Luxembourg Court of Cassation dismisses appeal on incitement to hate for failure to cite specific legal provisions.

N° 55 / 2024 pénal

du 28.03.2024

Not. 22760/22/CD

Numéro CAS-2023-00060 du registre

La Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg a rendu en son audience

publique du jeudi, vingt-huit mars deux mille vingt-quatre,

sur le pourvoi de

PERSONNE1.), né le DATE1.) à ADRESSE1.), demeurant à L-ADRESSE2.),

prévenu,

demandeur en cassation,

comparant par Maître Marguerite BIERMANN, avocat à la Cour, en l’étude de

laquelle domicile est élu,

en présence du Ministère public,

l’arrêt qui suit :

Vu l’arrêt attaqué rendu le 29 mars 2023 sous le numéro 141/23 X. par la

Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en

matière correctionnelle ;

Vu le pourvoi en cassation au pénal formé par PERSONNE1.), suivant

déclaration du 27 avril 2023 au greffe de la Cour supérieure de Justice ;

Vu le mémoire en cassation déposé le 17 mai 2023 au greffe de la Cour ;

Sur les conclusions du premier avocat général Monique SCHMITZ.

Sur les faits

Selon l’arrêt attaqué, le Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant

en matière correctionnelle, avait condamné le demandeur en cassation du chef

d’incitation à la haine à une peine d’emprisonnement et à une peine d’amende. La

Cour d’appel, par réformation, a dit qu’il sera sursis à la peine d’emprisonnement et

a confirmé le jugement pour le surplus.

Sur le premier moyen de cassation

Enoncé du moyen

« tiré de la fausse interprétation de la loi, en l’occurrence de l’article 457-1

du code pénal, ainsi que la fausse qualification et la fausse application qui en

résultent

en ce que l’arrêt attaqué, en confirmant le 1ier jugement, a condamné

PERSONNE1.) sur base de cet article, en décidant que les faits possèdent un

caractère délictuel, c’est-à-dire, qu’il est prouvé que les éléments constitutifs du délit

y sont établis, à savoir :

que, par voie de communication audio-visuelle le prévenu a incité à la haine

à l’égard d’un groupe de personnes en se fondant sur un des éléments visés à l’article

454, en l’occurrence de leur non-appartenance à sa propre nationalité.

Il s’agit donc dans la présente affaire de contrôler si les faits posés par

PERSONNE1.) qui ont été retenus à sa charge ont été légalement qualifiés par les

juges. En ce qui concerne la question de savoir si la qualification des faits peut être

soumise au contrôle de la Cour de cassation, tant les auteurs que la jurisprudence,

répondent affirmativement, alors que la qualification des faits est toujours une

question de droit et qu’elle conduit toujours à déterminer le champ d’application de

la loi, qui est une question de droit.

Les faits reprochés à PERSONNE1.) sont constitués par le discours public

que le prévenu a tenu par le moyen de vidéos. Ils ne prêtent donc pas à contestation

ni discussion en ce qui concerne leur existence réelle. Il s’impose cependant

péremptoirement d’analyser s’ils constituent des délits sur base de l’article 457-1 du

code pénal, c’est-à-dire s’ils incitent à la haine contre un groupe de personnes en

raison de la différence entre lui et ledit groupe de personnes consistant dans le fait

qu’elles n’ont pas la même nationalité que lui.

Pour que ce discours retenu à charge de PERSONNE1.) puisse être qualifié

de délit, il faut qu’il soit haineux à l’encontre du groupe visé, à savoir les étrangers,

c’est-à-dire qu’il soit agressif et de nature à les ravaler, les abaisser, les déprécier,

que ce soit sur le plan physique, moral ou intellectuel et surtout, de les présenter

comme inférieurs aux personnes appartenant à sa propre nation.

Ce discours doit donc être injurieux et menaçant et exhorter ses auditeurs à

les haïr de même.

Or, tel n’est pas le cas en l’occurrence. Les écrits et les discours de

PERSONNE1.) ne font qu’énumérer les graves conséquences découlant du fait que

les responsables politiques ont pris la décision de tripler le nombre d’habitants au

Luxembourg, sans consulter la population luxembourgeoise et sans se préoccuper

des graves suites de leurs décisions.

Il en résulte que les discours de PERSONNE1.) ne peuvent pas tomber sous

l’application de l’article 257-1 du code pénal, qu’ils ne constituent pas, des

discriminations des étrangers du fait de leur non-appartenance à la nation

luxembourgeoise.

C’est donc par une fausse interprétation de ces faits que les juges ont prêté

un caractère délictueux aux discours de PERSONNE1.), tel qu’il résulte par exemple

de l’avant-dernier alinéa, page 32 de l’arrêt entrepris :

<< Ces discours opposent d’une part les nationaux luxembourgeois et,

d’autre part, l’ensemble des ressortissants étrangers, dont la forte croissance sur le

territoire du Luxembourg est présentée comme une menace pour la qualité de vie au

Luxembourg, la salubrité publique, la prospérité

et la sécurité des

Luxembourgeois. >>

Il ressort donc des constations mêmes des juges que PERSONNE1.) considère

que la forte croissance et le nombre élevé des étrangers au Luxembourg représentent

une menace pour le Luxembourg, mais il est faux de qualifier de tels propos de délit

vu qu’ils ne font que exprimer l’opinion de leur auteur sur les conséquences néfastes

de la décision politique d’augmenter considérablement la population.

