Luxembourg Court of Cassation dismisses appeal on sexual assault conviction, upholding lower court's application of pre-2023 penal code articles.

N° 156 / 2024 pénal

du 07.11.2024

Not. 17645/16/CD

Numéro CAS-2024-00010 du registre

La Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg a rendu en son audience

publique du jeudi, sept novembre deux mille vingt-quatre,

sur le pourvoi de

PERSONNE1.), né le DATE1.) à ADRESSE1.), demeurant à F-ADRESSE2.),

prévenu et défendeur au civil,

demandeur en cassation,

comparant par Maître Daniel NOEL, avocat à la Cour, en l’étude duquel domicile

est élu,

en présence du Ministère public,

et de

1)

PERSONNE2.), demeurant à E-ADRESSE3.),

2)

PERSONNE3.), demeurant à L-ADRESSE4.),

3)

PERSONNE4.), demeurant à L-ADRESSE5.),

demandeurs au civil,

défendeurs en cassation,

l’arrêt qui suit :

Vu l’arrêt attaqué rendu le 19 décembre 2023 sous le numéro 75/23 - Crim.

par la chambre criminelle de la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg ;

Vu le pourvoi en cassation formé au pénal et au civil par Maître Daniel

NOEL, avocat à la Cour, demeurant à Esch/Alzette, au nom d’PERSONNE1.),

suivant déclaration du 18 janvier 2024 au greffe de la Cour supérieure de Justice ;

Vu le mémoire en cassation signifié le 15 février 2024 aux demandeurs au

civil et déposé le 16 février 2024 au greffe de la Cour ;

Sur les conclusions de l’avocat général Bob PIRON.

Sur les faits

Selon l’arrêt attaqué, la chambre criminelle du Tribunal d’arrondissement de

Luxembourg avait condamné PERSONNE1.) du chef d’infractions aux articles 375,

377, 383, 383bis, 383ter et 384 du Code pénal et à l’article 2 de la loi du 11 août

1982 concernant la protection de la vie privée à une peine de réclusion assortie d’un

sursis partiel. Au civil, elle avait condamné le demandeur en cassation, solidairement

avec les co-auteurs, à dédommager les parties civiles.

La Cour d’appel a confirmé le jugement sur ces points.

Sur le premier moyen de cassation

Enoncé du moyen

« Tiré de la violation, sinon de la mauvaise application de la Constitution du

Grand-Duché de Luxembourg, in specie, de l’article 12 de la Constitution, qui

établit, en sa deuxième phrase que << nul ne peut être poursuivi que dans les cas

prévus par la loi et dans la forme qu’elle prescrit >>

Eu ce que les juges d’appel ont décidé à la page 88 ce qui suit :

Quant au prévenu PERSONNE1.), c’est par une motivation à laquelle la

Cour renvoie et qui est énoncée en pages 44 et 45 du jugement entrepris, que le

tribunal a tenu pour établi, en se basant sur un faisceau d’indices graves et

concordants, qu’PERSONNE1.) a pénétré avec son pénis PERSONNE2.) dans le

vagin, en se basant à juste titre non seulement sur les déclarations de PERSONNE5.)

et de PERSONNE6.) qui sont crédibles conformément aux développements qui

précèdent, mais encore sur le résultat de l’expertise génétique. En particulier, l’ADN

de la victime PERSONNE2.) a été identifié à trois endroits différents sur le caleçon

d’PERSONNE1.), l’ADN du prévenu ayant été retrouvé sur le jean porté par la

victime et des traces de son sperme ont été identifiées sur le pullover porté par

PERSONNE2.) au moment des faits.

La Cour d’appel donne encore à considérer que les faits se sont déroulés

dans l’appartement occupé par PERSONNE1.) qui était l’instigateur de la << home

party >>, en sa présence. De plus, le prévenu a fourni une explication concernant

la présence de son sperme sur le pullover de PERSONNE2.) pour la première fois

en instance d’appel sans même pouvoir fournir un quelconque élément de preuve

étayant cette affirmation et sans être en mesure d’indiquer le nom de cette ex-amie

qui en serait le propriétaire, de sorte qu’il faut en déduire que la preuve que ce

pullover n’était pas la propriété de PERSONNE2.) n’est pas établie.

C’est encore à juste titre que le tribunal a écarté l’explication fournie par

PERSONNE1.) concernant la trace de son ADN retrouvée sur le pénis de

PERSONNE7.) en renvoyant notamment aux explications fournies par l’expert

Elisabet PETKOWSKI, l’explication du prévenu n’étant nullement crédible et non

étayée par un quelconque élément tangible.

Alors que, contrairement aux considérations de la Cour d’appel, la libre

appréciation de la preuve par le juge et l’adoption de décisions sur base de la seule

intime conviction en absence de toute preuve tangible de la commission du crime

par le prévenu ne disposent d’aucune assise légale, ni dans le Code de procédure

pénale, ni dans le Code pénal ;

Et que, par conséquent, en considérant que la libre appréciation de la preuve

par le juge qui forme son intime conviction librement sans être tenu par telle preuve

plutôt que par telle autre, la Cour a violé l’article 12 de la Constitution, qui prévoit

expressément que la forme de la poursuite d’un individu, dont l’appréciation des

faits et le fondement du jugement, doit être prescrite par la loi. ».

Réponse de la Cour

Le demandeur en cassation fait grief aux juges d’appel d’avoir violé l’article

12 de la Constitution pour l’avoir condamné sur base de leur intime conviction « en

l’absence de toute preuve établissant la culpabilité du prévenu ».

A l’article 12 de la Constitution invoqué à l’appui du moyen, il convient de

substituer l’article 17 de la Constitution dans sa version applicable depuis le 1er juillet

2023, partant au jour du prononcé de l’arrêt attaqué.

L’article 17, paragraphe 2, dispose

« Nul ne peut être poursuivi, arrêté ou privé de sa liberté que dans les cas

prévus et dans la forme déterminée par la loi. ».

L’article 17 de la Constitution fonde le principe de la légalité criminelle, qui

comprend, outre la légalité des incriminations et des peines, également la légalité de

la procédure pénale.

En retenant

« Les juges de première instance ont fourni une description exhaustive et

correcte des faits à laquelle la Cour d’appel se réfère, à défaut de l’existence d’un

élément nouveau en instance d’appel. Ils ont de même correctement reproduit les

déclarations des prévenus et des témoins tout au long de la procédure et résumé les

différents rapports d’expertises, sauf à préciser que PERSONNE6.) n’a pas été

entendu au titre de témoin sous la foi du serment à l’audience publique du 18 octobre

2022 tel que retenu par erreur par le tribunal à la page 38 du jugement entrepris.

Les prévenus PERSONNE1.), PERSONNE8.) et PERSONNE7.) ayant

critiqué le jugement en ce que la juridiction de première instance a tenu compte des

déclarations de PERSONNE5.) et de PERSONNE6.), il y a tout d’abord lieu

d’analyser la valeur probante de leurs dépositions.

