

« agreement » de contrat nommé soumis au régime spécifique des contrats de

dépôt régis par la Loi 2002 : SOCIETE3.) interjette appel incident sur ce point.

Que cet appel soit recevable ou non pour porter sur une disposition non reprise

au dispositif du jugement entrepris, SOCIETE3.) estime qu’elle pourrait toujours

critiquer en appel l’application de la Loi 2002. SOCIETE3.) est d’avis que (i) le

choix d’un prestataire de service d’une certaine nationalité n’aurait aucun impact

sur la qualification d’un fonds et sur la loi le régissant, ce d’autant plus que le

« custodian agreement » serait muet sur la Loi 2002 et que ses termes ne

laisseraient pas de place pour une interprétation au sens des articles 1156 et

suivants du Code civil, (ii) sous le couvert de l’interprétation, les juges de

première instance auraient, à tort, qualifié le « custodian agreement » de contrat

de dépôt régi par la Loi 2002, alors que qualifier et interpréter seraient deux

concepts distincts. De plus, cet « agreement » n’aurait pas intégré certaines des

obligations impératives de la Loi 2002, voire en aurait intégrées qui seraient

contraires à ladite loi, comme la limitation de responsabilité de l’article 15.3. Cela

démontrerait que SOCIETE3.) aurait été nommée comme dépositaire ordinaire

au sens de l’article 1915 du Code civil, sans jamais avoir eu le rôle de dépositaire

au sens de la Loi 2002.

- en tout état de cause, la question de l’application ou non de la Loi 2002 ne serait

pas pertinente pour toiser la demande en restitution des Titres et des espèces :

l’application de cette loi ne serait pertinente que pour l’analyse d’une éventuelle

responsabilité civile et d’une demande en dommages et intérêts contre

SOCIETE3.), volet qui n’aurait pas encore été toisé par la première instance et

qui y serait donc encore pendant.

Toujours dans ce contexte juridique, SOCIETE3.) dresse un aperçu des

questions qui seraient à résoudre pour le présent litige :

- les Titres dont SOCIETE1.) réclamerait la restitution à SOCIETE3.), auraient-ils

été déposés auprès de SOCIETE3.) et sous-déposées par SOCIETE3.) auprès

de SOCIETE4.) (théorie de SOCIETE1.)) ou auraient-ils été directement déposés

par SOCIETE1.) auprès de SOCIETE4.) (théorie de SOCIETE3.)) ? A titre

préliminaire, SOCIETE3.) fait valoir qu’elle n’aurait pas pu émettre un aveu

extrajudiciaire sur des éléments de droit. Elle conteste ensuite l’existence d’un

sous-dépôt, SOCIETE1.) ayant confié la conservation des Titres à un tiers, son

« broker » SOCIETE4.). Quant aux lettres adressées par SOCIETE3.) aux

réviseurs d’entreprises SOCIETE6.), SOCIETE3.) conteste qu’elle y aurait admis

détenir les actifs visés sur l’extrait de compte SOCIETE4.), mais y aurait renvoyé

dans l’unique but de permettre à SOCIETE6.) de faire son audit. Quant aux

rapports SOCIETE23.), SOCIETE3.) indique que « le fait que SOCIETE4.) y soit

dénommé « sub-custodian », ou encore la circonstance que des employés de

SOCIETE3.) aient mentionnée SOCIETE4.) comme « sous-dépositaire », n’a

aucune conséquence juridique quant à la qualification juridique exacte des

relations entre SOCIETE3.), SOCIETE1.) et SOCIETE4.) ». L’arrêt SOCIETE24.)

du 13 juin 2019 cité par SOCIETE1.), ne permettrait pas de conclure à une

analogie entre SOCIETE1.) et SOCIETE25.), également soumis au droit des Iles

Caïmans. Quant aux relevés de position communiqués par SOCIETE4.) à

SOCIETE3.), cette dernière conteste qu’ils l’auraient fait apparaître comme

titulaire du compte : ces relevés ne prouveraient que sa fonction de banquier de

SOCIETE1.). Pour ce qui serait du mail de PERSONNE6.) du 15 mars 2008, qui

ne serait qu’un dirigeant au niveau mondial de SOCIETE3.) et non un de ses

juristes, ce mail ne pourrait pas rapporter la preuve d’un sous-dépôt, même si

SOCIETE4.) y serait qualifié de « sub-custodian ». Pour la lettre du 12 janvier

2007 adressée par SOCIETE3.) à l’un des « directors » de SOCIETE1.), qui se

contenterait de décrire certaines dispositions du « sub-custody agreement », elle

ne serait pas suffisante pour affirmer que cet « agreement » aurait effectivement

été mis en œuvre et qu’un sous-dépôt aurait incontestablement été formé. Quant

à l’intitulé de l’« account information verification » envoyé le 29 mars 2004, il ne

vaudrait pas preuve de ce que SOCIETE3.) serait « customer » de SOCIETE4.),

ni qu’elle serait titulaire du compte NUMERO6.). Seul le « customer agreement »,

qui aurait été signé par SOCIETE1.), pourrait valoir comme preuve. Les mêmes

conclusions seraient à tirer de la pièce intitulée « verification of address ». Le

mail du 9 février 2007 adressé par SOCIETE3.) à l’un des directors de

SOCIETE1.) ne ferait que confirmer l’existence d’un « sub-custody agreement »

sans confirmer pour autant la mise en œuvre effective de ce contrat. La

conclusion à tirer des « screen shots » de SOCIETE3.) en ligne le 18 décembre

2008 ne vaudrait toujours pas preuve de la qualité de titulaire de compte de

SOCIETE3.). Quant aux comptes annuels de SOCIETE1.), préparés par les

comptables de SOCIETE3.), il ne faudrait pas oublier que le terme anglais de

« sub-custodian » pourrait recouvrir des concepts juridiques différents que le

sous-dépôt prévu au Code civil luxembourgeois. SOCIETE3.) répète encore une

fois que le « sub-custody agreement » aurait été signé, mais qu’il ne serait jamais

devenu effectif, faute de remise des Titres. Quant au moyen qui aurait été tiré du

calcul de la rémunération de SOCIETE3.) basée sur la valeur nette d’inventaire

de SOCIETE1.), SOCIETE3.) explique que cette valeur serait calculée en

divisant la valeur de tous les actifs de SOCIETE1.), peu importe par qui ils

seraient détenus, par le nombre d’actions en circulation : la rémunération de

SOCIETE3.) n’aurait ainsi pas été proportionnelle aux avoirs affectivement

déposés auprès d’elle. Finalement, quant au moyen tiré de la fiabilité des

informations communiquées par SOCIETE4.), SOCIETE3.) dit que la Cour ne

serait pas saisie de la question de sa responsabilité, toujours pendante en

première instance. Elle conteste néanmoins être responsable pour des

manquements de gestion des administrateurs de SOCIETE1.).

- le fait que SOCIETE4.) aurait été le broker de SOCIETE1.) et que SOCIETE4.)

aurait passé les transactions sur titres pour le compte de SOCIETE1.), rendrait-

il possible l’existence simultanée d’une relation de sous-dépôt sur les mêmes

titres entre SOCIETE3.) et SOCIETE4.), tel que ce serait allégué par

SOCIETE26.) répond que les avoirs qui auraient été confiés à SOCIETE4.) par

SOCIETE1.) ne pourraient faire partie de l’assiette de l’obligation de restitution

pesant sur SOCIETE3.) en vertu de l’article 1915 du Code civil. Pour conclure

ainsi, elle a analysé les obligations de garde d’un broker en matière de valeurs

mobilières des clients en vertu des lois des Etats-Unis au cours de la période

2004-2008, en se basant sur le rapport rédigé par le professeur PERSONNE22.)

du 20 janvier 2017 : selon lui, le « customer agreement » entre SOCIETE1.) et

SOCIETE4.) aurait défini SOCIETE1.) comme le « customer » et désigné

SOCIETE4.) comme agent dépositaire qualifié à l’égard des valeurs mobilières

et autres actifs de SOCIETE1.), qui aurait fait l’objet du « trading authorization

agreement ». Le professeur PERSONNE22.) en conclu que SOCIETE4.) aurait

été soumis à des obligations de garde envers SOCIETE1.), son client et que ce

dernier aurait eu le droit de recevoir, sur sa demande, la remise des Titres

détenus sur son compte : ce droit de SOCIETE1.) existerait à l’encontre de

SOCIETE4.) et non à l’égard de SOCIETE3.). Le professeur PERSONNE22.)

déduit finalement que SOCIETE4.) serait un dépositaire direct de SOCIETE1.) et

non un sous-dépositaire de SOCIETE3.).

- quelle serait l’incidence de la procédure américaine de SIPA et de l’accord

transactionnel du 12 novembre 2014 conclu entre le Trustee, SOCIETE1.) et

SOCIETE25.), sur les demandes actuellement formulées par SOCIETE1.) ? Le

15 décembre 2008, la « United States Court for the southern district of New York»

a nommé un Trustee (SOCIETE27.)) à la liquidation de SOCIETE4.), qui a

envoyé un formulaire de « customer claim » à SOCIETE3.), qui l’aurait transmis

à SOCIETE1.). Ce dernier aurait déposé le formulaire rempli le 22 juin 2009, pour

se voir restituer les avoirs détenus sur le compte NUMERO2.). En annexe au

formulaire, SOCIETE1.) aurait joint un « addendum » où il aurait affirmé que

selon lui, SOCIETE3.), en sa qualité de dépositaire, aurait été la partie appropriée

pour déposer la « customer claim ». SOCIETE1.) affirmerait que le Trustee aurait

refusé cette demande, ce qui serait inexact : (i) le Trustee aurait initialement

rejeté la demande présentée par SOCIETE1.), mais serait revenu sur cette

décision le 19 mai 2010, par une « notice of Trustee withdrawal of

determination », (ii) il ressortirait d’un accord transactionnel du 12 novembre

2014 entre le Trustee, SOCIETE1.) et SOCIETE25.) que le Trustee aurait

finalement accepté la « customer claim » de SOCIETE1.) à hauteur de

1.639.896.943.- US$, (iii) le Trustee aurait reconnu que les « feeder funds »

comme SOCIETE1.) seraient autorisés à déposer une « customer claim » s’ils

remplissent les cinq facteurs requis pour être considérés comme « customer »

(l’existence d’une relation financière directe avec SOCIETE4.), le fait que

SOCIETE1.) aurait investi ses propres avoirs et aurait un « property interest in

the assets it invested with SOCIETE4.) », l’existence d’un compte « brokerage »

de SOCIETE1.) auprès de SOCIETE4.), le fait que SOCIETE1.) ait eu le contrôle

sur le placement de ses avoirs avec SOCIETE4.), le compte « brokerage » tenu

par SOCIETE1.) serait apparu dans les livres de SOCIETE4.)). SOCIETE3.)

n’aurait jamais déposé de « customer claim ». SOCIETE3.) rajoute que suite à

l’accord transactionnel, le Trustee aurait, au jour des conclusions, payé 70,452%

de chaque « allowed claim », reconnaissant être le dépositaire des Titres

réclamés par SOCIETE1.). En acceptant ces paiements, SOCIETE1.) aurait

reconnu SOCIETE4.) comme seul dépositaire des Titres. Sa demande contre

SOCIETE3.) serait irrecevable, pour défaut d’intérêt à agir, sinon non fondée. De

plus, les recouvrements d’ores et déjà effectués devraient réduire, sinon

satisfaire la demande de SOCIETE1.). Si SOCIETE1.) devait obtenir gain de

cause devant les juridictions luxembourgeoises et dans le cadre de la procédure

américaine, il y aurait enrichissement sans cause. Sa demande serait encore

irrecevable pour défaut d’intérêt légitime à agir, sinon non fondée. Ces

développements feraient partie de l’appel incident de SOCIETE3.). En tout état

de cause, les demandes de SOCIETE1.) en récupération des actifs seraient

irrecevables, sinon non fondées pour absence d’objet, sinon absence de

préjudice (dans le cadre des demandes subsidiaires en dommages intérêts).