Il en est de même de leur incrimination des faits suivants :

<< Les termes univoques employés par PERSONNE1.) sont méprisants et

stigmatisent clairement les étrangers et leur présence au Luxembourg. Les propos

du prévenu sont assurément de nature à donner une image inquiétante de la

population étrangère en général et à susciter, particulièrement parmi le public moins

averti, un sentiment de rejet, d’antagonisme, d’hostilité et de mépris envers les

ressortissants étrangers. La condition matérielle tenant à l’incitation à la haine par

la distinction discriminatoire opérée est dès lors donné en l’espèce. >>

Cette façon de procéder des juges est particulièrement grave, lorsque leur

interprétation se base sur des faits inexistants, c’est-à-dire sur des termes que le

prévenu n’a jamais employés, comme par exemple :

<< … partant, d’avoir incité à la haine ………………………., en rendant

responsable les ressortissants étrangers de la misère imaginée des ressortissants

Luxembourgeois………………… >>

<< Il ne fait aucun doute en l’espèce que PERSONNE1.) rend coupables les

étrangers du présumé mal-être du Luxembourg, notamment en ce qu’ils salissent le

pays et le détruisent, et estime que leur départ du Luxembourg est la solution à tous

les maux du pays. >>

<< PERSONNE1.) insinue en outre que les conséquences qu’il relève, dues

à la masse d’étrangers rentrant dans le pays, détruisent le pays. >>

<< … que PERSONNE1.) blâme les étrangers de tous les maux qu’il relève

dans son discours … >>

ou qu’ils qualifient son discours comme étant abject.

Il résulte de tout ce qui précède que le premier moyen est fondé. ».

Réponse de la Cour

Les passages repris à l’appui du moyen ne figurent pas dans l’arrêt attaqué.

Le grief est partant étranger à l’arrêt attaqué.

Il s’ensuit que le moyen est irrecevable.

Sur le second moyen de cassation

Enoncé du moyen

« tiré de l’insuffisance de motivation consistant dans le défaut de réponse à

conclusions

en ce que la Cour n’a pas répondu à certains moyens soulevés par la partie

demanderesse dans ses conclusions remises à la Cour, au Parquet et au Greffier et

invoqués à l’audience.

Il importe d’insister sur le fait qu’il s’agit de moyens péremptoires, c’est-à-

dire de nature à influer sur la solution du litige, de sorte qu’ils obligent le juge d’y

répondre.

Afin de prouver que le discours de PERSONNE1.) ne peut pas être interprété

comme constituant des accusations haineuses envers les étrangers, la partie

demanderesse a, dans ses conclusions, fait état d’une lettre de réponse à un article

du journaliste PERSONNE2.) au Tageblatt du 11 février 2022 de la teneur suivante :

<< Wie könnte ich den Ausländern diese Schuld zuschreiben, da sie ja selbst

vom Grosskapital und deren politischen Lakaien als Mittel zu ihren Zwecken

manipuliert werden?

Es ist wichtig in diesem Zusammenhang hervorzuheben, dass die Begriffe

"Ursache und Schuld", weder absichtlich noch unabsichtlich, verwechselt werden

dürfen.

Denn Schuld besteht nur dann, wenn jemand absichtlich oder wissentlich

oder durch seinen Fehler einem Anderen Schaden zufügt.

Die Ursache eines Schadens ist jedoch das direkte, kausale Ereignis durch

das der Schaden angerichtet wurde.

Demgemäss ist die massive Einwanderung, die dazu dient die Einwohnerzahl

zu verdreifachen, die Ursache der von mir beschriebenen Schäden, jedoch ist es

falsch, die Ausländer schuldig dafür zu erklären.

Sie kommen ja nicht zu uns, mit der Absicht uns Schaden zu zufügen, sondern

einzig und allein aus persönlichen, materiellen Gründen, nämlich mehr zu verdienen,

sozial besser versorgt zu sein um eine bessere Lebensqualität zu geniessen ohne sich

bewusst zu sein, dass sie uns hierdurch Schaden zufügen.

Um mich jedoch verurteilen zu können, versuchen die Regierenden via Justiz

und Medien meine Äusserungen als Schuldanklage gegen die Ausländer zu deuten.

Und Herr PERSONNE2.) mischt hierbei kräftig mit. Nach seinem Motto

"komplizierte Sachverhalte möglichst einfach zu erklären" (cf. Sein Curriculum

vitae) interessieren ihn weder Hintergründe noch wirtschaftlich-politische Kontexte

und schon gar nicht, Gesetzestexte, juristische Prinzipien und Jurisprudenz.

