Court establishes six-month shared parenting schedule for children after divorce appeal.

Arrêt N°226/23 - I - DIV (aff.fam.)

Arrêt civil

Audience publique du vingt-deux novembre deux mille vingt-trois

Numéro CAL-2023-00616 du rôle

rendu par la première chambre de la Cour d’appel, siégeant en matière civile,

dans la cause

E n t r e :

PERSONNE1.), né le DATE1.) à ADRESSE1.) en Pologne, demeurant à L-

ADRESSE2.),

appelant aux termes d’une requête déposée au greffe de la Cour d’appel le

22 juin 2023,

représenté par la société à responsabilité limitée ETUDE D’AVOCATS

WEILER, WILTZIUS, BILTGEN SARL, établie à L-9234 Diekirch, 30, route

de Gilsdorf, inscrite sur la liste V du Tableau de l’Ordre des avocats du

Barreau de Diekirch, immatriculée au Registre de commerce et des sociétés

de Luxembourg sous le numéro B239498, représentée aux fins de la

présente procédure par Maître Sonia DE SOUSA, avocat à la Cour,

demeurant à Diekirch,

e t :

PERSONNE2.), née le DATE2.) à ADRESSE3.) en Pologne, demeurant à L-

ADRESSE4.),

intimée aux fins de la susdite requête,

représentée par Maître Joëlle CHOUCROUN, avocat à la Cour, demeurant

à Luxembourg.

L A C O U R D ' A P P E L

Saisi d’une requête de PERSONNE1.) (ci-après PERSONNE1.)) dirigée

contre PERSONNE2.) (ci-après PERSONNE2.)), déposée le 5 août 2022 au

greffe du juge aux affaires familiales près le tribunal d’arrondissement de

Diekirch et tendant, notamment, à voir prononcer le divorce entre les parties

sur base des articles 232 et suivants du Code civil luxembourgeois en raison

de la rupture irrémédiable des relations conjugales et, à titre principal, fixer

le domicile légal et la résidence habituelle des enfants communs mineurs

PERSONNE3.), né le DATE3.), et PERSONNE4.), né le DATE4.), auprès de

lui, se voir attribuer la jouissance du logement familial pendant une durée

maximale de deux ans à partir du prononcé du divorce, voir condamner

PERSONNE2.) à lui payer une pension alimentaire à titre de contribution à

l'entretien et à l'éducation des enfants PERSONNE3.) et PERSONNE4.) de

200 euros par mois et par enfant, sinon, à titre subsidiaire, se voir attribuer

un droit de visite et d'hébergement élargi à l'égard des enfants

PERSONNE3.) et PERSONNE4.), le juge aux affaires familiales, statuant en

continuation d’un jugement du 3 octobre 2022 ayant, notamment, constaté

la rupture irrémédiable des relations conjugales entre PERSONNE1.) et

PERSONNE2.), dit la demande en divorce de PERSONNE1.) basée sur les

articles 232 et suivants du Code civil recevable et fondée, prononcé le

divorce entre PERSONNE1.) et PERSONNE2.), réservé le surplus et refixé

l’affaire à une audience ultérieure pour continuation des débats, et d’une

ordonnance du même jour ayant, notamment, au provisoire, fixé la résidence

habituelle et le domicile légal des enfants PERSONNE3.) et PERSONNE4.)

auprès d’PERSONNE2.) et accordé à PERSONNE1.) un droit de visite et

d’hébergement à l’égard des deux enfants, a, par jugement du 15 mai 2023,

-

dit que la décision de divorce prend effet, dans les rapports entre les

conjoints en ce qui concerne leurs biens, au 30 juin 2022,

-

fixé le domicile légal et la résidence habituelle des enfants

PERSONNE3.)

et

PERSONNE4.)

