Luxembourg court revokes bankruptcy due to temporary payment failure, ruling no credit collapse occurred.

Arrêt N° 126/23 IV-COM

Arrêt commercial - faillite

Audience publique du douze juillet deux mille vingt-quatre

Numéro CAL-2023-00577 du rôle

Composition:

Michèle HORNICK, premier conseiller président;

Carole BESCH, conseiller;

Claudine ELCHEROTH, conseiller;

Eric VILVENS, greffier.

E n t r e

la société anonyme SOCIETE1.) SA, établie et ayant son siège

social à L-ADRESSE1.), représentée par son conseil d’administration,

inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg

sous le numéro NUMERO1.),

appelante aux termes d’un acte de l'huissier de justice Patrick

Kurdyban de Luxembourg du 15 mai 2023,

comparant par Maître

Guiseppina Chirico, avocat à la Cour,

demeurant à Luxembourg,

e t

1) Monsieur le Receveur-Préposé du bureau de Recette des

Contributions de Luxembourg, ayant ses bureaux à L-2718

Luxembourg, 18, rue du Fort Wedell,

intimé aux fins du prédit acte Kurdyban,

comparant par Maître Claude Schmartz, avocat à la Cour, demeurant

à Bofferdange,

2) Maître Guy PERROT, avocat à la cour, demeurant à L-1930

Luxembourg, 22, Avenue de la Liberté, pris en sa qualité de curateur

de la faillite de la société anonyme SOCIETE1.) SA, déclarée en état

de faillite par jugement du tribunal d'arrondissement de Luxembourg

du 29 novembre 2021,

intimé aux fins du prédit acte Kurdyban,

comparant par la société à responsabilité limitée HARVEY, établie et

ayant son siège social à L-1930 Luxembourg, 22, avenue de la Liberté,

immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés de

Luxembourg sous le numéro B 245948, représentée par son gérant,

inscrite à la liste V du Tableau de l’Ordre des Avocats du Barreau de

Luxembourg, représentée aux fins de la présente procédure par

Maître Guy Perrot, avocat à la Cour.

LA COUR D’APPEL

La procédure

Par jugement commercial rendu par défaut le 29 novembre 2021, le

Tribunal d’arrondissement de Luxembourg a déclaré en état de faillite,

sur assignation de Monsieur le Receveur-Préposé du Bureau de

Recette des Contributions de Luxembourg (ci-après « Monsieur le

Receveur ») qui se prévalait d’une créance fiscale de 22.008,30 euros,

la société anonyme SOCIETE1.) (ci-après « SOCIETE1.) »). Maître

Guy Perrot (ci-après le Curateur) a été désigné curateur de la faillite.

Par acte d’huissier de justice du 15 mai 2023, SOCIETE1.), comparant

par Maître Guiseppina Chirico, a relevé appel de ce jugement qui n’a

pas été signifié.

Par ordonnance du 7 novembre 2023, le magistrat de la mise en état

a ordonné la surséance à statuer en attendant le résultat d’une

procédure en désaveu du mandat de Maître Chirico devant le Tribunal.

Par jugement rendu le 15 mai 2024, le Tribunal a dit irrecevable la

requête en désaveu.

Suite aux dernières conclusions notifiées le 14 juin 2024 pour

SOCIETE1.) et conformément à l’avis de fixation du 18 juin 2024 du

magistrat de la mise en état, l’affaire a été clôturée et prise en délibéré

à l’audience publique du 25 juin 2024.

Par courriel du 25 juin 2024, le Curateur a demandé la révocation de

l’ordonnance de clôture au motif qu’il avait seulement reçu le jour-

même l’avis pour la clôture et les plaidoiries.

Il a indiqué qu’il n’avait pas encore pris connaissance des dernières

conclusions de ses confrères.

En application de l’article 225 du Nouveau Code de procédure civile,

« l’ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s’il se révèle une

cause grave depuis qu’elle a été rendue »

Le fait de ne pas avoir pris connaissance des conclusions de ses

confrères ne constitue pas une cause grave au sens de l’article 225.

Il y a dès lors lieu de rejeter la demande du Curateur tendant à la

révocation de l’ordonnance de clôture.

Les prétentions

Suivant le dernier état de ses conclusions, SOCIETE1.) conclut à voir

déclarer son appel recevable et à voir rabattre la faillite.