Ihm genügt die Meinung unserer Politiker und deren Auftraggeber, und schon

fährt er los um, mit allen Mitteln und ohne die geringste Rücksicht, die komplizierte

Sachlage möglichst einfach zu erklären, nämlich das Publikum mit allen Tricken und

Tücken davon zu überzeugen, dass ich ein schlimmer Bösewicht bin, der unbedingt

aus unserer Gesellschaft auszuschliessen sei. >>

Le demandeur a donc clairement démontré que c’est par la confusion entre

<< cause >> et << faute >> que les juges ont fait une fausse appréciation des faits

afin de les qualifier de délit.

La partie demanderesse a donc posé la question, comment il est possible que

les juges répètent continuellement dans leur jugement,

<< qu’il ne fait pas de doute que PERSONNE1.) rend coupable les étrangers

du présumé mal-être des Luxembourgeois en ce qu’ils salissent le pays et le

détruisent. >> et << qu’ils tentent de convaincre du fait que les étrangers sont les

responsables de la misère du Luxembourg. >> ou << qu’il exprime à peine voilé ses

convictions xénophobes antérieures pour lesquels il a déjà été condamné (sic), selon

lesquelles les étrangers vivant et travaillant au Grand-Duché seraient seuls et

exclusivement responsables de notre misère consistant dans le rétrécissement de

notre espace vital, la destruction de la nature, de notre cohésion sociale, de notre

langue, la production d’un trop plein de déchets, de l’utilisation de note eau potable

et depuis peu de la propagation du virus COVID19 … >>.

Monsieur PERSONNE1.), dans sa plaidoirie devant la Cour, documentée par

écrit et remise à la Cour, au Parquet et au Greffier a posé les questions suivantes à

la page 4, premier alinéa :

<< Bis haut huet kee Geriicht bewisen oder en Abschnëtt zitéiert, wou ech

den Auslänner d’Schold ginn hunn, um "imaginäre Misär" vun de Lëtzebuerger. >>

ou

alinéa 7, page 4,

<< Bis haut huet kee Geriicht bewisen an en Abschnëtt zitéiert, deen "abject"

wier oder wou ech "des propos offensants et dénigrants envers un groupe de

personnes en raison de leur non appartenance à la communauté luxembourgeoise

asw…" geschriwwen hätt. >>

Aucune réponse des juges dans leur arrêt !

Au contraire, la Cour d’appel n’a pas seulement ignoré ce moyen opposé par

la partie demanderesse, mais elle a réitéré sa fausse appréciation des faits en

continuant à affirmer que PERSONNE1.) responsabilise les étrangers et les rend

coupables de tous les maux et effets négatifs de leur présence massive au

Luxembourg.

Or, lors de leur qualification des faits, les juges auraient dû se poser la

question, s’il résulte des termes employés par PERSONNE1.) mis à charge contre lui

relatifs aux maux et effets négatifs résultant de l’augmentation démographique ne

pouvant se réaliser que par une forte immigration, constituent des accusations contre

les étrangers basées sur un comportement fautif de leur part.

Il résulte de tout ce qui précède que le deuxième moyen est également

fondé. ».

Réponse de la Cour

Le moyen, qui fait grief aux juges d’appel de ne pas avoir tenu compte d’une

lettre versée au débat ni répondu à deux moyens soulevés par le demandeur en

cassation dans ses conclusions, est tiré de la violation de l’article 89 de la Constitution

dans sa version applicable avant le 1er juillet 2023, et de l’article 195 du Code de

procédure pénale.

En retenant

« La vidéo incriminée publiée par PERSONNE1.) le 18 novembre 2020 sur

le mur virtuel de son profil Facebook << PERSONNE1.) >>, contient, au-delà de sa

critique politique adressée notamment aux dirigeants luxembourgeois, des passages

dans lesquels le prévenu vise clairement et de manière péjorative les étrangers sur

le territoire du Luxembourg, et en particulier les personnes de confession

musulmane. Dans sa contribution audiovisuelle PERSONNE1.) a enregistré les

déclarations suivantes :

<< Haut si mer den 17. November 2020, zu Téiteng, bei der Primärschoul. E

ganze Koup Leit, haaptsächlech Vermummter, mir verstinn déi Sprooch net méi, si

schwätzen ënnert sech, halen sech nëmmen ënnert sech op, an dat alles dréit zu der

Vermassung vu Lëtzebuerg bäi. Keng Parkplaz méi, Der hutt jo gesinn, déi

Parkingen, déi sinn iwwerfëllt, Téiteng a Keel gët zougebaut. Mir ginn total

zougeschass, an Dir kënnt lech jo virstellen, wat do dee Virus zirkuléiert, an dat ass

den Ënnergank vu Lëtzebuerg. An dat hunn d’PoIitiker, di Gemengeverantwortlech,

ze veräntwerten. Hei an der Gemeng ass eng zozialistesch Gemeng. PERSONNE3.),

deen iwwerall Baugenehmegunge gëtt, fir Téiteng a Keel zouzebauen, mir erstécken

am Verkéier, keng Parkplaz méi, mir sinn, mir ginn richteg vernicht vu Politiker, déi

u sech Handlaanger sinn. Ech wette mat, datt do ganz vill Korruptioun dohannert

ass, awer, gitt dat emol beweisen. Dat ass jo kriminell. >>.