Quant à la demande en restitution des Titres, SOCIETE3.) rappelle que ce serait

actuellement le seul volet soumis à la Cour, qui conduirait à examiner :

1) Les conditions de l’existence de dépôt et de sous-dépôt portant sur les Titres

Tant le « custody agreement » du 29 mars 2004 entre SOCIETE1.) et

SOCIETE3.) que le « sub custody agreement » de septembre 2004 entre

SOCIETE3.) et SOCIETE4.) désignerait la loi luxembourgeoise comme loi

applicable. La qualification de dépôt et de sous-dépôt requerrait la réunion des

conditions suivantes : (i) un consentement dépourvu de vices des parties, (ii) une

remise effective de la chose au dépositaire, ce qui entraînerait que la chose

confiée au dépositaire ne pourrait être déposée qu’à un seul endroit : si les Titres

devaient être fongibles au sens de la Loi 2001, leur remise impliquerait leur

inscription sur un compte-titres du dépositaire ou sous-dépositaire ; (iii) une

obligation de conservation, qui ne vaudrait pas pour les espèces transférées à

SOCIETE4.) sur base des instructions de SOCIETE1.) à SOCIETE3.), dans le

cadre des « brokerage agreements » ; (iv) l’obligation de restitution de la chose

déposée ou sous-déposée : s’agissant de choses fongibles, comme en l’espèce,

il faudrait restituer une chose équivalente.

2) L’existence ou non de dépôt auprès de SOCIETE3.)

SOCIETE3.) soutient à nouveau que SOCIETE1.) ne lui aurait jamais remis les

Titres dont il réclamerait la restitution. SOCIETE1.) serait malvenu de demander

au dépositaire SOCIETE3.) la restitution d’espèces que SOCIETE1.) lui aurait

antérieurement demandé de transférer au « broker », ni a fortiori les Titres que

le « broker » aurait acquis avec les espèces lui confiées par SOCIETE1.). Même

si SOCIETE3.) avait ouvert le compte auprès de SOCIETE4.), quod non, l’article

6.2 du « custodian agreement » écarterait sa responsabilité en cas de défaillance

de SOCIETE4.). SOCIETE1.) serait à débouter de sa demande en restitution des

Titres. Les Titres n’auraient jamais été inscrits auprès de SOCIETE3.) et

SOCIETE1.) n’aurait jamais été titulaire d’un compte titre ouvert auprès de

SOCIETE3.). Les avoirs seraient fictifs, respectivement les inscriptions alléguées

seraient à annuler pour absence de cause : les titres figurant sur les extraits de

SOCIETE4.) seraient fictifs, ne sembleraient jamais avoir été acquis par

SOCIETE4.) et même s’ils existaient sur le marché boursier, SOCIETE3.) ne

pourrait être tenue de les restituer en se les procurant sur le marché boursier

pour les donner à SOCIETE1.), alors que ce litige serait une conséquence d’une

fraude qui aurait été commise par SOCIETE4.). SOCIETE3.) insiste encore sur

l’absence de pertinence de l’argumentation adverse sur la « garde des avoirs »

dans le présent contexte. Partant du postulat que la Loi 2002 ne s’applique pas

au cas d’espèce, SOCIETE3.) l’analyse, quant à la notion de « garde », pour en

déduire que même la Loi 2002 ne prévoirait pas l’existence d’une obligation de

restitution en toutes circonstances, parce qu’elle ferait une distinction entre une

garde intellectuelle des avoirs, avec une obligation de surveillance, et une garde

matérielle des avoirs au sens des articles 1915 et suivants du Code civil, avec

une obligation de conservation. Dans le « custodian agreement » conclu entre

SOCIETE1.) et SOCIETE3.), plusieurs hypothèses auraient été envisagées : (i)

en son article 6.1 serait envisagé le cas de figure où SOCIETE1.) remettrait des

Titres à SOCIETE3.), auquel cas SOCIETE3.) devrait ouvrir un compte titres au

nom de SOCIETE1.). En l’espèce, SOCIETE1.) n’aurait jamais ouvert de compte

titres dans les livres de SOCIETE3.) et aucun Titre n’aurait pu y être déposé.

Sans dépôt de Titres, aucune restitution ne saurait être envisagée ; (ii) en son

article 6.2 serait traité le cas de figure où le dépositaire SOCIETE3.), sur

instruction de SOCIETE1.), ouvrirait un compte titres auprès d’un tiers au nom et

pour le compte de SOCIETE1.), auquel cas SOCIETE3.) serait exonéré de toute

responsabilité, pour ne pas avoir choisi le tiers. Ici, SOCIETE1.) n’aurait pas

donné de telles instructions à SOCIETE3.), puisque SOCIETE1.) aurait lui-même

ouvert ce compte chez SOCIETE4.) ; (iii) en son article 15.2 serait prévu le cas

de figure où le dépositaire SOCIETE3.) aurait ouvert, de sa propre initiative, un

compte titres auprès d’un tiers au nom et pour le compte de SOCIETE1.) : au vu

de la résolution des « directors » de SOCIETE1.) du 29 mars 2004, seul

SOCIETE1.) aurait choisi et nommé SOCIETE4.) comme « broker », de sorte

que SOCIETE4.) ne serait pas un « correspondent » au sens du prédit article

15.2 ; (iv) le dernier cas de figure ne serait pas régi par le « custodian

agreement » mais par le contrat directement conclu entre SOCIETE1.) et le tiers,

SOCIETE4.), qui serait un autre dépositaire. Il serait manifeste que les Titres

réclamés à titre principal par SOCIETE1.) ne feraient pas partie de l’assiette de

l’obligation de restitution de SOCIETE3.).

3) L’absence de sous-dépôt des Titres par SOCIETE3.) auprès de SOCIETE4.)

L’argumentation adverse serait inopérante, parce que sans remise des Titres à

SOCIETE3.), il n’aurait pas pu y avoir de sous-dépôt de ces titres auprès de

SOCIETE4.). Les relevés de positions (statements of assets) envoyés par

SOCIETE4.) l’auraient été à SOCIETE3.), uniquement comme adresse postale

et en sa qualité d’agent administratif de SOCIETE1.), pour calculer la valeur nette

d’inventaire, mais non comme dépositaire.

Après ces développements sur l’absence de dépôt et de sous-dépôt portant sur

les Titres, SOCIETE3.) expose sa théorie selon laquelle SOCIETE4.) aurait été

le dépositaire direct de SOCIETE1.). SOCIETE4.) étant un broker-dealer dont

l’activité serait gérée par la loi de New York, les transactions passées par le

broker seraient soumises aux lois américaines. Cette façon de voir serait

partagée par le professeur PERSONNE22.), dans ses avis des 20 janvier 2017

et 14 mars 2018 : cela signifierait que SOCIETE4.) aurait eu en dépôt des Titres

qu’il aurait dû acquérir et revendre pour SOCIETE1.) et que seul SOCIETE1.),

en tant que « customer » de SOCIETE4.), aurait disposé du droit à restitution des

avoirs y déposés (préambule et article 5 du « customer agreement ».

SOCIETE3.) en conclut qu’une telle obligation serait incompatible avec celle

qu’aurait eu SOCIETE4.) envers SOCIETE3.) en vertu d’un contrat de sous-

dépôt : la fonction de broker assumée par SOCIETE4.) directement pour le

compte de SOCIETE1.) aurait compris les devoirs de dépositaire (custodial

duties). Il ne serait pas concevable que SOCIETE4.) ait été tenu simultanément

des mêmes obligations de conservation et de restitution sur les mêmes avoirs

envers SOCIETE1.) et SOCIETE3.).

SOCIETE3.) prend position sur les trois arrêts de la Cour de cassation française

du

4 mai 2010, rendus dans l’affaire PERSONNE25.), cités par SOCIETE1.) : ces

décisions ne seraient pas transposables au cas d’espèce, parce que

SOCIETE1.) ne serait pas un OPCVM de droit français, qui ne serait pas soumis

à la directive 85/611/CEE du 20 décembre 1985 et parce que SOCIETE3.)

n’aurait pas confié la sous-conservation des avoirs de SOCIETE1.) à un tiers,

SOCIETE1.) les ayant confiés directement à SOCIETE4.).

Quant à la demande en restitution des espèces, SOCIETE3.) donne à considérer

ses arguments à titre superfétatoire au vu du fait que l’objet du présent litige serait

limité à la demande en restitution des Titres, vu que les juges de premier degré

auraient sursis à statuer sur cette partie du litige, qui serait par conséquent

toujours pendante en première instance.

1) Quant aux espèces transférées à SOCIETE4.) : SOCIETE3.) conteste avoir

transféré des espèces à SOCIETE4.) de sa propre initiative, de sorte que

SOCIETE4.) aurait été le broker ou dépositaire de SOCIETE1.). SOCIETE3.)

n’aurait agi que sur instruction de SOCIETE1.) ou de son gestionnaire

d’investissement, notamment en transférant le montant des souscriptions de

SOCIETE1.) à SOCIETE4.), sur un compte ouvert par SOCIETE4.) auprès de la

SOCIETE19.), ADRESSE5.). SOCIETE3.) estime qu’elle aurait ainsi satisfait à

son obligation de restitution, en transférant ces sommes à celui indiqué par

SOCIETE1.) pour les recevoir, à savoir SOCIETE4.). SOCIETE3.) n’aurait agi

que sur « proper instructions » de SOCIETE1.). De plus, SOCIETE1.) ne pourrait

pas contester les débits en espèces sur son compte auprès de SOCIETE3.),

plusieurs années après les faits : il aurait forcément été au courant des transferts

et serait forclos à le faire, par application des conditions générales de

SOCIETE3.) (objection à faire dans les 14 jours à compter des écrits envoyés,

article 8). Ce comportement de SOCIETE1.) se heurterait encore au principe de

l’estoppel ainsi qu’à la prescription de dix ans, aux termes de l’article 189 du Code

de commerce. SOCIETE3.) précise que seul SOCIETE1.) et son gestionnaire

auraient eu le pouvoir de disposer des actifs déposés auprès de SOCIETE4.).

SOCIETE3.) n’aurait rien à restituer.