Elle soulève la nullité sinon l’irrecevabilité des conclusions du Curateur

pour s’être fait remplacer sinon représenter par la société SOCIETE2.)

SARL, qui n’a pas été désignée curateur de la faillite par le Tribunal.

Au fond, SOCIETE1.) expose qu’elle a déposé les montants de

18.578,68 euros et de 1.050 euros sur le compte tiers de son

mandataire, destinés à désintéresser les créanciers.

Elle s’engage à régler les frais et honoraires du Curateur dès que

celui-ci lui en communiquera le montant ainsi que les frais et dépens

de l’instance.

Les conditions de la faillite, à savoir l’état de cessation des paiements

et l’ébranlement du crédit, ne seraient dès lors pas remplies.

Au vu du comportement du Curateur qui « malgré

l’intensive

correspondance épistolaire », depuis le mois de septembre 2022,

n’aurait jamais communiqué le jugement déclaratif de faillite ni la liste

des créanciers et ce sans raison plausible, de sorte qu’elle aurait été

contrainte d’entamer une procédure de justice pour régler les dettes,

SOCIETE1.) demande à voir condamner le Curateur à lui payer une

indemnité de procédure de 3.000 euros.

Le Curateur soulève l’irrecevabilité de l’appel, principalement en

raison de son libellé obscur, subsidiairement pour défaut de capacité

à agir de SOCIETE1.) et très subsidiairement pour défaut d’intérêt à

agir.

Quant au fond, le Curateur conclut à la confirmation du jugement

déféré au motif que SOCIETE1.) n’établit pas qu’elle dispose des

fonds nécessaires pour couvrir tout le passif ainsi que ses frais et

honoraires.

Monsieur le Receveur se rapporte à prudence de justice en ce qui

concerne la recevabilité de l’acte d’appel en la pure forme.

Vu les sommes consignées sur le compte-tiers de son mandataire et

l’engagement de celui-ci d’apurer la créance, Monsieur le Receveur

ne s’oppose pas au rabattement de la faillite mais réclame le paiement

d’une indemnité de procédure de 750 euros ainsi que la condamnation

de SOCIETE1.) aux frais et dépens des deux instances.

Appréciation

-

Quant au moyen de nullité sinon d’irrecevabilité des conclusions

du Curateur

La Cour constate que si Maître Guy Perrot comparaît par la société

SOCIETE2.) SARL, c’est bien lui qui agit en sa qualité de curateur.

Le moyen de SOCIETE1.), suivant lequel le Curateur se serait fait

remplacer manque dès lors en fait.

SOCIETE1.) n’invoque aucune justification à l’appui de son moyen

suivant lequel le Curateur ne pourrait pas comparaître par la société

SOCIETE2.) SARL.

Le moyen de nullité sinon d’irrecevabilité des conclusions du Curateur

est à rejeter.

-

Quant au libellé obscur

Le Curateur relève qu’à défaut d’indication de pièces dans l’acte

d’appel, celui-ci serait nul en application de l’article 154 du Nouveau

Code de procédure civile, dans la mesure où les parties intimées ne

pourraient pas utilement préparer leur défense.

Conformément à l’article 585 du Nouveau Code de procédure civile,

l’appel doit contenir notamment les mentions prescrites à l’article 154

du même code.

L’article 154 du Nouveau Code de procédure civile dispose que :

« … l’assignation doit contenir :

1)

l’objet et un exposé sommaire des moyens

2)

l’indication de la juridiction qui doit connaître de la demande et

du délai pour comparaître,

3)

les mentions prescrites par les articles 80, 193 et 585.

Elle comprend aussi :

-

…

-

l’indication des pièces sur lesquelles la demande est fondée.

(…) ».

Le moyen de nullité tiré du « libellé obscur » est basé sur l’article 154

du Nouveau Code de procédure civile qui exige un exposé sommaire

des moyens.

La motivation de l’acte d’appel, selon laquelle SOCIETE1.) dispose

des fonds nécessaires pour régler ses dettes, de sorte que les

conditions de la faillite ne sont pas remplies, suffit aux exigences de

l’article 154 du Nouveau Code de procédure civile.