La Cour d’appel tient ainsi à rappeler plus particulièrement qu’en présence

des contestations des prévenus et du principe de la présomption d’innocence, la

charge de la preuve incombe au ministère public qui doit rapporter la preuve de la

matérialité des infractions qui sont reprochées à ces derniers, tant en fait qu’en

droit. Le Code de procédure pénale adopte, par ailleurs, le système de la libre

appréciation de la preuve par le juge pénal qui forme son intime conviction

librement sans être tenu par telle preuve plutôt que par telle autre. Ainsi, il interroge

sa conscience et décide en fonction de son intime conviction. Le juge pénal apprécie

souverainement, en fait, la valeur probante des éléments sur lesquels il fonde son

intime conviction, étant précisé que si le juge pénal peut fonder sa décision sur

l’intime conviction, il faut cependant que cette conviction résulte de moyens de

preuve légalement admis et administrés en la forme. En d’autres termes, sa

conviction doit être l’effet d’une conclusion, d’un travail préliminaire de réflexion

et de raisonnement, ne laissant plus de doute dans l’esprit d’une personne

raisonnable, étant précisé que le juge est libre d’apprécier la valeur des preuves

produites devant lui. Les dépositions d’un coprévenu ou d’un coinculpé ne sont pas

à écarter d’office comme élément de preuve.

A la lecture du dossier, la Cour d’appel constate tout d’abord qu’aucun

prévenu ou témoin qui a été entendu dans la présente affaire n’a fait des déclarations

à charge du coinculpé PERSONNE6.) pouvant faire croire qu’il a participé, en tant

qu’auteur ou complice, aux infractions d’attentat à la pudeur et de viol dont

PERSONNE2.) et PERSONNE9.) ont été victimes, étant précisé également que suite

à l’instruction judiciaire, la chambre du conseil a dit qu’il n’y a pas lieu à poursuite

contre lui du chef des infractions de viol et d’attentat à la pudeur qui lui étaient

reprochées.

Il y a lieu de préciser dès l’ingrès que la jurisprudence invoquée par la

défense d’PERSONNE1.) est sans incidence sur la présente affaire, alors que cet

arrêt

s’est

exprimé

sur

la

valeur

probante

des

dépositions

des

<< consommateurs >> de stupéfiants dans une affaire de toxicomanie.

A noter, par ailleurs, que dès lors que les déclarations de deux ou plusieurs

coprévenus sont corroborantes et ne se contredisent pas, la juridiction de jugement,

pour forger sa conviction, peut parfaitement en tenir compte, ce à l’instar de tout

autre élément pertinent du dossier répressif.

Il faut constater que les déclarations de PERSONNE6.) sont restées

constantes tout au long de la procédure en ce qui concerne la participation

d’PERSONNE1.), de

PERSONNE8.)

et de

PERSONNE7.), au viol de

PERSONNE2.). Il a ainsi déclaré lors de son audition policière le 28 juin 2016 :

<< … Ich war schockiert über das Benehmen von PERSONNE8.), PERSONNE1.),

PERSONNE5.) und Daniel, welche einer nach dem anderen auf PERSONNE2.)

stieg, beziehungsweise sie vergewaltigte >> et << Alle vier Jungs welche auf

PERSONNE2.) steigen und sie vergewaltigten, taten dies aus Spaß und aus freien

Stücken >>. Devant le juge d’instruction en date du 29 juin 2016, PERSONNE6.) a

précisé que << …PERSONNE1.) a également participé. Il a également violé

PERSONNE2.), tout comme PERSONNE5.), la personne avec les cheveux rasés et

PERSONNE8.), c’est-à-dire pénétré avec le pénis… >>. En ce qui concerne le

prévenu

PERSONNE8.),

PERSONNE6.)

a encore précisé que

<< Pour

PERSONNE8.), je n’ai pas regardé, mais je

l’ai vu s’allonger sur

PERSONNE2.) >>.

Quant aux déclarations de PERSONNE5.), la Cour d’appel tient à rappeler

que ce dernier s’est rendu à la police le jour même des faits pour rapporter de

manière détaillée le déroulement de cette soirée à laquelle il a lui-même participé

avec PERSONNE1.), PERSONNE8.) et PERSONNE7.), soirée lors de laquelle les

faits en litige se sont réalisés à l’insu de PERSONNE2.). Il n’a nullement minimisé

son rôle et n’a pas non plus exagéré par rapport aux faits qui ont trait aux trois

autres prévenus. Il a ainsi été constant dans ses déclarations en relation avec les

agissements d’PERSONNE1.), de PERSONNE8.) et de PERSONNE7.) en rapport à

la victime PERSONNE2.), ayant déclaré devant la police le 27 juin 2016 << …

Danach setzte ich mich auf die Couch neben sie und schaute zu wie PERSONNE1.)

und Daniel in

PERSONNE2.)

eindrangen >>

et

<< …Irgendwann kam

PERSONNE8.) aus dem Zimmer und hatte ebenfalls Geschlechtsverkehr mit

PERSONNE2.)… >>, étant noté que ses premières dépositions ont été confirmées

en partie par les enregistrements vidéo réalisés par PERSONNE1.).

Lors de son interrogatoire devant le juge d’instruction le 4 juillet 2016,

PERSONNE5.) a encore déclaré que << …PERSONNE1.) und Daniel sind beide

mit ihrem Penis in PERSONNE2.) eingedrungen. Danach hat PERSONNE1.) mich

noch einmal aufgefordert dasselbe mit PERSONNE2.) zu machen. Ich tat dies dann

auch und er hat mich dabei gefilmt. Ich habe das allerdings nicht gemerkt >>. Au

sujet de PERSONNE8.), PERSONNE5.) a déposé que << Irgendwann kam auch

PERSONNE8.) hinzu sah was geschah und war nicht überrascht. Er hat dann auch

versucht in PERSONNE2.) einzudringen. Ich bin mir nicht sicher, ob es ihm gelang.

Ich habe nicht dahin gesehen >>.

Les déclarations de PERSONNE5.) sont encore corroborées par les

déclarations des autres témoins sur des éléments qui ne sont pas en lien direct avec

les infractions qui sont reprochées aux prévenus, Plus précisément, il y a lieu de

renvoyer aux affirmations de PERSONNE5.) d’avoir été menacé avec une arme par

PERSONNE10.), au constat qu’un pistolet à gaz a été retrouvé dans l’appartement

au moment de la perquisition et aux déclarations de PERSONNE10.) lors des débats

de première instance qui a reconnu, sur question spéciale du tribunal, avoir pointé

une arme sur PERSONNE5.) pour s’amuser.

