Court partially allows father's appeal for expanded visitation rights on Saturdays with mother handling pickup.

Arrêt N°135/23 - I - CIV (aff.fam.)

Arrêt civil

Audience publique du quatorze juin deux mille vingt-trois

Numéro CAL-2023-00301 du rôle

rendu par la première chambre de la Cour d’appel, siégeant en matière civile,

dans la cause

E n t r e :

PERSONNE1.), né le DATE1.), demeurant en Allemagne à D-ADRESSE1.),

appelant aux termes d’une requête déposée au greffe de la Cour d’appel le

21 mars 2023,

représenté par Maître Marisa ROBERTO, avocat à la Cour, demeurant à

Luxembourg,

e t :

PERSONNE2.),

née

le

DATE2.)

à

ADRESSE2.),

demeurant à

L-

ADRESSE3.),

intimée aux fins de la susdite requête,

représentée par Maître Jean-Paul WILTZIUS, avocat à la Cour, demeurant

à Diekirch.

L A C O U R D ' A P P E L

Saisi d’une requête de PERSONNE1.) dirigée contre PERSONNE2.) (ci-

après PERSONNE2.)), déposée le 26 octobre 2022 au greffe du juge aux

affaires familiales près le tribunal d’arrondissement de Luxembourg et

tendant, notamment, à voir dire que l'autorité parentale sur l’enfant commun

mineur PERSONNE3.), né le DATE3.) (ci-après PERSONNE3.)), est

exercée conjointement par les deux parents, et à se voir accorder un droit

de visite et d'hébergement à l’égard d’PERSONNE3.), le juge aux affaires

familiales près le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a, par jugement

contradictoire du 10 février 2023, notamment,

-

reçu la demande en la forme,

-

dit que l’autorité parentale sur l’enfant commun est exercée

conjointement par les deux parents,

-

accordé à PERSONNE1.) un droit de visite et d’hébergement à

l’égard d’PERSONNE3.) à exercer chaque deuxième semaine, soit

le samedi, soit un autre jour pendant lequel il ne travaille pas, jour à

déterminer d’un commun accord entre parties, de 10.00 heures à

18.00 heures, à charge pour le père d’aller chercher PERSONNE3.)

au domicile de la mère et de l’y ramener,

-

ordonné l’exécution provisoire du jugement, nonobstant toute voie de

recours et sans caution,

-

réservé les frais et dépens de l’instance et

-

refixé l’affaire à une audience ultérieure pour continuation des

débats.

De ce jugement, qui lui a été notifié le 16 février 2023, PERSONNE1.) a

relevé appel par requête déposée le 21 mars 2023 au greffe de la Cour

d’appel.

Suivant ordonnance du 24 avril 2023, la Cour a délégué la présente affaire

à un magistrat unique sur base de l’article 1007-10 du Nouveau Code de

procédure civile.

L’appelant demande, par réformation, à la Cour de lui accorder un droit de

visite et d’hébergement à l’égard d’PERSONNE3.) à exercer :

-

à titre principal :

o

chaque samedi, soit un autre jour pendant lequel il ne travaille

pas, jour à déterminer d’un commun accord entre parties, de

10.00 heures à 18.00 heures, à charge pour la mère de

ramener PERSONNE3.) au domicile du père au début du droit

de visite et d’hébergement et à charge pour le père de le

ramener au domicile de la mère à la fin du droit de visite et

d’hébergement,

o

chaque deuxième week-end du vendredi à 18.00 heures au

dimanche à 18.00 heures, soit une autre période de deux

nuits et jours pendant laquelle il ne travaille pas, période à

déterminer d’un commun accord entre parties, à charge pour

la mère de ramener PERSONNE3.) au domicile du père au

début du droit de visite et d’hébergement et à charge pour le

père de le ramener au domicile de la mère à la fin du droit de

visite et d’hébergement,

o

pendant les vacances scolaires :



dès que l’enfant sera âgé de deux ans, pendant la

moitié des vacances scolaires et deux périodes d’une

semaine pendant les vacances d’été, et



dès que l’enfant sera âgé de trois ans, pendant la

moitié des vacances et deux périodes de quinze jours

pendant les vacances d’été,

-

à titre subsidiaire :

