Court partially allows appeal awarding damages for legal fees but dismisses procedural costs claim against German defendant.

Arrêt N° 174/23 IV-COM

Audience publique du sept novembre deux mille vingt-trois

Numéro CAL-2022-00934 du rôle

Composition:

Michèle HORNICK, conseiller-président;

Carole BESCH, conseiller;

Caroline ENGEL, conseiller;

Eric VILVENS, greffier.

E n t r e

la société anonyme SOCIETE1.), établie et ayant son siège social à

L-ADRESSE1.), représentée par son conseil d’administration, inscrite

au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le

numéro NUMERO1.),

soumise à la loi modifiée du 22 mars 2004

relative à la titrisation,

appelante aux termes d’un acte de l'huissier de justice suppléant Kelly

Ferreira Simoes en remplacement de l’huissier de justice Frank

Schaal, les deux demeurant à Luxembourg, du 12 septembre 2022,

comparant par la société anonyme Schiltz & Schiltz, inscrite à la liste

V du Tableau de l’Ordre des Avocats du Barreau de Luxembourg,

établie et ayant son siège social à L-1610 Luxembourg, 24-26, avenue

de la Gare, immatriculée au registre de Commerce et des Sociétés de

Luxembourg sous le numéro B 220251, représentée aux fins de la

présente procédure par Maître Franz Schiltz, avocat à la Cour,

e t

la société de droit allemand SOCIETE2.) AG, constituée sous la

forme de société d’actions, établie et ayant son siège social à D-

ADRESSE2.), représentée par son conseil d’administration, inscrite

auprès du tribunal cantonal de Francfort sous le numéro NUMERO2.),

intimée aux fins du prédit acte Ferreira Simoes,

comparant par la société coopérative organisée comme une société

anonyme Vandenbulke, établie et ayant son siège social à L-1882

Luxembourg, 12 C, Impasse Drobach, inscrite à la liste V du Tableau

de l’Ordre des Avocats du Barreau de Luxembourg, immatriculée au

Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le

numéro B 183487, représentée aux fins de la présente procédure par

Maître Valérie Kopéra, avocat à la Cour.

LA COUR D’APPEL

Faits

La société anonyme SOCIETE1.) (ci-après « SOCIETE3.) ») est une

société de titrisation conformément à la loi modifiée du 22 mars 2004

relative à la titrisation et se compose de différents compartiments

correspondant chacun à un patrimoine fiduciaire distinct.

La société de droit allemand SOCIETE4.) (ci-après « SOCIETE5.) »)

a fait appel aux services d’SOCIETE3.) pour la mise en place de

différents compartiments servant de structures d’investissement à

Luxembourg pour ses clients.

Dans ce contexte, SOCIETE3.) a mis en place un compartiment

dénommé ADRESSE3.) (ci-après encore le « Compartiment ») le 8

mars 2019 afin d’émettre jusqu’à 50.000 certificats SOCIETE5.)

SOCIETE6.) en vue d’une cotation à la bourse de Francfort.

Différents contrats ont été signés entre parties le 8 mars 2019, à savoir

un contrat de gestion (collateral management agreement) auquel était

annexé un private placement memorandum qui comprend les risques

d’investissement et les termes et conditions des certificats (Terms and

Conditions of the Certificats).

Aux termes d’un mandate agreement signé entre SOCIETE3.) et

SOCIETE5.) le 19 février 2019, il était prévu qu’SOCIETE3.) avance

les coûts et dépenses de la mise en place du Compartiment, ces

avances devant être remboursées par les produits d’émission une fois

que les certificats seraient vendus aux investisseurs et que « in case

that the Initiator has not managed to distribute 3 million € in the first

six month following the issue date, the Initiator shall be obliged to

reimburse the Issuer all amounts (max. EUR 45,000) paid in advance

plus applicable VAT upon receipt of an appropriate Reimbursement

Certificate from the Issuer ».

A part un certificat émis par SOCIETE3.) pour rendre opérationnelle la

cotation du compartiment, aucun certificat n’a été vendu.

Suite à une demande de la part de PERSONNE1.), dirigeant de l’entité

allemande SOCIETE7.) GmbH, à SOCIETE5.) pour couvrir les frais

de maintenance du Compartiment, un contrat intitulé Cost and

Expenses Recovery Agreement (ci-après « SOCIETE8.) ») daté au 8

novembre 2019 a été signé par SOCIETE3.) et par SOCIETE5.).

Suivant ce contrat, SOCIETE5.) s’est engagée à prendre à sa charge

les coûts et les dépenses encourus directement ou indirectement en

relation avec l’émission des Certificats à défaut pour celle-ci d’avoir

vendu au moins 3 millions d’euros de Certificats jusqu’au 31 décembre

2019.