au domicile de leur mère

PERSONNE2.),

-

attribué la jouissance du logement familial sis à L-9415 ADRESSE4.),

26, Cité de l'Our, à PERSONNE2.) pendant une durée maximale de

deux ans à partir du prononcé du divorce,

-

attribué à PERSONNE1.) un droit de visite et d’hébergement à

l’égard des enfants PERSONNE3.) et PERSONNE4.) à exercer

selon les convenances des parties, sinon :

o

en période scolaire, chaque deuxième fin de semaine du

vendredi à 16.45 heures au lundi retour à l’école, ainsi que

chaque mardi et jeudi de la sortie de la maison relais, entre

14.30 heures et 15.30 heures, jusqu’à 20.00 heures,

o

en période de vacances scolaires, pendant les vacances de

Pâques et de Noël la première moitié les années paires et la

seconde moitié les années impaires, pendant les vacances

de Pentecôte les années paires, pendant les vacances de

Carnaval et de la Toussaint les années impaires, pendant les

vacances d’été du 16 juillet au 31 juillet et du 16 août au 31

août les années paires, du 1er août au 15 août et du 1er

septembre au 14 septembre les années impaires,

avec la précision que pour les vacances d’une semaine, le

droit d’hébergement commence le vendredi et se termine le

lundi retour à l’école et que pour les vacances de deux

semaines, le droit d’hébergement s’exerce du vendredi

jusqu’au samedi à 19.00 heures et du samedi à 19.00 heures

au lundi retour à l’école,

-

ordonné l’exécution provisoire des mesures portant sur l’exercice de

l’autorité parentale,

-

réservé le surplus et

-

refixé l’affaire à une audience ultérieure pour continuation des

débats.

De ce jugement, dont il n’est pas établi qu’il lui ait été signifié, PERSONNE1.)

a relevé appel par requête déposée le 22 juin 2023 au greffe de la Cour

d’appel et signifiée à PERSONNE2.) le 3 juillet 2023.

En ce qui concerne le domicile légal et la résidence habituelle des enfants,

PERSONNE1.) demande à la Cour, par réformation :

-

principalement, de les fixer auprès de lui et, pour autant que de

besoin, d’instituer une enquête sociale afin d’évaluer les capacités

éducatives d’PERSONNE2.),

-

subsidiairement, de fixer la résidence en alternance au domicile de

chaque parent une semaine sur l’autre, du lundi après-midi à la sortie

de l’école ou de la maison-relais au lundi suivant, de dire qu’il

appartient au parent qui héberge les enfants d’aller récupérer les

enfants au domicile de l’autre parent et, pour autant que de besoin,

de désigner un mandataire pour défendre les intérêts des enfants et

exposer leur position concernant leur résidence habituelle,

-

plus subsidiairement, de lui accorder un droit de visite et

d’hébergement à exercer, sauf meilleur accord des parties :

o

en période scolaire chaque deuxième week-end du vendredi

à 16.45 heures au lundi retour à l’école, et chaque semaine

du mardi à la sortie de la maison-relais, entre 14.30 heures et

15.30 heures, au mercredi retour à l’école, et du jeudi à la

sortie de la maison-relais, entre 14.30 heures et 15.30 heures,

au jeudi à 20.00 heures,

o

en période de vacances scolaires : pendant les vacances de

Pâques et de Noël la première moitié les années paires et la

seconde moitié les années impaires, pendant les vacances

de Pentecôte les années paires, pendant les vacances de

Carnaval et de la Toussaint les années impaires, pendant les

vacances d’été du 16 juillet au 31 juillet et du 16 août au 31

août les années paires, du 1er août au 15 août et du 1er

septembre au 14 septembre les années impaires,

avec la précision que, pour les vacances d’une semaine, le

droit de visite et d’hébergement commence le vendredi et se

termine le lundi retour à l’école et que pour les vacances de

deux semaines, le droit d’hébergement s’exerce du vendredi

jusqu’au samedi à 19.00 heures et du samedi à 19.00 heures

au lundi retour à l’école.