Devant la juridiction de première instance, PERSONNE5.) est uniquement

revenu sur ses déclarations en ce qui concerne sa propre participation au viol de

PERSONNE2.),

malgré

ses

précédentes

dépositions

et

l’existence

des

enregistrements vidéos montrant le prévenu en train de pénétrer PERSONNE2.)

avec son pénis.

Il faut noter que les déclarations de PERSONNE6.) et PERSONNE5.) sont,

en l’espèce, corroborées par les résultats des analyses ADN qui sont repris en détails

aux pages 33 et 34 du jugement dont appel et auxquels la Cour renvoie.

La Cour d’appel tient à relever à ce stade, au sujet du résultat des analyses

ADN, qu’il est sans pertinence de savoir pourquoi des traces ADN de PERSONNE6.)

ont été retrouvées sur la culotte portée par PERSONNE2.) ni de connaître l’identité

de la personne ayant laissé la trace ADN X2 sur la même culotte, moyens de défense

soulevés par le mandataire de PERSONNE7.), la juridiction de jugement n’étant pas

saisie de faits pouvant être mis en relation avec ces traces et n’étant dès lors pas

dans l’obligation d’y avoir égard.

Les déclarations de PERSONNE6.) et PERSONNE5.) sont dès lors

concordantes et crédibles et corroborées par les résultats des analyses ADN, de

sorte que c’est à bon droit que le tribunal s’est, entre autres, basé sur ces

déclarations pour apprécier la participation des prévenus dans la commission des

infractions qui sont reprochées à PERSONNE1.), PERSONNE8.) et PERSONNE7.).

Quant à la question de savoir qui a été l’instigateur des viols de

PERSONNE2.), la Cour d’appel renvoie aux développements du tribunal en pages

42 et 43 du jugement entrepris, qu’elle entérine et c’est à juste titre que le tribunal

a retenu qu’il n’est pas établi à l’exclusion de tout doute raisonnable, si c’est

PERSONNE1.) ou plutôt PERSONNE5.) qui a commencé en premier à s’adonner

aux attouchements sur PERSONNE2.), cet élément n’étant d’aucune pertinence dans

l’appréciation de la participation des prévenus auxquels le ministère public

reproche d’avoir commis ensemble comme auteur les infractions à l’égard de

PERSONNE2.).

En ce qui concerne les infractions qui sont reprochées aux prévenus et dont

PERSONNE2.) a été la victime, le tribunal a correctement énoncé les éléments

constitutifs de l’infraction de viol pour ensuite analyser ces éléments par rapport à

chaque prévenu.

En particulier, en ce qui concerne l’élément matériel de la pénétration

sexuelle, c’est à juste titre que le tribunal a rappelé que toute acte de pénétration

sexuelle par le sexe et dans le sexe est constitutif de l’élément matériel du viol.

Quant au prévenu PERSONNE1.), c’est par une motivation à laquelle la

Cour renvoie et qui est énoncée en pages 44 et 45 du jugement entrepris, que le

tribunal a tenu pour établi, en se basant sur un faisceau d’indices graves et

concordants, qu’ PERSONNE1.) a pénétré avec son pénis PERSONNE2.) dans le

vagin, en se basant à juste titre non seulement sur les déclarations de PERSONNE5.)

et de PERSONNE6.) qui sont crédibles conformément aux développements qui

précèdent, mais encore sur le résultat de l’expertise génétique. En particulier, l’ADN

de la victime PERSONNE2.) a été identifié à trois endroits différents sur le caleçon

d’PERSONNE1.), l’ADN du prévenu ayant été retrouvé sur le jean porté par la

victime et des traces de son sperme ont été identifiées sur le pullover porté par

PERSONNE2.) au moment des faits.

La Cour d’appel donne encore à considérer que les faits se sont déroulés

dans l’appartement occupé par PERSONNE1.) qui était l’instigateur de la << home

party >>, en sa présence. De plus, le prévenu a fourni une explication concernant

la présence de son sperme sur le pullover de PERSONNE2.) pour la première fois

en instance d’appel sans même pouvoir fournir un quelconque élément de preuve

étayant cette affirmation et sans être en mesure d’indiquer le nom de cette ex-amie

qui en serait le propriétaire, de sorte qu’il faut en déduire que la preuve que ce

pullover n’était pas la propriété de PERSONNE2.) n’est pas établie.

C’est encore à juste titre que le tribunal a écarté l’explication fournie par

PERSONNE1.) concernant la trace de son ADN retrouvée sur le pénis de

PERSONNE7.) en renvoyant notamment aux explications fournies par l’expert

Elisabet Petkovski, l’explication du prévenu n’étant nullement crédible et non étayée

par un quelconque élément tangible.

En ce qui concerne le prévenu PERSONNE8.) qui a toujours contesté avoir

violé PERSONNE2.) et qui a avancé une amnésie totale par rapport à la soirée en

cause, amnésie qui a tenu jusqu’en première instance, c’est à bon droit et par une

motivation que la Cour d’appel fait sienne que le tribunal a tenu pour établi que

PERSONNE8.) a pénétré vaginalement PERSONNE2.) avec son pénis en se basant

à juste titre sur les déclarations constantes de PERSONNE6.) qui se couvrent avec

les dépositions de PERSONNE5.) et en écartant les dépositions d’PERSONNE1.) à

ce sujet, étant précisé que l’absence de traces d’ADN de PERSONNE8.) sur la

victime PERSONNE2.) n’exclut pas une pénétration vaginale du prévenu.

Concernant le prévenu PERSONNE7.) qui a reconnu avoir pénétré

PERSONNE2.) avec ses doigts, la Cour d’appel rejoint le tribunal en ce qu’il a

retenu que le prévenu a également pénétré le vagin de PERSONNE2.) avec son

pénis. En effet, PERSONNE6.) a parlé d’une telle pénétration sexuelle lors de son

audition policière, de même que PERSONNE5.) et le résultat de l’expertise ADN a

révélé la présence de l’ADN de PERSONNE2.) sur le pénis et le caleçon du prévenu.

La Cour d’appel adopte dès lors à ce titre la motivation de la juridiction de première

instance.

Quant à l’élément constitutif de l’absence de consentement de la victime

PERSONNE2.), c’est par une juste application de l’article 375 du Code pénal que

le tribunal a retenu cet élément pour établi dans le chef des trois prévenus, cet article

prévoyant en son alinéa 2 que l’absence de consentement est présumée, si la

pénétration sexuelle est commise sur un enfant âgé de moins de 16 ans au moment

des faits, ce qui est le cas en l’espèce, la victime PERSONNE2.) étant née le DATE2.)

et ayant été âgée de 15 ans le jour des faits. C’est de même à bon droit que le tribunal

a également retenu l’absence de consentement sur base de l’état d’inconscience, dû

à la consommation de cannabis et d’alcool, dans lequel la victime se trouvait au

moment des viols et sur base des violences qui ont été utilisées par les prévenus pour

la retenir pendant les moments où elle se débattait, violences qui résultent des

dépositions de PERSONNE5.) et de l’examen médical subi par la victime le 28 juin

2016, étant précisé que les violences qui ont été exercées sur la victime

PERSONNE2.) ne sont pas à qualifier de circonstance aggravante, mais sont à

analyser au niveau de l’absence de consentement tel qu’exposé ci-avant au vu du

libellé même de l’article 375 alinéa 1 du Code pénal, l’absence de consentement

pouvant notamment résulter de l’emploi de violences pour forcer l’acte sexuel.