o

chaque samedi, soit un autre jour pendant lequel il ne travaille

pas, jour à déterminer d’un commun accord entre parties, de

10.00 heures à 18.00 heures, à charge pour la mère de

ramener PERSONNE3.) au domicile du père au début du droit

de visite et d’hébergement et à charge pour le père de le

ramener au domicile de la mère à la fin du droit de visite et

d’hébergement,

o

chaque deuxième week-end du samedi à 10.00 heures au

dimanche à 18.00 heures, soit une autre période de durée

équivalente, pendant laquelle il ne travaille pas, période à

déterminer d’un commun accord entre parties, à charge pour

la mère de ramener PERSONNE3.) au domicile du père au

début du droit de visite et d’hébergement et à charge pour le

père de le ramener au domicile de la mère à la fin du droit de

visite et d’hébergement,

o

pendant les vacances scolaires :



dès que l’enfant sera âgé de deux ans, pendant la

moitié des vacances scolaires et deux périodes d’une

semaine pendant les vacances d’été, et



dès que l’enfant sera âgé de trois ans, pendant la

moitié des vacances et deux périodes de quinze jours

pendant les vacances d’été,

-

à titre encore plus subsidiaire :

o

chaque samedi, soit un autre jour pendant lequel il ne travaille

pas, jour à déterminer d’un commun accord entre parties, de

10.00 heures à 18.00 heures, à charge pour la mère de

ramener PERSONNE3.) au domicile du père au début du droit

de visite et d’hébergement et à charge pour le père de le

ramener au domicile de la mère à la fin du droit de visite et

d’hébergement,

o

pendant les vacances scolaires :



dès que l’enfant sera âgé de deux ans, pendant la

moitié des vacances scolaires et deux périodes d’une

semaine pendant les vacances d’été, et



dès que l’enfant sera âgé de trois ans, pendant la

moitié des vacances et deux périodes de quinze jours

pendant les vacances d’été.

L’appelant expose que depuis fin février 2023, il exerce le droit de visite qui

lui a été accordé suivant le jugement entrepris et que tout se passe bien.

Il poursuit que les relations entre parties sont difficiles et marquées de

tensions et, s’il concède avoir eu des mots déplacés envers PERSONNE2.),

il conteste toute violence à son égard ou à l’égard de leur enfant commun.

D’après lui, si les relations entre parties restent difficiles, elles se sont

néanmoins améliorées.

Il reconnaît qu’avant l’âge d’un an, il est déconseillé de séparer l’enfant de

sa mère pendant une nuitée. Il donne cependant à considérer qu’afin que le

lien entre l’enfant et le père puisse s’établir, il faut un contact hebdomadaire

entre eux. Lorsque le seuil de l’âge d’un an est atteint, un droit

d’hébergement progressif pour une nuitée est envisageable.

L’appelant explique qu’il demeure affecté à la base militaire américaine de

ADRESSE4.) en Allemagne jusqu’en avril 2024, d’où l’importance de forger

un lien avec son fils dès à présent afin que ce lien puisse perdurer par la

suite. Il ajoute qu’il ne travaille actuellement pas les samedis et dimanches,

de sorte qu’il est disponible pour voir son fils les week-ends.

PERSONNE2.) soulève d’emblée deux moyens de procédure et soutient, en

premier lieu, que l’appel de PERSONNE1.) est irrecevable, étant donné que

le jugement n’est pas définitif et que le juge aux affaires familiales n’est pas

dessaisi. Elle explique qu’au moment des plaidoiries devant le juge aux

affaires familiales, PERSONNE1.) ne savait pas encore s’il allait pouvoir

rester en Allemagne pendant une année supplémentaire.

En second lieu, l’intimée conclut à l’irrecevabilité de la demande de

PERSONNE1.) de se voir accorder un droit de visite et d’hébergement

amplifié, motif pris que cette demande diffère de celle présentée par

PERSONNE1.) en première instance et dépasse, par conséquent, le cadre

du contrat judiciaire qui s’est formé entre parties.

Elle ajoute que la demande de l’appelant tendant à se voir attribuer un droit

de visite et d’hébergement dès qu’PERSONNE3.) aura atteint l’âge de deux

ans, puis de trois ans est également irrecevable, étant donné qu’il s’agit

d’une demande « in futurum ».

Au fond, elle conclut à la confirmation pure et simple du jugement entrepris.

PERSONNE2.) explique que PERSONNE1.) exerçait un droit de visite

même avant le jugement du 10 février 2023 et qu’elle l’a accompagné, avec

leur enfant commun, à New York pour y rencontrer la famille du père.