PERSONNE1.) expose à l’appui de son appel que les parties se sont

mariées le 17 septembre 2010 à ADRESSE5.) en Pologne, que deux enfants

sont issus de leur union, à savoir PERSONNE3.) et PERSONNE4.), qu’elles

sont séparées depuis le 30 juin 2022 et que le divorce entre elles a été

prononcé par jugement du 3 octobre 2022.

Il affirme qu’il a été contraint de quitter le domicile conjugal, étant donné que

le comportement d’PERSONNE2.) lui rendait le maintien de la vie commune

intolérable et qu’il a décidé de laisser, malgré lui et après mûre réflexion, les

enfants au domicile conjugal auprès de leur mère afin de ne pas les arracher

à leur milieu familial et de leur garantir le plus de stabilité possible.

Il soutient qu’il était, dès son départ du domicile conjugal, déterminé à

demander à ce que le domicile légal et la résidence habituelle des enfants

soient fixés auprès de lui, estimant que ceci est dans leur intérêt, qu’il

s’occupe quasiment seul de la scolarité des enfants, qu’il participe à tous les

bilans scolaires, contrairement à la mère qui n’y assiste que rarement, qu’il

est en contact régulier avec le personnel enseignant, qu’il est plus réactif que

la mère dans les échanges avec le personnel enseignant et qu’il est très

investi dans la scolarité des enfants, notamment en ayant introduit un

système de récompenses pour PERSONNE4.) pour l’encourager à travailler

sur son comportement à l’école et organisé des cours d’appui en français

pour

PERSONNE3.)

pendant son droit de visite et d’hébergement,

contrairement à leur mère qui ne montrerait pas vraiment d’intérêt pour leurs

études.

Il reproche à PERSONNE2.) de ne pas assurer correctement le suivi scolaire

et médical des enfants. Il soutient à ce titre que, pendant des mois, la mère

n’aurait pas vérifié si les enfants avaient correctement fait la correction de

leurs devoirs. Il affirme qu’il prend en charge la quasi-totalité des rendez-

vous médicaux des enfants, et qu’il doit constamment veiller à ce que

l’intimée s’occupe convenablement des enfants, notamment qu’ils soient

correctement habillés et nourris quand ils sont auprès de leur mère, ce qui

serait loin d’être toujours le cas. Il estime qu’PERSONNE2.) est dépassée

par le fait d’avoir deux enfants à charge depuis la séparation des parties. Il

affirme que la mère ne maîtrise que très peu l’allemand et qu’elle ne parle

pas le français.

Il soutient être la personne de référence des enfants et partager leur passion

pour le football, en assistant à leurs matchs et entraînements, en organisant

leur participation à des stages de football pendant les vacances scolaires et

en se rendant à des matchs de football à l’étranger avec eux.

Il fait état d’un écrit de PERSONNE3.) dans lequel celui-ci aurait indiqué, en

décembre 2022, souhaiter passer autant de temps avec son père qu’avec sa

mère et il en déduit un grave mécontentement des enfants avec le système

actuellement en place.

PERSONNE1.) fait encore plaider qu’il aurait découvert que PERSONNE3.)

prenait des comprimés de Dafalgan que l’intimée lui aurait donnés sans en

informer le père et sans surveiller la consommation des médicaments par

l’enfant.

Il explique qu’il travaille actuellement à temps plein, mais qu’il a d’ores et

déjà l’accord de son employeur quant à une réduction de son temps de

travail à 85%, dans l’hypothèse où le domicile légal et la résidence habituelle

des enfants seraient fixés auprès de lui ou une résidence en alternance mise

en place.

En ce qui concerne l’attribution de la jouissance du logement familial,

l’appelant demande, à titre principal, à se voir attribuer la jouissance du

logement familial pour une durée de deux ans. A titre subsidiaire, il demande

à la Cour de dire non fondée la demande d’PERSONNE2.) en attribution du

logement familial. A titre encore plus subsidiaire, il sollicite la nomination d’un

expert afin d’évaluer l’immeuble indivis et de déterminer le montant de

l’indemnité d’occupation à payer par PERSONNE2.) à l’indivision post-

communautaire et de réduire la durée de l’attribution du logement familial à

de plus justes proportions.

