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CAS-2022-00131_94 Généré par l'IA

Grand-Duchy of Luxembourg Court of Cassation dismisses appeal on custody grounds, upholding lower court's sovereign assessment of child's best interests.

Numéro de cause CAS-2022-00131_94
Autorité / Tribunal
Juridiction Luxembourg (LU)
Date de la décision
Issue du litige Rejeté (Dismissed)

Synthèse Legislator

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The Grand-Duchy of Luxembourg Court of Cassation dismissed the appellant's appeal regarding the habitual residence of a minor child. The appellant argued that the Court of Appeal failed to properly weigh social services' reports and violated civil code provisions on parental authority. The court rejected these claims, stating that the lower courts' evaluation of the child's best interests falls under their sovereign power and is not subject to cassation review.

Regeste Legislator

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Article 372, paragraph 1 of the Civil Code; The assessment of the child's best interests by the courts of first instance and appeal constitutes a sovereign power of the courts of the country, which is not subject to the control of the Court of Cassation.

Mots-clés

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habitual residence best interests of the child sovereign power of courts parental authority Court of Cassation review contribution d'entretien parentale transfert de résidence de l'enfant adaptation d'entretien de l'enfant

Dispositions légales citées

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Article 17, paragraph 2 of the modified law of 18 February 1885 on appeals and cassation procedure
l’article 17, alinéa 2, de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et la
Article 10, paragraph 2 of the modified law of 18 February 1885 on appeals and cassation procedure
non-conformités des moyens de cassation à l’article 10, alinéa 2, de la loi modifiée
Article 372, paragraph 1 of the Civil Code
Il y a eu violation de l’article 372§1 du Code civil en ce que la Cour d’appel
Article 16 du Code de procédure pénale
15 Article 16 du Code de procédure pénale.
Article 16-2 du Code de procédure pénale
17 Article 16-2 du Code de procédure pénale.

Jurisprudence citée

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Cass. 12 November 2020, n° CAS-2019-00150
Cass. 12 November 2020, n° 145 / 2020
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Texte complet

N° 94 /2023

du 06.07.2023

Numéro CAS-2022-00131 du registre

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg du

jeudi, six juillet deux mille vingt-trois.

Composition:

Christiane JUNCK, conseiller à la Cour de cassation, président,

Thierry HOSCHEIT, conseiller à la Cour de cassation,

Marie-Laure MEYER, conseiller à la Cour de cassation,

Caroline ENGEL, conseiller à la Cour d’appel,

Laurent LUCAS, conseiller à la Cour d’appel,

Daniel SCHROEDER, greffier à la Cour.

Entre

PERSONNE1.), demeurant à F-ADRESSE1.),

demanderesse en cassation,

comparant par la société à responsabilité limitée NC ADVOCAT, inscrite à la

liste V du tableau de l’Ordre des avocats du barreau de Luxembourg, en l’étude de

laquelle domicile est élu, représentée aux fins de la présente procédure par Maître

Nadia CHOUHAD, avocat à la Cour,

et

1) PERSONNE2.), demeurant à L-ADRESSE2.),

défendeur en cassation,

comparant par Maître Anne-Marie VOGEL, avocat à la Cour, en l’étude de

laquelle domicile est élu,

2) Maître Anne ROTH-JANVIER, avocat à la Cour, demeurant à L-ADRESSE3.),

assistant et représentant l’enfant mineur PERSONNE4.), né le DATE1.),

défenderesse en cassation.

___________________________________________________________________

Vu l’arrêt attaqué, numéro 190/22 - I - CIV (aff.fam.), rendu le 12 octobre

2022 sous le numéro CAL-2022-00770 du rôle par la Cour d’appel du Grand-Duché

de Luxembourg, première chambre, siégeant en matière d’appel contre les décisions

du juge aux affaires familiales ;

Vu le mémoire en cassation signifié le 27 décembre 2022 par PERSONNE1.)

à PERSONNE2.) et à Maître Anne ROTH-JANVIER, déposé le 28 décembre 2022

au greffe de la Cour supérieure de justice ;

Vu le mémoire en réponse signifié le 16 février 2023 par PERSONNE2.) à

PERSONNE1.), à Maître Anne ROTH-JANVIER et au Ministère public, déposé le

24 février 2023 au greffe de la Cour ;

Vu le mémoire, intitulé « nouveau mémoire suivant mémoire en réponse »

signifié le 8 mai 2023 par PERSONNE1.) à PERSONNE2.), à Maître Anne ROTH-

JANVIER et au Parquet général, déposé le 19 mai 2023 au greffe de la Cour en ce

qu’il répond aux fins de non-recevoir opposées au pourvoi par les défendeurs en

cassation et l’écartant pour le surplus, en ce qu’il ne remplit pas les conditions de

l’article 17, alinéa 2, de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et la

procédure en cassation.

Sur les conclusions du premier avocat général Marc HARPES.

Sur la recevabilité du pourvoi

Le défendeur en cassation soulève l’irrecevabilité du pourvoi en raison de

non-conformités des moyens de cassation à l’article 10, alinéa 2, de la loi modifiée

du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure en cassation.

Une éventuelle irrecevabilité des moyens de cassation est sans incidence sur

la recevabilité du pourvoi.

Il s’ensuit que les moyens d’irrecevabilité du pourvoi ne sont pas fondés.

Le pourvoi, introduit dans les formes et délai de la loi, est recevable.

Sur les faits

Selon l’arrêt attaqué, un juge aux affaires familiales du tribunal

d’arrondissement de Luxembourg avait fixé le domicile légal et la résidence

habituelle de l’enfant commun mineur auprès de sa mère, PERSONNE1.), déchargé

celle-ci du paiement d’une pension alimentaire à titre de contribution à l’entretien et

à l’éducation de l’enfant et déterminé les modalités du droit de visite et

d’hébergement du père, PERSONNE2.).

La Cour d’appel a, par réformation, dit que le domicile légal de l’enfant reste

fixé auprès du père, dit que la mère doit continuer à payer une pension alimentaire à

titre de contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant et fixé les modalités du

droit de visite et d’hébergement de la mère.