Elle ne s’oppose pas à ce que PERSONNE1.) voie son fils, mais donne à

considérer que la communication entre les parents reste difficile, que lorsque

le père a ramené PERSONNE3.) après son droit de visite, l’enfant souffrait

d’une dermite du siège (« Windeldermatitis ») et ce à plusieurs reprises, que

PERSONNE1.) ne lui fournit pas son plan de travail pour lui permettre de

s’organiser et que jusqu’à récemment, il n’était pas certain que son contrat

serait prolongé, ce qui ne ressortirait d’ailleurs pas de la pièce versée à titre

de preuve à ce sujet. Elle précise à cet égard que PERSONNE1.) avait agi

en référé afin de pouvoir

emmener

PERSONNE3.)

à la base de

ADRESSE4.) pour une visite médicale et elle le soupçonne d’avoir emmené

PERSONNE3.) sans l’en informer.

Si elle ne met pas en doute les capacités éducatives du père, elle estime

qu’il n’est pas à même de s’occuper seul de leur fils.

PERSONNE1.) réplique que le jugement entrepris n’est pas un jugement

interlocutoire, mais tranche dans son dispositif une partie du fond, la Cour

étant liée par le dispositif de la décision dont appel. Il précise que pour les

enfants en bas âge, il est de coutume que le juge aux affaires familiales refixe

l’affaire pour une continuation ultérieure des débats, afin de suivre l’évolution

des enfants. En l’occurrence, l’attribution du droit de visite à PERSONNE1.)

est définitive. D’après l’appelant, le fait que le juge aux affaires familiales n’ait

pas statué sur les vacances relève de l’omission.

Il conclut que l’appel interjeté est recevable, de même que l’amplification de

sa demande, qui n’est pas une demande nouvelle en appel.

A cet égard, PERSONNE1.) renvoie aux développements de l’intimée, qui a

confirmé qu’il a toujours exercé un droit de visite, estimant qu’en

conséquence, la demande d’amplification est justifiée. Le père demande

seulement un contact hebdomadaire et souligne, en ce qui concerne ses

capacités parentales, qu’une phase d’apprentissage n’a rien d’anormal.

Au sujet de l’instance en référé à Diekirch, PERSONNE1.) explique qu’avant

le jugement au fond, il ne disposait pas de preuve du lien entre

PERSONNE3.) et lui, d’où l’exigence d’une visite médicale avec son fils.

Cette exigence est devenue sans objet, dès lors qu’il s’est vu conférer un

droit de visite par jugement.

Enfin, il indique ne pas avoir communiqué son plan de travail à

PERSONNE2.), au motif que le jugement entrepris ne le lui imposait pas.

Appréciation de la Cour

-

La recevabilité de l’appel

L’appel qui a été introduit dans les forme et délai de la loi, est recevable à

ces égards.

En premier lieu, la Cour rappelle qu’en vertu des dispositions de l’article 579

du Nouveau Code de procédure civile qui sont d’ordre public (Cour 15 mars

2017, Pas. 38, p. 407), les jugements qui tranchent dans leur dispositif une

partie du principal et ordonnent une mesure d'instruction ou une mesure

provisoire peuvent être immédiatement frappés d’appel comme les

jugements qui tranchent tout le principal. L’article 580 du même code

poursuit que les autres jugements ne peuvent être frappés d’appel

indépendamment des jugements sur le fond.

Il y a décision sur une partie du principal si le jugement, sans épuiser le fond,

tranche définitivement une question faisant partie de l’objet du litige, de sorte

que lors de la continuation des débats, le juge est lié par cette décision et ne

peut plus revenir sur ce qu’il a décidé́.

En l’espèce, le dispositif du jugement déféré contient des décisions

concernant l’exercice de l’autorité parentale et le droit de visite de

PERSONNE1.) à l’égard de l’enfant PERSONNE3.). Le juge aux affaires

familiales a ensuite réservé les frais et dépens de l’instance et refixé l’affaire

à une audience ultérieure pour continuation des débats.

Il ressort de la motivation de la décision entreprise que le juge aux affaires

familiales a, compte tenu du fait qu’à l’époque il n’était pas encore clair

jusqu’à quelle date PERSONNE1.) resterait stationné en Allemagne, retenu

qu’il y avait « dans un premier temps, lieu d’accorder un droit de visite et

d’hébergement restreint à PERSONNE1.) (…) et de refixer l’affaire à une

audience ultérieure en vue d’un éventuel élargissement du droit de visite et

d’hébergement de PERSONNE1.) ».