2) Quant à la demande tendant à la restitution du solde disponible des comptes-

espèces ouverts dans les livres de SOCIETE3.) : SOCIETE3.) rappelle

qu’actuellement les comptes de SOCIETE1.) dans ses livres seraient clôturés.

Par application de l’article 19.2 du « custodian agreement », SOCIETE3.) ne

serait pas en droit de se libérer des espèces en sa possession à la fin du contrat,

au vu du fait qu’à la suite de la suspension de la valeur nette d’inventaire de

SOCIETE1.) depuis le 12 décembre 2008, des demandes de rachats des

investisseurs de SOCIETE1.) n’auraient pas encore été honorées. La demande

tendant à la restitution du solde disponible des comptes espèces ouverts auprès

de SOCIETE3.) serait dès lors prématurée, sinon irrecevable.

SOCIETE3.) sollicite finalement une indemnité de procédure de 200.000.- euros,

sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile et s’oppose à

l’octroi d’une indemnité de procédure à SOCIETE1.).

En guise de mot de la fin, SOCIETE3.) reprend ses conclusions :

- elle se rapporte à prudence de justice quant à la recevabilité en la pure forme de

l’acte d’appel et quant à la recevabilité de l’appel portant sur la partie du dispositif

relative au sursis prononcé par le tribunal, à savoir la restitution des espèces ;

- elle demande acte de son appel incident partiel, en ce que le jugement entrepris

a rejeté le moyen d’irrecevabilité résultant du défaut d’intérêt à agir de

SOCIETE1.) au vu du SIPA, et en ce qu’il a retenu dans sa motivation que la Loi

2002 était applicable au litige ;

- dans ce dernier contexte, il y aurait lieu de dire que l’article 28 du « custodian

agreement » ne laisserait pas de place à interprétation et que dans son

ensemble, cet « agreement » ne reprendrait pas le régime de la Loi 2002 et qu’il

aurait ainsi à tort été qualifié de « contrat nommé soumis au régime spécifique

de la Loi 2002 » ;

- dire qu’en signant l’accord transactionnel avec le Trustee en date du 12

novembre 2014, SOCIETE1.) aurait reconnu SOCIETE4.) comme (seul)

dépositaire des Titres et déclarer sa demande en restitution des Titres irrecevable

pour défaut d’intérêt à agir ;

- sinon, rejeter l’appel principal ;

- dire qu’il existe une relation de dépôt directe entre SOCIETE1.) et SOCIETE4.),

que les Titres ne sauraient à la fois être déposés chez SOCIETE4.) et

SOCIETE3.), que SOCIETE1.) aurait reconnu la qualité de dépositaire de

SOCIETE4.) par la signature de l’accord transactionnel et de l’acceptation de

l’argent du Trustee, que les Titres seraient fictifs et que la demande en restitution

serait irrecevable ;

- dire que SOCIETE3.) n’aurait jamais transféré des espèces à SOCIETE4.) de sa

propre initiative, mais sur « proper instructions » de SOCIETE1.), de rejeter les

allégations de SOCIETE1.) quant à un aveu judiciaire de SOCIETE3.)

concernant la pièce « 16 » de SOCIETE3.) et si par impossible la Cour devait le

voir ainsi, donner acte à SOCIETE3.) qu’elle révoque cet aveu, par application

des articles 1355 et suivants du Code civil ;

- dire que SOCIETE1.) violerait le principe de l’estoppel, en contestant pour la

première fois en appel les instructions de transfert de SOCIETE4.) ;

- constater que le solde disponible des comptes-espèces ouverts auprès de

SOCIETE3.) par SOCIETE1.) ne pourrait être restitué, en vertu de l’existence

d’un séquestre (retained monies) ;

- déclarer irrecevables sinon non fondées les demandes en restitution des

espèces ;

- débouter SOCIETE1.) de sa demande en obtention d’une indemnité de

procédure et le condamner au paiement d’une telle indemnité, sur base de

l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile, à SOCIETE3.), à raison de

200.000.- euros ;

- condamner SOCIETE1.) aux frais et dépens des deux instances.

Appréciation de la Cour

I- Recevabilité des appels principal et incident

SOCIETE3.) a soulevé, comme en première instance, le défaut d’intérêt à agir

de SOCIETE1.) à son encontre, au vu de l’existence d’une procédure aux Etats

Unis d’Amérique (ci-après aux « USA »).

SOCIETE1.) a soulevé l’irrecevabilité de l’appel incident de SOCIETE3.), en ce

qu’il a trait à l’application de la Loi 2002, pour concerner une disposition non

comprise dans le dispositif du jugement appelé.

A) Le défaut d’intérêt à agir

Il est admis que pour agir en justice, il faut qu'une personne ait un intérêt à agir,

qu'elle se prévale d'un intérêt légitime né et actuel (cf. DALLOZ, Encyclopédie de

Procédure civile, v° action N. 60 ; GIVERDON, La qualité : condition de

recevabilité de l'action en justice D. 1952, Chron. 85). Il faut donc justifier d'un

intérêt personnel et direct ; que la qualité est donc le titre qui permet au plaideur

d'exiger du juge qu'il statue sur le fond du litige (...) : elle réalise la jonction entre

l'action, d'une part, et le fond du litige, d'autre part. (cf. GIVERDON op. cit ;

SOLUS et PERROT, Tome 1, N. 26).

Le défaut d'intérêt et le défaut de qualité, dont le premier n'est d'ailleurs qu'une

espèce, constituent des fins de non-valoir, qui, bien que tenant au fond, ne sont

pas d'ordre public, ni en conséquence à toiser d'office (cf. Dalloz, Encyclopédie

de Procédure Civile éd.1955, verbo Action, no.99).

La qualité à agir est le titre auquel on figure dans un procès. Ont seuls qualité: le

propriétaire ou titulaire du droit litigieux, personne physique ou morale, ou son

mandataire légal ou conventionnel, ou ses créanciers (cf. GARÇONNET et BRU,

Traité de Procédure Théorique et Pratique, T.I, no 363). L'intérêt est en principe

une condition suffisante pour être investi du droit d'agir. Le recours à la justice ne

doit en effet être ouvert que si son auteur peut espérer en retirer un certain

avantage, ceci afin d'éviter un encombrement inutile des tribunaux. S'il apparaît

que l'exercice d'une action en justice ne présente aucune utilité pour un plaideur,

le juge peut déclarer la demande irrecevable, se dispensant par là même de

statuer sur le fond. L'intérêt constitue une condition générale d'existence de

l'action, il est exigé de toute partie au procès.

L'intérêt à agir doit être apprécié au moment de l'engagement de l'action (cf. Cour

de Cassation, 3e chambre civile, 8.12.2010, Lexisnexis no

Jurisdata

2010-023242).

La question de savoir si cette personne est réellement titulaire du droit dont elle

se prévaut, relève du fond et ne se pose donc pas au stade de la recevabilité.

Celui qui se prétend titulaire d’un droit litigieux a la qualité pour agir, autrement

dit, le titre juridique lui permettant de saisir le juge afin qu’il se prononce sur

l’existence et l’étendue de ce droit.

Comme SOCIETE1.) affirme que SOCIETE3.) est sa banque dépositaire, que

SOCIETE4.) est le sous-dépositaire de SOCIETE3.), qu’il peut se retourner

contre sa banque dépositaire pour obtenir restitution des Titres acquis par elle

auprès de SOCIETE4.), il a qualité à agir. La Cour relève, à l’instar du tribunal,

que le présent litige a été initié par assignation du 3 avril 2009 de SOCIETE1.)

contre SOCIETE3.), soit à un moment où aucune autre procédure tendant à la

restitution de Titres ou de fonds n’était en cours. La Cour ajoute que la première

« customer claim » a été déposée auprès du Trustee en date du 22 juin 2009

(pièce n° « 12 » de SOCIETE1.)). Les autres éléments invoqués par SOCIETE3.)

sont même largement postérieurs à cette date et partant ultérieurs au début du

présent litige : il en ainsi du « settlement agreement » conclu en date du 12

novembre 2014 entre d’un côté le Trustee et de l’autre SOCIETE25.) et

SOCIETE1.), qui est même postérieur au présent acte d’appel, qui date du 15

mai 2013.

Tant au jour de l’acte introductif de première instance que de l’acte d’appel,

l’intérêt à agir de SOCIETE1.) n’était pas affecté par les procédures lancées aux

USA.

La question de savoir si SOCIETE1.) est réellement titulaire des droits invoqués

relève du fond.

Le moyen d’irrecevabilité est à rejeter.

L’appel principal ayant été interjeté dans les formes et délais de la loi, il est à dire

recevable.

B) L’irrecevabilité de l’appel incident

Il n’y a lieu à appel incident que lorsque l’intimé poursuit à son tour la réformation

du jugement. Cette voie de recours ne s’impose pas lorsque, comme en l’espèce,

SOCIETE3.) se borne, afin de repousser l’appel remettant en cause l’ensemble

de la demande, à reprendre un moyen de défense rejeté par les juges de premier

degré.

En effet, il est vrai que l’appel incident, tout comme l’appel principal, ne peut

porter que sur le dispositif du jugement entrepris. Toutefois, si l’intimé veut

rediscuter les motifs par lesquels la juridiction du premier degré a rejeté l’un ou

l’autre de ses moyens, il suffit de reproduire ceux-ci en instance d’appel, sans

devoir interjeter appel incident (« Le droit judiciaire privé au Grand-Duché de

Luxembourg », Thierry HOSCHEIT, n° 1472).

Il s’en suit que l’appel incident est irrecevable.

II- Le fond

Pour rappel, SOCIETE1.) requiert principalement la remise des Titres plus

amplement spécifiés aux pages 25 et 26 de son acte d’appel, sinon aux pages

192 à 194 de ses conclusions récapitulatives.

Ce n’est que subsidiairement que SOCIETE1.) demande la restitution des

espèces qui auraient été transférées à SOCIETE4.).

SOCIETE1.) sollicite aussi, la restitution de la somme de 521.918.349,08 US$

qui se trouverait encore entre les mains de SOCIETE3.).

A) La demande en remise des Titres

Aux termes de l’article 58 du Nouveau Code de procédure civile « il incombe à

chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès

de sa prétention ». Conformément à l’article 1315 du Code civil, « celui qui

réclame l’exécution d’une obligation, doit la prouver. Réciproquement, celui qui

se prétend libéré, doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de

son obligation ».

En effet, le demandeur doit démontrer l’existence du fait ou de l’acte juridique sur

lequel il fonde sa prétention : actori incumbit probatio. Celui qui a fait la preuve

des éléments nécessaires à la naissance du droit qu’il invoque ne doit pas, en

outre, prouver que ce droit s’est maintenu sans être modifié. Le défendeur se

mue en demandeur en tant qu’il invoque une exception : reus in excipiendo fit

actor. Il lui appartient donc de faire la preuve des faits qu’il invoque à titre

d’exception (R. Mougenot, Droit des obligations, La preuve, éd. Larcier, 1997).

