Court orders new expert appraisal to resolve technical dispute while confirming appeal admissibility.

Arrêt N° 76/23 - III – COM

Arrêt commercial

Audience publique du vingt-cinq mai deux mille vingt-trois

Numéro CAL-2022-00295 du rôle

Composition:

Alain THORN, président de chambre,

Anne-Françoise GREMLING, conseiller,

Marc WAGNER, conseiller,

Isabelle HIPPERT, greffier.

E n t r e :

la société à responsabilité limitée SOCIETE1.) s.à r.l., établie et ayant son

siège social à L-ADRESSE1.), inscrite au registre de commerce et des sociétés

de Luxembourg sous le numéro NUMERO1.), représentée par son gérant

actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Laura

GEIGER, en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO de

Luxembourg, du 2 mars 2022,

comparant par la société à responsabilité limitée SOCIETE2.) s.à r.l., inscrite

à la liste V du tableau de l’Ordre des avocats du barreau de Luxembourg,

établie et ayant son siège social à L-ADRESSE2.), représentée aux fins de la

présente procédure par Maître Thomas FELGEN, avocat à la Cour, demeurant

professionnellement à la même adresse.

e t :

la société à responsabilité limitée SOCIETE3.) s.à r.l., établie et ayant son

siège social à L-ADRESSE3.), inscrite au registre de commerce et des sociétés

de Luxembourg sous le numéro NUMERO2.), représentée par son gérant

actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit GEIGER,

comparant par Maître Alain RUKAVINA, avocat à la Cour, demeurant à

Luxembourg.

LA COUR D’APPEL :

Suivant contrat de vente en l’état futur d’achèvement du 24 février 2006,

PERSONNE1.) et son épouse PERSONNE2.) ont acquis un appartement de la

part de la société à responsabilité limitée SOCIETE3.) (ci-après « la société

SOCIETE3.) »). L’immeuble a été construit par la société anonyme

SOCIETE4.), les revêtements du sol ont été sous-traités à la société à

responsabilité limitée SOCIETE5.) et la réalisation des chapes a été sous-

traitée à la société à responsabilité limitée SOCIETE1.) (ci-après « la société

SOCIETE1.) »).

Se plaignant de désordres affectant le marbre posé dans différentes pièces de

l’appartement, les époux PERSONNE1.)-PERSONNE2.) ont, par acte

d’huissier de justice du 24 janvier 2013, fait donner assignation aux sociétés

SOCIETE3.), SOCIETE4.) et SOCIETE5.) à comparaître devant le tribunal

d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière civile, pour les voir

condamner solidairement, sinon in solidum à remplacer le marbre, sinon pour

voir autoriser les demandeurs à faire exécuter ces travaux par un corps de

métier de leur choix aux frais solidaires sinon in solidum des défenderesses.

Les demandeurs ont encore requis l’octroi d’un montant de 10.000 euros au

titre de réparation du dommage moral, ainsi qu’un total de 43.000 euros au titre

de dommages et intérêts pour frais de déménagement et de garde-meubles, frais

de logement dans un hôtel et indemnisation des autres occupants de la

résidence pendant la durée des travaux de remise en état.

Par jugement du 3 décembre 2014, la demande a été déclarée irrecevable pour

cause de forclusion. Sur appel interjeté contre ce jugement en date du 30

décembre 2014, la Cour a, par arrêt du 30 novembre 2016, réformé le jugement

de première instance en retenant que les époux

PERSONNE1.)-

PERSONNE2.) n’étaient pas forclos à agir. La Cour a déclaré leur demande

recevable et elle a, avant tout autre progrès en cause, ordonné une expertise.

Par arrêt du 11 décembre 2019, la Cour, statuant en continuation de l’arrêt du

30 novembre 2016, a dit partiellement fondée la demande des époux

PERSONNE1.)-PERSONNE2.) et condamné les sociétés SOCIETE3.),

SOCIETE4.) et SOCIETE5.) in solidum à payer à ceux-ci notamment :



la somme de 78.312.- euros à titre de frais de remise en état des

désordres constatés,



la somme de 15.000.- euros à titre de frais de déménagement et de

stockage de leur mobilier et de leurs effets personnels,



la somme de 5.000.- euros à titre de frais de séjour à débourser pendant

le temps d’exécution des travaux de remise en état des désordres relevés

par l’expert judiciaire,



la somme de 2.000.- euros à titre de dommage moral subi.

