Appeal dismissed because the first-instance judge retained provisional visitation rights pending further hearings.

Arrêt N°155/23- I - CIV (aff.fam.)

Arrêt civil

Audience publique du douze juillet deux mille vingt-trois

Numéro CAL-2023-00532 du rôle

rendu par la première chambre de la Cour d’appel, siégeant en matière civile,

dans la cause

E n t r e :

PERSONNE1.), née le DATE1.) à ADRESSE1.) au Portugal, demeurant à

L-ADRESSE2.),

appelante aux termes d’une requête déposée au greffe de la Cour d’appel le

26 mai 2023,

représentée par la société à responsabilité limitée RODESCH Avocats à la

Cour, établie et ayant son siège social à L-1470 Luxembourg, 7-11, route

d’Esch, inscrite au Registre de commerce et des sociétés de Luxembourg

sous le numéro B265322, inscrite au Barreau de Luxembourg, représentée

aux fins de la présente procédure par

Maître Celia WEBER, en

remplacement de Maître Rachel JAZBINSEK, avocats à la Cour, demeurant

à Luxembourg,

e t :

PERSONNE2.), né le DATE2.) à ADRESSE3.) en Afghanistan, demeurant à

L-ADRESSE4.),

intimé aux fins de la prédite requête,

représenté par Maître Aminatou KONE, en remplacement de Maître Patrice

R. MBONYUMUTWA, avocats à la Cour, demeurant à Luxembourg.

L A C O U R D ' A P P E L

Statuant à la suite d’un jugement du 18 novembre 2022 ayant

-

dit que l’autorité parentale à l’égard de l’enfant commun mineur

PERSONNE3.), né le

DATE3.)

à

ADRESSE5.), est exercée

conjointement par les deux parents,

-

avant tout autre progrès en cause, transmis le dossier au Procureur

Général d’État afin de faire procéder à une enquête sociale pour

recueillir des données objectives sur les milieux de vie actuels des

mère et père, sur leurs attitudes et aptitudes, plus particulièrement

sur leurs qualités et capacités éducatives, sur les relations affectives

de l’enfant existant dans le foyer de la mère et dans celui du père, et

sur l’état personnel de l’enfant, ce pour permettre au tribunal de

statuer au mieux de l'intérêt de l’enfant commun mineur,

-

dans l’attente du résultat de l’enquête sociale, fixé provisoirement le

domicile légal et la résidence habituelle d’PERSONNE3.) auprès de

sa mère,

-

accordé provisoirement à PERSONNE2.) un droit de visite à l’égard

de l'enfant PERSONNE3.), à exercer au Service Treff-Punkt, selon

les modalités à déterminer par ledit service, mais dans la mesure du

possible de manière hebdomadaire,

-

condamné provisoirement PERSONNE2.) à payer à PERSONNE1.)

chaque mois une pension alimentaire de 250 euros à titre de

contribution aux frais d’entretien et d’éducation de l’enfant,

-

condamné provisoirement PERSONNE2.) à participer à hauteur de

la moitié au paiement des frais extraordinaires engagés dans l’intérêt

d’PERSONNE3.),

-

sursis à statuer quant au surplus de l’affaire,

-

réservé les frais et dépens de l’instance et refixé la cause à une

audience ultérieure,

le juge aux affaires familiales près le tribunal d’arrondissement de Diekirch

a, par jugement du 21 avril 2023,

-

fixé le domicile légal et la résidence habituelle d’PERSONNE3.)

auprès de sa mère PERSONNE1.),

-

accordé à PERSONNE2.) un droit de visite et d’hébergement à

l’égard de l’enfant PERSONNE3.), à exercer chaque dimanche à

partir de 10.00 heures le matin jusqu’à 16.00 heures l’après-midi, à

charge pour le père d’aller chercher et de ramener l’enfant auprès de

la mère,

-

condamné PERSONNE2.) à payer à PERSONNE1.) une pension

alimentaire de 250 euros par mois à titre de contribution aux frais

d’entretien et d’éducation de l’enfant, y non compris les allocations

familiales,

-

dit que cette pension est payable et portable le premier jour de

chaque mois et à adapter de plein droit et sans mise en demeure

préalable aux variations du nombre-indice du coût de la vie, dans la

mesure où les revenus du débiteur d’aliments y sont adaptés,

-

condamné PERSONNE2.) à participer à hauteur de la moitié au

paiement

des

frais

extraordinaires

engagés

dans

l’intérêt

d’PERSONNE3.),

-

ordonné l’exécution provisoire du jugement, nonobstant toute voie de

recours et sans caution et refixé l’affaire pour continuation des débats

à une audience ultérieure.