SOCIETE3.) a adressé le 28 janvier 2020 à SOCIETE5.) une

Reimbursement note 2020-01 dans laquelle elle réclame le paiement

de 93.425,14 euros au titre de set up fees, operational fees et

calculation Agent Fees pour la période du 8 mars 2019 au 31

décembre 2019 en application de l’article 2 du SOCIETE8.). Malgré

une lettre de mise en demeure du 9 avril 2020, aucun paiement n’est

intervenu.

Une deuxième Reimbursement note est envoyée le 22 décembre

2020 dans laquelle les mêmes types de frais du Compartiment sont

évalués à la somme de 123.585,40 euros pour la période du 8 mars

2019 au 30 septembre 2020. Une troisième Reimbursement note

2020-03 est envoyée le 19 janvier 2021 dans laquelle les mêmes frais

s’élèvent à 137.680,08 euros pour la période du 8 mars 2019 au 31

décembre 2020.

SOCIETE5.) n’a procédé à aucun paiement.

Procédure de première instance

Par jugement du 29 avril 2022, le Tribunal a :

-

dit la demande d’SOCIETE3.), introduite par exploit d’huissier le 2

avril 2021, partiellement fondée,

-

a condamné SOCIETE5.) à payer à SOCIETE3.) le montant de

6.521,42 euros avec les intérêts légaux sur le montant de 2.497,12

euros à partir du 9 avril 2020 et sur le montant de 4.024,30 euros

à partir du 2 avril 2021, chaque fois jusqu’à solde,

-

rejeté la demande pour le surplus,

-

ordonné la capitalisation des intérêts pour autant qu’il s’agisse

d’intérêts dus au moins pour une année entière,

-

dit non fondée la demande en majoration du taux d’intérêt légal,

-

dit non fondée la demande en paiement du montant de 3.000 euros

à titre de frais de recouvrement et de liquidation du compartiment

ADRESSE3.),

-

dit non fondée la demande en paiement au titre des frais

engendrés par les honoraires d’avocat,

-

dit fondée la demande d’SOCIETE3.) en allocation d’une indemnité

de procédure pour le montant de 1.000 euros et non fondée la

demande de SOCIETE5.) au même titre,

-

condamné SOCIETE5.) à payer à SOCIETE3.) le montant de

1.000 EUROS sur base de l’article 240 du Nouveau Code de

procédure civile,

-

condamné SOCIETE5.) AG aux frais et dépens de l’instance,

-

dit non fondée la demande en distraction des frais et dépens.

Pour statuer ainsi, le Tribunal a dit que les trois Reimbursement notes

des 28 janvier 2020, 22 décembre 2020 et 19 janvier 2021 ne

correspondent pas à trois factures différentes mais constituent un seul

document qui a été actualisé par SOCIETE3.) au fur et à mesure de

la facturation des frais et dépenses et que seule la Reimbursement

note du 19 janvier 2021 doit être qualifiée de facture au sens de

l’article 109 du Code de commerce.

Le Tribunal a ensuite constaté que SOCIETE5.) avait déjà émis des

contestations dans un courrier du 9 juin 2020 concernant les set up

fees, les calculation et operational costs, et que nonobstant ces

contestations, SOCIETE3.) a continué à refacturer à SOCIETE5.) les

frais et prestations litigieux. Dans ces circonstances, le silence de

SOCIETE5.) à la réception de la note du 19 janvier 2021 ne saurait

valoir acceptation tacite selon le Tribunal, et la demande a été

déclarée non fondée sur base de la théorie de la facture acceptée.

Le Tribunal a ensuite dit qu’il appartient à SOCIETE3.) d’établir qu’elle

a déboursé les montants dont elle réclame le remboursement. En

l’absence de preuves suffisantes, le tribunal a retenu que la demande

était uniquement fondée pour les montants non contestés par

SOCIETE5.), soit le montant de 2.497,12 euros correspondant à

certains operational fees de l’année 2019, en relation avec le compte

bancaire du Compartiment auprès de la SOCIETE9.) et relatifs aux

postes « Account Bank », Servicing Fee SOCIETE9.) », « Audit » et «

Transfert Fees » et le montant de 4.024,30 euros pour les mêmes

postes pour l’année 2020.

L’appel

De ce jugement, qui selon les informations des parties ne lui a pas été

signifié, SOCIETE3.) a relevé appel par exploit d’huissier du 12

septembre 2022.

Elle demande notamment par réformation la condamnation de

SOCIETE5.) au paiement des montants suivants :

- 145.812,74 euros HT, avec les intérêts légaux à partir du 1er janvier

2020, sinon à partir du 9 avril 2020, sinon à partir du 23 décembre

2020, sinon à compter de la demande en justice jusqu’à solde,

- 3.000 euros du chef de frais en relation avec le recouvrement des

créances et la liquidation subséquente du ADRESSE3.), avec les

intérêts légaux à partir du déboursement des montants respectifs,

sinon à compter de la demande en justice jusqu’à solde,

- 15.502,81 euros du chef de frais d’avocat, avec les intérêts légaux à

partir du déboursement des montants respectifs, sinon à partir de la

demande en justice.