Sur le premier moyen de cassation

Enoncé du moyen

« Violation sinon fausse application sinon fausse interprétation de l’article

6§1 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des

Libertés Fondamentales

Première branche

moyen de cassation :

Il y a eu violation de l’article 6.1 de la Convention Européenne de

Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales en ce que la Cour

d’appel dans son arrêt n°190/22 - I - CIV (aff.fam.) rendu contradictoirement en date

du 12 octobre 2022 a décidé que << PERSONNE1.) ayant été informée de la fixation

de l’affaire en date du 19 août 2022 et Maître Benoit-Kechichian n’ayant pas

autrement justifié son impossibilité d’instruire le dossier, la Cour n’a pas fait droit

à sa demande de refixation >> alors qu’elle aurait dû remettre l’affaire pour

plaidoiries à une date ultérieure - aussi rapprochée soit-elle - aux fins de permettre

le respect du contradictoire et de l’égalité des armes ;

motivation :

que l’article 6.1 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de

l’Homme et des Libertés Fondamentales commande le respect d’un << juste

équilibre >> entre les parties à l’instance ;

qu’un tel principe vaut aussi bien au pénal qu’au civil (Feldbrugge c. Pays-

Bas, 1986, § 44) ;

que ce << juste équilibre >> implique l’obligation d’offrir à chaque partie

une possibilité raisonnable de présenter sa cause - y compris ses preuves - dans des

conditions qui ne la placent pas dans une situation de << net désavantage >> par

rapport à son adversaire (Kress c. France [GC], 2001, § 72 ; Regner c. République

tchèque [GC], 2017, § 146 ; Dombo Beheer B.V. c. Pays-Bas, 1993, § 33) ;

que le mandataire de la partie intimée, Maître Nadia CHOUHAD, s’est

constituée en date du 20 septembre 2022 avec demande de remise des plaidoiries

afin de préparer la défense de la Dame PERSONNE1.) par-devant la première

chambre de la Cour Supérieure de Justice de et à Luxembourg ;

que cependant la Cour d’Appel n’a pas fait droit à la demande au motif que :

<< PERSONNE1.) ayant été informée de la fixation de l’affaire en date du

19 août 2022 et Maître Benoit-Kechichian n’ayant pas autrement justifié son

impossibilité d’instruire le dossier, la Cour n’a pas fait droit à sa demande de

refixation >> ;

que ce faisant, en sa qualité de partie intimée, la Dame PERSONNE1.), n’a

pas eu la possibilité de verser aux débats des pièces pertinentes permettant

d’appuyer ses allégations et n’a pas permis à son mandataire l’instruction utile des

éléments versés aux débats par le Sieur PERSONNE2.), et son mandataire en leur

qualité d’appelant ;

que la partie appelante a déposé une requête d’appel de 64 pages ainsi que

163 pièces à son appui, qu’il s’agissait d’un premier appel, et dans le chef de la

Dame PERSONNE1.), de sa première demande de remise ;

qu’à l’audience, en soutenant qu’elle << n’avait pas le temps >>, la Cour

d’appel a fait preuve d’un profond dédain à l’encontre du prédit article 6§1 de la

Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés

Fondamentales et de la demanderesse en cassation, la Dame PERSONNE1.) ;

que la Cour d’Appel aurait pu refixer l’affaire - ne serait-ce qu’à brève

échéance - pour permettre au mandataire de la Dame PERSONNE1.) d’instruire le

dossier en instance d’appel et de préparer sa défense ;

qu’en n’en faisant rien, elle a placé les parties dans une situation de

déséquilibre eu égard au principe d’égalité des armes ;

que l’arrêt n°190/22 - I - CIV (aff.fam.) rendu contradictoirement en date du

12 octobre 2022 encourt la cassation ;

Deuxième branche

moyen de cassation

Il y a eu violation de l’article 6.1 de la Convention Européenne de

Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales en ce que la Cour

d’appel a principalement repris l’argumentaire du Substitut du Procureur venant au

soutien de la partie appelante, pour fonder sa décision alors qu’elle aurait

principalement dû mettre en perspective les arguments des parties appelantes et

intimées pour rendre une décision qui soit guidée par la recherche de l’intérêt

supérieur de l’enfant PERSONNE4.) ;

motivation :

que l’article 6.1 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de

l’Homme et des Libertés Fondamentales commande le respect d’un << juste

équilibre >> entre les parties à l’instance ;

que << le principe de l'égalité des armes est un élément de la notion plus

large de procès équitable, au sens de l'article 6 § 1 de la Convention. Il exige "un

juste équilibre entre les parties" : chaque partie doit avoir une possibilité

raisonnable de présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une

situation de désavantage substantiel vis-à-vis de son adversaire (voir, entre autres

autorités, Yvon c. France, no. 44962/98, § 31, CEDH 2003-V, et Kress c. France

[GC], no. 39594/98, § 72, CEDH 2001-VI) >>

que l’une des parties à l’instance ne peut pas être placée en situation de

désavantage du fait de la place prépondérante d’une autre des parties à l’instance ;

que cela est particulièrement vrai quant à la place du Procureur dans la

procédure ;

que l’argumentaire au fond du Substitut du Procureur produit à l’audience

du 21 septembre 2022 n’a été qu’à l’endroit et en la faveur de la partie défenderesse

en cassation en soutenant sans baser son raisonnement sur des pièces tangibles que ;

- les rapports SCAS et AITIA - Treffpunkt les plus récents n’avaient aucune

pertinence ;

- les agents du SCAS et de l’AITIA - Treffpunkt ont été compromis dans leurs

fonctions par la Dame PERSONNE1.) qui les aurait influencés ;

- Il n’y aurait dès lors pas d’élément pour affirmer que l’enfant commun

mineur PERSONNE4.) aille mal ;

- l’enfant serait en souffrance à cause de sa mère, et exclusivement de sa

mère ;

que la Cour d’appel n’a, in globo, retenu que l’argumentaire du Ministère

Public à l’audience, en faveur de la partie défenderesse en cassation en faisant

abstraction totale des arguments de la demanderesse en cassation encore de

l’avocate de l’enfant PERSONNE4.), Maître ROTH ;

que ce faisant elle a placé la partie demanderesse en cassation, la Dame

PERSONNE1.), dans une situation d’infériorité procédurale (Vardanyan et

Nanushyan c. Arménie, 2016, §§ 88-90) ;

que le Substitut du Procureur a agi en véritable adversaire de la partie

demanderesse en cassation, la Dame PERSONNE1.) ;

que la Cour d’appel aurait dû prendre avec la plus grande circonspection les

allégations du Ministère Public à la lumière des rapports rendus par son propre

service social (SCAS) et l’Institut Etatique d’Aide à l’Enfance (AITIA - Treffpunkt) ;

qu’au contraire, elle a principalement suivi les prédites allégations infondées

du Ministère Public en décidant que :

- << La Cour renvoie aux nombreux passages des rapports AITIA et SCAS

repris dans le jugement entrepris du 3 août 2022 et se doit de constater que les

éléments du dossier auxquels elle peut avoir égard n’étayent aucunement les

affirmations qui y sont contenues >> ;

- << La Cour précise d’emblée que les appréciations de PERSONNE3.)