En application des principes directeurs prévus par ces textes, aux fins de pouvoir

prospérer dans sa demande, il appartient à SOCIETE1.) de rapporter la preuve

tant du fait que SOCIETE3.) est sa banque dépositaire que de celui que

SOCIETE4.)

est à considérer comme le sous-dépositaire de celle-ci,

respectivement à SOCIETE3.) de prouver qu’elle s’est libérée de ses obligations

en ayant exécuté, comme elle le prétend, les propres instructions de SOCIETE1.)

envers SOCIETE4.), qui serait, dans ce cas, à considérer comme deuxième

banque dépositaire.

1) L’examen des liens entre parties

La Cour constate d’emblée que les parties demeurent, en instance d’appel, en

profond désaccord quant à la qualification de la relation triangulaire entre

SOCIETE1.), SOCIETE3.) et SOCIETE4.), étant précisé que SOCIETE4.) n’est

pas partie à l’instance.

SOCIETE1.) base sa demande et son appel tant sur le « custodian agreement »,

que la Loi 2001 et aussi sur le Code civil.

La Cour analysera dans un premier temps les termes du « custodian

agreement ». En effet, aux termes de l’article 1134 du Code civil « les

conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles

ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes

que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi ».

Il ressort des pièces versées en cause que SOCIETE1.) et SOCIETE8.) (le

prédécesseur de SOCIETE3.)) ont signé un « custodian agreement » (contrat de

dépôt ou de dépositaire) en date du 29 mars 2004. Il y est précisé dans son

préambule que le conseil d’administration de SOCIETE1.) a sélectionné, pour le

compte de SOCIETE1.), SOCIETE3.) en tant que dépositaire et que SOCIETE3.)

accepte de fournir les services de dépositaire aux termes et conditions repris

dans ledit accord.

Cet accord a été soumis (clause 28) aux lois du Luxembourg et à la compétence

des juridictions luxembourgeoises. SOCIETE3.) s’y est engagé :

à enregistrer et tenir un compte distinct dans ses livres, de l’ensemble des Titres

reçus au fur et à mesure, et faire en sorte que ces Titres soient déposés dans

son « coffre-fort », ou autrement détenus par lui ou à son ordre, ainsi qu’il le

jugera approprié pour la garde des Titres (…) (clause 6.1) : « the Custodian shall

record and hold in a separate account in its books all Securities received by it

from time to time and shall arrange for all Securities to be deposited in the

Custodian’s vault or otherwise held by or to the order of the Custodian as it may

think proper for the purpose for the safekeeping thereof » ;

à identifier les Titres détenus par lui pour le compte de SOCIETE1.) et devra

requérir de chaque agent, sous-dépositaire ou délégué (visés aux termes de la

clause 15.2) d’identifier les Titres ou autres investissements détenus par un tel

agent, sous-dépositaire ou délégué comme étant détenu par ce dernier, en

qualité de dépositaire ou fiduciaire, pour le compte de SOCIETE1.) ou de

SOCIETE3.) (…) (clause 9.1). La Cour précise qu’il convient de se référer à la

partie « discussion » ci-dessus, pour la version originale en langue anglaise des

clauses ici majoritairement

citées en langue française, par mesure de

simplification.

à tenir ou à obtenir la tenue de livres, registres et relevés pouvant s’avérer

nécessaires pour donner un état complet de l’ensemble des espèces et Titres

détenus par elle (SOCIETE3.)) et des transactions par elle réalisées pour le

compte de SOCIETE1.) (…) (clause 9.3) ;

en cas de résiliation de l’accord, de délivrer ou de faire délivrer au dépositaire lui

succédant, l’ensemble des Titres détenus au titre de l’accord, et toutes les

espèces ou autres actifs qu’elle posséderait de SOCIETE1.) (clause 19.2).

Ce « custodian agreement » a autorisé SOCIETE3.) à désigner des agents,

sous-dépositaires et délégués (désignés tous ensemble comme des

« Correspondants »), tel qu’il sera nécessaire pour l’exercice de tout ou d’une

partie des fonctions et prérogatives de SOCIETE3.) (y compris les pouvoirs de

désignation des sous-dépositaires) (…) SOCIETE3.) demeurera responsable à

l’égard de

SOCIETE1.)

de tous actes ou omissions d’un quelconque

Correspondant, de quelque manière qu’il ait été désigné, comme si ces actes ou

omissions étaient ceux de SOCIETE3.) (clause 15.2).

La clause 15.3 a, dans ce contexte, impose ce qui suit à SOCIETE3.) : dans le

cadre de la sélection, de la désignation et de la supervision des Correspondants,

conformément à la clause 15.2, SOCIETE3.) fera preuve de compétence et de

prudence, mais ne sera uniquement responsable envers SOCIETE1.) des pertes

résultant de la liquidation, de la banqueroute ou de la faillite d’un tel

Correspondant, si elle a fait preuve de négligence dans leur sélection et

surveillance.

Toutefois, dans l’établissement de cette négligence de

SOCIETE3.), il sera tenu compte du choix du Correspondant sur un marché, du

manque d’expérience ou d’expertise d’un tel Correspondant ainsi que de

l’insuffisance et du manque de sérieux des informations (« financières ou

autres ») concernant ces Correspondants.

De ce qui précède, il ressort clairement que SOCIETE3.) a été désignée en

qualité de banque dépositaire par SOCIETE1.) et qu’elle a accepté cela aux

conditions ci-dessus reprises. Elle a reconnu inscrire les Titres en compte chez

elle aux susdites conditions.

La Cour doit maintenant s’attacher à vérifier s’il existe des liens contractuels entre

SOCIETE3.) et SOCIETE4.) et si ces liens sont exclusifs ou s’il existe également

des liens contractuels directs entre SOCIETE1.) et SOCIETE4.).

Il découle des pièces à la disposition de la Cour que SOCIETE8.) a signé

différents documents à et avec SOCIETE4.), qui démontrent que SOCIETE8.),

actuellement SOCIETE3.), est cliente de SOCIETE4.) : il en est ainsi d’un

« trading authorization limited to purchases and sales of securities » du 30

novembre 1994 et de deux « customer agreement » des 6 décembre 1994 et 25

avril 1997. Ces documents indiquent être régis par les lois du Luxembourg et

donnent compétence judiciaire aux juridictions du Luxembourg.

Un pas de plus est franchi par la signature d’un « sub-custody agreement » entre

SOCIETE8.) et SOCIETE4.) en date du 7 août 2002, par lequel la banque

(actuellement SOCIETE3.)) est autorisée à ouvrir et maintenir des comptes de

dépôt (la Cour a souligné ce passage) auprès du « sub-custody » (SOCIETE4.))

qui seront pour le bénéfice exclusif des clients de SOCIETE3.), comme repris en

annexe « A » dudit accord, et qui seront intitulés « SOCIETE8.) special custody

account for Customer (name of Customer to appear) » (article 4). Cette volonté

se trouve déjà inscrite au préambule dudit accord au point (A) : « The Bank

wishes to establish custody accounts with the sub-custodian to hold, maintain

and/or administer certain property which the Bank holds as custodian for certain

customers, that are listed in Annex « A » to this agreement, which accounts may

each be designated as being held for a particular customer». Cet accord est régi

par les lois du Luxembourg et SOCIETE4.) se soumet à la compétence non

exclusive des juridictions luxembourgeoises.

Il en ressort qu’il existe une relation de sous-dépositaire entre SOCIETE3.) et

SOCIETE4.), depuis cet accord du 7 août 2002. La Cour doit néanmoins

s’assurer que cette relation s’applique à SOCIETE1.).

La Cour note que par « Memorandum » de SOCIETE8.) du 30 mars 2004, qui a

pour sujet « Herald Fund SPC (Cayman) », dont la constitution aurait été prévue

pour le 24 mars 2004, sous forme de société des Iles Cayman (SPC), que

SOCIETE8.) serait la banque dépositaire et que ce nouveau fonds serait une

copie de « Primeo Select Fund », dans le sens qu’il y aura des investissements

à faire avec SOCIETE4.). Ce « Memorandum » spécifie en son point « 7 » que

SOCIETE4.) sera le sous-dépositaire de SOCIETE3.) pour SOCIETE1.) et qu’un

compte sera ouvert auprès de SOCIETE4.) pour SOCIETE1.), par application du

« sub-custody agreement » déjà existant, qui serait à modifier pour y inclure

SOCIETE1.).

Conformément aux prévisions de ce « Memorandum » de SOCIETE3.), (i)

SOCIETE1.) a été constituée le 24 mars 2004, tel que cela ressort du

« Memorandum of association » et du « Certificate of incorporation » du

« Registrar of Companies, Cayman Islands » (pièces 145 et 146 de

SOCIETE1.)), (ii) un compte au nom de SOCIETE1.) a été ouvert par

SOCIETE8.) (SOCIETE3.)) dès le 25 mars 2004, sous la dénomination

« SOCIETE8.)

ADRESSE3.), special custody account for

SOCIETE1.),

ADRESSE9.) »

(soit l’adresse

de

SOCIETE8.)) et

sous le

numéro

« NUMERO7.) », (iii) le nom de SOCIETE1.) a été ajouté à l’annexe « A » du

nouveau « sub-custody agreement » entre SOCIETE8.) et SOCIETE4.) daté du

8 septembre 2004, qui reprend les termes du premier « sub-custody agreement »

de 2002.

La Cour pointe que ce compte est utilisé dès le 21 avril 2004, avec la désignation

ci-dessus reprise, comme cela se déduit des extraits de compte SOCIETE4.),

sauf qu’à partir de novembre 2004, le nom de SOCIETE8.) est remplacé par celui

de SOCIETE3.) : tout le reste desdits extraits de compte de SOCIETE4.) en

rapport avec ce compte « NUMERO2.) » reste toutefois inchangé, à savoir la

référence au « special custody account for SOCIETE1.) » et l’adresse de

SOCIETE3.) à ADRESSE3.).

Il n’a certes pas échappé à la Cour que ce n’est que le 29 mars 2004 que

SOCIETE3.) et SOCIETE1.) signent ensemble le « custodiam agreement »,

désignant SOCIETE3.) comme banque dépositaire de SOCIETE1.). Il n’en

demeure pas moins que SOCIETE3.) a agi, avant cette date, en conformité du

susdit « Memorandum », selon la volonté commune des parties, clairement

exprimée à l’époque et n’ayant jamais fait l’objet d’une once de contestation en

2004, mais plutôt de confirmation. Ceci s’explique logiquement, de surcroît, par

le fait que SOCIETE1.) n’était pas opérationnel avant le 26 mars 2004, date à

laquelle ses trois administrateurs ont été nommés, en les personnes de

PERSONNE26.), PERSONNE27.) et PERSONNE28.).

Le même jour que le « custodian agreement », à savoir le 29 mars 2004,

SOCIETE8.) et SOCIETE1.) ont signé un « Administration agreement », par

lequel SOCIETE3.), qui l’accepte, a été désigné « administrator » (agent

d’administration centrale) du fonds (SOCIETE1.)), lui accordant de nombreuses

fonctions et devoirs, notamment d’établir les comptes et livres financiers de

SOCIETE1.), en conformité avec la loi.