Un pourvoi contre cette décision a été rejeté par la Cour de cassation par arrêt

du 25 mars 2021.

Parallèlement, suivant acte d’huissier de justice du 13 février 2018, la société

SOCIETE3.) a assigné la société SOCIETE1.) à comparaître devant le tribunal

d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour la

voir condamner à la tenir quitte et indemne de toute condamnation au paiement

de dommages et intérêts pouvant intervenir à son égard dans le cadre de

l’instance à ce moment pendante devant la Cour d’appel.

La société SOCIETE3.) a basé sa demande à titre principal sur la responsabilité

délictuelle de la société SOCIETE1.). A titre subsidiaire, elle s’est basée sur la

responsabilité contractuelle de droit commun de la défenderesse SOCIETE1.).

La société SOCIETE1.) a conclu principalement à l’irrecevabilité de la

demande au motif qu’il s’agissait d’une demande en intervention introduite

devant une juridiction différente de celle connaissant de l’affaire principale. A

titre subsidiaire, elle a estimé que les articles 1792 et 2270 du Code civil étaient

applicables, de sorte que la demande était tardive pour avoir été introduite

après l’écoulement du délai décennal. A titre plus subsidiaire, la société

SOCIETE1.) a affirmé que ses droits de la défense ont été violés en raison du

fait qu’elle n’a pas été mise en intervention dans le cadre de la procédure

principale. Plus subsidiairement encore, elle a contesté toute faute dans

l’exécution des travaux.

Par jugement contradictoire du 21 juin 2018, le tribunal a rejeté le moyen de

forclusion soulevé par la société SOCIETE1.). Quant au fond, il a sursis à

statuer en attendant que l’affaire principale soit tranchée.

Statuant en continuation de cette décision, la juridiction de première instance

a, par jugement contradictoire du 6 janvier 2022, notamment dit non fondé le

moyen de prescription tiré de l’article 189 du Code de commerce, déclaré

recevable et fondée la demande de la société SOCIETE3.) et condamné la

société SOCIETE1.) au paiement du montant de 53.268,67 euros avec les

intérêts au taux légal à partir du 28 juillet 2021. Une indemnité de procédure

de 500 euros a encore été allouée à la demanderesse.

Par exploit d’huissier de justice du 2 mars 2022, la société SOCIETE1.) a

relevé appel contre ces deux jugements, le jugement du 6 janvier 2022 lui ayant

été signifié en date du 7 février 2022.

Elle invoque en premier lieu la forclusion « de par la prescription de la

garantie décennale ». Elle estime que les articles 1792 et 2270 du Code civil

sont applicables, de sorte que la demande aurait dû être déclarée tardive pour

avoir été introduite après l’écoulement du délai décennal.

Elle affirme que ses droits de la défense ont été violés en raison du fait qu’elle

n’a pas été entendue alors qu’il a été omis de la mettre en intervention dans le

cadre de la procédure principale. Elle demande de déclarer nuls et non avenus

les pré-rapports d’expertise, ainsi que le rapport final du 5 février 2018, sinon

de les écarter des débats, en raison de leur caractère unilatéral, voire de leur

inopposabilité.

Elle se prévaut ensuite de la prescription commerciale décennale découlant de

l’article 189 du Code de commerce.

Elle estime ensuite que l’assignation du 13 février 2018 serait « à considérer

comme irrecevable, sinon nulle et infondée » pour non-respect du bref délai de

l’article 1648 du Code civil.

Elle invoque encore l’article 1646-1 du Code civil pour conclure à la forclusion

de la demande dirigée à son encontre.

Elle fait valoir que la Cour d’appel, dans son arrêt du 11 décembre 2019, aurait

exclu sa responsabilité et que cette décision aurait acquis force de chose jugée.

Plus subsidiairement encore, elle conteste toute faute dans l’exécution des

travaux et conteste qu’elle serait à l’origine des préjudices allégués.

Elle est d’avis que l’intimée n’a pas rapporté la preuve d’avoir payé un

quelconque montant au titre de la condamnation prononcée à son encontre.

A titre subsidiaire, elle demande de déterminer la proportion des parts de

responsabilité de chacune des quatre sociétés intervenantes (SOCIETE3.),

SOCIETE4.), SOCIETE5.) et elle-même) et considère qu’elle ne pourrait être

tenue tout au plus qu’au payement d’un montant représentant un quart des

condamnations prononcées par l’arrêt du 11 décembre 2019.