La vidéo incriminée était d’ailleurs accompagnée du commentaire éloquent

suivant : << Eis Schoule ginn total vermasst. Den Islamismus installéiert sech am

ganze Land an hëllt elo Platz vun den Lëtzebuerger an, déi nët méi do sinn oder déi

dës Entwécklung bergréissen. Fir si ass dat eng Beräicherung fir äis ! >>.

Dans son discours, PERSONNE1.) oppose les nationaux luxembourgeois et

les ressortissants étrangers, plus particulièrement les étrangers de confession

musulmane, étrangers dont la forte croissance sur le territoire du Luxembourg est

présentée comme une menace pour la langue luxembourgeoise, l’identité et

l’intégrité de la nation luxembourgeoise, la qualité de vie au Luxembourg, la

salubrité publique et la sécurité des Luxembourgeois.

La Cour d’appel rejoint les conclusions de la représentante du ministère

public en ce que les propos dépassent la simple critique politique du gouvernement

avec analyse objective des causes et effets de la croissance démographique du

Luxembourg, critique politique qui rentrerait dans l'exercice de la liberté

d'expression. En effet, les termes employés par PERSONNE1.) sont méprisants et

stigmatisent clairement les étrangers, plus particulièrement les musulmans, et leur

présence au Luxembourg. Les propos du prévenu sont assurément de nature à donner

une image inquiétante de la population étrangère en général et des musulmans en

particulier, et à susciter, particulièrement parmi le public moins averti, un sentiment

de rejet, d'antagonisme, d'hostilité et de mépris envers les ressortissants étrangers et

les musulmans. La condition matérielle tenant à l’incitation à la haine par les

distinctions discriminatoires opérées est dès lors donnée en l’espèce.

Par la publication de cette vidéo dont le contenu stigmatise les ressortissants

étrangers et en particulier les personnes de confession musulmane et eu égard au

choix des termes utilisés (cf.<< Vermummter >>, << Vermassung >>, <<

zougeschass >>) et à la légende explicative accompagnant la vidéo, le but de

PERSONNE1.) n’était autre que de sciemment susciter un sentiment de haine envers

ces groupes de personnes.

C'est donc à bon droit que le jugement a déclaré PERSONNE1.) convaincu

d’infraction d'incitation à la haine à l’égard de la communauté étrangère et plus

particulièrement de la communauté musulmane en se fondant sur leur non-

appartenance à la nation luxembourgeoise et leur appartenance à une religion

déterminée. Ce faisant, les juridictions ne méconnaissent pas le droit à la liberté

d'expression, derrière lequel PERSONNE1.) ne peut se retrancher pour justifier et

dépénaliser ce discours.

C’est partant à bon droit que les juges de première instance ont retenu

PERSONNE1.) dans les liens de l’infraction à l’article 457-1 du Code pénal qui se

trouve établie tant en droit qu’en fait. ».

les juges d’appel ont répondu aux arguments cités au moyen, qui avaient été soulevés

devant eux par le demandeur en cassation.

Il s’ensuit que le moyen n’est pas fondé.

PAR CES MOTIFS,

la Cour de cassation

rejette le pourvoi ;

condamne le demandeur en cassation aux frais de l’instance en cassation,

ceux exposés par le Ministère public étant liquidés à 5 euros.

Ainsi jugé par la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg en son

audience publique du jeudi, vingt-huit mars deux mille vingt-quatre, à la Cité

Judiciaire, Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, composée de :

Thierry HOSCHEIT, président de la Cour,

Agnès ZAGO, conseiller à la Cour de cassation,

Marie-Laure MEYER, conseiller à la Cour de cassation,

Monique HENTGEN, conseiller à la Cour de cassation,

Jeanne GUILLAUME, conseiller à la Cour de cassation,

qui ont signé le présent arrêt avec le greffier à la Cour Daniel SCHROEDER.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par le

président Thierry HOSCHEIT en présence du premier avocat général Marc HARPES

et du greffier Daniel SCHROEDER.

Conclusions du Parquet Général

dans l’affaire de cassation

PERSONNE1.) / Ministère Public

affaire n° CAS-2023 00060 du registre

Par déclaration faite le 27 avril 2023 au greffe de la cour Supérieure de Justice,

PERSONNE1.) forma un recours en cassation contre l’arrêt n° 141/23 X rendu le

29 mars 2023 par la Cour d’appel, dixième chambre, siégeant en matière

correctionnelle.