(l’agente du SCAS, ndlr) dans rapport du 25 mai 2022 ne sont pas pertinentes

(…) >> ;

- << La Cour constate, par ailleurs, que les conclusions des responsables du

service Treffpunkt et du SCAS reposent en grande partie sur les affirmations

unilatérales de PERSONNE1.), qui en l’absence de tout élément de preuve, restent à

l’état de pures allégations. >> ;

- << Face à l’inertie de PERSONNE1.), de l’avocat de l’enfant et du service

Treffpunkt suite à l’arrêt du 11 juillet 2022 (…) >> ;

et faisant alors fi de l’ensemble des investigations effectuées par les services

sociaux (SCAS) ainsi que des services d’aide à l’enfance (AITIA

-

Treffpunkt) pendant les deux dernières années ;

qu’un tel développement, s’appuyant principalement voire exclusivement sur

les développements du Ministère Public sont de nature à placer la partie

demanderesse en cassation, la Dame PERSONNE1.), dans une situation d’infériorité

procédurale faisant face à deux parties adverses défendant les mêmes intérêts, voire

la même communauté d’intérêts ;

que la Cour d’appel aurait dû se borner à confronter les arguments de la

partie appelante et de la partie intimée pour ainsi rendre une décision visant à

assurer la protection de l’intérêt supérieur de l’enfant en fonction des

développements circonstanciés par ses parents effectués ;

que l’arrêt n° 190/22 - I - CIV (aff.fam.) rendu contradictoirement en date du

12 octobre 2022 encourt la cassation. ».

Réponse de la Cour

Sur la première branche du moyen

La demanderesse en cassation fait grief aux juges d’appel d’avoir violé

l’article 6, paragraphe 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et

des libertés fondamentales en n’ayant pas fait droit à sa demande en report de l’affaire

à une date ultérieure aux fins de permettre à son mandataire d’instruire le dossier et

de préparer sa défense.

Sous le couvert du grief tiré de la violation de la disposition visée au moyen,

celui-ci ne tend qu’à remettre en cause l’appréciation, par les juges du fond, de la

nécessité de reporter l’affaire, appréciation qui relève de leur pouvoir souverain et

échappe au contrôle de la Cour de cassation.

Il s’ensuit que le moyen ne saurait être accueilli.

Sur la seconde branche du moyen

La demanderesse en cassation fait grief aux juges d’appel d’avoir entériné les

conclusions du Ministère public au lieu de confirmer le jugement de première

instance.

Sous le couvert du grief tiré de la violation de l’article 6, paragraphe 1, de la

Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, le

moyen ne tend qu’à remettre en cause l’appréciation, par les juges du fond, des

éléments soumis au débat, dont les différents rapports établis par les services sociaux

et les plaidoiries présentées à l’audience, dans la recherche de l’intérêt supérieur de

l’enfant, appréciation qui relève de leur pouvoir souverain et échappe au contrôle de

la Cour de cassation.

Il s’ensuit que le moyen ne saurait être accueilli.

Sur le second moyen de cassation

Enoncé du moyen

« Violation sinon fausse application sinon fausse interprétation de l’article

372§1 du Code civil

Première branche

moyen de cassation :

Il y a eu violation de l’article 372§1 du Code civil en ce que la Cour d’appel

a considéré que << les conclusions des responsables du service Treffpunkt et du

SCAS reposent en grande partie sur les affirmations unilatérales de PERSONNE1.),

qui en l’absence de tout élément de preuve, restent à l’état de pures allégations >>

pour fonder sa décision alors qu’elle aurait dû en faire la complète analyse, faire

sienne les conclusions du premier juge selon lesquelles : << Au vu des

développements qui précèdent, PERSONNE4.) est exposé à des dangers menaçant

son équilibre personnel et l’évolution de sa personnalité. Le clivage identitaire de

l’enfant qui en résulte provoquera une problématique identitaire ainsi que des

troubles du comportement, dont il en est déjà fait état dans le chef de PERSONNE4.)

dans les développements supra. >> et partant confirmer la décision de première

instance en ce qu’elle << fixe le domicile légal et la résidence habituelle de l'enfant

commun mineur PERSONNE4.), né le DATE1.) à ADRESSE4.) (France) auprès de

sa mère PERSONNE1.) en France >>.

motivation :

que l’article 372§1 du Code civil dispose que :

<< L’autorité parentale est l’ensemble des droits et devoirs ayant pour

finalité l’intérêt supérieur de l’enfant. >>

que << depuis l'adoption de la Convention relative aux droits de l'enfant du

20 novembre 1989, l'intérêt supérieur de l'enfant dans toute matière le concernant,

au sens de cet instrument, est au cœur de la protection de l'enfance, en vue de

l'épanouissement de l'enfant au sein du milieu familial, la famille constituant "l'unité

fondamentale de la société et le milieu naturel pour [sa] croissance et [son] bien-

être", selon les termes du préambule de cette Convention. (voir G. c. France, no

40031/98, CEDH 2000-IX). (CEDH, 6 déc. 2007, n° 39388/05, M. et W. c/ France,

n° 66 et 67) >> ;

qu'une juridiction appelée à statuer sur les modalités d’exercice de l’autorité

parentale doit poursuivre le strict intérêt de l’enfant ;

que dans toutes les décisions qui concernent les enfants, l’intérêt supérieur

de l’enfant doit être une considération primordiale, les droits et devoirs de l’autorité

parentale ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant (Cass. fr. 1re civ., 8 nov. 2005, n°

02-18.360 : JurisData n° 2005-030708) ;

que << l’intérêt supérieur de l’enfant constitue à la fois le but légitime et la

mesure de l’atteinte aux droits parentaux. Le juge européen affirme ainsi notamment

que bien qu’il faille ménager un juste équilibre entre l’intérêt de [l’enfant] et ceux

de ses parents, la Cour attache une importance particulière à l’intérêt supérieur de

l’enfant qui, selon sa nature et sa gravité, peut l’emporter sur celui du parent >>