Elle demande à la Cour de débouter l’intimée de l’ensemble de ses demandes.

Elle sollicite encore une indemnité de procédure de 2.000 euros pour chaque

instance, le montant de 18.913,70 euros à titre de remboursement des frais

engendrés par les honoraires d’avocat, sinon le montant forfaitaire de 40 euros

prévu par l’article 5, paragraphe (1), de la loi modifiée du 18 avril 2004 relative

aux délais de paiement et aux intérêts de retard.

La société SOCIETE3.) fait valoir que la forclusion édictée par les articles

1792 et 2270 du Code civil n’est pas applicable en matière de sous-traitance.

Elle considère que la prescription de l’article 189 du Code de commerce ne

court pour l’appel en garantie en cas de sous-traitance, qu’à partir du moment

où l’entrepreneur principal a lui-même été assigné par le maître de l’ouvrage,

ce pour la raison que l’entrepreneur principal est empêché d’agir en garantie

contre le sous-traitant aussi longtemps qu’il n’a pas lui-même été assigné par

le maître de l’ouvrage.

Elle estime que les articles 1648 et 1646-1 du Code civil ne sont pas applicables

dans les relations entre parties.

L’intimée renvoie, quant aux moyens relatifs à une violation des droits de la

défense de la partie adverse, à la motivation des juges de première instance

qu’elle fait sienne pour conclure que les droits de la défense de l’appelante

n’ont pas été enfreints. Il serait totalement déloyal d’admettre aujourd’hui les

arguments techniques invoqués par l’appelante alors qu’elle-même a été

condamnée sur base du rapport Steinert, en raison des défauts d’exécution

retenus par l’homme de l’art.

Elle est d’avis que la faute de l’appelante ressort, sans contestation possible,

du rapport Steinert. N’ayant pas développé en temps utile ses contestations

techniques, elle serait actuellement forclose pour ce faire.

Quant au montant revendiqué, elle explique que la société SOCIETE5.) a

accepté de régler la moitié de la condamnation prononcée in solidum par l’arrêt

du 11 décembre 2019. Elle expose que, si vis-à-vis de l’acquéreur toutes les

parties qualifiées de constructeurs pouvaient être tenues responsables in

solidum de l’entièreté du dommage, en revanche, dans le cadre de recours

récursoires, le promoteur n’ayant ni conçu, ni exécuté les travaux, serait en

droit de demander la condamnation in solidum de chacun des intervenants

constructeurs à le tenir quitte et indemne.

Elle conteste le bien-fondé des demandes de l’appelante en remboursement des

honoraires d’avocat et en obtention d’indemnités de procédure.

Elle réclame, en relevant appel incident à ce sujet, une indemnité de procédure

de 2.000 euros pour la première instance et de 3.000 euros pour l’instance

d’appel.

Appréciation de la Cour

L’appel interjeté le 7 février 2022 par la société SOCIETE1.) contre les

jugements des 21 juin 2018 et 6 janvier 2022 est recevable pour avoir été

introduit dans les délai et forme de la loi, le jugement du 21 juin 2018 n’étant

pas susceptible d’un appel immédiat et celui du 6 janvier 2022 lui ayant été

signifié en date du 7 février 2022.

Quant à la recevabilité de la demande

La société SOCIETE3.) a chargé la société SOCIETE4.) de la construction de

l’immeuble en copropriété en cause.

L’entreprise générale SOCIETE4.) a sous-traité une partie de cet ouvrage à

diverses sociétés, dont les entreprises SOCIETE5.) et SOCIETE1.).

La société SOCIETE1.) n’étant pas « liée au maître de l’ouvrage par un

contrat de louage d’ouvrage », le régime des articles 1792 et 2270 du Code

civil n’est pas applicable dans les relations entre les parties à l’instance (cf.

Cour d’appel 11 janvier 2006, Pas. 33, p.150).

C’est partant à bon droit que le jugement du 21 juin 2018 a rejeté le moyen de

forclusion tiré de ces articles.

L’article 1648 du Code civil, ayant trait au bref délai que l’acheteur d’un bien

doit respecter afin de pouvoir se prévaloir d’un vice caché de la chose vendue,

n’est pas applicable dans le cadre d’un contrat d’entreprise.