Cette déclaration de recours a été suivie en date du 17 mai 2023 du dépôt au greffe

de la Cour supérieure de justice d’un mémoire en cassation, signé par Maître

Marguerite BIERMANN, avocat à la Cour, demeurant à Bertrange, au nom et

pour le compte de PERSONNE1.).

Le pourvoi respectant les conditions de recevabilité définies par les articles 41 et

43 de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure en

cassation, il est recevable en la pure forme pour respecter les exigences légales de

délai et forme.

Quant aux faits et rétroactes :

Par arrêt dont pourvoi, les juges d’appel ont, par confirmation des 1iers juges,

retenu PERSONNE1.) dans les liens de l’infraction d'incitation à la haine à l’égard

d’étrangers en se fondant sur leur non-appartenance à la nation luxembourgeoise

(article 457-1 3) du Code pénal), ce comme suite des propos mis en ligne par

PERSONNE1.) sur le mur de son profil virtuel auprès de la plateforme virtuelle

« Facebook ».

Les passages de l’arrêt dont pourvoi reproduits ci-après constituent les extraits

pertinents par rapport aux moyen de cassation à examiner :

« L’appréciation de la Cour d’appel

Une jonction entre la présente affaire n° 22760/22/CD avec celle inscrite sous les

nos joints 8358/20/CD, 37444/20/CD et 34278/19/CD n’étant pas opportune en

l’espèce, la Cour décide de ne pas procéder à la jonction des deux affaires.

Il résulte des éléments du dossier répressif discutés à l’audience de la Cour

d’appel que les juges de première instance ont fourni une relation correcte des

faits à laquelle la Cour se réfère, les débats devant elle n’ayant pas apporté de

faits nouveaux par rapport à ceux qui ont été soumis à l’examen de la chambre

correctionnelle du tribunal d’arrondissement de Luxembourg.

La matérialité des faits n'est pas contestée par le prévenu.

Lors des débats devant la Cour d’appel, la question de l'articulation des principes

de la liberté d'expression et de la prohibition de l'incitation à la haine a été

débattue.

Le droit à la liberté d’expression dont se prévaut in fine la défense est garanti par

l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme.

L'article 10, paragraphe 2, de la Convention européenne des droits de l’homme

prévoit expressément que l’exercice de la liberté d'expression peut être soumis à

certaines conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi :

« L’exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut

être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues

par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société

démocratique, à la sécurité nationale, à l’intégrité territoriale ou à la sûreté

publique, à la défense de l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de

la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d’autrui,

pour empêcher la divulgation d’informations confidentielles ou pour garantir

l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire ».

La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme retient qu’une

ingérence dans l'exercice de la liberté d'expression enfreint l'article 10, sauf si

elle est prévue par la loi, dirigée vers un ou des buts légitimes au regard du

paragraphe 2 de l’article 10 et nécessaire dans une société démocratique pour

les atteindre (Fressoz et Roire c./ France, 21 janvier 1999, § 41).

L’article 457-1 du Code pénal qui réprime certains actes d’incitation à la haine,

constitue une ingérence dans l'exercice de la liberté d’expression et est ainsi

« prévue par la loi ».

Etant donné que cette ingérence a pour but de protéger la réputation et les droits

d’autrui, à savoir les étrangers résidant au Grand-Duché de Luxembourg, dont

les personnes de confession musulmane qui sont précisément visés par la vidéo

de PERSONNE1.) du 18 novembre 2020, l’interdiction de l’article 457-1 du Code

pénal poursuit un « but légitime » tel que visé à l’article 10, paragraphe 2, de la

Convention européenne des droits de l’homme.

Quant au point de savoir si cette ingérence est nécessaire, la Cour européenne

des droits de l’homme a retenu que « la tolérance et le respect de l'égale dignité

de tous les êtres humains constituent le fondement d'une société démocratique et

pluraliste » et qu’« en principe on peut juger nécessaire, dans les sociétés

démocratiques, de sanctionner voire de prévenir toutes les formes d'expression

qui propagent, incitent à, promeuvent ou justifient la haine fondée sur

l'intolérance (y compris l'intolérance religieuse), si l'on veille à ce que les «

formalités », « conditions », « restrictions » ou « sanctions » imposées soient

proportionnées au but légitime poursuivi » (v. notamment Gündüz c. Turquie du

4 décembre 2003, § 40).

Ceci est précisément l’objet de l'interdiction inscrite à l’article 457-1 du Code

pénal dont l’entrave posée à la liberté d’expression constitue une mesure

nécessaire et proportionnée dans une société démocratique, dans la mesure où

cette entrave lutte contre la discrimination, notamment fondée sur la non-

appartenance à une nation et sur l’appartenance à une religion déterminée, et

garantit la liberté à la différence et l’existence sereine dans la différence.