Elle demande en outre de voir dire que le taux d’intérêt sera majoré

de 3 points à l’issue d’un délai de trois mois à compter de la

signification du jugement à venir et d’ordonner la capitalisation des

intérêts pour autant qu’il s’agisse d’intérêts dus au moins pour une

année entière.

Elle sollicite enfin la condamnation de l’intimée au paiement d’une

indemnité de procédure de 10.000 euros pour les deux instances et

aux frais et dépens des deux instances.

L’intimée soulève en premier lieu l’irrecevabilité de l’action adverse en

application des dispositions de l’article 22 (1) de la loi modifiée du 19

décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés

ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises et

modifiant certaines autres dispositions légales (ci-après la Loi de

2002) au motif que les demandes trouvent leur cause dans une activité

commerciale pour laquelle SOCIETE3.) n’était pas immatriculée

auprès du registre de commerce et des sociétés.

Elle relève ensuite que l’acte d’appel du 12 septembre 2022 contient

une erreur matérielle en ce sens qu’il y est indiqué que l’appel est porté

devant la Cour d’Appel, siégeant en matière civile, tandis qu’il aurait

dû être porté devant la Cour d’Appel, siégeant en matière

commerciale.

Elle soulève encore l’irrecevabilité des demandes pour défaut de

qualité pour agir dans le chef d’SOCIETE3.) motifs pris que les

demandes ont été formulées par SOCIETE3.) en son nom propre. Elle

fait valoir qu’SOCIETE3.) est une société de titrisation au sens de la

loi modifiée du 22 mars 2004 relative à la titrisation (ci-après la loi

relative à la titrisation) dont l’activité consiste en la création et la

gestion de compartiments destinés à accueillir des patrimoines

fiduciaires. L’article 6 de la loi modifiée du 27 juillet 2003 portant

réglementation des contrats fiduciaires consacre le principe dit de

« l’autonomie patrimoniale » des patrimoines fiduciaires par rapport au

patrimoine propre du fiduciaire. Ce principe serait également consacré

par l’article 71 (1) de la loi relative à la titrisation. En conformité avec

l’article 69(2) de cette loi , SOCIETE3.) aurait dû indiquer qu’elle agit

au nom et pour le compte du compartiment 48, ce qu’elle n’a pas fait.

A titre subsidiaire et quant au fond, elle estime que c’est à tort que le

Tribunal

a

qualifié

les

Reimbursement

notes

de

factures

commerciales, ces documents n’étant pas suffisamment précis pour

lui permettre de savoir quels frais avaient été engagés. Elle conclut à

l’inapplicabilité du principe de la facture acceptée et estime qu’il

appartient à SOCIETE3.) d’établir la réalité des frais engagés et payés

par elle. Les parties auraient en effet convenu dès l’entrée en relation

qu’SOCIETE3.) fasse l’avance des frais et le SOCIETE8.) n’aurait pas

modifié cette obligation. Elle conteste cependant les frais revendiqués

par SOCIETE3.) au motif qu’elle a de sérieux doutes quant à la réalité

de ces coûts, notamment compte tenu du fait que les dirigeants des

sociétés

SOCIETE7.)

sont

les

mêmes

que

les

dirigeants

d’SOCIETE3.)

et qu’elle n’a jamais reçu un descriptif des

tâches/prestations ayant justifié l’émission des factures et qu’il n’y a

pas de preuve de paiement de ces factures par SOCIETE3.).

Elle soutient ensuite que le SOCIETE8.) prévoyait une obligation pour

SOCIETE3.) de minimiser les coûts et que malgré le fait que le volume

minimal n’a pas été atteint au 31 décembre 2019, SOCIETE3.) a fait

le choix de maintenir le Compartiment au-delà du 31 décembre 2019,

laissant s’accumuler les frais et charges et ce jusqu’à ce qu’elle lui ait

formellement demandé par mail du 24 février 2021 de résilier/liquider

le Compartiment. Elle estime dès lors qu’SOCIETE3.) a violé son

obligation de loyauté et estime qu’elle ne saurait réclamer des frais

autres que ceux déboursés au titre de l’année 2019. Elle relève dès

lors appel incident en ce que le Tribunal a partiellement déclaré la

demande fondée pour les frais accrus pour l’année 2020 et demande

par réformation à voir dire qu’elle se reconnaît débitrice du seul

montant de 2.426,76 euros.