(CEDH, 13 juill. 2004, H. c/ Allemagne, n° 103 ; CEDH, 28 avril 2016, C. c/ Italie,

n° 66) ;

que la décision du premier juge dont appel se fonde sur différents rapports

du SCAS et du Treffpunkt qui accablent la partie appelante ;

qu’en décidant que : << les conclusions des responsables du service

Treffpunkt et du SCAS reposent en grande partie sur les affirmations unilatérales de

PERSONNE1.), qui en l’absence de tout élément de preuve, restent à l’état de pures

allégations >> la Cour d’appel a balayé d’un léger revers de main le travail des

professionnels intervenants au dossier sans toutefois faire une analyse précise de ce

qui aurait été vrai ou ce qui aurait été faux au sein desdits rapports ;

que pourtant ces rapports sont accablants et mettent en exergue que le

défendeur en cassation a fait la démonstration sur plusieurs années d’un

comportement hautement toxique préjudiciable à l’enfant ;

qu’à la suite du déménagement de l’enfant PERESONNE4.) chez sa mère, la

Dame PERSONNE1.), celui-ci s’est confié sur la maltraitance qu’il subissait

effectivement chez son père ;

que cela a d’ailleurs donné lieu au dépôt d’une plainte pénale pour violence

par ascendant sur mineur de moins de quinze ans auprès des services de police

français ;

que la Cour d’appel aurait dû faire sienne les démonstrations du premier juge

sinon à minima faire l’explication de ce qui, au sein desdits rapports, reposerait sur

de simples allégations unilatérales ;

que force est de constater que la Cour d’appel n’en a rien fait ;

que l’arrêt n°190/22 - I - CIV (aff.fam.) rendu contradictoirement en date du

12 octobre 2022 encourt la cassation ;

Deuxième branche

moyen de cassation :

Il y a eu violation de l’article 372§1 du Code civil en ce que la Cour d’appel

a << dit que le domicile légal de l’enfant commun PERSONNE4.) reste fixé auprès

de PERSONNE2.) >> alors qu’elle aurait dû dire que le domicile légal de l’enfant

commun PERSONNE4.) reste fixé auprès de sa mère, la Dame PERSONNE1.) et

ainsi confirmer la décision de première instance en ce qu’elle << fixe le domicile

légal et la résidence habituelle de l'enfant commun mineur PERSONNE4.), né le

DATE1.) à ADRESSE4.) (France) auprès de sa mère PERSONNE1.) en France >> ;

motivation :

que l’article 372§1 du Code civil dispose que :

<< L’autorité parentale est l’ensemble des droits et devoirs ayant pour

finalité l’intérêt supérieur de l’enfant. >>

que << depuis l'adoption de la Convention relative aux droits de l'enfant du

20 novembre 1989, l'intérêt supérieur de l'enfant dans toute matière le concernant,

au sens de cet instrument, est au cœur de la protection de l'enfance, en vue de

l'épanouissement de l'enfant au sein du milieu familial, la famille constituant "l'unité

fondamentale de la société et le milieu naturel pour [sa] croissance et [son] bien-

être", selon les termes du préambule de cette Convention. (voir G. c. France, no

40031/98, CEDH 2000-IX). (CEDH, 6 déc. 2007, n° 39388/05, M. et W. c/ France,

n° 66 et 67) >> ;

qu'une juridiction appelée à statuer sur les modalités d’exercice de l’autorité

parentale doit poursuivre le strict intérêt de l’enfant ;

que dans toutes les décisions qui concernent les enfants, l’intérêt supérieur

de l’enfant doit être une considération primordiale, les droits et devoirs de l’autorité

parentale ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant (Cass. fr. 1re civ., 8 nov. 2005, n°

02-18.360 : JurisData n° 2005 -030708) ;

que << l’intérêt supérieur de l’enfant constitue à la fois le but légitime et la

mesure de l’atteinte aux droits parentaux. Le juge européen affirme ainsi notamment

que bien qu’il faille ménager un juste équilibre entre l’intérêt de [l’enfant] et ceux

de ses parents, la Cour attache une importance particulière à l’intérêt supérieur de

l’enfant qui, selon sa nature et sa gravité, peut l’emporter sur celui du parent >>

(CEDH, 13 juill. 2004, H. c/ Allemagne, n° 103 ; CEDH, 28 avril 2016, C. c/ Italie,

n° 66) ;

que la décision du premier juge dont appel se fonde sur différents rapports

du SCAS et du Treffpunkt qui accablent la partie défenderesse en cassation ;

qu’en décidant que : << les conclusions des responsables du service

Treffpunkt et du SCAS reposent en grande partie sur les affirmations unilatérales de

PERSONNE1.), qui en l’absence de tout élément de preuve, restent à l’état de pures

allégations >> la Cour d’appel a balayé d’un revers de main le travail des

professionnels intervenants au dossier sans toutefois faire une analyse

circonstanciée desdits rapports qui jusqu’à preuve du contraire font foi ;

que ces rapports rendus par le Service Central d’Assistance Sociale et par le

l’Institut Étatique d’Aide à l’Enfance (AITIA - Treff Punkt) nommés judiciairement

par les juridictions judiciaires, mettent en exergue que le père de l’enfant

PERSONNE4.) a fait la démonstration sur plusieurs années d’un comportement

hautement toxique préjudiciable à l’enfant ;

qu’à la suite du déménagement de l’enfant chez sa mère, la Dame

PERSONNE1.), l’enfant s’est confié sur la maltraitance qu’il subissait effectivement

chez son père ;

que cela a d’ailleurs donné lieu au dépôt d’une plainte pénale pour violence

par ascendant sur mineur de moins de quinze ans auprès des services de police

français ;

que la Cour d’appel aurait dû faire sienne les conclusions du premier juge

selon lesquelles : << Au vu des développements qui précèdent, PERSONNE4.) est

exposé à des dangers menaçant son équilibre personnel et l’évolution de sa

personnalité. Le clivage identitaire de l’enfant qui en résulte provoquera une

problématique identitaire ainsi que des troubles du comportement, dont il en est déjà

fait état dans le chef de PERSONNE4.) dans les développements supra. >> et aurait

dû maintenir le domicile légal de l’enfant auprès de sa mère, la Dame

PERSONNE1.), dans le souci de préserver les intérêts supérieurs de l’enfant ;

que force est de constater que la Cour d’appel n’en a rien fait ;

que l’arrêt n°190/22 - I - CIV (aff.fam.) rendu contradictoirement en date du

12 octobre 2022 encourt la cassation ;

Troisième branche

moyen de cassation :