Il soutient qu’PERSONNE2.) n’aurait, en tout état de cause, pas l’intention

de rester dans le logement familial pendant deux ans, affirmant qu’elle lui

aurait fait part de son intention de vendre la maison indivise.

PERSONNE1.) sollicite encore l’octroi d’une indemnité de procédure de

1.000 euros et la condamnation d’PERSONNE2.) aux frais et dépens de

l’instance d’appel, avec distraction au profit de son mandataire, sur les

affirmations de droit de celui-ci.

PERSONNE2.) conclut à la confirmation du jugement entrepris.

Elle fait plaider que PERSONNE1.), malgré un revenu mensuel de 5.000

euros, ne contribuerait que depuis quelques mois à l’entretien et à

l’éducation des enfants.

Elle insiste qu’elle aurait été à l’initiative des cours de français de

PERSONNE3.), que PERSONNE1.) y aurait même été opposé initialement,

notamment en raison du fait qu’ils devaient avoir lieu pendant le droit de

visite et d’hébergement de l’appelant, alors qu’il prétend actuellement avoir

été à l’origine de l’inscription.

Elle insiste qu’elle parle l’allemand, qu’elle communique avec le personnel

enseignant, qu’elle accompagne les enfants aux entraînements de football

et qu’elle s’occupe convenablement de leur suivi scolaire et médical.

Elle reproche à PERSONNE1.) d’avoir un problème d’alcool et elle conteste

avoir donné du Dafalgan à PERSONNE3.) sans en informer le père.

PERSONNE2.) reproche au père et aux grands-parents paternels de la

dénigrer. Elle précise que les enfants ont consulté une psychologue à son

initiative, étant donné qu’ils auraient été perturbés par la séparation de leurs

parents et qu’ils auraient indiqué à celle-ci qu’ils souhaiteraient vivre avec

leur mère.

Elle s’oppose à une résidence en alternance en soutenant que ceci causerait

trop de conflits et serait une source de complication dans une période où les

enfants auraient besoin de stabilité.

PERSONNE1.)

conteste

le rapport de la psychologue, versé par

PERSONNE2.), pour être rédigé en polonais par une psychologue exerçant

en Pologne et n’ayant pas rencontré les enfants en personne, mais ayant

uniquement communiqué par vidéo, la mère ayant été présente à côté des

enfants pendant les appels et ayant consulté la psychologue sans l’accord

du père.

Il indique qu’il paie, sur base volontaire, une contribution à l’entretien et à

l’éducation des enfants de 250 euros par mois et par enfant depuis le mois

de mai 2023 et qu’il contribue à hauteur de leur moitié aux frais

extraordinaires des enfants. Il précise qu’avant le mois de mai, il remboursait

seul le prêt hypothécaire de la maison indivise et les prêts relatifs aux deux

véhicules des parties et qu’il payait, en outre, tous les frais de la maison

indivise.

Il conteste encore la traduction de divers messages versés par l’intimée pour

ne pas avoir été faite par un traducteur assermenté et il conteste avoir un

problème avec une consommation excessive d’alcool, PERSONNE2.) ne

produisant aucune pièce à ce sujet.

Appréciation de la Cour

L’appel, qui a été introduit dans les forme et délai de la loi et qui n’est pas

critiqué sur ces points, est recevable en la forme.

A titre liminaire, il convient de noter que la Cour ne prend pas en

considération les pièces et messages qui ne sont pas rédigés dans une

langue officielle du Grand-Duché de Luxembourg, dont les rapports de la

psychologue polonaise, ni, au vu des contestations de la part de

PERSONNE1.), les messages rédigés en polonais et qui n’ont pas été

traduits par un traducteur assermenté.