Elle soulève ensuite l’irrecevabilité de l’augmentation de la demande

pour

les

montants

additionnels

postérieurs

à

la

dernière

Reimbursement note du 19 janvier 2021. Elle admet qu’SOCIETE3.)

avait bien formulé cette demande déjà en première instance mais que

ni celle-ci, ni la défense présentée par elle, n’avaient été actées dans

le jugement. Elle affirme réitérer son argumentaire présenté en

première instance et conclut à l’irrecevabilité de l’augmentation de

cette demande pour constituer une demande nouvelle, contraire au

principe de l’immutabilité du litige.

Finalement et par réformation,

SOCIETE5.)

demande à être

déchargée du paiement de toute indemnité de procédure. Elle sollicite

en outre la condamnation d’SOCIETE3.) au paiement d’une indemnité

de procédure de 1.000 euros pour la première instance et de 3.000

euros pour l’instance d’appel.

Appréciation

L’erreur contenue dans l’acte d’appel

Aux termes de l’article 644 du Code de commerce, les appels des

jugements

de tribunaux

d’arrondissement siégeant en matière

commerciale seront portés devant la Cour supérieure de Justice.

Cet article ne rajoute pas la condition de l’indication de la matière du

litige.

Il s’ensuit que l’acte d’appel en ce qu’il indique que l’appel est porté

devant la Cour d’Appel siégeant en matière civile n’est pas entaché

d’irrecevabilité. L’erreur matérielle est sans conséquence.

Dans la mesure où le litige concerne une matière commerciale, la Cour

d’appel siégera dans cette matière.

L’irrecevabilité tirée de l’article 22 (1) de la loi de 2002

L’article 22 (1) de la loi du 19 décembre 2002 dispose dans son

premier alinéa qu’« est irrecevable toute action principale,

reconventionnelle ou en intervention qui trouve sa cause dans une

activité commerciale pour laquelle le requérant n’était pas immatriculé

lors de l’introduction de l’action ».

L’irrecevabilité prévue par l’article 22 de la prédite loi constitue une fin

de non-recevoir générale de l’action qui n’est pas conditionnée par

l’existence d’un grief dans le chef de la partie qui l’invoque (Cour de

Cassation, 22 décembre 2011, n° 72/11, n°2885 du registre).

En revanche, le 3e alinéa de cet article prévoit que « cette irrecevabilité

est couverte si elle n’est pas proposée avant toute autre exception ou

toute défense. »

Or, SOCIETE5.) n’a soulevé ce moyen qu’en instance d’appel et non

pas dès les débats menés en première instance, de sorte qu’elle est

forclose à s’en prévaloir.

Défaut de qualité pour agir

Aux termes de l’article 2 de la loi du 22 mars 2004 relative à la

titrisation, les organismes de titrisation peuvent être constitués sous la

forme d’une société ou d’un fonds géré par une société de gestion.

Si l’organisme de titrisation est constitué sous la forme d’une société,

il doit en vertu de l’article 4 (1) de la loi précitée prendre la forme d’une

société anonyme, d’une société en commandite par actions, d’une

société à responsabilité limitée ou d’une société coopérative

organisée comme une société anonyme. Les statuts d’une telle

société peuvent habiliter le conseil d’administration à créer un ou

plusieurs compartiments correspondant chacun à une partie distincte

de son patrimoine en application de l’article 5 de la loi du 22 mars 2004

relative à la titrisation.

Même si les droits des investisseurs sont limités en vertu de l’article

62 de la loi précitée aux actifs d’un compartiment lorsqu’ils y sont

relatifs et que dans les relations entre investisseurs, chaque

compartiment est traité comme une entité à part, il n’en reste

cependant pas moins que seule la société de titrisation possède la

personnalité juridique et est partant seule, à l’exclusion de ses

compartiments, lesquels ne constituent qu’une partie de son

patrimoine, habilitée à agir en justice, que ce soit en demandant qu’en

défendant.

Il s’ensuit que la demande a été régulièrement faite par SOCIETE3.)

en son nom propre, les dispositions invoquées par l’intimée relatives

aux patrimoines fiduciaires et des pouvoirs du représentant-fiduciaire

ne s’appliquant pas en l’espèce.

Les appels principal et incident, introduits dans les forme et délai, sont

par conséquent recevables.

La demande en paiement des frais sur base du SOCIETE8.)

Par réformation du jugement, SOCIETE3.) demande la condamnation

de SOCIETE5.) au paiement de la somme augmentée à 145.812,74

euros HT sur base d’un décompte au 15 mars 2022.

Il résulte de ce décompte qu’SOCIETE3.) demande désormais non

seulement les frais accrus pour les années 2019 et 2020 tels que

sollicités dans son assignation, mais elle ajoute également les frais

accrus en 2021 et 2022.