Dès lors qu’il ne ressort pas du dispositif du jugement du 10 février 2023, ni

d’ailleurs de la motivation de celui-ci, que l’octroi d’un droit de visite au père

est provisoire, il convient de retenir que cette question a été toisée au fond

et que la décision du juge aux affaires familiales à ce sujet peut partant être

frappée d’appel.

En second lieu, la Cour rappelle qu’aux termes de l’article 592 du Nouveau

Code de procédure civile, « il ne sera formé, en cause d'appel, aucune

nouvelle demande, à moins qu'il ne s'agisse de compensation, ou que la

demande nouvelle ne soit la défense à l'action principale. Pourront aussi les

parties demander des intérêts, arrérages, loyers et autres accessoires échus

depuis le jugement de première instance, et les dommages et intérêts pour

le préjudice souffert depuis ledit jugement ».

Il est néanmoins admis que ne constitue pas une demande nouvelle,

irrecevable en instance d'appel, celle virtuellement contenue dans la

demande primitive dont elle n’est que la suite ou la conséquence.

Eu

égard

aux

développements qui

précèdent, la demande

de

PERSONNE1.) tendant à se voir allouer un droit de visite et d’hébergement

plus étendu que celui qu’il avait sollicité en première instance n’est pas à

qualifier de demande nouvelle, étant donné qu’il s’agit d’une augmentation

de sa demande originaire.

Enfin, en ce qui concerne la demande dont l’intimée soutient qu’elle serait

irrecevable pour constituer une demande « in futurum », le Cour rappelle

que, s’il est vrai que le juge ne statue pas pour l’avenir, cette maxime se

rapporte à l’intérêt né et actuel, qui doit exister dans le chef d’un plaideur au

moment où il forme sa prétention, sous peine d’irrecevabilité de celle-ci.

En l’occurrence, la demande de l’appelant tend à la résolution d’un litige qui

l’oppose à l’intimée au sujet de son droit de visite et d’hébergement à l’égard

du fils commun, ce litige étant né et actuel, l’intérêt qui sous-tend cette

demande, loin d’être futur ou éventuel, est partant également né et actuel,

de sorte que ladite demande est recevable, même si l’avantage recherché

l’est pour l’avenir. Ce moyen d’irrecevabilité est partant également à rejeter.

L’appel interjeté par PERSONNE1.) est dès lors recevable.

-

Le fondement de l’appel

L’un des principes essentiels du droit des enfants mineurs réside dans le

maintien des liens de l’enfant avec chacun de ses parents en cas de

séparation, droit qui est consacré notamment par les dispositions de la

Convention internationale des droits de l’enfant et la Convention européenne

sur les relations personnelles concernant les enfants du 15 mai 2003, étant

souligné que le droit de visite et d'hébergement, qui est un corollaire de

l'absence de vie quotidienne avec l'enfant, est un droit naturel pour celui des

parents auprès duquel l'enfant ne réside pas habituellement et est destiné à

sauvegarder les liens familiaux entre ce parent et son enfant mineur.

En l’espèce, le juge aux affaires familiales a relevé à juste titre qu’aucune

des attestations testimoniales versées par PERSONNE2.) ne traduit un

comportement dans le chef de PERSONNE1.) qui mettrait en péril la santé

ou le bien-être d’PERSONNE3.). Il a encore retenu à juste titre qu’eu égard

au fait que les attestations testimoniales produites par PERSONNE1.), dans

lesquelles les témoins relatent le dévouement du père envers son fils et

attestent ses capacités parentales, contredisent celles produites par

PERSONNE2.), de sorte que les deux jeux d’attestations se neutralisent

mutuellement.

Les développements des parties ayant trait à la procédure de référé

introduite par PERSONNE1.) n’étant pas pertinents pour la solution du litige,

il n’y a pas lieu d’en tenir compte.

Si PERSONNE1.) sollicite, outre l’extension de son droit de visite, également

un droit d’hébergement à l’égard d’PERSONNE3.), il concède dans son acte

d’appel « qu’il est vrai qu’PERSONNE3.) n’est âgé que d’un an et qu’il n’y a

pas lieu de le séparer pendant trop longtemps de sa mère ».