C’est encore à bon droit et par une motivation que la Cour d’appel fait sienne

que la juridiction de première instance a retenu l’intention criminelle dans le chef

des trois prévenus, en particulier au vu du jeune âge et de l’état inconscient de la

victime, les prévenus devant nécessairement avoir eu connaissance d’imposer un

acte sexuel non voulu à la victime PERSONNE2.).

Compte tenu de ce qui précède, c’est à juste titre que le tribunal a retenu la

circonstance aggravante de l’âge de la victime, qui avait moins de 16 ans au moment

des faits, à savoir quinze ans, et il en va de même de la circonstance aggravante

tenant à la pluralité d’auteurs, la juridiction de première instance l’ayant retenue à

bon droit, les trois prévenus ensemble avec PERSONNE5.) ayant commis les viols

en commun, agissant de concert, dans la même pièce, pendant la même période de

temps et en maintenant par moment la victime, par force, sur le canapé.

Le jugement est partant à confirmer en ce que le tribunal a retenu

PERSONNE1.), PERSONNE8.) et PERSONNE7.), chacun, en qualité d’auteur, dans

les liens de l’infraction à l’article 375 du Code pénal commise au préjudice de

PERSONNE2.), avec les circonstances aggravantes prévues à l’article 375, alinéa

3 et à l’article 377, point 3 du même code, sauf à préciser qu’PERSONNE1.) n’a

pas violé PERSONNE2.) en la pénétrant << avec son doigt et son pénis >>, mais

exclusivement << avec son pénis >>.

(…)

La Cour d’appel approuve encore les juges de première instance, par

adoption de leurs motifs, en ce qu’ils ont retenu PERSONNE1.) dans les liens des

infractions à l’article 2 de la loi du 11 août 1982 concernant la vie privée, des

infractions aux articles 383, 383 bis, 383 ter et 384 du Code pénal libellées sub 1.

b), c), d) et e) du réquisitoire de renvoi, faits qui sont à mettre en relation avec les

quatre enregistrements vidéo retrouvés sur le téléphone portable du prévenu, ces

infractions étant prouvées à suffisance de droit par la preuve matérielle des films et

par les aveux circonstanciés du prévenu.»,

les juges d’appel ont dégagé les éléments de preuve concrets, admis par la

loi, pour former leur intime conviction et retenir la culpabilité du demandeur en

cassation.

Il s’ensuit que le moyen n’est pas fondé.

Sur le deuxième moyen de cassation

Enoncé du moyen

« Tiré de la violation, sinon, de la mauvaise application de la Constitution

du Grand-Duché de Luxembourg, in specie, de l’article 89 de la Constitution, qui

établit, en sa première phrase, que : << Tout jugement est motivé. >> et de la

violation de l’article 195, paragraphe 1er du Code de procédure pénale, disposant,

en sa première phrase, que : « Tout jugement définitif de condamnation sera motivé

et déterminera les circonstances constitutives de l’infraction et citera les articles de

la loi dont il est fait application sans en reproduire les termes, » pour absence de

motif ;

Eu ce que les juges d’appel ont décidé à la page 88 ce qui suit :

Quant au prévenu PERSONNE1.), c’est par une motivation à laquelle la

Cour renvoie et qui est énoncée en pages 44 et 45 du jugement entrepris, que le

tribunal a tenu pour établi, en se basant sur un faisceau d’indices graves et

concordants, qu’PERSONNE1.) a pénétré avec son pénis PERSONNE2.) dans le

vagin, en se basant à juste titre non seulement sur les déclarations de PERSONNE5.)

et de PERSONNE6.) qui sont crédibles conformément aux développements qui

précèdent, mais encore sur le résultat de l’expertise génétique. En particulier, l’ADN

de la victime PERSONNE2.) a été identifié à trois endroits différents sur le caleçon

d’PERSONNE1.), l’ADN du prévenu ayant été retrouvé sur le jean porté par la

victime et des traces de son sperme ont été identifiées sur le pullover porté par

PERSONNE2.) au moment des faits.

La Cour d’appel donne encore à considérer que les faits se sont déroulés

dans l’appartement occupé par PERSONNE1.) qui était l’instigateur de la << home

party >>, en sa présence. De plus, le prévenu a fourni une explication concernant

la présence de son sperme sur le pullover de PERSONNE2.) pour la première fois

en instance d’appel sans même pouvoir fournir un quelconque élément de preuve

étayant cette affirmation et sans être en mesure d’indiquer le nom de cette ex-amie

qui en serait le propriétaire, de sorte qu’il faut en déduire que la preuve que ce

pullover n’était pas la propriété de PERSONNE2.) n’est pas établie.

C’est encore à juste titre que le tribunal a écarté l’explication fournie par

PERSONNE1.) concernant la trace de son ADN retrouvée sur le pénis de

PERSONNE7.) en renvoyant notamment aux explications fournies par l’expert

Elisabet PETKOWSKI, l’explication du prévenu n’étant nullement crédible et non

étayée par un quelconque élément tangible.

Que l’arrêt retient donc :

c’est par une motivation à laquelle la Cour renvoie et qui est énoncée en

pages 44 et 45 du jugement entrepris, que le tribunal a tenu pour établi, en se basant

sur un faisceau d’indices graves et concordants, qu’PERSONNE1.) a pénétré avec

son pénis PERSONNE2.) dans le vagin, en se basant à juste titre non seulement sur

les déclarations de PERSONNE5.) et de PERSONNE6.) qui sont crédibles

conformément aux développements qui précèdent, mais encore sur le résultat de

l’expertise génétique. En particulier, l’ADN de la victime PERSONNE2.) a été

identifié à trois endroits différents sur le caleçon d’PERSONNE1.), l’ADN du

prévenu ayant été retrouvé sur le jean porté par la victime et des traces de son

sperme ont été identifiées sur le pullover porté par PERSONNE2.) au moment des

faits.

L’arrêt encourt dès lors la cassation pour violation des articles 89 de la

Constitution respectivement 195 paragraphe 1 du Code de procédure pénale. ».

Réponse de la Cour

A l’article 89 de la Constitution invoqué à l’appui du moyen, il convient de

substituer l’article 109 de la Constitution dans sa version applicable depuis le 1er

juillet 2023, partant au jour du prononcé de l’arrêt attaqué.

Le moyen vise le défaut de motifs qui est un vice de forme.