S’agissant du même type de frais que ceux réclamés dans son

assignation mais pour des périodes postérieures à l’émission de la

troisième Reimbursement note, il faut retenir qu’il s’agit d’une

demande additionnelle se rattachant directement à la demande initiale

et ne s’opposant dès lors pas au principe de l’immutabilité du litige.

Le moyen d’irrecevabilité de l’augmentation de la demande n’est dès

lors pas fondé.

Pour réclamer le paiement des frais, SOCIETE3.) invoque le principe

de la facture acceptée, sinon le principe de la correspondance

commerciale acceptée.

SOCIETE5.) estime pour sa part que les Reimbursement notes ont été

à tort qualifiées de factures au sens de l’article 109 du Code de

commerce. Les factures ne se rapporteraient pas à la fourniture de

marchandises ou à la prestation de services par SOCIETE3.) mais à

des montants qu’elle prétend avoir déboursés et dont elle réclame un

remboursement. Ces documents ne seraient par ailleurs pas

suffisamment précis, respectivement détaillés quant aux prestations

facturées.

La facture doit contenir la spécification d’une dette et constitue une

invitation au paiement de celle-ci, elle doit mentionner le nom du

fournisseur, le nom du client, la description des fournitures ou des

services rendus et leur prix. La description des biens livrés ou des

prestations doit être suffisamment précise pour permettre à l’autre

partie de vérifier si ce qui lui a été facturé correspond à ce qu’elle a

commandé et à ce qui lui a été fourni. En ce qui concerne les services,

il faut mentionner la nature et l’objet de la prestation (voir La facture,

PERSONNE2.) et PERSONNE3.), éditions Kluwer, n° 48 et n° 70).

Il résulte des Reimbursement notes qu’elles se rapportent toutes à

l’article 2 du SOCIETE8.) et elles mentionnent toutes les trois postes

de frais : set up fees, operational fees et calculation Agent Fees. Si

cette indication appert être à première vue suffisante pour permettre à

SOCIETE5.) de savoir quel type de dépense lui est facturé, il ressort

cependant tant du décompte (pièce 31 de Schiltz & Schiltz) que de la

panoplie des factures et pièces rassemblées notamment sous les

pièces 22, 23, 24, 28 et 29 que ces types de dépenses regroupés sous

trois intitulés se composent d’une multitude de dépenses différentes

émises par différents acteurs.

Dans ces conditions, les documents « reimbursement note » ne

sauraient être qualifiés de facture commerciale, telle que définie ci-

avant, la

description des dépenses engagées n’étant pas

suffisamment précise pour permettre à SOCIETE5.) de vérifier ce qui

lui a été facturé. L’article 109 du Code de commerce ne saurait s’y

appliquer.

Faute d’indication suffisante quant aux dépenses engagées dans les

différents échanges de correspondances entre parties, notamment

dans les courriels du 14 octobre 2019 et 23 décembre 2019, le principe

de la correspondance commerciale ne saurait pas non plus

s’appliquer.

Il appartient dès lors à SOCIETE3.) d’établir l’existence et le bien-

fondé de sa créance.

D’emblée il y a lieu de relever que SOCIETE5.) ne conteste pas le

principe qu’elle doit, compte tenu du fait que le volume prévu

d’émission de certificats n’a pas été atteint au 31 décembre 2019,

prendre en charge les frais et dépenses accrus. Elle conteste

cependant devoir prendre en charge des frais et des dépenses dont il

n’est pas établi qu’ils ont été payés par SOCIETE3.). Elle estime à ce

titre qu’il s’agit d’une obligation de remboursement, présupposant un

décaissement préalable de la part d’SOCIETE3.). Elle conteste par

ailleurs devoir prendre en charge les frais encourus pour les années

2020, 2021 et 2022.

Il est constant en cause que le volume prévu dans le mandate

agreement pour l’émission des certificats n’a pas été atteint au 31

décembre 2019. SOCIETE3.) a adressé à partir de janvier 2020 à

SOCIETE5.) successivement trois Reimbursement notes litigieuses

dans lesquelles sont facturés les mêmes postes, à savoir set up

fees, operational fees et calculation Agent Fees. Tandis que le poste

des set up fees est demeuré inchangé, les deux autres postes ont été

actualisés par chaque nouvelle Note en tenant compte de la période

écoulée depuis le début des relations contractuelles. La demande a

par ailleurs été augmentée par rapport à la demande initiale en

ajoutant des frais au titre des operational fees pour les années 2021

et 2022 et calculation Agent Fees pour l’année 2021 sur base d’un

décompte au 15 mars 2022.

Pour justifier la réalité des prestations facturées et le bien-fondé de sa

demande, SOCIETE3.) se base sur l’article 2 du SOCIETE8.) et verse

des factures. Elle fait grief au Tribunal d’avoir soumis le bien-fondé de

sa demande à la preuve du déboursement des sommes réclamées au

titre des frais et soutient que l’article 2 du SOCIETE8.) ne contient pas

une telle condition.