-

Le domicile légal et la résidence habituelle des enfants

PERSONNE3.) et PERSONNE4.)

L’article 376 du Code civil dispose que « la séparation des parents est sans

incidence sur les règles de dévolution de l’exercice de l’autorité parentale »

et que « chacun des parents doit maintenir ses relations personnelles avec

l’enfant et respecter les liens de celui-ci avec l’autre parent ».

L’article 378-1 du Code civil dispose que le juge aux affaires familiales peut

fixer la résidence des enfants communs en alternance aux domiciles de leurs

parents si les parents concordent pour formuler cette demande et si elle n’est

pas contraire à l’intérêt supérieur des enfants.

Le juge aux affaires familiales peut décider de même à la demande d’un des

parents, s’il estime que la résidence alternée est conforme à l’intérêt

supérieur des enfants.

Dans ce cas, le juge aux affaires familiales doit néanmoins instituer une

période d’essai et évaluer au terme de celle-ci la mesure par lui retenue.

Les critères à prendre en considération dans le cadre de la fixation du

domicile et de la résidence habituelle d’enfants de parents séparés sont

notamment la pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les

accords qu’ils avaient pu antérieurement conclure, les sentiments exprimés

par les enfants mineurs, l’aptitude de chacun des parents à assumer ses

devoirs et à respecter les droits de l’autre et l’éventuel résultat d’expertises

ou d’enquêtes sociales.

Pour la mise en place d’un système de résidence en alternance s’ajoutent

les conditions de la proximité des domiciles des deux parents, de l’âge des

enfants qui ne doivent pas être trop jeunes, de la capacité des parents de

communiquer entre eux de manière sereine et finalement de modes

d’éducation similaires pratiqués par chacun des parents.

En tout état de cause, l’intérêt supérieur des enfants doit guider le juge dans

son appréciation, à l’exclusion d’éventuelles convenances personnelles des

parents.

PERSONNE3.) est actuellement âgé de 11 ans et PERSONNE4.) a presque

7 ans. Il est constant que, jusqu’en juin 2022, les enfants ont vécu avec leurs

deux parents, et que depuis le départ du père du domicile familial en juin

2022, ils ont résidé auprès de leur mère, le père exerçant un droit de visite

et d’hébergement à leur égard.

Le juge aux affaires familiales a conclu, à juste titre, que les éléments

produits par PERSONNE1.) ne permettent pas de dire qu’PERSONNE2.)

serait dépassée par la prise en charge des deux enfants ou qu’elle ne

s’occuperait pas convenablement du suivi scolaire et médical de ceux-ci.

Comme soulevé par le juge aux affaires familiales, il ne résulte pas des

pièces produites que PERSONNE1.) se serait présenté à tous les bilans des

enfants, ni qu’il se serait présenté seul auxdits bilans. Il en est de même des

rendez-vous médicaux des enfants, les certificats produits par l’appelant

pour attester de sa présence à certains rendez-vous médicaux des enfants

n’étant pas de nature à établir qu’PERSONNE2.) n’assurerait pas le suivi

médical des enfants.

Les pièces produites par PERSONNE1.) (notamment, une photo d’un goûter

contenant des biscuits et sucreries, un message de rappel de l’institutrice

d’PERSONNE4.) de ne pas mettre du chocolat dans la boîte à goûter

l’enfant, une photo d’un pantalon déchiré, …) ne sont pas suffisantes pour

établir que la mère serait dépassée par le fait d’avoir deux enfants à charge

et d’en assurer le suivi scolaire et médical.

Il résulte encore des messages produits qu’PERSONNE2.) est, comme le

père, en contact avec les enseignants des enfants et qu’elle les conduit aux

entraînements et aux matchs de football.