Une décision est régulière en la forme dès qu’elle comporte une motivation,

expresse ou implicite, sur le point considéré.

Par les motifs reproduits au moyen, les juges d’appel ont motivé leur décision

quant à l’élément matériel de l’infraction de viol.

Il s’ensuit que le moyen n’est pas fondé.

Sur le troisième moyen de cassation

Enoncé du moyen

« Tiré de la violation, sinon, de la mauvaise application des articles 372, 375

et 377 du Code pénal dans leur ancienne version et donc avant la modification par

la loi du 7 août 2023

en ce que la Cour d’appel s’est contentée, à la page 85 de l’arrêt attaqué à

indiquer :

<< qu’il convient par conséquent d’analyser les faits reprochés aux

prévenus en ce qui concerne les infractions de viol et d’attentat à la pudeur à la

lumière de l’ancienne rédaction des articles 372, 375 et 377 du Code pénal, dans

leur version applicable avant l’entrée en vigueur de la loi du 7 août 2023 précitée,

infractions libellés dans le réquisitoire de renvoi par le ministère public, tel que le

tribunal l’a d’ailleurs fait à bon escient. >>

Alors que, contrairement aux considérations de la Cour d’appel, il y avait

lieu d’appliquer les articles 372bis à 375 bis du Code pénal tel que modifiés par la

loi du 7 août 2023 et entrés en vigueur le 22 août 2023.

Et que, par conséquent, la Cour a violé la loi du 7 août 2023 en omettant de

l’appliquer aux faits dont elle était saisie. ».

Réponse de la Cour

Le demandeur en cassation fait grief aux juges d’appel d’avoir violé l’article

2 du Code pénal en ayant appliqué aux faits qui lui étaient reprochés les articles 375

et 377 du Code pénal dans leur version antérieure à l’entrée en vigueur de la loi du 7

août 2023 visant à renforcer les moyens de lutte contre les abus sexuels et

l’exploitation sexuelle des mineurs (ci-après « la loi du 7 août 2023 »), partant une

loi pénale plus sévère que celle du 7 août 2023, laquelle, par l’introduction dans le

Code pénal de l’article 375bis, serait à considérer comme la loi pénale la plus douce.

L’article 2, alinéa 1, du Code pénal pose le principe que la loi pénale

applicable est celle en vigueur à la date des faits. L’alinéa 2 du même article consacre

l’application immédiate de la loi pénale plus douce, exception qui vise tant

l’infraction elle-même que la peine.

Afin de vérifier si les juges d’appel ont fait l’exacte application de l’article 2,

alinéa 2, du Code pénal, il importe de comparer les deux lois. La comparaison entre

les deux lois ne s’opère pas de manière abstraite, mais consiste en un examen concret

des éléments amenant à appliquer une loi pénale plutôt qu’une autre.

Il ressort de cette comparaison que la loi nouvelle est, au regard des peines,

identique à la loi ancienne en ce qu’elle prévoit les mêmes sanctions, et, au regard

des faits punissables, plus sévère que la loi ancienne en ce qu’elle élargit les faits

susceptibles d’être qualifiés de viol.

La loi nouvelle est cependant plus douce sur le point de l’élément constitutif

de l’infraction de viol tenant à l’absence de consentement de la victime en ce que

l’article 375, alinéa 2, du Code pénal dans sa version antérieure à la loi du 7 août

2023 présumait irréfragablement, dans tous les cas, l’absence de consentement du

mineur de moins de seize ans, tandis que l’article 375bis, alinéa 2, du Code pénal tel

qu’introduit par la loi du 7 août 2023 admet la possibilité du consentement du mineur

de moins de seize ans à la double condition qu’il ait atteint l’âge de treize ans

accomplis à la date des faits et que la différence d’âge entre les deux personnes

impliquées dans l’acte sexuel ne soit pas supérieure à quatre ans.

Il résulte de l’arrêt attaqué qu’à la date des faits, le demandeur en cassation

était âgé de dix-neuf ans et onze mois et que la mineure était âgée de quinze ans et

trois mois. La condition de différence d’âge de moins de quatre ans avec le

demandeur en cassation n’est partant pas remplie, de sorte que les éléments objectifs

du dossier ne permettent pas au demandeur en cassation d’invoquer à son profit les

dispositions nouvelles plus douces et que, partant, l’article 375, alinéa 2, du Code

pénal dans sa version antérieure à la loi du 7 août 2023 trouve à s’appliquer.

Par ces motifs de pur droit, substitués à ceux des juges d’appel, la décision de

retenir le demandeur en cassation dans les liens de la prévention de viol se trouve

légalement justifiée.

Il s’ensuit que le moyen n’est pas fondé.

PAR CES MOTIFS,

la Cour de cassation

rejette le pourvoi ;

condamne le demandeur en cassation aux frais de l’instance en cassation au

pénal, ceux exposés par le Ministère public étant liquidés à 23,75 euros ;

le condamne aux frais et dépens de l’instance en cassation au civil.

Ainsi jugé par la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg en son

audience publique du jeudi, sept novembre deux mille vingt-quatre, à la Cité

Judiciaire, Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, composée de :

Thierry HOSCHEIT, président de la Cour,

Agnès ZAGO, conseiller à la Cour de cassation,

Marie-Laure MEYER, conseiller à la Cour de cassation,

Monique HENTGEN, conseiller à la Cour de cassation,

Jeanne GUILLAUME, conseiller à la Cour de cassation,

qui ont signé le présent arrêt avec le greffier à la Cour Daniel SCHROEDER.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par le

président Thierry HOSCHEIT en présence du premier avocat général Monique

SCHMITZ et du greffier Daniel SCHROEDER.

Conclusions du Parquet général

dans l’affaire de cassation de

PERSONNE1.)

en présence du Ministère Public

(CAS-2024-00010 du registre)

Par déclaration faite le 18 janvier 2024 au greffe de la Cour Supérieure de Justice du Grand-

Duché de Luxembourg, Maître Daniel NOEL, avocat à la Cour, a formé au nom et pour le

compte d’PERSONNE1.) un recours en cassation au pénal contre un arrêt n° 75/23 Crim. rendu

le 19 décembre 2023 par la Cour d’appel, cinquième chambre, siégeant en matière criminelle.

Cette déclaration de recours a été suivie le 15 février 2024 par le dépôt du mémoire en cassation

prévu à l’article 43 de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure en

cassation, signé par Maître Daniel NOEL.

Le pourvoi, dirigé contre un arrêt qui a statué de façon définitive sur l’action publique, a été

déclaré dans la forme et le délai de la loi. De même, le mémoire en cassation prévu à l’article

43 de la loi modifiée du 18 février 1885 a été déposé dans la forme et le délai y imposés.

Il en suit que le pourvoi est recevable au pénal.