La prévention d'infraction à l'article 457-1 du Code pénal suppose l'existence

d'une discrimination au sens pénal du terme, c'est-à-dire au sens de l'article 454

du Code pénal, qui retient comme étant une discrimination toute distinction

opérée entre les personnes physiques à raison de leur origine, de leur couleur de

peau, de leur sexe, de leur orientation sexuelle, de leur changement de sexe, de

leur identité de genre, de leur situation de famille, de leur âge, de leur état de

santé, de leur handicap, de leurs mœurs, de leurs opinions politiques ou

philosophiques, de leurs activités syndicales, de leur appartenance ou de leur

non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une

religion déterminée.

Les juges de première instance ont correctement énoncé les éléments constitutifs

de l’infraction à l’article 457-1 du Code pénal, à savoir, une publicité des propos

litigieux, des propos de nature à susciter un sentiment d’hostilité ou de rejet, des

propos dirigés contre un groupe de personnes à raison des éléments

discriminatoires visés à l’article 454 du Code pénal et un élément intentionnel,

consistant dans la volonté délibérée de provoquer, dans l’esprit du public, une

réaction de haine.

PERSONNE1.) est mal fondé à soutenir que les juges de première instance

auraient fait une fausse application du « régime de l’intime conviction » et

auraient conclu à sa culpabilité sur base de leurs opinions et convictions

personnelles.

Le Code de procédure pénale adopte le système de la libre appréciation de la

preuve par le juge (par opposition au système de la preuve légale dans lequel la

force probante des moyens de preuve est fixée par la loi). « Le juge forme sa

conviction librement sans être tenu par telle preuve plutôt que par telle autre. Il

interroge sa conscience et décide en fonction de son « intime conviction ». (…),

le régime de l’intime conviction ne permet pas de faire l’économie d’un examen

rigoureux et critique des preuves soumises au juge au cours d’un débat

contradictoire permettant de conclure avec une certitude suffisante, c’est-à-dire

au delà du doute raisonnable, à la culpabilité de la personne poursuivie. (…) En

définitive, le jugement selon son intime conviction n’exonère pas le juge du fond

de devoir rendre compte de sa démarche en motivant sa décision. L’appréciation

de la preuve constitue pour lui un pouvoir, mais aussi un devoir (…) » (M.

Franchimont, Manuel de procédure pénale, 4e éd. 2012, pp. 1158-1159).

La Cour d’appel se doit de constater que dans leur analyse des éléments

constitutifs, les juges de première instance ont correctement motivé

l’appréciation donnée aux éléments de preuve leur étant soumis.

L’élément constitutif de la publicité des propos incriminés n’est pas contesté par

PERSONNE1.).

Il s’agit donc de déterminer si les autres conditions d’application de l’article 457-

1 du Code pénal, conditions qui ont trait à l’incitation à la haine en raison de la

discrimination opérée, d’une part, et à l’élément intentionnel, d’autre part, sont

également données.

Les déclarations litigieuses doivent être de nature à susciter un sentiment

d’hostilité ou de rejet envers un groupe de personnes à raison des éléments

discriminatoires visés à l’article 454 du Code pénal.

L’auteur doit avoir la volonté délibérée de provoquer dans l’esprit du public une

réaction de haine ; il doit avoir agi avec une volonté discriminatoire consistant

dans un dol spécial. Au-delà du sens littéral du texte litigieux, c’est donc le but

recherché par son auteur qui est déterminant.

Cette intention doit être distinguée des mobiles ou des convictions de l’auteur. Le

dol est en effet caractérisé par la seule conscience de se livrer à des agissements

discriminatoires tombant sous le coup de l’article 455 du Code pénal, conscience

qui pourra d’ailleurs se déduire du simple constat d’une différence de traitement

manifeste, lorsque la comparaison est possible (J.-Cl. Droit pénal, articles 225-1

à 225-4, Fasc. 20 : Discriminations, mise à jour 12,2022, n° 17).

La vidéo incriminée publiée par PERSONNE1.) le 18 novembre 2020 sur le mur

virtuel de son profil Facebook « PERSONNE1.) », contient, au-delà de sa critique

politique adressée notamment aux dirigeants luxembourgeois, des passages dans

lesquels le prévenu vise clairement et de manière péjorative les étrangers sur le

territoire du Luxembourg, et en particulier les personnes de confession

musulmane. Dans sa contribution audiovisuelle PERSONNE1.) a enregistré les

déclarations suivantes :

« Haut si mer den 17. November 2020, zu Téiteng, bei der Primärschoul. E ganze

Koup Leit, haaptsächlech Vermummter, mir verstinn déi Sprooch net méi, si

schwätzen ënnert sech, halen sech nëmmen ënnert sech op, an dat alles dréit zu

der Vermassung vu Lëtzebuerg bäi. Keng Parkplaz méi, Der hutt jo gesinn, déi

Parkingen, déi sinn iwwerfëllt, Téiteng a Keel gët zougebaut. Mir ginn total

zougeschass, an Dir kënnt lech jo virstellen, wat do dee Virus zirkuléiert, an dat

ass

den

Ënnergank

vu

Lëtzebuerg.