En ce qui concerne les attestations testimoniales produites de part et d’autre,

le juge aux affaires familiales a retenu correctement qu’elles constituent un

mélange entre des déclarations non circonstanciées et non situées

précisément dans l’espace et le temps et des faits relatés avec plus de

précision, mais qu’elles ne permettent cependant pas de conclure qu’une

des parties serait dépourvue des capacités parentales nécessaires pour

s’occuper des enfants communs, ni d’en déduire une position claire et

déterminée des enfants quant à une éventuelle préférence des enfants

concernant leur résidence.

Il en découle que les deux parents disposent des capacités parentales

requises et qu’ils sont très attachés à leurs enfants et soucieux de leur bien-

être. Il n’est pas contesté non plus que les enfants ont une bonne relation

avec leurs deux parents.

Les domiciles des parents se trouvent respectivement à ADRESSE2.) et

Vianden, partant à proximité l’un de l’autre. Il n’est pas contesté que les deux

parents ont des disponibilités rigoureusement équivalentes pour s’occuper

des enfants, de sorte que le rythme de vie des enfants et l’organisation de

leur vie quotidienne est préservée indépendamment de la modalité de leur

résidence.

S’il est constant qu’il existe des tensions entre les parents et que la

communication entre eux s’avère parfois compliquée, la Cour estime, au vu

des développements qui précèdent, et compte tenu de l’exercice par le père

de son droit de visite en semaine, que leur mésentente n’est pas telle qu’ils

n’arriveront pas, dans l’intérêt des enfants, à s’entendre sur les questions

concernant ceux-ci.

Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, la Cour institue,

pendant une durée de six mois, un système de résidence en alternance en

période scolaire auprès de chacun des deux parents, une semaine sur

l’autre, du vendredi à la sortie de l’école au vendredi suivant à la sortie de

l’école.

Pendant cette même durée, les enfants résideront, en période de vacances

scolaires auprès d’PERSONNE2.) la deuxième moitié des vacances de Noël

et de Pâques et pendant l’intégralité des vacances de Carnaval, et auprès

de PERSONNE1.) pendant la première moitié des vacances de Noël et de

Pâques et pendant l’intégralité des vacances de la Pentecôte.

Pendant la phase d’essai du système de résidence en alternance, le domicile

légal des enfants reste fixé auprès d’PERSONNE2.).

Il y a lieu de réserver le surplus.

P A R C E S M O T I F S

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière d’appel contre les

décisions du juge aux affaires familiales, statuant contradictoirement,

reçoit l’appel en la forme,

avant tout autre progrès en cause,

institue pendant une durée de 6 mois, à compter du 1er décembre 2023, un

système de résidence en alternance des enfants communs mineurs

PERSONNE3.), né le DATE3.), et PERSONNE4.), né le DATE4.), en période

scolaire en alternance auprès de PERSONNE1.) et de PERSONNE2.), une

semaine sur deux, du vendredi à la sortie de l’école au vendredi prochain à

la sortie de l’école,

et

en période de vacances scolaires auprès

d’PERSONNE2.) la deuxième moitié des vacances de Noël et de Pâques et

pendant l’intégralité des vacances de Carnaval, et auprès de PERSONNE1.)

pendant la première moitié des vacances de Noël et de Pâques et pendant

l’intégralité des vacances de la Pentecôte,

dit que pendant cette période de six mois, le domicile légal des enfants

PERSONNE3.) et PERSONNE4.) reste fixé auprès d’PERSONNE2.),

réserve le surplus,

fixe la continuation des débats à l’audience du 8 mai 2024, à 09.00 heures

en la salle CR 2.28, deuxième étage, bâtiment de la Cour d’appel à L-2080

Luxembourg, Plateau du Saint Esprit.

Ainsi fait, jugé et prononcé à l’audience publique où étaient présents :

Jeanne GUILLAUME, président de chambre,

Yannick DIDLINGER, premier conseiller,

Thierry SCHILTZ, conseiller,

Michèle MACHADO, greffier.