En vertu de l’article 1253 du Nouveau Code de procédure civile, aucun

exploit ou acte de procédure ne pourra être déclaré nul, si la nullité

n’en est pas formellement prononcée par la loi.

La nécessité d’indiquer les pièces dans l’exploit, bien que figurant

également à l’article 154, n’y est pas exigée à peine de nullité.

Il s’ensuit que le moyen de nullité tiré des articles 154 et 585 du

Nouveau Code de procédure civile est à rejeter.

-

Quant au défaut de capacité à agir

Le Curateur fait valoir que SOCIETE1.), qui n’a plus de conseil

d’administration depuis le 29 mai 2019, est incapable d’agir en justice,

conformément à l’article 441-5 de la loi du 10 août 1915 concernant

les sociétés commerciales (ci-après la LSC).

Il poursuit que le dessaisissement du failli par l’effet de la faillite, inscrit

à l’article 444 du Code de commerce, rend nulle la nomination d’un

nouvel organe pour remplacer les administrateurs démissionnaires.

Par ailleurs, la nomination, le 10 mai 2023, d’un administrateur unique

par l’actionnaire unique de SOCIETE1.) ne serait pas valable, ce

d’autant moins qu’un conseil d’administration composé par un seul

administrateur ne pourrait pas,

conformément aux

statuts de

SOCIETE1.), valablement délibérer et mandater Maître Chirico en vue

du rabattement de la faillite.

En vertu de l’article 441-5 de la LSC, le conseil d’administration

représente la société en justice. Les exploits pour ou contre la société

sont valablement faits par la société seule.

Pour pouvoir agir, la société doit disposer des organes ayant pouvoir

de la représenter valablement en justice. En effet, une personne

morale ne peut exercer ses droits que par l’intermédiaire de ses

représentants légaux.

Il est admis qu’en cas de faillite, les dirigeants conservent leur mandat

notamment pour pouvoir représenter la société en justice contre le

curateur 1 et que le ou les administrateurs restants, respectivement les

actionnaires, peuvent procéder au remplacement des administrateurs

démissionnaires afin de pouvoir interjeter appel contre le jugement

déclaratif de faillite.

L’article 4 des statuts de SOCIETE1.) prévoit que celle-ci est

administrée par un conseil d’administration composé de trois

personnes.

Cet article ne déroge pas à l’article 441-2 de la LSC, aux termes

duquel :

« Les administrateurs d’une société commerciale doivent être au

nombre de trois au moins. Toutefois, lorsque la société est constituée

par un associé unique (…), la composition du conseil d’administration

peut être limitée à un membre jusqu’à l’assemblée générale ordinaire

suivant la constatation de l’existence de plus d’un associé ».

Dans la mesure où la société SOCIETE3.) SA est, d’après l’extrait de

registre des actions nominatives, l’actionnaire unique de SOCIETE1.),

elle a pu limiter la composition du conseil d’administration à un

administrateur unique.

L’exigence d’une délibération du conseil d’administration et de la

présence de la majorité des administrateurs, prévue à l’article 5 des

statuts, est sans objet dans le cas d’un administrateur unique.

L’administrateur unique a dès lors pu prendre la résolution, comme il

l’a fait, de solliciter le rabattement de la faillite, en l’espèce en

interjetant appel contre le jugement de faillite.

Le moyen d’irrecevabilité de l’appel pour défaut de capacité à agir est

dès lors à rejeter.

-

Quant à l’intérêt à agir

Le Curateur soulève encore l’irrecevabilité de l’appel pour défaut

d’intérêt à agir dans la mesure où SOCIETE1.) n’aurait plus d’activité

ni siège social depuis le 17 juin 2019, lorsque SOCIETE1.) a cédé

l’immeuble qui représentait sa seule activité.

L’intérêt à agir existe lorsque la demande est de nature à présenter

pour le demandeur une utilité ou un avantage.

1 Les Novelles, droit commercial, tome IV, les concordats et la faillite par A. Cloquet, Larcier 1985, n°2121,

R.P.D.B. v°Faillite, n°274, Vade-mecum de l’administration de société anonyme, éd Creadif, n°470

Il suffit que celui-ci prétende qu’il y a eu lésion d’un droit et que l’action

puisse y remédier pour que la condition de l’intérêt à agir soit remplie.