An

dat

hunn

d’PoIitiker,

di

Gemengeverantwortlech, ze veräntwerten. Hei an der Gemeng ass eng

zozialistesch Gemeng. PERSONNE3.), deen iwwerall Baugenehmegunge gëtt, fir

Téiteng a Keel zouzebauen, mir erstécken am Verkéier, keng Parkplaz méi, mir

sinn, mir ginn richteg vernicht vu Politiker, déi u sech Handlaanger sinn. Ech

wette mat, datt do ganz vill Korruptioun dohannert ass, awer, gitt dat emol

beweisen. Dat ass jo kriminell. ».

La vidéo incriminée était d’ailleurs accompagnée du commentaire éloquent

suivant : « Eis Schoule ginn total vermasst. Den Islamismus installéiert sech am

ganze Land an hëllt elo Platz vun den Lëtzebuerger an, déi nët méi do sinn oder

déi dës Entwécklung bergréissen. Fir si ass dat eng Beräicherung fir äis ! ».

Dans son discours, PERSONNE1.) oppose les nationaux luxembourgeois et les

ressortissants étrangers, plus particulièrement les étrangers de confession

musulmane, étrangers dont la forte croissance sur le territoire du Luxembourg

est présentée comme une menace pour la langue luxembourgeoise, l’identité et

l’intégrité de la nation luxembourgeoise, la qualité de vie au Luxembourg, la

salubrité publique et la sécurité des Luxembourgeois.

La Cour d’appel rejoint les conclusions de la représentante du ministère public

en ce que les propos dépassent la simple critique politique du gouvernement avec

analyse objective des causes et effets de la croissance démographique du

Luxembourg, critique politique qui rentrerait dans l'exercice de la liberté

d'expression. En effet, les termes employés par PERSONNE1.) sont méprisants et

stigmatisent clairement les étrangers, plus particulièrement les musulmans, et

leur présence au Luxembourg. Les propos du prévenu sont assurément de nature

à donner une image inquiétante de la population étrangère en général et des

musulmans en particulier, et à susciter, particulièrement parmi le public moins

averti, un sentiment de rejet, d'antagonisme, d'hostilité et de mépris envers les

ressortissants étrangers et les musulmans. La condition matérielle tenant à

l’incitation à la haine par les distinctions discriminatoires opérées est dès lors

donnée en l’espèce.

Par la publication de cette vidéo dont le contenu stigmatise les ressortissants

étrangers et en particulier les personnes de confession musulmane et eu égard au

choix des termes utilisés (cf. « Vermummter », « Vermassung », « zougeschass »)

et à la légende explicative accompagnant la vidéo, le but de PERSONNE1.)

n’était autre que de sciemment susciter un sentiment de haine envers ces groupes

de personnes.

C'est donc à bon droit que le jugement a déclaré PERSONNE1.) convaincu

d’infraction d'incitation à la haine à l’égard de la communauté étrangère et plus

particulièrement de la communauté musulmane en se fondant sur leur non-

appartenance à la nation luxembourgeoise et leur appartenance à une religion

déterminée. Ce faisant, les juridictions ne méconnaissent pas le droit à la liberté

d'expression, derrière lequel PERSONNE1.) ne peut se retrancher pour justifier

et dépénaliser ce discours.

C’est partant à bon droit que les juges de première instance ont retenu

PERSONNE1.) dans les liens de l’infraction à l’article 457-1 du Code pénal qui

se trouve établie tant en droit qu’en fait. »1

Quant au premier moyen de cassation :

Le premier moyen de cassation est tiré « de la fausse interprétation de la loi, en

l’occurrence de l’article 457-1 du Code pénal, ainsi que la fausse qualification

et la fausse application qui en résultent »,

en ce que la Cour d’appel, « en confirmant le 1ier jugement, a condamné

PERSONNE1.) sur base de cet article, en décidant que les faits possèdent un

caractère délictuel, c’est-à-dire, qu’il est prouvé que les éléments constitutifs du

délit y sont établis, à savoir que, par voie de communication audio-visuelle le

prévenu a incité à la haine à l’égard d’un groupe de personnes en se fondant sur

un des éléments visés à l’article 454, en l’occurrence de leur non-appartenance

à sa propre nationalité »,

alors qu’ « il s’agit dans la présente affaire de contrôler si les faits posés par

PERSONNE1.) qui ont été retenus à sa charge ont été légalement qualifiés par

les juges » et « que c’est par une fausse interprétation de ces faits que les juges

ont prêté un caractère délictueux aux discours de PERSONNE1.). »

La façon de procéder par les juges du fond serait particulièrement grave, « lorsque

leur interprétation se base sur des faits inexistants, c’est-à-dire sur des termes

que le prévenu n’a jamais employés. »

En se déterminant par la motivation ci-avant reproduite, les magistrats d’appel

n’ont pas omis de qualifier les faits, ni d’analyser si les propos de PERSONNE1.)

réunissent les éléments constitutifs du délit prévu à l’article 457-1 3) du Code

pénal.