Eu égard à l’opposition de la mère quant à l’attribution d’un droit

d’hébergement au père à l’heure actuelle et à l’admission du père que ceci

ne serait, pour l’heure, pas nécessairement dans l’intérêt d’PERSONNE3.)

compte tenu de son âge, il y a lieu de retenir que l’attribution au père d’un

droit d’hébergement à l’égard d’PERSONNE3.) n’est, à ce stade, pas dans

l’intérêt de ce dernier. L’appel de ce chef n’est partant pas fondé.

Il convient ensuite de relever qu’il ressort des pièces que PERSONNE1.)

restera affecté à la base militaire de Spangdahelm jusqu’à fin avril 2024.

La Cour ne disposant d’aucune information sur la possibilité d’une éventuelle

prolongation de l’affectation de PERSONNE1.) à cette base au-delà du mois

d’avril 2024, il y a lieu de retenir que sa demande en attribution d’un droit de

visite et d’hébergement pour l’avenir, dès qu’PERSONNE3.) sera âgé de

deux voire de trois ans, est actuellement prématurée et ne saurait partant

être accueillie favorablement.

Il est cependant dans l’intérêt de l’enfant PERSONNE3.) de pouvoir nouer

des liens pérennes avec son père et de voir celui-ci régulièrement.

Dès lors qu’aucun élément de la cause ne permet de retenir que

PERSONNE1.) ne dispose pas des capacités parentales nécessaires pour

s’occuper seul de son fils ou de conclure à l’existence de motifs graves

s’opposant, en principe, à l’octroi d’un droit de visite élargi à PERSONNE1.),

il a lieu, par réformation du jugement entrepris, d’accorder à PERSONNE1.)

un droit de visite à l’égard de l’enfant commun PERSONNE3.), à exercer,

sauf meilleur accord des parties, chaque samedi, soit un autre jour pendant

lequel il ne travaille pas, jour à déterminer d’un commun accord entre parties,

de 10.00 heures à 18.00 heures.

En ce qui concerne les passages de bras, PERSONNE2.) ne s’étant pas

opposée à la demande de PERSONNE1.) sur ce point et le partage entre les

parents des trajets à effectuer par le parent auprès duquel l’enfant ne réside

pas habituellement pour l’exercice de son droit de visite étant le principe, il

convient de dire qu’il appartient à la mère d’amener PERSONNE3.) au

domicile du père au début du droit de visite et au père de le ramener au

domicile de la mère à la fin du droit de visite.

PERSONNE3.) n’étant actuellement pas encore scolarisé, il n’y a, à ce stade

et à l’instar du juge aux affaires familiales, pas lieu de distinguer entre les

périodes scolaires et les périodes de vacances scolaires. L’appel de ce chef

n’est partant pas fondé.

-

Les demandes accessoires

L’appelant restant en défaut d’établir l’iniquité requise par les dispositions de

l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile, il y a lieu de dire sa

demande en allocation d’une indemnité de procédure non fondée.

Eu égard à l’issue du litige, il y a lieu de faire masse des frais et dépens de

l’instance et de les imposer par moitié à chacune des parties, avec distraction

pour la part qui la concerne au profit de Maître Marisa ROBERTO, sur ses

affirmations de droit.

P A R C E S

M O T I F S

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière d’appel contre les

décisions du juge aux affaires familiales, statuant contradictoirement,

vu l’article 1007-10 du Nouveau Code de procédure civile,

reçoit l’appel,

le dit partiellement fondé,

réformant,

accorde à PERSONNE1.) un droit de visite à l’égard de l’enfant commun

mineur PERSONNE3.), né le DATE3.) à exercer, sauf meilleur accord des

parties,

-

chaque samedi, soit un autre jour pendant lequel PERSONNE1.) ne

travaille pas à déterminer d’un commun accord entre parties, de

10.00 heures à 18.00 heures, à charge pour la mère d’amener

PERSONNE3.) au domicile du père au début du droit de visite et à

charge pour le père de le ramener au domicile de la mère à la fin du

droit de visite,

confirme le jugement déféré pour le surplus dans la mesure où il est

entrepris,

dit la demande de PERSONNE1.) en allocation d’une indemnité de

procédure non fondée,

fait masse des frais et dépens de l’instance et les impose par moitié à

chacune des parties, avec distraction pour la part qui la concerne au profit

de Maître Marisa ROBERTO, sur ses affirmations de droit.

Ainsi fait, jugé et prononcé à l’audience publique où étaient présentes :

Anne MOROCUTTI, conseiller - président,

Michèle MACHADO, greffier.