Les parties avaient dès le début de leur relation contractuelle prévu

dans le mandate agreement que SOCIETE3.) allait préfinancer les

coûts relatifs aux set up fees et operational fees et allait recevoir le

remboursement lors de l’émission et la distribution des certificats ou

par SOCIETE5.) en cas de non atteinte du volume projeté d’émission

de certificats (« the Issuer will pre-finance the Set-Up Costs and

Operational Costs incurred until the issue and the distribution of the

Certificates. The amounts paid in advance by the Issuer, will be

reimbursed out of the issue proceeds once the Certificates have been

issued and sold to the investors. In case that the Initiator has not

managed to distribute 3 million € in the first six month following the

issue date, the Initiator shall be obliged to reimburse the Issuer all

amounts (max. EUR 45,000) paid in advance plus applicable VAT

upon receipt of an appropriate Reimbursement Certificate from the

Issuer. »).

Cet article prévoit dès lors une obligation de remboursement de la part

de SOCIETE5.) des coûts et dépenses préfinancés et partant payés

par SOCIETE3.).

Cette obligation de remboursement n’est pas mise en doute par

l’article 2 du SOCIETE8.), selon lequel « Falcon expressly undertakes

and agrees to pay to the Issuer all costs and expenses incurred,

directly or indirectly, by the Issuer in connection with the Certificates,

in case the Targeted Volume is not reached by 31.12.2019. The costs

are calculated by the Calculation Agent of the Certificates and this

calculation is binding for the Parties

[…]

Falcon also expressly undertakes and agrees to pay to the Issuer until

15.11.2019 onto the same account due but unpaid costs amounting to

EUR 25.000,- which the Issuer already accumulated. »

En mentionnant qu’il s’agit de dépenses engagées (incurred costs and

expenses), il ne saurait faire de doute que seuls les frais et dépenses

payés sont à rembourser par SOCIETE5.), tel que l’a retenu à juste

titre le Tribunal.

Il appartient dès lors à SOCIETE3.) de prouver qu’elle a déboursé les

montants dont elle réclame le remboursement.

Le moyen d’SOCIETE3.) tenant à dire que le Compartiment n’aurait

pas eu de capital et n’aurait pas pu faire l’avance des frais est non

seulement en contradiction avec les dispositions conventionnelles

précitées, mais encore avec les pièces démontrant que certains frais

ont bien été avancés par elle et ont été débités de son compte

bancaire.

SOCIETE3.) reproche en outre au Tribunal de ne pas avoir tenu

compte du dernier paragraphe de l’article 2 du SOCIETE8.), aux

termes duquel SOCIETE5.) s’était expressément engagée à payer

jusqu’au 19 novembre 2019 un montant de 25.000 euros.

Contrairement à l’argumentation d’SOCIETE3.), cet engagement ne

constitue pas une reconnaissance par SOCIETE5.) sur la réalité des

frais engagés, étant donné qu’il n’est précisé nulle part de quel type

de frais il s’agit. Cette clause ne peut s’analyser qu’en un engagement

de la part de SOCIETE5.) de payer un acompte pour les frais à hauteur

de 25.000 euros, mais cet engagement ne saurait pas enlever à

SOCIETE3.) la charge de la preuve du préfinancement des coûts et

dépenses dont elle réclame actuellement le remboursement.

SOCIETE5.) conteste en outre être redevable des coûts et dépenses

pour les années 2020, 2021 et 2022. Elle reproche à SOCIETE3.)

d’avoir fait le choix de maintenir le compartiment, et ainsi d’avoir créé

des coûts supplémentaires au-delà du 31 décembre 2019 et ce

jusqu’à ce que par mail du 24 février 2021, elle ait notifié sa volonté

de résilier/liquider le compartiment. Elle estime que la clôture du

compartiment

était la conséquence directe et automatique de

l’absence de montant minimum de distribution au 31 décembre 2019,

le SOCIETE8.) ne prévoyant pas d’obligation pour SOCIETE5.)

d’envoyer une quelconque demande en ce sens à SOCIETE3.), ce

que cette dernière aurait admis dans son assignation et dans son acte

d’appel. Elle estime que SOCIETE3.) a fait le choix conscient et avisé,

en violation des dispositions du SOCIETE8.), de maintenir le

Compartiment 48 et de laisser ainsi s’accumuler des frais. En

procédant ainsi SOCIETE3.) aurait violé son obligation de loyauté à

l’égard de SOCIETE5.) sur base de l’article 1134 alinéa 3 du Code

civil. Elle estime dès lors que les montants devront se limiter aux coûts

utiles qu’SOCIETE10.) prouve avoir déboursés au titre de l’année

2019.