Toujours en date du 29 mars 2009, les administrateurs de SOCIETE1.), nommés

trois jours plus tôt, ont signé, chacun depuis un autre pays, une « circular

resolution of the board of directors » (ci-après « résolution circulaire »), dont il

n’est pas contesté que le document ait été préparé par SOCIETE3.), par lequel

ils approuvent l’ouverture d’un « bank account » avec SOCIETE4.) « in the name

of SOCIETE8.), special custody account for SOCIETE1.) », soit exactement les

termes utilisés quatre jours plus tôt par SOCIETE3.), lors de l’ouverture par elle

du compte pour SOCIETE1.) auprès de SOCIETE4.). Les administrateurs n’ont

fait qu’adhérer à ce qui a déjà été exécuté par SOCIETE3.).

De tout ce qui précède, il est établi que la relation de sous-dépositaire entre

SOCIETE3.) et SOCIETE4.) s’applique à SOCIETE1.), tel que cela a encore été

confirmé, si besoin en était, par le « sub-custody agreement » du 8 septembre

2004.

SOCIETE3.) conteste que cette relation soit à prendre en considération, alors

qu’elle n’aurait jamais reçu d’application (n’aurait pas été parfaite).

La Cour se doit de vérifier cette assertion.

Il ressort des pièces versées en cause que le compte ouvert par SOCIETE3.)

pour SOCIETE1.) auprès de SOCIETE4.), à savoir le « special custody account

NUMERO8.) » était, contrairement à la théorie avancée par SOCIETE3.), actif,

tel qu’il l’a déjà été dit ci-dessus : en témoignent les extraits de compte,

respectivement les avis de crédit, relatifs à ce compte, toujours envoyés par

SOCIETE4.) à SOCIETE3.), depuis 2004 (voir notamment les conclusions

récapitulatives de SOCIETE1.) du 9 juillet 2021, pages 25 à 30, où sont scannés

des avis de crédit, des avis d’opération ainsi que le premier relevé mensuel dudit

compte) jusqu’en 2008 (comme il ressort de la pièce « 9 » de SOCIETE1.)).

Les différents comptes annuels de SOCIETE1.), tous préparés par SOCIETE3.),

confirment également que cette dernière était la banque dépositaire de

SOCIETE1.) et que SOCIETE4.) était son sous-dépositaire : il suffit de se référer

aux premiers comptes annuels couvrant la période du 24 mars au 31 décembre

2004, qui ont été audités par SOCIETE6.), selon les lois et règlements en vigueur

au ADRESSE3.), pour s’apercevoir que SOCIETE3.) y figure comme « custodian

and administrative agent » et que SOCIETE3.) a nommé des entreprises de

courtage en investissement en qualité de sous-dépositaire d’elle-même (« the

custodian bank has appointed these broker/dealer investment firms as their sub-

custodians to hold and maintain the assets of Segregated Portofolios »), ce qui

fait explicitement référence à SOCIETE4.).

Le contenu des seconds comptes annuels de SOCIETE1.), arrêtés au 31

décembre 2005 comprend les mêmes stipulations, tout comme les comptes

annuels arrêtés au 31 décembre 2006 et au 31 décembre 2007 : la Cour met en

exergue que pour cette année il existe un courrier de SOCIETE3.) à SOCIETE6.),

du 13 février 2007, par lequel elle prend manifestement position par rapport à

des questions qui lui ont été posées auparavant par SOCIETE6.) : SOCIETE3.)

y met expressément en document joint le relevé lui envoyé par SOCIETE4.), par

rapport au « special custody account for SOCIETE1.), number NUMERO8.) »

pour s’y référer quant aux questions touchant les « securities, precious metals,

deposit certificates,… in your custody … » : elle répond ainsi explicitement

« please see attached SOCIETE7.) statements ». SOCIETE3.) certifie partant au

réviseur SOCIETE6.) avoir en dépôt les Titres se trouvant sur un relevé valant

extrait du compte « NUMERO8.) » auprès de SOCIETE4.).

Il découle de la pièce « 4 » de SOCIETE1.), « Other assets and liabilities report

SOCIETE1.) » qu’en date du 30 novembre 2008, les actifs de SOCIETE1.) en

dépôt au « SOCIETE13.) SOCIETE7.) Account », soit selon le « screenshot

SOCIETE13.)

Office

du

18 décembre 2008 » le toujours même « special custody account », se chiffraient

à 1.897.736.818,66 US$, constitués par les Titres repris dans ladite pièce, mais

également en pages 46 à 48 des conclusions récapitulatives de SOCIETE1.) du

9 juillet 2021.

Il suit de tout ce qui précède, que les opérations d’achat et de ventes de Titres

passaient bien par le compte ouvert par SOCIETE3.) auprès de SOCIETE4.)

pour le compte de SOCIETE1.), à savoir le compte désormais connu sous la

dénomination et le numéro « special custody account NUMERO8.) ».

A toutes ces opérations et certifications, SOCIETE3.) oppose la signature par

SOCIETE1.)

de ce

qu’elle appelle les « brokerage agreements » avec

SOCIETE4.). La Cour perçoit que ces derniers sont constitués des documents

suivants :

- un « customer agreement » non daté (mais dont la date du 29 mars 2004

apparaît comme date d’envoi par fax/télécopie),

- un « option agreement » daté du 29 mars 2004,

- un « trading authorization limited to purchases and sales of securities and

options » non daté (mais dont la date du 29 mars 2004 apparaît comme date

d’envoi par fax/télécopie),

- un « certificate of foreign status of beneficial owner for United States Tax

Withholding » non daté (mais dont la date du 29 mars 2004 apparaît comme date

d’envoi par fax/télécopie).

SOCIETE3.) en conclut que par la signature de ces documents, auxquels elle

serait tierce, SOCIETE1.) serait devenu un client direct de SOCIETE4.).

La Cour ne peut suivre ce raisonnement, étant donné que, sur la très mauvaise

copie lui versée en pièce « 6 » par SOCIETE3.), dudit « customer agreement »,

il n’est nulle part fait référence au moindre numéro de compte, a fortiori à celui

portant le numéro « NUMERO8.) ». Cet accord pré-imprimé n’a de plus pas été

entièrement complété, notamment quant au droit applicable et aux autorisations

de divulgations. Les mêmes remarques valent pour les trois autres documents,

qui ne peuvent pas être mis en lien avec le « special custody account 1- Fr 109 »

ou tout autre compte d’ailleurs, puisqu’aucun numéro n’y figure.

Ce constat n’est ni énervé par les conclusions du professeur PERSONNE22.)

(qui se base uniquement sur ces documents et les lois en vigueur au Etats Unis,

sans prendre en compte le contexte général du litige) ni par la production de

pièces sensées clarifier l’existence d’un ou de plusieurs comptes ouverts

directement par SOCIETE1.), suite à la signature de ces documents.

La Cour confirme partant, à l’instar des juges de premier degré, l’existence d’une

relation de sous-dépositaire entre SOCIETE3.) et SOCIETE4.), tout en précisant

que cette relation s’applique bien à SOCIETE1.) pour toutes les transactions

passées par le « special custody account 1- FR 109 ».

Comme il est désormais établi que (i) SOCIETE1.) a désigné SOCIETE3.)

comme banque dépositaire et que cette dernière a conclu un contrat de sous-

dépôt avec SOCIETE4.), duquel elle a fait bénéficier SOCIETE1.) et (ii) non pas

que SOCIETE1.) a désigné un deuxième dépositaire, la voie est ouverte pour

analyser la demande de SOCIETE1.) en restitution/délivrance des Titres.

2) Les droits et devoirs de SOCIETE3.) comme banque dépositaire

Le « custodian agreement » entre SOCIETE1.) et SOCIETE3.) ayant stipulé être

soumis au droit luxembourgeois, la Cour rappelle encore une fois qu’aux termes

de l’article 1134 du Code civil « les conventions légalement formées tiennent lieu

de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur

consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être

exécutées de bonne foi ».

Il convient partant en premier lieu de se référer à cette loi des parties.

Ce « custodian agreement », dont la plupart des clauses ci-après invoquées ont

été citées plus haut en texte original en anglais, précise en sa clause 9.1: le

dépositaire (SOCIETE3.)) devra identifier les Titres détenus par lui au titre des

présentes comme détenus pour le compte du fonds (SOCIETE1.)) et devra

requérir de chaque agent, sous dépositaire ou délégué (visés aux termes de la

clause 15.2) (SOCIETE4.)) d’identifier les Titres ou autres investissements

détenus par ledit agent, sous-dépositaire ou délégué, comme étant détenu par

lui, en qualité de dépositaire ou fiduciaire, pour le compte du fonds ou du

dépositaire. Toutes dépenses de quelque nature que ce soit engagées par le

dépositaire, dans le cadre de ces inscriptions, seront à charge du fonds.

Cette clause est à lire ensemble avec la clause 9.3 du même « custodian

agreement », qui stipule que le dépositaire devra tenir ou obtenir la tenue de

livres, registres et relevés pouvant s’avérer nécessaires pour donner un état

complet de l’ensemble des espèces et Titres détenus par lui et des transactions

réalisées par lui pour compte du fonds.

Il en ressort qu’il était de la responsabilité de SOCIETE3.) (dépositaire) non

seulement de savoir quels Titres et investissements étaient effectués pour

SOCIETE1.) (le fonds), mais encore qu’il dût les identifier et les inscrire en ses

livres et registres pour pouvoir donner un état complet de l’ensemble de ces

espèces et Titres, devant pour cela aussi s’enquérir auprès des sous-

dépositaires des Titres ou autres investissements détenus par ces derniers.

Quant à la désignation de ces sous-dépositaires, il a été vu et retenu ci-dessus

qu’aux termes de la clause 15.2 du « custodian agreement », SOCIETE3.)

pouvait les nommer. Cette clause précise « le dépositaire (SOCIETE3.))

demeurera responsable à l’égard du fonds (SOCIETE1.)) des actions ou

omissions d’un quelconque Correspondant, peu importe la façon dont il a été

désigné, comme si lesdites actions ou omissions étaient celles du dépositaire ».

La clause suivante, à savoir la 15.3 semble limiter cette responsabilité, en

stipulant « dans le cadre de la sélection, désignation et surveillance des

Correspondants, conformément à la clause 15.2, le dépositaire fera preuve de

compétence et de soin raisonnable, mais ne sera responsable à l’égard du fonds

des pertes résultants de liquidations, banqueroutes ou faillites desdits

Correspondants que s’il a été négligent lors de la sélection et surveillance de ces

derniers ». Cette limite n’est donnée qu’en l’absence de légèreté et négligence

tant dans le choix que dans la surveillance du sous-dépositaire.

Ici encore, les parties demeurent en désaccord, SOCIETE3.) contestant toute

négligence et SOCIETE1.) plaidant l’existence de nombreux doutes de

SOCIETE3.) à l’égard de SOCIETE4.), qui feraient conclure à l’existence de

négligence.

La Cour rappelle tout d’abord qu’il ressort des développements réalisés dans la

partie II-A)1) que l’inscription en compte et la tenue en compte des Titres listés

sur les relevés du « special custody account NUMERO8.) » adressés par

SOCIETE4.) à SOCIETE3.) est établie par les comptes annuels de SOCIETE1.),

établis par SOCIETE3.) et certifiés par SOCIETE6.). Cette existence en dépôt

auprès de SOCIETE3.) desdits Titres est encore attestée par le contenu de

certains échanges de mails versés en pièces « 105 » par SOCIETE1.).