Il y a eu violation de l’article 372§1 du Code civil en ce que la Cour d’appel

a << dit que le domicile légal de l’enfant commun PERSONNE4.) reste fixé auprès

de PERSONNE2.) >> et dans le même temps statuer en ce qu’elle << rejette la

demande de PERSONNE2.) tendant à voir ordonner le retour immédiat de l’enfant

au Luxembourg, pour être prématurée >> alors qu’elle aurait dû dire que le

domicile légal de l’enfant commun PERSONNE4.) reste fixé auprès de sa mère, la

Dame PERSONNE1.) et ainsi confirmer la décision de première instance en ce

qu’elle << fixe le domicile légal et la résidence habituelle de l'enfant commun

mineur PERSONNE4.), né le DATE1.) à ADRESSE4.) (France) auprès de sa mère

PERSONNE1.) en France >> ;

motivation :

que l’article 372§1 du Code civil dispose que :

<< L’autorité parentale est l’ensemble des droits et devoirs ayant pour

finalité l’intérêt supérieur de l’enfant. >>

que << depuis l'adoption de la Convention relative aux droits de l'enfant du

20 novembre 1989, l'intérêt supérieur de l'enfant dans toute matière le concernant,

au sens de cet instrument, est au cœur de la protection de l'enfance, en vue de

l'épanouissement de l'enfant au sein du milieu familial, la famille constituant "l'unité

fondamentale de la société et le milieu naturel pour [sa] croissance et [son] bien-

être", selon les termes du préambule de cette Convention. (voir G. c. France, no

40031/98, CEDH 2000-IX). (CEDH, 6 déc. 2007, n° 39388/05, M. et W. c/ France,

n° 66 et 67) ;

qu'une juridiction appelée à statuer sur les modalités d’exercice de l’autorité

parentale doit poursuivre le strict intérêt de l’enfant ;

que dans toutes les décisions qui concernent les enfants, l’intérêt supérieur

de l’enfant doit être une considération primordiale, les droits et devoirs de l’autorité

parentale ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant (Cass. fr. 1re civ., 8 nov. 2005, n°

02-18.360 : JurisData n° 2005 -030708) ;

que << l’intérêt supérieur de l’enfant constitue à la fois le but légitime et la

mesure de l’atteinte aux droits parentaux. Le juge européen affirme ainsi notamment

que bien qu’il faille ménager un juste équilibre entre l’intérêt de [l’enfant] et ceux

de ses parents, la Cour attache une importance particulière à l’intérêt supérieur de

l’enfant qui, selon sa nature et sa gravité, peut l’emporter sur celui du parent >>

(CEDH, 13 juill. 2004, H. c/ Allemagne, n° 103 ; CEDH, 28 avril 2016, C. c/ Italie,

n° 66) ;

qu’en disant d’une part que : << le domicile légal de l’enfant commun

PERSONNE4.) reste fixé auprès de PERSONNE2.) >> et d’autre part en rejetant

<< la demande de PERSONNE2.) tendant à voir ordonner le retour immédiat de

l’enfant au Luxembourg, pour être prématurée >> alors que l’enfant avait déjà

déménagé chez sa mère, la Dame PERSONNE1.), la Cour d’appel a rendu une

décision qui se contredit elle-même ;

qu’une telle décision n’avait aucune chance d’être exécutée dans des

conditions normales laissant peser un doute de taille sur l’avenir de l’enfant, ce qui

est contraire à son intérêt supérieur ;

que dans de telles circonstances, la Cour d’appel aurait dû dire que le

domicile légal de l’enfant PERSONNE4.) reste fixé auprès de sa mère, la Dame

PERSONNE1.) ;

que force est de constater que la Cour d’appel n’en a rien fait ;

que les conséquences dommageables qui s’en sont suivies sont sans commune

mesure et portent atteinte à l’intérêt supérieur de l’enfant au plus haut degré de

préjudice ;

qu’en effet, un premier certificat concernant les décisions en matière de

responsabilité parentale fût émis en date du 14 octobre 2022 par la Cour d’appel

lequel ne portait aucune mention quant à ce que la décision ordonnait le retour de

l’enfant ;

que ce certificat a fait l’objet d’une rectification illégale, ledit certificat ayant

été modifié par erreur au point 6.3.2, lequel prévoit erronément en ces termes :

<< L’enfant est à remettre à son père au domicile de ce dernier à L-

ADRESSE5.). >>

que sur cette base de ce certificat erroné l’enfant a été remis par les services

de police à son père après avoir été illégalement enlevé à son domicile, près sa mère,

la Dame PERSONNE1.) ;

que l’arrêt n°190/22 - I - CIV (aff.fam.) rendu contradictoirement en date du

12 octobre 2022 encourt la cassation. ».

Réponse de la Cour

Sur les trois branches du moyen réunies

La demanderesse en cassation fait grief aux juges d’appel de ne pas avoir

confirmé le jugement de première instance en suivant les avis exprimés par les

différents services sociaux dans leurs rapports.

Sous le couvert du grief tiré de la violation de l’article 372, alinéa 1, du Code

civil, le moyen ne tend qu’à remettre en cause l’appréciation, par les juges du fond,

de l’intérêt supérieur de l’enfant, appréciation qui relève de leur pouvoir souverain

et échappe au contrôle de la Cour de cassation.

Il s’ensuit que le moyen ne saurait être accueilli.

Sur la demande en allocation d’une indemnité de procédure

Il serait inéquitable de laisser à charge du défendeur en cassation l’intégralité

des frais exposés non compris dans les dépens. Il convient de lui allouer une

indemnité de procédure de 2.500 euros.

PAR CES MOTIFS,

la Cour de cassation

rejette le pourvoi ;

condamne la demanderesse en cassation à payer au défendeur en cassation

une indemnité de procédure de 2.500 euros ;

la condamne aux dépens de l’instance en cassation avec distraction au profit

de Maître Anne-Marie VOGEL, sur ses affirmations de droit.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par

le conseiller Christiane JUNCK en présence de l’avocat général Nathalie HILGERT

et du greffier Daniel SCHROEDER.

Conclusions du Parquet général

dans l’affaire de cassation

entre

PERSONNE1.)

et

PERSONNE2.)

(n° CAS-2022-00131 du registre)

Par mémoire signifié le 27 décembre 2022 à

PERSONNE2.)