SOCIETE3.) conteste ce moyen et soutient qu’il résulte des courriels

échangés en 2020 que SOCIETE5.) aurait continué à affirmer tout au

long de l’année 2020 qu’elle voulait faire souscrire de nouveaux

investisseurs et qu’il n’aurait jamais été question de mettre un terme à

ce Compartiment avant le courrier du 24 février 2021 adressé à l’agent

de calcul dans lequel SOCIETE5.) a manifesté son intention de voir

résilier avec effet immédiat ce compartiment. SOCIETE3.) admet que

même s’il n’appartenait pas à

SOCIETE5.)

de résilier ce

compartiment, SOCIETE3.) se serait engagée immédiatement à

arrêter – tant que possible – le Compartiment afin de limiter au

maximum les coûts additionnels, tout en préservant ses propres

intérêts, et notamment ses créances.

Il résulte en effet tant d’un courriel du 29 avril 2020 que d’un courriel

du 5 mai 2020 que SOCIETE5.) a expressément demandé le maintien

du Compartiment affirmant être en pourparlers avec un investisseur

potentiel. Dans ces circonstances, elle ne saurait reprocher à

SOCIETE3.) d’avoir maintenu le Compartiment au-delà du 31

décembre 2019. Un manquement par SOCIETE3.) à son obligation de

loyauté n’est dès lors pas établi.

Ce n’est que par courrier du 24 février 2021 que SOCIETE5.) a

informé l’agent calculateur qu’elle allait abandonner le produit

SOCIETE3.) 48. Ses contestations quant aux frais engagés au-delà

du 21 décembre 2019 ne sont dès lors pas fondées.

Le jugement est partant à confirmer en ce qu’il a retenu que

SOCIETE5.) est tenue de rembourser à SOCIETE3.) les coûts

occasionnés par le Compartiment jusqu’à sa liquidation.



Set-up fees

SOCIETE3.) réclame sous cet intitulé la somme de 50.000 euros.

Selon elle, ce montant se compose de différentes positions pour

lesquelles plusieurs factures ont été émises par différents prestataires

pour la rédaction de la documentation contractuelle et légale, la

conclusion de plusieurs contrats avec différents prestataires (à savoir

notamment le collateral manager, la banque dépositaire, la banque de

courtage, le domiciliataire, la bourse, etc.), la mise en place de

comptes bancaires et de courtage ou encore la cotation en bourse.

Elle verse à l’appui de sa demande une série de factures émanant

d’acteurs différents.

Conformément à ce qui a été retenu ci-avant, à défaut de rapporter la

preuve de leur paiement, ces montants repris dans les factures ne sont

pas à considérer comme des « costs and expenses incurred » au sens

de l’article 2 du SOCIETE8.), de sorte que sa demande n’est pas

fondée à cet égard.

Le jugement est dès lors à confirmer en ce qu’il a déclaré la demande

y relative non fondée.



Calculation & Fiduciary Fees

De même en ce qui concerne ces frais, la somme réclamée de

54.493,15 ressort certes des factures versées sous la pièce n°23.

Cependant SOCIETE3.) n’établit pas avoir avancé ces sommes, de

sorte que sa demande à ce titre n’est pas fondée.



Operational fees

SOCIETE3.) réclame la somme de 14.606,65 euros pour l’année

2019, la somme de 18.580,28 euros pour l’année 2020, la somme de

2.603,58 euros pour l’année 2021 et la somme de 351 euros pour

l’année 2022.

Le Tribunal avait retenu que la demande en remboursement était

uniquement fondée pour les montants non contestés par SOCIETE5.),

à savoir le montant de 2.497,12 euros pour l’année 2019 et un montant

de 4.024,30 euros pour l’année 2020.

A part le moyen tenant à l’obligation de remboursement, déclaré non

fondé, SOCIETE3.) ne formule aucun grief circonstancié par rapport à

la motivation du Tribunal et ne verse pas non plus en instance d’appel

des pièces démontrant qu’elle a payé pour les années 2019 et 2020

d’autres frais que ceux retenus par le Tribunal.

Le jugement est par conséquent à confirmer sur ce point.

En ce qui concerne les frais pour les années 2021 et 2022, à part pour

le montant de 323 euros réclamé au titre de « VAT 2019 »,

SOCIETE3.) a versé la preuve du déboursement des frais réclamés.

Sa demande est dès lors fondée pour la somme de (2.603,58 – 323=)

2.280,58 euros pour l’année 2021 et pour la somme de 351 euros pour

l’année 2022.

Par réformation du jugement, la demande d’SOCIETE3.) sur base de

l’article 2 du SOCIETE8.) est dès lors fondée à hauteur de la somme

de (2.497,12 + 4.024,30 + 2.280,58 +351=) 9.153 euros.