Par requête déposée le 26 mai 2023 au greffe de la Cour d’appel,

PERSONNE1.) a relevé appel de ce dernier jugement. Elle limite son appel

aux modalités d’exercice du droit de visite accordé au père à l’égard de

l’enfant commun.

Elle demande, par réformation, à la Cour de dire que l’enfant est à remettre

à son domicile à la fin de l’exercice par le père de son droit de visite, de

limiter ce droit de visite à un week-end sur deux et de le suspendre en

période de vacances, notamment du 20 août au 3 septembre 2023 et

pendant la semaine de 28 octobre au 5 novembre 2023.

A l’appui de son recours, elle expose qu’il lui arrive de travailler le dimanche

et que dans cette hypothèse le fils commun est gardé par son nouveau

compagnon ou par une gardienne, mais que le père refuse de remettre

l’enfant à ceux-ci, préférant lui amener l’enfant à son lieu de travail, ce qui

serait contraire à l’intérêt supérieur de l’enfant. Il serait également d’usage

d’accorder une suspension du droit de visite du parent auprès duquel l’enfant

n’a pas sa résidence habituelle pendant les périodes de vacances aux fins

de permettre au parent où réside l’enfant de partir en vacances avec celui-

ci. Elle aurait planifié de telles vacances avec ses deux enfants pendant les

vacances d’été 2023 et

pendant les vacances de la Toussaint.

PERSONNE2.), qui ne s’opposerait pas au départ de la mère avec ses deux

enfants, aurait cependant des revendications déraisonnables quant au

temps de compensation qu’il voudrait passer avec le fils commun.

Finalement l’exercice d’un droit de visite tous les week-ends serait trop

contraignant pour la mère qui ne pourrait jamais partir à l’étranger avec ses

enfants en fin de semaine et PERSONNE2.) passerait son temps à observer

PERSONNE1.) à son lieu de travail.

Interrogée sur la recevabilité de l’appel au vu des dispositions de l’article 579

du Nouveau Code de procédure civile, l’appelante relève que la décision

prise par le juge de première instance au sujet du droit de visite

d’PERSONNE2.) est définitive au vu de la motivation du jugement déféré,

même si le juge aux affaires familiales a fixé une continuation des débats.

PERSONNE2.) fait également plaider que le droit de visite à l’égard du fils

commun lui accordé est définitif jusqu’en octobre 2023, date de la

continuation des débats devant le juge de première instance.

Quant au fond, il relève que l’enquête sociale du 13 mars 2022 n’a pas

permis de déceler des éléments qui s’opposeraient à ce qu’il exerce un droit

de visite et d’hébergement normal à l’égard de l’enfant commun. Les

arguments développés par la mère au soutien de son recours seraient de

pure convenance et ne viseraient pas l’intérêt supérieur de l’enfant qui serait

de passer plus de temps avec son père. Le nouveau compagnon

d’PERSONNE1.) ne lui aurait jamais été présenté, de sorte qu’il aurait refusé

à juste titre de remettre l’enfant à un inconnu après l’exercice de son droit de

visite, préférant remettre celui-ci à la mère en personne. A présent les

passages de bras se passeraient bien. L’enfant se montrant content de

pouvoir passer du temps avec son père, il n’y aurait pas lieu de réduire ce

temps.

PERSONNE2.) interjette appel incident du jugement déféré et demande à se

voir accorder un droit de visite et d’hébergement du samedi après-midi à

16.00 heures au dimanche soir à 18.00 heures, chaque deuxième week-end

et un jour pendant la semaine où il n’exerce pas son droit de visite et

d’hébergement du week-end, par exemple le lundi, sinon tout autre jour de

la semaine à fixer par la Cour. Il demande encore à la Cour de dire, par

réformation, concernant les passages de bras, qu’à la fin de son droit de

visite et d’hébergement, la mère viendra récupérer l’enfant auprès du père.

La demande de l’appelante en suspension du droit de visite fixé par le juge

de première instance serait irrecevable pour être nouvelle en instance

d’appel. A titre subsidiaire, il ne s’oppose pas à ce que la mère parte en

vacances avec le fils commun, mais demande l’octroi de jours de

substitution, notamment du vendredi 14 juillet au dimanche 16 juillet, du

vendredi 28 juillet au dimanche 30 juillet et du lundi 14 août 2023 au 18 août

2023.

Appréciation de la Cour

Aux termes de l’article 579 du Nouveau Code de procédure civile qui est

d’ordre public, les jugements qui tranchent dans leur dispositif une partie du

principal et ordonnent une mesure d'instruction ou une mesure provisoire

peuvent être immédiatement frappés d'appel comme les jugements qui

tranchent tout le principal. L’article 580 du même code poursuit que les

autres jugements ne peuvent être frappés d’appel indépendamment des

jugements sur le fond.