Partant de là, il faut en conclure que SOCIETE3.) a inscrit ces Titres, qui se

trouvaient en conservation sur ses comptes, tenus par elle, pour le compte de

SOCIETE1.). Ces Titres remontaient vers elle depuis SOCIETE4.).

Dans le but d’être complet, la Cour qualifie les pièces sur lesquelles elle se base

pour arriver à ce résultat, d’aveu extrajudiciaire, contrairement aux conclusions

de SOCIETE3.).

En effet, l’aveu en tant que moyen de preuve est régi par les articles 1354 à 1356

du Code civil. Il y est dit au sujet de l’aveu extrajudiciaire (article 1354) que

« L’aveu qui est opposé à une partie est ou extrajudiciaire ou judiciaire».

L’aveu peut être défini d’une façon générale comme étant la déclaration par

laquelle une personne reconnaît pour vrai un fait de nature à produire contre elle

des conséquences juridiques. Il ne peut y avoir aveu que si la personne en

question a conscience des conséquences favorables à son adversaire. L’objet

de l’aveu doit porter sur un fait et non sur une règle de droit car celle-ci n’a pas à

être prouvée. La force probante de l’aveu varie selon qu’il est judiciaire ou

extrajudiciaire. En présence d’un aveu judiciaire, qualifié de preuve parfaite, le

juge doit admettre que la preuve du fait allégué est rapportée sur le seul

fondement de ce mode de preuve et ce, quelle que soit son intime conviction. Il

revient alors aux parties, le cas échéant, de rapporter la preuve contraire,

organisée également par la loi. L’aveu extrajudiciaire, en tant que preuve

imparfaite relève, à l’inverse, du système de preuve libre : sa force probante est

laissée à l’appréciation souveraine des juges du fond (Dalloz, Répertoire de droit

civil, Preuve : modes de preuve – Gwendoline Lardeux – Octobre 2019, N° 147,

221 + ss., 279 + ss.).

En l’espèce, les réponses fournies par SOCIETE3.), une banque officielle de la

place de ADRESSE3.), sur demandes spéciales de SOCIETE6.), une des « big

four » des sociétés d’audit et de conseil, à cette dernière, ne peut que valoir

comme déclaration par laquelle SOCIETE3.) a reconnu comme véridique,

comme devant être tenu pour avéré à son égard, du fait dont question, à savoir

qu’elle a en dépôt les Titres litigieux. Cet aveu est de nature à entraîner des

conséquences, tant pour elle que pour son client mais aussi de produire contre

elle des conséquences juridiques, ce qu’elle était sensée savoir.

Les juges peuvent se déclarer totalement convaincus par un aveu extrajudiciaire,

ils peuvent à l’inverse le rejeter, y trouver un indice ou un commencement de

preuve par écrit (Jurisclasseur Civil Art. 1354-1356 Fasc. 20 nos 49-50).

Il est admis que les inscriptions faites dans les livres de commerce d’un

commerçant qui les a tenus constituent dans son chef un aveu extrajudiciaire. Un

commerçant est lié par les inscriptions mentionnées dans sa comptabilité, à

moins qu’il ne rapporte la preuve que ces mentions résultent d’une erreur de fait

(Van Ryn et Heenen, principes de droit commercial, tome III, 2ème édition Bxl,

Bruylant, 1981, p.65, numéros 65 et 68 ; Cour 14 novembre 2001, numéro 25516

du rôle).

Au vu de ce qui précède, que SOCIETE3.) a continué des informations tout en

sachant que ces informations allaient servir pour l’audit des comptes annuels de

SOCIETE1.), il y a lieu de considérer que ces informations valent comme aveu

extrajudiciaire, ce dont la Cour est convaincue. La Cour précise qu’il s’agit de

plus d’informations, donc d’éléments factuels et non de règles de droit, comme

SOCIETE3.) a tenté de le plaider.

SOCIETE3.) oppose, dans ce cas, la rétractation de tels aveux extrajudiciaires,

en citant l’article relatif à la révocation de l’aveu judiciaire. Elle n’invoque de plus

ni d’erreur de droit ou de fait à la base de cette demande ni n’en rapporte de

preuve ; la rétractation, qui reste à l’appréciation souveraine des juges, n’est pas

possible en l’espèce.

Une rétractation serait encore moins possible dans le cas présent, les

informations continuées à SOCIETE6.) ayant été intégrées dans les comptes

annuels de SOCIETE1.). La Cour ne dispose d’aucune information et encore

moins de preuve de l’existence d’une procédure en rétractation, voire en

annulation de ces comptes.

Il est partant établi que SOCIETE3.) a repris à son compte les inscriptions en

compte « Titres » portés sur le « special custody account NUMERO8.) » ouvert

auprès de SOCIETE4.), à savoir elle a admis qu’elle avait en dépôt chez elle les

Titres y inscrits. La Cour précise que SOCIETE3.) est partant encore malvenue

à vouloir plaider l’inexistence de ces Titres, parce qu’ils n’auraient sans doute

majoritairement jamais été acquis par SOCIETE4.), au vu de ce que l’on saurait

maintenant du « scandale SOCIETE7.) ». En effet, cet argument est inopposable

à SOCIETE1.) : par suite de l’aveu de SOCIETE3.) de détenir lesdits Titres, elle

admet implicitement et nécessairement qu’elle s’est assurée que les

investissements ont été utilisés à bon escient, que les espèces par elle envoyées

à SOCIETE4.) ont été échangées contre des Titres.

Cela étant clarifié, il appartient à la Cour de vérifier si SOCIETE3.) s’est

comportée conformément aux stipulations, notamment reprises à la clause 15.3

du « custodian agreement ».

Il a été établi ci-dessus que SOCIETE3.) était en relations d’affaire avec

SOCIETE4.) dès avant la création de SOCIETE1.) et que c’est bien SOCIETE3.)

qui a ouvert le compte litigieux pour SOCIETE1.) auprès de SOCIETE4.).

C’est pourtant à cette époque ayant précédé la création de SOCIETE1.), soit en

2001 et 2002, année de passation du premier « sub-custody agreement » que

sont émis les premiers doutes par SOCIETE3.) quant au sérieux de SOCIETE4.).

Cela découle de différents mails versés en cause, envoyés entre le personnel de

SOCIETE8.), respectivement de SOCIETE3.). Il ressort ainsi de la lecture d’un

mail du 25 juillet 2001 adressé par un certain PERSONNE3.) de la SOCIETE8.)

à un administrateur de SOCIETE8.), puis de SOCIETE3.), PERSONNE4.),

qu’aucune procédure de « due diligence » n’a pu être trouvée en lien avec

« SOCIETE7.) » (SOCIETE4.)). Ce même PERSONNE6.) écrit le 30 septembre

2002 à PERSONNE7.), responsable SOCIETE3.) (Ireland) qu’il est très inquiet à

propos de « SOCIETE7.) » et qu’il pense qu’une confirmation indépendante,

comme par SOCIETE12.), devrait être recherchée, qui pourrait être payée par

les « GFS » (Global Fund Services). Il dit « It’s too big for us to ignore the warning

signs ». Le premier octobre 2002, PERSONNE6.) répond à PERSONNE8.) des

« GFS », qu’il pense « qu’il ne faudrait pas mentir à SOCIETE7.). Nous avons un

problème avec lui : il est le gestionnaire (manager), le courtier (broker) et le

dépositaire (custodian) de ses comptes. Dans le monde d’aujourd’hui, ceci est

une mise en garde (red flag). Nous devons remédier à cela (…) si nous ne nous

mouillons pas, nous n’irons nulle part ».

Quelques années plus tard, les questionnements sur « SOCIETE7.) » ne

semblent toujours pas avoir été résolus, alors qu’il ressort d’un mail de

PERSONNE8.) du 18 février 2005 à l’attention de PERSONNE11.), chef de

division « SOCIETE9.) » (Alternative Fund Services), de PERSONNE12.),

administrateur de SOCIETE3.) et d’autres, qu’il a suggéré à PERSONNE13.), en

charge des sous-dépositaires pour SOCIETE10.), de se rendre au ADRESSE3.)

« pour revoir les antécédents , les opérations, les rapports, etc, pour avoir un bon

ressenti des arrangements avant de rendre visite à « SOCIETE7.) ».

La même année, le 23 mai, PERSONNE9.), qui n’est autre que la Chief Risk

Officer de SOCIETE11.) plc, a même rédigé un « discussion paper » ayant pour

sujet « SOCIETE7.) » : « (…) SOCIETE10.) a des relations avec un certain

nombre de fonds (repris en annexe « 1 ») qui utilisent

SOCIETE4.) :

essentiellement des actifs sont placés chez SOCIETE4.) dans le contexte d’un

contrat de sous-dépôt. Les relevés de transaction sont envoyés, par client, par

SOCIETE4.) au dépositaire SOCIETE10.), pour permettre de mettre à jour nos

livres et nos relevés. Ce n’est PAS une procédure en temps réel. La vraie

question qui se pose est celle de savoir si nous sommes satisfaits avec l’intégrité

des transactions SOCIETE7.), tel que nous soyons à l’aise avec un manque de

preuve réellement indépendante dans les transactions avec les actifs des clients.

De plus, au vu de notre fonction de dépositaire, sommes-nous en danger par

rapport aux obligations légales que nous pouvons avoir ? (…) Toutefois, il existe

un risque substantiel dans le cas où se poserait une question sur l’intégrité du

processus. Le coût financier de la désignation d’un sous-dépositaire sur lequel

nous ne pouvons pas exercer le niveau de vigilance voulu, peut être

considérable. Il en sera de même du risque pour notre réputation. La solution,

selon moi, réside dans la nécessité de recourir à un contrôle indépendant. (…)

Nous devons prendre une décision commerciale sur comment poursuivre avec

les comptes clients gérés par SOCIETE7.), de manière urgente, pour nous

permettre de traiter la question des sommes impayées pour nos clients repris

dans l’annexe jointe ».

Quelques jours plus tard, PERSONNE18.), de SOCIETE11.) plc répond à

PERSONNE9.), à savoir le 30 mai 2005, pour lui faire part de sa vision des

choses : « nous n’avons pas le contrôle total des actifs ou une vision en temps

réel du flux de transaction. Les transactions sont toutes effectuées en interne

dans les entreprises de la famille (SOCIETE7.)) et il n’existe aucune preuve de

la bonne exécution ou même d’une réelle exécution. L’audit est effectué par une

entreprise qui ne se trouve pas sur nos listes d’auditeurs reconnus (…) Je ne

peux approuver ce processus, et je comprends qu’il s’agisse de rentabilité

majeure, à moins que nous puissions adopter le procédé commun au secteur

bancaire aux USA (…). Si cela ne peut être fait, nous devons nous retirer ».

(pièces 110 à 118 de SOCIETE1.)).