Faits et rétroactes

Par jugement n° LCRI 68/2022 du 17 novembre 2022, le tribunal d’arrondissement de

Luxembourg, siégeant en chambre correctionnelle, a condamné PERSONNE1.) à une peine de

réclusion de 8 ans, assortie d’un sursis quant à l’exécution de 5 ans de cette peine, du chef

d’infractions aux articles 375 et 377 du Code pénal pour avoir commis des actes de pénétration

sexuelle sur la mineure PERSONNE2.), née le DATE2.), du chef d’infractions à l’article 2 de

la loi du 11 août 1982 concernant la protection de la vie privée, ainsi qu’aux articles 383, 383bis,

383 ter et 384 du Code pénal.

Sur l’appel du prévenu et du Ministère public, la Cour d’appel a déclaré l’appel

d’PERSONNE1.) non fondé et l’appel du Ministère public partiellement fondé et a prononcé,

par réformation du premier jugement, contre PERSONNE1.) la destitution des titres, grades,

fonctions, emplois et offices publics dont il est revêtu.

Le pourvoi est dirigé contre cet arrêt.

Sur le premier moyen de cassation

Aux termes du premier moyen de cassation, le demandeur en cassation fait grief aux juges

d’appel d’avoir violé l’article 12 de la Constitution qui disposerait que « Nul ne peut être

poursuivi que dans les cas prévus par la loi et dans la forme qu’elle prescrit » en ce que sa

condamnation serait intervenue sur base de la seule intime conviction des juges en l’absence

de toute preuve tangible que le demandeur en cassation aurait commis le crime.

L’article 12 de la Constitution, dans sa version applicable au moment de l’introduction du

pourvoi ainsi qu’à la date de ce jour, a trait à la dignité humaine qui est inviolable.

La disposition visée au moyen est étrangère au régime d’appréciation des preuves par les juges

du fond.

Il s’ensuit que le moyen n’est pas fondé1.

Sur le deuxième moyen de cassation

Aux termes du deuxième moyen de cassation, le demandeur en cassation fait grief aux juges

d’appel d’avoir violé l’article 89 de la Constitution et l’article 195 du Code de procédure pénale

en confirmant le jugement de condamnation de première instance par renvoi à la motivation

contenue dans ce dernier alors que les juges d’appel avaient l’obligation d’expliquer avec

précision les raisons qui les conduisent à leur décision.

En tant que tiré de la violation des articles 89 de la Constitution et 195 du Code de procédure

pénale, le moyen vise le défaut de motifs, qui est un vice de forme.

Selon une jurisprudence constante de votre Cour, ce moyen est à rejeter dès lors que, sur le

point considéré, la décision attaquée contient une motivation quelle que soit par ailleurs la

justesse de celle-ci.

L’arrêt entrepris contient sur plusieurs pages des considérations sur le rôle de l’actuel

demandeur en cassation dans la commission des faits et se livre à l’analyse les éléments

constitutifs des infractions reprochées, pour aboutir à la conclusion que les éléments constitutifs

des infractions reprochées à l’actuel demandeur en cassation se trouvent réunis dans son chef

et qu’il est à retenir dans les liens des infractions lui reprochées.

L’arrêt entrepris par le présent pourvoi, contient ainsi outre l’analyse factuelle une analyse

juridique, avec plusieurs renvois au jugement de première instance qui a conclu à la réunion

des éléments constitutifs de l’infraction de viol ainsi que du chef des infractions à l’article 2 de

la loi du 11 août 1982 concernant la protection de la vie privée, et aux articles 383, 383bis, 383

ter et 384 du Code pénal, dans le chef de l’actuel demandeur en cassation.

Il en suit que la décision attaquée contient une motivation claire et précise sur le point

considéré.

Le moyen est dès lors non fondé.

1 Voir en ce sens: Cass, N° 103 / 2023 pénal du 12.10.2023, numéro CAS-

2022-00126 du registre

Sur le troisième moyen de cassation

Aux termes du troisième moyen de cassation, le demandeur en cassation fait grief aux juges

d’appel d’avoir violé la loi du 7 août 2023 visant à renforcer les moyens de lutte contre les abus

sexuels et l’exploitation sexuelle des mineurs, en appliquant aux faits reprochés au prévenu,

les articles 372, 375 et 377 du Code pénal dans leur version applicable avant l’entrée en vigueur

de la loi du 7 août 2023, au motif que la nouvelle loi définit une incrimination plus large et

constitue ainsi une loi pénale plus sévère alors que la loi du 7 août 2023, par application de son

article 2 alinéa 2 serait à considérer comme loi la plus douce quant aux incriminations de viol

et d’attentat à la pudeur, eu égard à l’âge de la victime et de l’auteur des faits.

En ordre principal

Le demandeur en cassation fait grief aux juges d’appel d’avoir fait une fausse application des

règles relatives à l’application de la loi pénale dans le temps.

La loi du 7 août 2023 ne comporte pas de dispositions sur la non-rétroactivité des lois pénales,

respectivement sur la rétroactivité in mitius des lois pénales, qui sont régies par l’article 2 du

Code pénal.

La disposition visée au moyen est partant étrangère au grief invoqué.

Il en suit que le moyen est irrecevable.

En ordre subsidiaire

L’article 2 du Code pénal stipule que :

« Nulle infraction ne peut être punie de peines qui n’étaient pas portées par la loi avant que

l’infraction fût commise.

Si la peine établie au temps du jugement diffère de celle qui était portée au temps de

l’infraction, la peine la moins forte sera appliquée ».

Suivant l’article 2 du Code pénal, il s’agit de comparer la loi existant au moment de la

commission de l’infraction et la loi existant au moment du jugement.

L'énonciation du principe fondamental de la non-rétroactivité de la loi de pénalité est

immédiatement suivie de l'affirmation, à l'alinéa 2, d'un autre principe, celui de la rétroactivité

de la loi de pénalité favorable qualifiée de rétroactivité in mitius.

La rétroactivité in mitius pose deux problèmes : quand peut-on dire qu'une loi est plus douce

que la loi ancienne ? Quel est le domaine de la rétroactivité in mitius ?

Il s'agit de comparer la loi ancienne et la loi nouvelle.

Il faut distinguer deux hypothèses, selon que la loi nouvelle est simple ou complexe.

La loi nouvelle est simple lorsqu'elle ne modifie la loi ancienne que sur un seul point. La

comparaison est alors facile. Est une loi plus douce une loi qui supprime une infraction, qui

diminue la peine, qui supprime une circonstance aggravante, qui cesse d'incriminer la tentative,

la complicité, etc.

Dans ce cas de figure, la détermination de la loi qui doit trouver application est aisée.

Les choses se compliquent lorsque la loi nouvelle est complexe, c’est-à-dire lorsque la loi

nouvelle modifie la loi ancienne sur deux points et en des sens opposés : sur un point, la loi

nouvelle est plus douce, mais sur un autre point, elle est plus sévère.