Il y a décision sur une partie du principal si le jugement, sans épuiser le fond,

tranche définitivement une question faisant partie de l’objet du litige, de sorte

que lors de la continuation des débats, le juge est lié par cette décision et ne

peut plus revenir sur ce qu’il a décidé.

Le principal s’entend des prétentions respectives des parties qui fixent l’objet

du litige et cette notion se trouve déterminée non pas par une conception

étroite de l’objet du litige qui serait considéré comme le but ultime recherché

par le demandeur, mais par les questions et prétentions préalables des

parties que le tribunal doit trancher dans le cadre de son raisonnement et qui

s’imposent à lui au cours de la suite de l’instance, sous la réserve toutefois

que la question litigieuse connectée à l’objet de la demande doit conduire au

rejet des prétentions sur lesquelles elle se fonde (cf. Cass. 27 novembre

2014, no 83/14, registre n°3385, JTL 2015, no 38, p. 52 et ss. observations

Th. Hoscheit).

En présence d’un jugement à dispositions multiples, chacune est examinée

séparément.

En l’espèce, les appel principal et incident concernent exclusivement le droit

de visite accordé à PERSONNE2.) à l’égard du fils commun des parties.

C’est donc au regard de cette décision qu’il convient d’apprécier la

recevabilité de l’appel.

Conformément

aux conclusions concordantes des parties, dans la

motivation du jugement déféré, le juge aux affaires familiales a retenu ce qui

suit : « Il est évident qu’il n’est pas dans l’intérêt d’PERSONNE3.) qu’aucun

contact entre lui et son père ne soit mis en place.

Eu égard à ce fait et compte tenu du fait qu’il n’existe pas d’éléments dans

le chef d’PERSONNE2.) nécessitant l’encadrement de son droit de visite et

d’hébergement, il y a, actuellement, lieu d’accorder à PERSONNE2.) à titre

définitif un droit de visite et d’hébergement en dehors des locaux du service

Treffpunkt. »

Or, dans cette même motivation, à la suite des développements cités ci-

dessus, le juge de première instance précise que « dans la mesure où

PERSONNE3.) n’a plus vu son père depuis deux années, il y a, dans un

premier temps, lieu d’accorder à PERSONNE2.) un droit de visite et

d’hébergement restreint dont les modalités concrètes seront reprises au

dispositif du présent jugement et de refixer l’affaire à une audience ultérieure

en vue d’un éventuel élargissement du droit de visite et d’hébergement

d’PERSONNE2.) ».

Dans le dispositif de la même décision, PERSONNE2.) s’est vu accorder un

droit de visite et d’hébergement à l’égard de l’enfant commun mineur

PERSONNE3.), à exercer chaque dimanche à partir de 10.00 heures le

matin jusqu’à 16.00 heures l’après-midi, à charge pour le père d’aller

chercher et de ramener l’enfant auprès de la mère et l’affaire a été refixée à

l’audience du 13 octobre 2023 pour continuation des débats.

Ce faisant et contrairement à ce qu’il a exposé, dans un premier temps, dans

la motivation de son jugement, le juge aux affaires familiales n’a pas accordé

un droit de visite définitif à PERSONNE2.), mais lui a accordé d’abord un

droit de visite restreint tout en se réservant le droit de revenir sur cette

décision lors de la continuation des débats le 13 octobre 2023.

Le droit de visite accordé à PERSONNE2.) constitue donc une mesure

provisoire destinée à remettre en place un contact entre le père et l’enfant et

à éclairer le juge de première instance au sujet de la capacité des deux

parents de gérer ce droit en vue de la continuation des débats et de

l’éventuelle modification du droit en question.

Le juge aux affaires familiales n’a donc pas définitivement tranché la

demande d’PERSONNE2.) tendant à l’octroi d’un droit de visite et

d’hébergement à l’égard du fils commun et il ne s’est pas dessaisi de l’affaire

sur ce point. Il n’est pas lié par sa décision et peut encore revenir sur celle-

ci et augmenter, sinon réduire,

le droit provisoirement accordé à

PERSONNE2.).

Il suit de ce qui précède que l’appel est irrecevable.

La Cour n’étant pas valablement saisie des appels d’PERSONNE1.) et

d’PERSONNE2.), elle ne saurait pas non plus statuer sur une éventuelle

interprétation du jugement du 21 avril 2023.

P A R C E S M O T I F S

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière d’appel contre les

décisions du juge aux affaires familiales, statuant contradictoirement,

dit les appels principal et incident irrecevables,

fait masse des frais et dépens de l’instance et les impose pour moitié à

chacune des parties.

Ainsi fait, jugé et prononcé à l’audience publique où étaient présents :

Jeanne GUILLAUME, président de chambre,

Yannick DIDLINGER, premier conseiller,

Thierry SCHILTZ, conseiller,

Laetitia D’ALESSANDRO, greffier.