Suite à tous ces échanges de mails documentés, SOCIETE12.) est enfin

mandaté par la maison mère de SOCIETE3.), SOCIETE11.) plc, le 8 septembre

2005, pour établir un rapport, qui sera établi le 16 février 2006. Huit clients de la

Banque y figurent en annexe « G », dont

SOCIETE1.). A la section

« constatations majeures », le rapport indique par rapport à ce qu’il a trouvé et à

ses recommandations, que 25 fraudes et risques opérationnels ont été détectés,

(…) qu’il y a une forte confiance placée par SOCIETE3.) en SOCIETE4.). Les

recommandations majeures sont les suivantes : effectuer un contrôle des centres

SOCIETE13.)

à

ADRESSE3.)

et

ADRESSE6.)

pour s’assurer que des

procédures appropriées soient mises en place pour confirmer, de manière

indépendante, lorsque c’est possible, l’exactitude des transactions, identifier les

risques et problèmes possibles et enregistrer toute erreur, information

manquante ou autre problème opérationnel.

SOCIETE12.) y préconise notamment que SOCIETE13.) devrait effectuer un

contrôle périodique sur SOCIETE4.), qui devrait prévoir : (… ) le contrôle de

l’audit interne et des rapports de conformité (…), la confirmation indépendante,

sur base périodique, des fax d’information concernant les transactions clients

fournis par SOCIETE4.), dans la mesure où un fax peut être facilement dupliqué

ou falsifié en vue d’une fraude, appel à SOCIETE4.) pour fournir les rapports de

conformité, d’audit interne et de tout autre contrôle sur base périodique (…)

Le 19 mars 2008, SOCIETE11.) plc commande un deuxième rapport à

SOCIETE12.), sur les risques qu’entraîneraient pour elle et ses filiales la qualité

de sous-dépositaire de SOCIETE4.). Ce deuxième rapport sera déposé le 8

septembre 2008. Les constatations sinon recommandations sont presque

identiques à celles déjà reprises dans le rapport SOCIETE12.) 2006.

Entre les deux rapports, PERSONNE9.) envoie un mail, entre autres, à

PERSONNE29.), le DATE1.), dans lequel elle revient sur les problématiques

avec SOCIETE4.), en sa qualité de sous-dépositaire pour des clients spécifiques.

Elle indique ; « la réalité montre que le contrôle de tout par SOCIETE7.) est

central et que les occasions de falsification ou de détournement existent, s’il y

est enclin. Le risque de fraude pour nous, comme dépositaire, est énorme. Par

conséquent, il est probable que nous devons augmenter le niveau de contrôle

que nous avons sur SOCIETE7.). Il ne fait aucun doute qu’il y aura une résistance

de la part de SOCIETE7.), mais franchement, si tel est le cas, ça en dit long.

L’histoire nous a montré que SOCIETE7.) essaie de nous opposer aux clients,

mais ma proposition serait d’impliquer les clients en premier. Le revenu global

pour SOCIETE10.) est important mais les risques sont bien plus grands si nous

ne faisons rien (…) ».

Il ressort de tous ces échanges entre des salariés à haut niveau de SOCIETE3.),

sinon de sa maison mère, pour des risques concernant SOCIETE3.), à laquelle

il y est d’ailleurs expressément fait référence, qu’avant même la nomination de

SOCIETE4.) comme sous-dépositaire de SOCIETE1.) et durant toute la durée

d’exécution du contrat de sous-dépôt, au moins jusqu’à l’arrestation de

PERSONNE19.), des doutes sérieux ont été formulés au sein du groupe dont fait

partie SOCIETE3.) quant à leurs relations avec SOCIETE4.). Ces doutes

concernent, de façon quasi prémonitoire, les risques encourus par SOCIETE3.)

comme banque dépositaire et par certains de leurs clients, dont SOCIETE1.).

Ces flottements ont amené à la commande de deux rapports auprès de

SOCIETE12.), qui a confirmé l’existence réelle de risques pour SOCIETE3.) et

ses clients, à cause de SOCIETE4.). SOCIETE12.) a émis des recommandations

pour y pallier.

Il ne ressort d’aucune pièce versée en cause que (i) ces questionnements aient

été partagé avec SOCIETE1.), (ii) des mesures aient été prises par SOCIETE3.)

pour rendre effectives les recommandations de SOCIETE12.).

La Cour en déduit que SOCIETE3.) a agi en violation de l’article 15.3 du

« custodian agreement », à savoir qu’elle a été négligente non seulement lors de

la sélection mais encore davantage lors de la surveillance du sous-dépositaire

(Correspondants), de sorte qu’elle est responsable à l’égard de SOCIETE1.),

suite à la « liquidation, bankruptcy or insolvency » de SOCIETE4.). La fin de cette

clause, à savoir qu’il sera tenu compte, lors de l’établissement de la négligence

du dépositaire, du choix des correspondants sur un marché, du défaut

d’expérience ou d’expertise de tels Correspondants et de l’insuffisance et du

caractère peu fiable des informations (financières ou autres) concernant ces

Correspondants, ne relativise nullement la négligence de SOCIETE3.) : au

contraire, SOCIETE4.) était une société créée depuis longtemps, dans les

années 1960, avec laquelle SOCIETE3.) entretenait des liens dès avant la

constitution de SOCIETE1.) le 24 mars 2004. SOCIETE4.) était donc connue sur

le marché newyorkais, respectivement américain voire mondial. Un manque

d’expérience ou la qualité des informations qui auraient pu être obtenues, sont

des arguments vains. Il aurait suffi à SOCIETE3.) de creuser ses doutes émis

dans les mails partiellement retranscrits ci-dessus, d’y réserver des suites et

surtout de requérir des preuves des investissements allégués par SOCIETE4.),

bref d’effectuer des contrôles réguliers par des personnes physiques ou morales

extérieures à la galaxie SOCIETE7.), pour s’être comportée de façon prudente.

Tel n'ayant manifestement pas été le cas, SOCIETE3.) est, par application du

contrat entre parties, à savoir aux vœux de la clause 15.3 du « custodian

agreement », responsable à l’égard de SOCIETE1.) des pertes causés par

SOCIETE4.).

3) La restitution

Il a été retenu ci-dessus que la demande principale de SOCIETE1.) est à dire

fondée en son principe, par application des seules dispositions du « custodian

agreement ». Il est partant superflu d’analyser les longs développements des

parties en lien avec l’application de diverses lois luxembourgeoises et/ou

directives européennes.

Il est encore constant en cause (i) que le Trustee à la liquidation de SOCIETE4.)

a été nommé le 15 décembre 2008, (ii) qu’il a envoyé un formulaire de « customer

claim » à SOCIETE3.) avec la référence du « account number NUMERO7.) »,

(iii) que SOCIETE3.) a continué ce formulaire à SOCIETE1.) le 3 février 2009,

avec l’information qu’il devait le compléter et le renvoyer au Trustee pour le 4

mars 2009 au plus tard, (iv) que le Trustee a relancé SOCIETE3.) par courrier du

22 mai 2009, n’ayant pas eu de retour de sa part, mais que ça devait être fait

pour le 2 juillet 2009, (v) que SOCIETE3.) a expédié le 5 juin 2009 un rappel de

son courrier du 3 février 2009, à SOCIETE1.), (vi) que SOCIETE1.) a finalement

rempli ce formulaire, qu’il a renvoyé au Trustee en date du 22 juin 2009, avec un

addendum, (vii) que le Trustee a transmis le 8 décembre 2009 une « notice of

Trustee’s determination of claim » à SOCIETE1.) par laquelle il a rejeté sa « claim

N° NUMERO9.) », au motif qu’il n’aurait pas eu de compte ouvert chez

SOCIETE4.) et ne serait ainsi pas un client de SOCIETE4.), selon la loi

américaine en cause pour la liquidation.

Il est établi par les pièces à la disposition de la Cour que le 19 mai 2010, le

Trustee a adressé une « notice of Trustee’s withdrawal of determination » à

SOCIETE1.) en lien avec les plaintes N° NUMERO9.) et N° NUMERO10.), qui

seraient des doublons, pour l’informer que les deux plaintes seraient à traiter

ensemble et que la plainte N° NUMERO9.) aurait était refusée par erreur (pièce

« 14 » de SOCIETE1.)).

Il découle de la pièce « 179 » de SOCIETE1.) qu’un accord a été signé le 12

novembre 2014 entre le Trustee d’une part et les liquidateurs de SOCIETE25.)

et de SOCIETE1.) d’autre part. Il y est précisé que SOCIETE1.) avait un compte

ouvert auprès de SOCIETE4.), au travers de son dépositaire luxembourgeois,

SOCIETE3.), désigné sous le numéro « NUMERO7.) » et que sa plainte est

allouée à hauteur de 1.639.896.943.- US$. En exécution de cet arrangement

transactionnel, la somme initiale de 755.320.133.- US$ serait à payer par le

Trustee à SOCIETE1.). Il ressort des pièces 138 à 143 ainsi que des pièces 182

et 183 de SOCIETE1.) que d’autres payements sont intervenus depuis.

Après examen de ces pièces, il est faux de prétendre, comme le fait SOCIETE3.),

en prenant des raccourcis injustifiés, que cela signifie que SOCIETE1.) était client

direct de SOCIETE4.), qu’il existait une relation financière directe entre

SOCIETE4.) et SOCIETE1.) ou que le « brokerage agreement » en aurait été la

base.

Au vu de ces éléments constants, sinon rapportés en preuve, la Cour ne saurait

cependant faire droit à la demande formulée par SOCIETE1.) en délivrance des

Titres : il a lui-même été d’accord à les recevoir sous forme de leur équivalent en

argent. De plus, il serait impossible de déterminer quels Titres seraient

actuellement à remettre après l’intervention du paiement de multiples sommes

d’argent. La Cour note que SOCIETE1.) ne lui a d’ailleurs jamais remis de

décompte dans ce sens, à savoir un décompte mixte entre Titres et équivalent

en argent.

La Cour note que les parties sont toujours en désaccord quant à l’incidence de

l’accord transactionnel avec le Trustee :

* SOCIETE3.) y voit la reconnaissance par SOCIETE4.), via le Trustee, de sa

qualité de dépositaire des Titres réclamés par SOCIETE1.). En acceptant les

paiements, SOCIETE1.) aurait accepté que SOCIETE4.) soit le seul dépositaire

des Titres. SOCIETE1.) serait « partiellement » malvenu à réclamer la restitution

de ces mêmes Titres : cette demande serait irrecevable pour défaut d’intérêt à

agir, sinon non fondée.

Les recouvrements ainsi effectués viendraient nécessairement réduire, sinon

satisfaire entièrement la demande de SOCIETE1.). Si SOCIETE1.) obtenait le

paiement et de

SOCIETE4.)

et de

SOCIETE3.), cela constituerait un

enrichissement sans cause. De ce fait, SOCIETE3.) réitère son appel incident.

En tout état de cause, les demandes de SOCIETE1.) seraient irrecevables sinon

non fondées pour absence d’objet (demande en restitution) ou absence de

préjudice (demande en dommages et intérêts).

* SOCIETE1.) conteste en bloc ces théories, qui feraient abstraction de la qualité

de client de SOCIETE3.) à l’égard de SOCIETE4.).