(ci-après

« PERSONNE2.) ») et à Maître Anne ROTH-JANVIER, agissant pour le compte du

mineur d'âge PERSONNE4.), et déposé le 28 décembre 2022 au greffe de la Cour

supérieure de justice, Maître Nadia CHOUHAD, avocat à la Cour, agissant pour le

compte de PERSONNE1.) (ci-après « PERSONNE1.) ») a formé un pourvoi en

cassation contre un arrêt rendu contradictoirement le 12 octobre 2022 par la Cour

d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, dans la cause inscrite sous le

numéro CAL-2022-00770 du rôle.

Un mémoire en réponse a été signifié le 16 février 2023 par Maître Anne-Marie

VOGEL, avocat à la Cour, agissant pour le compte du défendeur en cassation

PERSONNE2.), à PERSONNE1.) et à Maître Anne ROTH-JANVIER, agissant ès

qualités, et déposé au greffe de la Cour supérieure de justice le 24 février 2023. Ce

mémoire peut être pris en considération pour avoir été introduit dans les conditions de

forme et de délai prévues dans la loi modifiée du 18 février 1885.

Sur la recevabilité du pourvoi qui est contestée :

Dans son mémoire en réponse, PERSONNE2.) oppose l’irrecevabilité du pourvoi au

motif qu'il se limite à attaquer les motifs de l’arrêt de la Cour d'appel, alors que, selon

lui, seul le dispositif d’une décision judiciaire pourrait faire l’objet d’un pourvoi en

cassation. Le défendeur en cassation conclut encore à l'irrecevabilité du pourvoi au motif

que les moyens de cassation ne seraient pas formulés avec la précision exigée par la loi.

D'après l’article 10 de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure

en cassation, le mémoire en cassation doit préciser les dispositions attaquées de l'arrêt

et contenir les conclusions dont l'adjudication est demandée. La désignation des

dispositions attaquées est considérée comme faite à suffisance de droit lorsqu'elle résulte

nécessairement de l'exposé de moyens ou des conclusions. Sous peine d'irrecevabilité,

un moyen ou un élément de moyen ne doit mettre en œuvre qu'un seul cas d'ouverture

et chaque moyen ou chaque branche doit préciser, sous la même sanction, le cas

d'ouverture invoqué, la partie critiquée de la décision et ce en quoi celle-ci encourt le

reproche allégué.

Il en suit que les causes d’irrecevabilité invoquées se rapportent toutes les deux au

moyen de cassation et ne sauraient affecter la recevabilité du pourvoi en lui-même1.

Le pourvoi répond encore aux conditions de forme et de délai2 prévues dans la loi

précitée du 18 février 1885.

Il est partant recevable.

Sur le mémoire supplémentaire :

La demanderesse en cassation a encore déposé le 19 mai 2023 au greffe de la Cour

supérieure de justice un mémoire supplémentaire dénommé « nouveau mémoire suivant

mémoire en réponse », signifié le 8 mai 2023, qui répond à l’exception d’irrecevabilité

du pourvoi ainsi qu’aux objections en droit soulevées dans le mémoire en réponse du

défendeur en cassation à l’encontre des différents moyens pour dire que le pourvoi n’est

pas fondé.

Aux vœux de l’article 17 de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et la

procédure en cassation, ce mémoire supplémentaire n’est recevable que pour autant qu’il

répond à l’exception d’irrecevabilité du pourvoi et doit être écarté pour le surplus.

1 Cass. 27 février 2014, n° 22/14, numéro 3310 du registre ; Cass. 21 mai 2015, n° 47/15, numéro 3505 du registre.

2 En l’absence de pièces documentant la signification de l’arrêt en question à la demanderesse en cassation et la

recevabilité du pourvoi n’ayant pas été remise en cause quant aux délais prévus par la loi par le défendeur en

cassation, il y a lieu de présumer que l’arrêt en question n’a pas été signifié, de sorte que le pourvoi introduit est

recevable au regard des délais prévus par la loi modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure en

cassation.

Sur les faits et rétroactes

Par un jugement du 3 août 2022, le juge aux affaires familiales du tribunal

d’arrondissement de Luxembourg avait fixé le domicile légal et la résidence habituelle

de l'enfant PERSONNE4.) auprès de sa mère PERSONNE1.), avait déchargé cette

dernière du paiement d'une pension alimentaire à titre de contribution à l'entretien et à

l'éducation de l'enfant commun et avait déterminé les modalités du droit de visite et

d'hébergement du père PERSONNE2.).

Par l'arrêt entrepris par le pourvoi, la Cour d’appel, par réformation du jugement et

première instance, a dit que le domicile de PERSONNE4.) reste auprès de son père, a

rejeté la demande de PERSONNE1.) en décharge, respectivement en diminution de son

obligation de payer un certain montant à PERSONNE2.) à titre de contribution à

l'entretien et à l'éducation de l'enfant commun et a fixé les modalités du droit de visite

et d'hébergement de la mère PERSONNE1.).

Sur le premier moyen de cassation

Le premier moyen de cassation est tiré de la violation, sinon de la fausse application,

sinon de la fausse interprétation de l'article 6, paragraphe 1er de la Convention de

sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

Le premier moyen est divisé en deux branches.

Sur la première branche du moyen

Aux termes de la première branche du moyen, la demanderesse en cassation fait grief à

la Cour d’appel d'avoir rejeté sa demande de reporter l'audience de plaidoiries à une date

ultérieure afin de lui permettre de préparer utilement sa défense.

La demanderesse en cassation fait valoir que du fait du rejet de sa demande de report

d'audience, elle n'aurait été en mesure ni de verser aux débats des pièces pertinentes qui

lui auraient permis d'appuyer ses allégations, ni d'instruire utilement la requête d'appel

et les pièces versées aux débats par PERSONNE2.). Elle considère qu'en rejetant sa

demande, la Cour d'appel l'aurait placée dans une situation de déséquilibre à l'égard de

son adversaire eu égard au principe de l'égalité des armes.

Le principe de « l’égalité des armes » représente un élément de la notion plus large de

procès équitable et est étroitement lié au principe du contradictoire3. L’exigence de

l’égalité des armes, au sens d’un « juste équilibre » entre les parties, vaut en principe

aussi bien au civil qu’au pénal4. L’égalité des armes implique l’obligation d’offrir à

chaque partie une possibilité raisonnable de présenter sa cause – y compris ses preuves

– dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de « net désavantage » par

rapport à son adversaire5.