Lorsque, dans un même texte coexistent des dispositions plus douces et plus sévères il n’est

pas toujours aisé de déterminer la solution à adopter.

En jurisprudence luxembourgeoise, il est admis qu’en cas de conflit entre deux lois successives,

le juge ne peut combiner la loi ancienne et la loi nouvelle en prenant dans chacune d’elle, la

partie la plus favorable au prévenu. Il doit appliquer l’une des deux lois, à savoir la plus

favorable et non créer une troisième par la combinaison de la loi ancienne et de la loi nouvelle2.

Quels critères devra alors appliquer la juridiction qui se trouve face à un conflit de deux lois

successives lorsque dans la nouvelle loi coexistent à la fois des dispositions plus douces et plus

sévères ?

Les mêmes principes que ceux applicables en droit luxembourgeois en matière de rétroactivité,

y compris de rétroactivité in mitius étant consacrés par la législation française, la doctrine

française et la jurisprudence française peuvent servir de source d’inspiration pour répondre à

cette question.

En présence d’une loi complexe, il convient de distinguer entre deux hypothèses.

La loi nouvelle est divisible : lorsque se trouvent mêlées dans un même texte des dispositions

à la fois plus douces et plus sévères, la jurisprudence française examine si elles sont divisibles

ou non. Dans l’affirmative, elle les applique de manière séparée3.

Les dispositions de la loi nouvelle sont divisibles lorsqu’elles concernent des personnes ou ont

des objets différents.

La loi nouvelle est indivisible : si les dispositions nouvelles forment un tout indivisible, la

jurisprudence tente de dégager une solution unique pour déterminer la loi qui doit trouver

application.

Pour y parvenir, la jurisprudence n’a jamais retenu le système dit de l’application in concreto

préconisé par certains auteurs, qui consiste à évaluer les conséquences pratiques auxquelles

conduirait l’application de chacun des textes en présence de la personne poursuivie4.

La doctrine distingue classiquement deux méthodes utilisées par les juridictions pénales.

2 Cass. 10 juin 2004, n° 2087 du registre

3 Frédéric Desportes et Francis Le Gunehec, Droit pénal général, 8ème

édition, n°350

4 Idem, n°351

Selon la première méthode, les juridictions rechercheraient la disposition principale, celle-ci

exprimant le caractère plus doux ou plus sévère à l’ensemble du texte, quelle que soit la plus

ou moins grande sévérité des autres dispositions.

Mais les applications d’une telle méthode sont très limitées et on peut se demander si elles ont

vraiment cours aujourd’hui5.

Il semble ainsi plus juste de considérer qu’en présence d’un texte véritablement indivisible, la

jurisprudence française n’a recours qu’à une seule méthode : celle de l’appréciation globale.

Selon cette méthode, qui semble être la seule utilisée en pratique, les juridictions pénales

tentent de dégager la tendance dominante, plus douce ou plus sévère du texte incriminé6.

Pour déterminer la divisibilité d’un texte de loi, la doctrine française propose le raisonnement

suivant :

1°S’il est impossible que les dispositions plus douces de chacune des lois en conflit

s’appliquent cumulativement à une même personne à l’occasion d’une même poursuite, il n’y

aucun inconvénient à considérer la loi nouvelle comme divisible en appliquant ses dispositions

plus douces immédiatement et non ses dispositions plus sévères.

2°Si l’application séparée des dispositions plus douces et plus sévères de la loi nouvelle

pourrait avoir comme conséquence de permettre à une même personne à l’occasion d’une

même poursuite de bénéficier cumulativement des dispositions plus douces des deux lois en

conflit, il convient de faire une distinction en se livrant, à ce stade du raisonnement, à l’analyse

de l’économie du texte :



S’il n’existe entre les différentes dispositions concernées aucun lien nécessaire, il n’y a

pas d’inconvénient au cumul.



Si en revanche les dispositions plus douces de la loi nouvelle sont en quelque sorte la

contrepartie des disposition plus sévères qu’elles viennent d’équilibrer, les deux séries

de dispositions ne peuvent être appliquées indépendamment l’une de l’autre et doivent

donc être considérées comme formant un tout indivisible. En effet, il s’agit d’éviter

d’appliquer à titre transitoire un régime juridique « superprivilégié ».

Compte tenu de ce qui précède, il conviendra d’analyser si la loi du 7 août 2023 visant à

renforcer les moyens de lutte contre les abus sexuels et l’exploitation sexuelle des mineurs

constitue une loi simple ou complexe, et dans l’hypothèse où il s’agit d’une loi complexe de

déterminer si ses dispositions sont divisibles ou non.

Il ressort de l’exposé des motifs du projet de loi renforçant les moyens de lutte contre les abus

sexuels et l'exploitation sexuelle des mineurs portant transposition de la directive 2011/93/UE

relative à la lutte contre les abus sexuels et l'exploitation sexuelle des enfants, ainsi que la

pédopornographie, et portant modification du Code pénal et du Code de procédure pénale,

ayant abouti à la loi du 7 août 2023, qu’il vise un renforcement du dispositif législatif relatif à

la protection, en particulier des mineurs, contre les abus sexuels.

5 Idem

6 En ce sens Cass. Crim10 mai 1962

« En premier lieu, la présente réforme vise à inscrire dans le Code pénal une définition du

consentement à un acte sexuel, à l'instar d'un projet de loi belge « modifiant le Code pénal en

ce qui concerne le droit pénal sexuel » qui a été déposé le 19 juillet 2021. Le consentement

étant un des éléments — si ce n'est l'élément le plus important — de la qualification des abus

sexuels, il apparaît nécessaire de consacrer légalement les principes déjà retenus aujourd'hui

par la jurisprudence.

Ensuite, la présente réforme opère un changement de terminologie concernant la notion

d'attentat à la pudeur dans le Code pénal, qui sera désormais remplacée par la notion d'atteinte

à l'intégrité sexuelle. En effet, la notion d'attentat à la pudeur est désuète et de moins en moins

utilisée en droit comparé, notamment dans nos pays voisins.

Ainsi, le Code pénal français prévoit depuis 1994 les infractions d'atteinte sexuelle et

d'agression sexuelle et n'utilise plus le terme d'attentat à la pudeur.

En Belgique, où le terme « attentat à la pudeur » est encore actuellement prévu dans la

législation pénale. Le projet de loi belge susvisé prévoit le remplacement du terme « attentat à

la pudeur » par le terme d’« atteinte à l 'intégrité sexuelle ».

Cette modification s'impose, alors que le terme d'attentat à la pudeur, vivement critiqué par la

doctrine, ne désigne pas la pudeur individuelle de la victime, mais bien la notion générale de

la pudeur telle qu'elle existe dans la collectivité (TA, 06/12/1995, n°2484/95). Or, la valeur à

protéger est l'intégrité sexuelle et le droit de la personne à son autodétermination sexuelle.