La Cour constate à la lecture de l’« agreement » signé en date du 12 novembre

2014 entre notamment le Trustee et les liquidateurs officiels de SOCIETE1.), qu’il

y est bien établi que SOCIETE1.) avait un compte ouvert auprès de SOCIETE4.),

au travers de sa banque de dépôt basée à ADRESSE3.) (SOCIETE3.)), compte

désigné sous le numéro « NUMERO7.), qui a été ouvert en ou aux alentours du

mois d’avril 2004 ».

Ce n’est donc pas SOCIETE1.) qui était en lien direct avec SOCIETE4.). Les

conclusions de SOCIETE3.) à ce sujet ne sont ainsi pas établies. Le juge Vaughn

R. Walker interprète, si besoin en était, dans son troisième rapport daté du 2

juillet 2021, ce « SIPA Agreement » (Securities Investor Protection Act of 1970

as amended) selon les dispositions de droit américain relatives à la définition de

« customer » : « le fait qu’un bénéficiaire effectif de Titres comme SOCIETE1.) a

été autorisé de recouvrer sur base d’une plainte SIPA, ne fait pas, par définition,

de ce bénéficiaire effectif un « client » aux fins de l’Exchange Act Rule 15c3-3.

Ni non plus le fait que SOCIETE1.) ait obtenu une plainte SIPA dans sa

transaction avec le Trustee de SOCIETE7.), en tant que bénéficiaire effectif du

compte dont SOCIETE3.) était le propriétaire légal, n’annule la relation

contractuelle de client entre SOCIETE4.) et SOCIETE3.) » (pièce « 179, point 6

» de SOCIETE1.)).

La Cour en déduit que face à l’immobilisme de SOCIETE3.), SOCIETE1.) a été

obligé de remplir le formulaire pourtant envoyé par le Trustee à SOCIETE3.), en

lieu et place de cette dernière : ce faisant, SOCIETE1.) a essuyé un premier

échec, avant que le Trustee ne revienne sur sa position de refus : le Trustee n’a

néanmoins pas purement et simplement accepté ladite « customer claim » par la

suite : il a fallu passer par un « settlement agreement », soit une transaction, pour

permettre à SOCIETE1.) de percevoir des sommes de la part du Trustee,

sommes que ce dernier a pu récupérer dans le cadre de sa mission. De plus,

cette transaction a été approuvée par la « Grand Court of the Cayman Islands »

et par la « United States Bankruptcy Court, Southern District of New York ». Il

s’ensuit que rien ne permet de conclure à un changement des relations

contractuelles établies avant la liquidation de SOCIETE4.) : SOCIETE3.) a ouvert

le compte « NUMERO7.) » auprès de SOCIETE4.) en sa qualité de dépositaire

de SOCIETE1.) : ce faisant, SOCIETE4.) est devenu le sous-dépositaire de

SOCIETE28.)’est donc bien SOCIETE4.) qui inscrivait les Titres, soit des biens

fongibles, en ses comptes, en sa qualité de dépositaire de SOCIETE3.) et de

sous-dépositaire de SOCIETE1.), avant de les faire remonter vers SOCIETE3.),

tel que confirmé par celle-ci. SOCIETE3.) ne peut ainsi pas alléguer qu’aucun

Titre ne lui a été remis et qu’elle n’en aurait pas remis à SOCIETE4.) : le contraire

est vrai.

Comme il a été décidé ci-dessus que SOCIETE3.) a reconnu avoir en ses

comptes les Titres repris sur les relevés envoyés par SOCIETE4.) et que

SOCIETE3.) s’est montrée négligente, il lui appartient toujours de payer les

pertes causées par SOCIETE4.). La signature avec le Trustee du susdit accord

transactionnel n’y change rien.

SOCIETE3.) est effectivement un dépositaire au sens de l’article 1915 du Code

civil.

Cet article dispose : « le dépôt, en général, est un acte par lequel on reçoit la

chose d’autrui, à la charge de la garder et de la restituer en nature ». S’agissant,

comme en l’espèce, en présence de biens dématérialisés, non plus de biens

mobiliers déposés, mais de biens fongibles, le conservateur doit être en mesure

de répondre à une demande de son client de transférer, par virement de compte

à compte, les titres inscrits à son compte (Droit des marchés financiers,

PERSONNE30.)

et

PERSONNE31.),

éditions

Litec,

1998,

numéroNUMERO11.)).

Par application du contrat entre parties (custodian agreement) et du Code civil

luxembourgeois, il appartient à SOCIETE3.) de rendre, par équivalent, les Titres

requis par SOCIETE1.). Comme ce dernier a d’ores et déjà reçu, par des

transferts de la part du Trustee, une partie des sommes par lui réclamées, il ne

peut plus que réclamer le surplus à SOCIETE3.), à savoir la partie non encore

remboursée par le Trustee. Il ne peut en effet pas recevoir deux fois le prix des

Titres réclamés.

La Cour rappelle que de nombreux mois se sont écoulés entre les dernières

conclusions récapitulatives de SOCIETE1.) et le prononcé du présent arrêt : il

convient de demander à SOCIETE1.) d’établir non seulement un état actualisé

des sommes actuellement déjà perçues par lui mais encore d’établir un nouveau

décompte de sa demande, qui tient compte de ce dernier état et du cours des

intérêts requis. La Cour ne s’oppose pas à ce que SOCIETE1.) lui verse deux

versions dudit décompte : l’une qui part du principe que seul le solde non encore

reçu reste dû par SOCIETE3.) ; l’autre qui se base sur le scénario proposé par

SOCIETE1.), de continuer toutes les sommes à lui payées par le Trustee à

SOCIETE3.), qui elle devra la totalité de la somme requise à SOCIETE1.), sans

aucune déduction, mais à augmenter des intérêts. La Cour l’invite à ce faire et

procède, par application de l’article 225 du Nouveau Code de procédure civile, à

la révocation de l’ordonnance de clôture.

En attendant, il convient de réserver les droits des parties quant à ce volet à cette

ultime précision de décomptes ainsi que les frais. Il en ressort néanmoins qu’il

est superfétatoire de s’attarder aux questions soulevées par SOCIETE3.), à

propos de l’enrichissement sans cause ou de l’absence d’objet de la demande

de SOCIETE1.).

La demande principale de SOCIETE1.) ayant abouti en son principe, il n’y a

partant pas lieu d’analyser la demande formulée à titre subsidiaire par rapport à

la restitution des fonds continués à SOCIETE4.), et de tous les développements

des parties en lien avec cette demande subsidiaire.

B) La restitution des espèces à hauteur de la somme de 521.918.349,08 US$.

SOCIETE1.) fait plaider que les juges de premier degré auraient à tort retenu le

sursis à statuer sur la restitution des fonds dont la conservation n’avait pas été

déléguée à un tiers, au vu du principe de la restitution immédiate de l’obligation

de restitution qui pèserait sur SOCIETE3.).

SOCIETE3.) s’oppose à cette demande, qui, selon elle, serait du ressort de la

première instance, devant laquelle les parties auraient été invitées à conclure sur

le terme de « termination » se trouvant inscrit dans le « custodian agreement ».

Elle conteste toute reconnaissance dans son chef du montant réclamé et

explique encore que suite à la clôture des comptes de SOCIETE1.) dans ses

livres, les fonds seraient sous séquestre, ce qu’elle appelle « retained monies » :

en effet, suite à la suspension de la VNI depuis le 12 décembre 2008,

SOCIETE1.) resterait avec des demandes de rachat non honorées. Cette

demande en restitution demeurerait prématurée.

La Cour rappelle qu’aux termes de l’article 1944 du Code civil : « le dépôt doit

être remis au déposant aussitôt qu’il le réclame, lors même que le contrat aurait

fixé un délai déterminé pour la restitution ; à moins qu’il n’existe, entre les mains

du dépositaire, une saisie-arrêt ou opposition à la restitution et au déplacement

de la chose déposée ».

Il ressort de cet article, qui s’applique aux relations entre parties, sur base de leur

« custodian agreement », qu’indépendamment de la « termination » prévue à sa

clause 19.2, SOCIETE1.) pourrait obtenir la restitution immédiate de ses avoirs

qui se trouvent encore auprès de SOCIETE3.), si aucune « saisie-arrêt ou

opposition » ne s’y oppose.

SOCIETE3.) avance une telle opposition. SOCIETE1.) n’ayant pas pris position

quant à cette opposition, développée dans les dernières conclusions de

SOCIETE3.), postérieures aux dernières conclusions de SOCIETE1.), il convient

de l’y inviter. En même temps, il sera demandé à SOCIETE3.) de préciser par

qui et sur base de quelle procédure ce séquestre qu’elle plaide, lui aurait été

imposé. La Cour procède ici encore, par application de l’article 225 du Nouveau

Code de procédure civile, à la révocation de l’ordonnance de clôture.

Au vu de ce qui précède, il convient de réserver les demandes accessoires.

P A R C E S M O T I F S

la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant

contradictoirement,

vu les arrêts rendus en cause en date des 6 mai 2015 et 11 novembre 2015 ;

dit l’appel principal recevable ;

dit l’appel incident irrecevable ;

dit l’appel principal fondé ;

réformant ;

dit fondée en son principe la demande principale de SOCIETE1.) SPS (in official

liquidation), une « exempted segregated portofolio company » constituée sous

les lois des Cayman Islands à l’égard de la société anonyme SOCIETE3.) SA

tendant à l’obtention en équivalent des Titres requis en restitution ;

dit fondée en son principe la demande principale de SOCIETE1.) SPS (in official

liquidation), une « exempted segregated portofolio company » constituée sous

les lois des Cayman Islands à l’égard de la société anonyme SOCIETE3.) SA

tendant à la restitution des espèces à hauteur de 521.918.349,08 US$ ;

avant tout autre progrès en cause, révoque l’ordonnance de clôture du

2 septembre 2022 pour permettre aux parties de verser les pièces et documents

requis ainsi que de conclure quant aux points soulevés dans la motivation du

présent arrêt, à savoir ;

- d’établir non seulement un état actualisé des sommes d’ores et déjà perçues par

SOCIETE1.) SPS (in official liquidation) mais encore d’établir un nouveau

décompte de sa demande, qui tient compte de ce dernier état et du cours des

intérêts requis. La Cour ne s’oppose pas à ce que SOCIETE1.) SPS (in official

liquidation) lui verse deux versions dudit décompte : l’une qui part du principe que

seul le solde non encore reçu reste dû par la société anonyme SOCIETE3.) SA ;

l’autre qui se base sur le scénario proposé par SOCIETE1.) SPS (in official

liquidation), de continuer toutes les sommes à lui payées par le Trustee à la

société anonyme SOCIETE3.) SA , qui elle devra la totalité de la somme requise

à SOCIETE1.) (in official liquidation), sans aucune déduction, mais augmentée

des intérêts :

- de préciser l’auteur et la procédure à l’origine d’un séquestre existant (retained

monies) sur les comptes de SOCIETE1.) (in official liquidation) auprès de la

société anonyme SOCIETE3.) SA, en lien avec la clause « 19.2 » du « custodian

agreement » ;

réserve le surplus et les frais ;

renvoie l’affaire devant le magistrat de la mise en état.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par

Carole KERSCHEN, président de chambre, en présence du greffier Gilles

SCHUMACHER.