SOCIETE1.), qui a déclaré vouloir régler ses dettes, conserver sa

personnalité morale et reprendre son activité de participation

financière, a intérêt à interjeter appel pour solliciter le rabattement de

la faillite.

Le moyen d’irrecevabilité de l’appel pour défaut d’intérêt à agir est dès

lors également à rejeter.

Pour le surplus, l’appel est recevable pour avoir été introduit dans les

forme et délai de la loi.

-

Quant au fond

Le Curateur conteste que SOCIETE1.) dispose des fonds nécessaires

pour couvrir l’ensemble du passif de la faillite ainsi que ses frais et

honoraires.

Il incombe à la société demanderesse du rabattement de la faillite de

prouver qu’elle ne se trouvait pas au moment du prononcé du

jugement déclaratif en état de faillite au sens de l’article 437 du Code

de commerce, en d’autres termes qu’elle n’était pas en état de

cessation des paiements et que son crédit n’était pas ébranlé.

La cessation des paiements est le fait matériel du commerçant qui,

n’honorant plus ses dettes liquides et exigibles, a arrêté son

mouvement de caisse.

Il y a ébranlement du crédit lorsque la cessation des paiements porte

atteinte au crédit, à la solvabilité du débiteur et compromet l’ensemble

de ses opérations ou lorsque la cessation des paiements est la

conséquence d’un manque de crédit.

Il résulte des pièces versées et des conclusions du Curateur que le

passif de SOCIETE1.) consiste dans les déclarations de créance

déposées

par

l’Administration

des

contributions

directes

et

la

Chambre de commerce pour les montants respectifs de 18.578,84

euros et de 1.050 euros.

D’après les pièces versées, le montant total de (18.578,68 + 1.050 +

0,16 =) 19.706,79 euros a été consigné sur le compte tiers de Maître

Chirico aux fins de régler les créances. Celle-ci s’est par ailleurs

engagée irrévocablement à continuer ces montants au Curateur en

cas de rabattement de la faillite.

SOCIETE1.) s’est également engagée à régler les frais et honoraires

du Curateur.

Elle a précisé qu’elle a demandé, même à plusieurs reprises, au

Curateur de lui transmettre le montant de ses honoraires, mais que

celui-ci ne lui a jamais répondu.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, il faut conclure que le non-

paiement de la créance ayant donné lieu au prononcé de la faillite était

dû à un dysfonctionnement momentané et que la société appelante

n’était pas, au moment du prononcé de la faillite, en état de cessation

des paiements et d’ébranlement de crédit. Il y a partant lieu de rabattre

la faillite.

Il serait inéquitable de laisser à charge de Monsieur le Receveur les

frais qu’il a dû exposer pour récupérer une créance reconnue, de sorte

qu’il y a lieu de faire droit à la demande en paiement d’une indemnité

de procédure pour le montant de 750 euros.

Malgré une certaine résistance du Curateur aux demandes de

SOCIETE1.), qui n’a, de son côté, consigné que le strict minimum pour

régler ses dettes, il n’est pas inéquitable de laisser à sa charge

l’intégralité des frais, non compris dans les dépens, qu’elle a dû

engager pour aboutir au rabattement de la faillite.

La demande de SOCIETE1.) tendant au paiement d’une indemnité de

procédure est dès lors à rejeter.

Les frais et dépens des deux instances restent à charge de

l’appelante, étant donné que c’est par sa négligence que la procédure

de la faillite a été déclenchée.

PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière

commerciale, statuant contradictoirement,

rejette la demande de révocation de l’ordonnance de clôture,

reçoit l’appel,

le déclare fondé,

réformant,

dit que la faillite de la société anonyme SOCIETE1.) SA prononcée le

29 novembre 2021 est rabattue,

condamne la société anonyme SOCIETE1.) SA à payer les frais et

honoraires du curateur,

condamne la société anonyme SOCIETE1.) SA à payer à Monsieur le

Receveur-Préposé du Bureau de Recette des Contributions de

Luxembourg une indemnité de procédure de 750 euros,

rejette la demande de la société anonyme SOCIETE1.) SA tendant au

paiement d’une indemnité de procédure,

condamne la société anonyme SOCIETE1.) SA aux frais et dépens

des deux instances avec distraction des frais et dépens d’appel.