(…)

L'autre objectif du présent projet de loi est d'éviter toute insécurité juridique en créant d'une

part une infraction autonome quant au viol sur mineur ainsi qu'aux relations incestueuses

imposées au mineur, en fixant, d'autre part, des échelons de peines plus élevés pour chaque

type d'infraction.

(…)

Le champ matériel des dispositions relatives à l'ensemble des abus sexuels est encore élargi

en ce qui concerne les pratiques visées, ceci afin de les adapter aux pratiques sexuelles

courantes et, partant, d'éviter que des pratiques en substance équivalentes et en tout cas

forcément imposées au mineur soient, selon le corps sur lequel elles sont pratiquées, qualifiées

de viol ou d'atteinte à l'intégrité sexuelle. Ainsi, la définition du viol, modifiée en profondeur

par la présente réforme, couvre désormais non seulement les actes de pénétration pratiqués

par l'auteur sur la personne de la victime, mais encore les actes que la victime serait amenée

à pratiquer sur la personne de l'auteur, sur elle-même ou sur une tierce personneJ1 en va de

même pour l'infraction d'atteinte à l'intégrité sexuelle (actuellement dénommée attentat à la

pudeur).

(…)

En effet, force est de constater qu'un nombre croissant d'infractions à caractère sexuel sont

soit commises dans l'environnement numérique, soit facilitées par les technologies de

l'information et de la communication (TIC). La formulation large des infractions souligne leur

caractère « technology neutral », alors que les articles ne font aucune différence entre

environnement numérique ou non numérique. Dès lors, les atteintes à l'intégrité sexuelle et les

viols « à distance » ou « en ligne » sont également punis.

(…)

Enfin, le présent projet vise à modifier le régime des prescriptions applicables en la matière

afin de créer l'imprescriptibilité pour certains crimes sexuels dont les mineurs sont victimes ».

Le renforcement du dispositif législatif relatif à la protection, en particulier des mineurs, contre

les abus sexuels, auquel aspirait le projet de loi a été repris dans son intégralité dans la loi du 7

août 2023.

Tels que l’ont relevé à juste titre les juges d’appel, la nouvelle loi a ainsi défini une

incrimination plus large et constitue de ce fait indubitablement une loi nouvelle plus sévère.

La seule disposition introduite par la loi du 7 août 2023 qui est, dans des cas de figure bien

limités, constitutive d’une disposition légale moins sévère constitue la clause dite « Roméo et

Juliette » qui a été introduite afin de préserver les relations sexuelles lorsque l'auteur et le

mineur (qui a atteint l’âge de 13 ans) ont moins de quatre ans d'écart d'âge (par exemple relation

entre un mineur de 15 ans et un jeune majeur de 18 ans). Tel qu’il résulte des travaux

parlementaires ainsi que de la teneur de l’article 375bis alinéa 2, cette clause ne jouera pas

quand la relation n'est pas consentie.

Dans la loi du 7 août 2023 coexistent donc des dispositions plus douces et plus sévères, de sorte

qu’elle est à qualifier de complexe.

Etant donné qu’il est impossible que les dispositions définissant une incrimination plus large –

qui présupposent l’existence d’une infraction dans le chef de la personne poursuivie - et la

clause dite « Roméo et Juliette » - qui exclut l’existence d’une infraction pénale dans le chef

de la personne pouvant s’en prévaloir - s’appliquent cumulativement à une même personne à

l’occasion d’une même poursuite, la loi est à qualifier de divisible.

Seul l’article 375bis alinéa 2 introduit par la nouvelle loi aurait alors à première vue vocation

à s’appliquer dans le dossier soumis à Votre Cour.

En effet, il se dégage de l’article 375, alinéa 2 du Code pénal, dans sa version antérieure à celle

introduite par la loi du 7 août 2023, que si l’acte de pénétration sexuelle a été commis sur la

personne d’un enfant âgé de moins de seize ans, il n’est pas nécessaire de constater, en tant

qu’élément constitutif de l’infraction, que l’enfant a été hors d’état de donner un consentement

libre ou d’opposer de la résistance.

L’ancienne loi interdit ainsi tout acte de pénétration sexuelle sur un enfant âgé de moins de

seize ans, quelque soit la différence d’âge entre l’auteur et la victime, dès lors que l’enfant, en

raison de son jeune âge, de son manque de discernement et de sa vulnérabilité, est incapable

de donner un consentement libre à l’acte sexuel commis sur sa personne.

Il s’ensuit que la preuve de l’absence de consentement de l’enfant âgé de moins de seize ans

n’a pas besoin d’être rapportée7.

7 Cass n°39/2022 pénal du 10 mars 2022, numéro CAS-2021-00017 du registre

La nouvelle disposition consacrant la clause dite « Roméo et Juliette » est alors en effet plus

favorable pour l’auteur d’un acte de pénétration sexuelle sur un mineur qui a atteint l’âge de

13 ans, lorsque cet auteur et le mineur ont moins de quatre ans d'écart d'âge.

Toujours est-il que cette clause ne jouera pas quand l'auteur et le mineur ont plus de quatre ans

d'écart d'âge ou lorsque la relation n'est pas consentie.

Or, cette seule disposition plus douce de la nouvelle loi que constitue la clause dite « Roméo

et Juliette » n’était à aucun moment susceptible de trouver application en l’occurrence au vu

de la différence d’âge entre le demandeur en cassation et la victime et au vu du fait que les

relations sexuelles incriminées ne pouvaient être consenties compte tenu de l’état de la victime

PERSONNE2.) qui était alcoolisée et s’était, en raison de sa fatigue, endormie au moment des

faits.

Prétendre le contraire en sous-entendant que les relations sexuelles incriminées auraient pu être

consenties ne tend qu’à remettre en cause l’appréciation souveraine des juges d’appel qui ont

constaté l’impossibilité de la victime de donner un consentement, même dans l’hypothèse de

l’application de la clause dite « Roméo et Juliette ».

Ladite appréciation relevant du pouvoir souverain du juge du fond et échappant au contrôle de

la Cour de cassation, il s’ensuit que le moyen ne saurait être accueilli.

Pour le surplus, et compte tenu de ce qui précède, c’est à bon droit que les juges d’appel ont

décidé qu’il convenait de faire application des articles 375 et 377 du Code pénal dans leur

version applicable avant l’entrée en vigueur de la loi du 7 août 2023 visant à renforcer les

moyens de lutte contre les abus sexuels et l’exploitation sexuelle des mineurs au motif que les

seules dispositions de la nouvelle loi, qui peuvent trouver application dans le dossier soumis à

Votre Cour, définissent une incrimination plus large et constituent ainsi une loi pénale plus

sévère.

Il en suit que le moyen n’est pas fondé.

Conclusion

Le pourvoi est recevable mais il est à rejeter.

Pour le Procureur général d’Etat,

l’avocat général,

Bob Piron