L'arrêt entrepris est motivé comme suit sur le point considéré:

« A l’audience du 21 septembre 2022, Maître Benoit-Kechichian [qui avait

représenté PERSONNE1.) en instance d'appel en remplacement de Maître Nadia

CHOUHAD] a demandé la refixation de l’affaire au motif qu’il n’aurait pas instruit

le dossier. Maître Burg s’y est opposé en invoquant le degré d’urgence que présente

l’affaire, eu égard au changement de résidence de l’enfant commun qui est

scolarisé.

PERSONNE1.) ayant été informée de la fixation de l’affaire en date du 19 août 2022

et Maître Benoit-Kechichian n’ayant pas autrement justifié son impossibilité

d’instruire le dossier, la Cour n’a pas fait droit à sa demande de refixation. »

D'après les constatations souveraines de la Cour d'appel, suite à l'appel relevé le 11 août

2022 par PERSONNE2.)6, PERSONNE1.) avait été informée dès le 19 août 2022 de la

fixation de l'affaire à l'audience du 21 septembre 2022. En motivant sa décision de ne

pas accorder de report d'audience à PERSONNE1.) par la référence à la date à laquelle

PERSONNE1.) avait été informée de la fixation de l'audience d'appel, la Cour d'appel a

implicitement mais nécessairement considéré que PERSONNE1.) avait disposé d'un

temps suffisant pour instruire la requête d'appel, verser des pièces et préparer sa défense.

A titre principal, le moyen ne saurait être accueilli puisque sous le couvert du grief de

la violation de la disposition légale visée au moyen, celui-ci ne tend qu’à mettre en

discussion l’appréciation souveraine des juges d’appel du déroulement de la procédure

ayant conféré à PERSONNE1.) la possibilité d’exposer sa cause dans des conditions ne

la désavantageant pas vis-à-vis des parties adverses, appréciation qui échappe au

contrôle de la Cour de cassation7.

3 CourEDH, Regner c. République tchèque [GC], 2017, § 146.

4 CourEDH Feldbrugge c. Pays-Bas, 1986, § 44.

5 CourEDH Kress c. France [GC], 2001, § 72 ; Regner c. République tchèque [GC], 2017, § 146 ; Dombo Beheer

B.V. c. Pays-Bas, 1993, § 33.

6 Arrêt entrepris, page 3.

7 Cass. 30 juin 2011, n° 46 / 11, n° 2876 du registre.

A titre subsidiaire, en considérant que PERSONNE1.) avait disposé d'un temps suffisant

- soit plus d'un mois - pour instruire la requête d'appel, verser des pièces et préparer sa

défense, et en refusant sur cette base la demande de report d'audience, la Cour d'appel

n'a pas placé PERSONNE1.) dans une situation de désavantage par rapport à son

adversaire.

En ce qui concerne plus particulièrement le reproche que PERSONNE1.) n'avait pas été

en mesure de verser en instance d'appel des pièces à l'appui de ses prétentions, s'il résulte

de l'arrêt entrepris que les pièces qu'elle a entendu verser aux débats seulement lors de

l'audience des plaidoiries du 21 septembre 2022 ont été rejetées par la Cour d'appel en

application de l’article 282 du Nouveau Code de procédure civile pour ne pas avoir été

communiquées en temps utile, il en appert encore que PERSONNE1.) avait affirmé que

les pièces en cause étaient les mêmes que celles versées en première instance8. Or,

comme relevé par les juges d'appel, en vertu de l’article 279 du Nouveau Code de

procédure civile, en cause d'appel, une nouvelle communication des pièces déjà versées

aux débats de première instance n'est pas exigée. Il résulte encore implicitement de

l'arrêt entrepris que la Cour d'appel disposait des pièces versées par PERSONNE1.) en

première instance9, de sorte que PERSONNE1.) n'a subi aucun grief du fait qu'elle n'a

pas versé en instance d'appel un nouvelle fois les pièces qu'elle avait déjà versées en

première instance et le grief tiré de l'iniquité du procès à son égard n'est, de ce point de

vue, pas fondé.

En ce qui concerne le reproche de ne pas avoir pu instruire utilement les pièces versées

par PERSONNE2.), il résulte des éléments du dossier auxquels le soussigné peut avoir

égard10 que ces pièces ont été communiquées à PERSONNE1.) dès le 14 septembre

2022, soit une semaine avant l'audience des plaidoiries, et que la très grande majorité

des pièces11 lui avait déjà été communiquée en première instance, de sorte qu'elle avait

un temps suffisant pour les instruire. PERSONNE1.) n'a dès lors pas été placée dans une

situation de désavantage en rapport avec la communication de pièces puisque les pièces

de son adversaire lui ont été communiquées en temps utile et, bien qu'ayant eu le droit,

elle a librement choisi, pour sa part, de ne pas verser de nouvelles pièces en instance

d'appel.

8 Arrêt entrepris, page 6, dernier alinéa.

9 En effet, la Cour d'appel a considéré que du fait de l'absence d'inventaire joint aux pièces versées en instance

d'appel, elle ne serait pas en mesure d’apprécier si ces pièces étaient les mêmes que celles versées en première

instance (cf. arrêt entrepris, page 7, alinéa 4).

10 Pièces n° 2 et 3 de Maître Anne-Marie VOGEL.

11 A savoir 156 pièces sur 175.

PERSONNE1.) a ainsi eu la possibilité d’exposer sa cause en instance d'appel dans des

conditions ne la désavantageant pas vis-à-vis de la partie adverse.

Il en suit que le moyen n'est pas fondé.

Sur la deuxième branche du moyen

Aux termes de la deuxième branche du moyen, la demanderesse en cassation fait grief

à la Cour d’appel, pour rejeter ses prétentions et réformer le jugement de première

instance, d'avoir « in globo retenu (...) l'argumentaire du Ministère public à l'audience

en faveur de la partie défenderesse en cassation en faisant abstraction totale des

arguments de la demanderesse en cassation encore de l'avocate de l'enfant

PERSONNE4.) ».