La question de savoir si le discours employé par PERSONNE1.) « est injurieux

et menaçant et exhorte ses auditeurs à haïr les étrangers »2, ce qui, selon le

demandeur en cassation, ne serait pas le cas en l’occurrence,3 relève de

l’appréciation souveraine des juges du fond.

1 cf. p. 12-16 de l’arrêt dont pourvoi ;

2 reproduction de la terminologie employée par le demandeur en cassation aux termes de son mémoire,

cf. p. 3 ;

3 idem ;

Il faut se résoudre à constater que l’ensemble des critiques et développements

entrepris par le demandeur en cassation s’inscrit dans une logique de troisième

degré de juridiction de fond moyennant laquelle il conteste uniquement

l’appréciation par les juges du fond des faits et éléments de preuve leur soumis.

Cette démarche ne se conçoit pas, le recours en cassation étant une voie de recours

extraordinaire et non une troisième instance4.

Ainsi, sous le couvert du grief tiré de la violation de la disposition légale visée au

moyen, le moyen ne tend qu’à remettre en discussion l’appréciation par les

magistrats d’appel des propos employés par leur auteur, desquels ils ont déduit

tant l’élément matériel que l’élément moral de l’infraction à l’article 457-1 3) du

Code pénal, tout comme le dépassement par leur auteur de la simple critique

politique, seule susceptible d’être couverte par l’exercice de la libre expression.

Ladite appréciation étant réservée au seul pouvoir souverain des juges du fond et

échappant au contrôle de la Cour de cassation, le moyen ne saurait être accueilli.

Quant au deuxième moyen de cassation :

Le deuxième moyen de cassation est tiré « de l’insuffisance de motivation

consistant dans le défaut de réponse à conclusions »,

en ce que la Cour n’a pas répondu à certains moyens soulevés par la partie

demanderesse dans ses conclusions écrites « remises à la Cour, au Parquet et au

Greffier et invoqués à l’audience », à savoir (…) « la question, comment il est

possible que les juges répètent continuellement dans leur jugement,

« qu’il ne fait pas de doute que PERSONNE1.) rend coupable les étrangers

du présumé mal-être des Luxembourgeois en ce qu’ils salissent le pays et le

détruisent. » et « qu’ils tentent de convaincre du fait que les étrangers sont

les responsables de la misère du Luxembourg. » ou « qu’il exprime à peine

voilé ses convictions xénophobes antérieures pour lesquels il a déjà été

condamné (sic), selon lesquelles les étrangers vivant et travaillant au

Grand-Duché seraient seuls et exclusivement responsables de notre misère

consistant dans le rétrécissement de notre espace vital, la destruction de la

nature, de notre cohésion sociale, de notre langue, la production d’un trop

plein de déchets, de l’utilisation de note eau potable et depuis peu de la

propagation du virus COVID19 … ». (souligné par moi)

4 cf. dans ce sens Cass. n° 135/2019 pénal du 31 octobre 2019, n° 4075 du registre, p. 37 ; ;

Monsieur PERSONNE1.), dans sa plaidoirie devant la Cour, documentée

par écrit et remise à la Cour, au Parquet et au Greffier a posé les questions

suivantes à la page 4, premier alinéa:

« Bis haut huet kee Geriicht bewisen oder en Abschnëtt zitéiert, wou ech den

Auslänner d’Schold ginn hunn, um „imaginäre Misär“ vun de Lëtzebuerger.

»

Ou

alinéa 7, page 4,

« Bis haut huet kee Geriicht bewisen an en Abschnëtt zitéiert, deen « abject

» wier oder wou ech « des propos offensants et dénigrants envers un groupe

de personnes en raison de leur non appartenance à la communauté

luxembourgeoise asw… geschriwwen hätt. »

Aucune réponse des juges dans leur arrêt ! »5

alors que « lors de leur qualification des faits, les juges auraient dû se poser la

question, s’il résulte des termes employés par PERSONNE1.) mis à charge contre

lui relatifs aux maux et effets négatifs résultant de l’augmentation démographique

ne pouvant se réaliser que par une forte immigration, constituent des accusations

contre les étrangers basées sur un comportement fautif de leur part. »

Aux termes de l’article 10, alinéa 2, de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les

pourvois et la procédure en cassation, chaque moyen ou chaque branche doit

préciser, sous peine d’irrecevabilité, le cas d’ouverture invoqué. A défaut

d’indication des dispositions légales qui auraient été violées, le moyen ne répond

pas aux conditions de précision requises par la loi.

Force est de constater que le demandeur en cassation a omis d’indiquer la(les)

disposition(s) légale(s) dont violation.

Conformément à votre jurisprudence constante, le moyen sous examen est dès lors

irrecevable.

Par conséquent, il n’exige pas d’autres observations.

5 cf. p. 5 du mémoire en cassation ;

Conclusion :

Le pourvoi est recevable, mais à rejeter.

Luxembourg, le 4 janvier 2024

Pour le Procureur Général d’Etat

Monique SCHMITZ

1er avocat général