A défaut de formuler des griefs par rapport aux intérêts alloués par le

Tribunal, par rapport à la demande relative à la capitalisation des

intérêts et la demande en majoration du taux d’intérêt légal, le

jugement est à confirmer sur ces points par adoption de motifs, sauf à

ajouter que les intérêts légaux sur la somme de (2.280,58 + 351=)

2.631,58 euros pour les frais de 2021 et 2022 courent à partir du 12

septembre 2022, date de l’acte d’appel.

La demande en paiement des frais au titre du advisory agreement

SOCIETE3.) demande par réformation du jugement le paiement des

frais déboursés par elle au titre du advisory agreement conclu le 4

mars 2021 avec SOCIETE7.) GmbH en relation avec le recouvrement

des créances et la liquidation subséquente du ADRESSE3.).

Le Tribunal a rejeté cette demande motif pris qu’indépendamment de

la question de savoir si les frais litigieux sont visés par le SOCIETE8.),

SOCIETE3.) ne produit aucune pièce démontrant qu’elle a dû payer

un montant de 3.000 euros en relation avec le recouvrement de sa

créance ou la liquidation du Compartiment.

En instance d’appel, SOCIETE3.) réitère cette demande mais

n’explique pas en quoi le Tribunal se serait trompé dans son analyse.

Elle ne verse pas non plus la preuve du déboursement des sommes

réclamées à ce titre.

Par adoption des motifs du Tribunal, la Cour retient que cette demande

n’est pas fondée. Le jugement est partant à confirmer sur ce point.

La demande en paiement des frais et honoraires d’avocat

SOCIETE3.) demande en instance d’appel la somme de 15.502,81

euros au titre des frais et honoraires d’avocat.

Concernant le dommage du chef des frais d’avocat, il est amis que les

honoraires que le justiciable doit exposer pour obtenir gain de cause

en justice constituent un préjudice réparable qui trouve son origine

dans la faute de la partie qui succombe (Cour de cassation, 9 février

2012, arrêt n° 5/12, JTL 2012, n° 20, page 54). Les frais et honoraires

d’avocat peuvent ainsi donner lieu à indemnisation sur base de la

responsabilité civile de droit commun en dehors de l’indemnité de

procédure, à condition d’établir les éléments conditionnant une telle

indemnisation, à savoir une faute, un préjudice et une relation causale

entre la faute et le préjudice.

Si SOCIETE3.) verse désormais en instance d’appel la preuve du

paiement des notes d’honoraires dont elle réclame indemnisation, elle

reste toutefois en défaut de caractériser la faute commise par

SOCIETE5.) en relation causale avec sa demande.

Le jugement est partant à confirmer, quoique pour d’autres motifs, en

ce que cette demande a été déclarée non fondée.

Les demandes en indemnité de procédure

Au vu de l’issue du litige, le jugement est à confirmer en ce que le

Tribunal a condamné SOCIETE5.) au paiement d’une indemnité de

1.000 euros sur base de l’article 240 Nouveau Code de procédure

civile.

Il paraît inéquitable de laisser à charge d’SOCIETE3.) les frais

irrépétibles de l’instance d’appel et la Cour fixe ex æquo et bono à

2.000 euros l’indemnité de procédure pour l’instance d’appel devant

lui revenir.

Dans la mesure où SOCIETE5.) a succombé en instance d’appel, c’est

à juste titre que le Tribunal l’a déboutée de sa demande en indemnité

de procédure. Sa demande en allocation d’une indemnité de

procédure pour l’instance d’appel est à déclarer non fondée pour les

mêmes motifs.

PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière

commerciale, statuant contradictoirement,

reçoit les appels principal et incident,

dit l’augmentation de la demande de la société anonyme SOCIETE1.)

recevable,

dit l’appel incident non fondé,

dit l’appel principal partiellement fondé,

par réformation

condamne la société de droit allemand SOCIETE4.) à payer à la

société anonyme SOCIETE1.) le montant de 9.153 euros, avec les

intérêts légaux sur le montant de 2.497,12 euros à partir du 9 avril

2020, sur le montant de 4.024,30 euros à partir du 2 avril 2021 et sur

le montant de 2.631,58 euros à partir du 12 septembre 2022, chaque

fois jusqu’à solde,

confirme le jugement pour le surplus,

condamne la société de droit allemand SOCIETE4.) à payer à la

société anonyme SOCIETE1.) une indemnité de procédure de 2.000

euros pour l’instance d’appel,

dit non fondée la demande de la société de droit allemand

SOCIETE4.) sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure

civile,

condamne la société de droit allemand SOCIETE4.) aux frais et

dépens de l’instance d’appel avec distraction au profit de Schiltz &

Schiltz SA sur ses affirmations de droit.