La Cour d'appel aurait suivi les « allégation infondées du Ministère public en décidant

que :

« La Cour renvoie aux nombreux passages des rapports AITIA et SCAS repris dans

le jugement entrepris du 3 août 2022 et se doit de constater que les éléments du

dossier auxquels elle peut avoir égard n’étayent aucunement les affirmations qui y

sont contenues. »

« La Cour précise d’emblée que les appréciations de PERSONNE3.) dans son

rapport du 25 mai 2022 ne sont pas pertinentes (...) » ;

« La Cour constate, par ailleurs, que les conclusions des responsables du service

Treffpunkt et du SCAS reposent en grande partie sur les affirmations unilatérales

de PERSONNE1.), qui en l’absence de tout élément de preuve, restent à l’état de

pures allégations. » ;

« Face à l’inertie de PERSONNE1.), de l’avocat de l’enfant et du service Treffpunkt

suite à l’arrêt du 11 juillet 2022 (...) » ;

et faisant alors fait fi de l'ensemble des investigations effectuées par les services sociaux

(SCAS) ainsi que des services d'aide à l'enfance (AITIA - Treffpunkt) pendant les deux

dernière années. »

La demanderesse en cassation fait valoir que le Ministère public aurait agi en véritable

adversaire à son égard et en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel aurait placé

PERSONNE1.) dans une situation de nette infériorité procédurale par rapport à deux

parties adverses qui auraient défendu les mêmes intérêts.

Il résulte de l'arrêt entrepris que lors des débats devant la Cour d'appel, le Ministère

public avait conclu « à la réformation du jugement du 3 août 2022, avec fixation du

domicile légal et de la résidence habituelle auprès du père et fixation d’un droit de visite

pour la mère à exercer, dans un premier temps, au Luxembourg au sein d’une institution

spécialisée autre que le service Treffpunkt, puis en fonction de l’évolution du dossier à

l’extérieur de l’institution, respectivement chez la mère »12. La Cour d'appel avait suivi

ces conclusions en décidant, par réformation du jugement de première instance, de fixer

le domicile légal et la résidence habituelle de l'enfant PERSONNE4.) auprès du père et

en fixant un droit de visite pour la mère.

A titre principal, le moyen ne saurait être accueilli puisque sous le couvert de la

disposition légale visée au moyen, il ne tend en réalité qu'à remettre en discussion, dans

le cadre de l'appréciation par la Cour d'appel de l'intérêt supérieur de l'enfant en fonction

des circonstances de l'espèce, l'appréciation par cette dernière de la valeur probante des

différents rapports établis par des services sociaux, ces deux appréciations relevant du

pouvoir souverain des juges du fond qui échappe au contrôle de la Cour de cassation13.

A titre subsidiaire, le Ministère public a pris des conclusions dans l'affaire en cause sur

le fondement de l'article 1007-6 du Nouveau code de procédure civile qui régit son

intervention dans le cadre des audiences du juge aux affaires familiales. Il n'est que

partie jointe au procès14. Il requiert l'application de la loi15 qui impose, dans le cadre des

décisions relatives à l'exercice de l'autorité parentale, le respect de l'intérêt supérieur de

l'enfant16 et, sur ce fondement, il développe librement les observations orales qu'il croit

convenables au bien de la justice17.

Le seul fait pour les juges d'appel d'avoir décidé conformément aux conclusions du

Ministère public ne saurait caractériser en lui-même une violation du droit à un procès

équitable.

Il en suit qu'à titre subsidiaire, le moyen n'est pas fondé.

12 Arrêt entrepris page 5.

13 Pour l'appréciation souveraine par les juges du fond d'un rapport d'expertise : Cass. 19 mai 2022, n° 71/2022, n°

CAS-2021-00060 du registre ; Pour l'appréciation souveraine par les mêmes juges du fond de l'intérêt supérieur

de l'enfant : Cass. 12 novembre 2020, n° CAS-2019-00150 du registre.

14 Cass. 12 novembre 2020, n° 145 / 2020, n° CAS-2019-00150 du registre.

15 Article 16 du Code de procédure pénale.

16 Articles 372 et suivants du Code civil. Il est relevé qu'avec la Constitution révisée qui entrera en vigueur le 1er

juillet 2023, l'intérêt supérieur de l'enfant y sera consacré dans un article 15 (5) et aura partant une valeur

constitutionnelle.

17 Article 16-2 du Code de procédure pénale.

Sur le deuxième moyen de cassation

Le deuxième moyen de cassation est tiré de la violation, sinon de la fausse application,

sinon de la fausse interprétation de l'article 372, alinéa 1er du Code civil aux termes

duquel l’autorité parentale est l’ensemble des droits et devoirs ayant pour finalité

l’intérêt supérieur de l’enfant.

Le moyen est divisé en trois branches.

Aux termes du moyen, la demanderesse en cassation fait grief aux juges d'appel, pour

décider que le domicile et la résidence habituelle de l'enfant commun étaient à fixer

auprès du père, de ne pas avoir suivi l'appréciation exprimée par différents services

sociaux dans leurs rapports sur base de laquelle le juge de première instance avait fixé

le domicile et la résidence habituelle de l'enfant commun auprès de la mère.

Le moyen ne saurait être accueilli en aucune de ses branches puisque sous le couvert de

la disposition légale visée au moyen, il ne tend qu'à remettre en discussion l'appréciation

par la Cour d'appel de l'intérêt supérieur de l'enfant en fonction des circonstances de

l’espèce, cette appréciation relevant du pouvoir souverain des juges du fond qui échappe

au contrôle de la Cour de cassation18.

A titre subsidiaire, par rapport aux deux premières branches du moyen, dans les

développements qui leur sont consacrés, la demanderesse fait encore grief aux juges

d'appel de ne pas s'être livrés à « une analyse circonstanciée » des différents rapports

dressés par les services sociaux mandatés par l'autorité judiciaire. Ce grief vise une

motivation insuffisante et relève partant du défaut de base légale qui constitue un cas

d'ouverture différent du cas d'ouverture visé au moyen, à savoir celui de la violation de

la loi. Vu sous cet angle, les deux premières branches du moyen sont irrecevables.

A titre subsidiaire, par rapport à la troisième branche du moyen, dans les

développements consacrés à cette branche, la demanderesse en cassation fait grief aux

juges d'appel de s'être contredits en considérant « d’une part que « le domicile légal de

l’enfant commun PERSONNE4.) reste fixé auprès de PERSONNE2.) » et d’autre part

en rejetant « la demande de PERSONNE2.) tendant à voir ordonner le retour immédiat

de l’enfant au Luxembourg, pour être prématurée ». Or, le grief tiré de la contradiction

des motifs vise le cas d'ouverture du défaut de motivation, qui est un vice de forme et

qui est différent du cas d'ouverture visé au moyen, à savoir la violation de la loi qui est

un vice de fond. Il en suit qu'à ce titre, le moyen est irrecevable en sa troisième branche.

18 Cass. 12 novembre 2020, précité.

Conclusion

Le pourvoi est recevable, mais n’est pas fondé.

Pour le Procureur général d’Etat,

le premier avocat général,

Marc HARPES