Il en est de même de l’article 1646-1 du même Code qui n’a vocation à régir

que les relations entre le vendeur d’un immeuble à construire et l’acquéreur de

celui-ci.

Quant à la prescription décennale de l’article 189 du Code de commerce, c’est

à bon droit que le tribunal a considéré que si, en règle générale, cette

prescription court à dater de la révélation du désordre, elle ne court pour l’appel

en garantie en cas de sous-traitance qu’à partir du moment où l’entrepreneur

principal a lui-même été assigné, ce pour la raison que l’entrepreneur principal

est empêché d’agir en garantie contre le sous-traitant aussi longtemps qu’il n’a

pas lui-même été assigné aux fins de paiement ou d’exécution de l’obligation

en nature (cf. Cass. fr., 3ième chambre, 14 décembre 2022, n°21-21-305).

Dans la mesure où l’assignation donnée à la société SOCIETE3.) date du 24

janvier 2013, la demande de celle-ci introduite contre la société SOCIETE1.)

en date du 13 février 2018 n’est pas prescrite.

L’appelante fait encore valoir en instance d’appel que les arrêts de la Cour

d’appel du 11 décembre 2019 et de la Cour de cassation du 25 mars 2021,

intervenus dans l’instance engagée par

les époux

PERSONNE1.)-

PERSONNE2.), auraient « tranché à suffisance les questions des

responsabilités », « clairement exclu la responsabilité de SOCIETE1.) » et

« qu’en ne demandant pas la mise à la cause de SOCIETE1.) dans les

procédures préexistantes, [la société SOCIETE3.)] a de facto renoncé

passivement à son droit ».

A supposer que l’appelante entende par ces conclusions se prévaloir de

l’autorité de chose jugée attachée à ces arrêts, il y a lieu de remarquer que celle-

ci ne peut avoir lieu qu’en cas d’identité de parties aux instances respectives,

ce qui n’est pas le cas en l’occurrence, et que son domaine se limite à ce qui a

été décidé et figure au dispositif d’une décision de justice.

Par ailleurs, les décisions en cause n’avaient pas à analyser une éventuelle

responsabilité de l’appelante et ne l’ont pas fait, la Cour d’appel jugeant dans

son arrêt du 11 décembre 2019 simplement que la société SOCIETE5.) ne peut

s’exonérer de sa responsabilité en invoquant des vices affectant la chape.

Les renonciations ne se présumant pas, le défaut de mise en cause antérieure

de l’appelante ne vaut pas renoncement de l’intimée à son droit d’agir en

responsabilité contre la partie appelante.

Il suit des développements qui précèdent que les jugements entrepris des 21

juin 2018 et 6 janvier 2022 sont à confirmer en ce qu’ils ont déclaré recevable

la demande de la société SOCIETE3.).

Quant au fond

L’appelante affirme que ses droits de la défense et le principe d’équité ont été

violés en raison du fait qu’elle n’a pas été entendue dès lors qu’il a été omis de

la mettre en intervention dans le cadre de la procédure principale.

Elle demande de déclarer nuls et non avenus les pré-rapports d’expertise, ainsi

que le rapport final du 5 février 2018, sinon de les écarter des débats, en raison

de leur caractère unilatéral, voire de leur inopposabilité.

Elle reproche à la juridiction de première instance de ne pas avoir abordé

l’aspect technique et l’absence de véracité des propos de l’intimée, ni

l’interprétation erronée donnée au rapport d’expertise.

Elle réfute tout reproche quant à une non-conformité des travaux réalisés.

Elle considère notamment que l’expert a confondu les notions techniques de

joints de dilatation pour la structure du bâtiment et joints de fractionnement

pour éviter l’apparition de fissures au sol. Ce seraient des joints de

fractionnement qui devraient être posés.

Elle conteste encore les conclusions de l’expert selon lesquelles elle aurait dû

mettre en place une mousse d’une épaisseur de 10 mm d’épaisseur.

Elle reproche en outre à l’expert de ne pas avoir pris en compte la vétusté de

l’ouvrage.

Elle estime que le réel problème des désordres affectant le marbre posé réside

dans le fait que le marbrier a placé ses joints de fractionnement de manière

incorrecte et qu’il a mis de la colle dans le joint de la chape.

Elle affirme avoir respecté les consignes claires et documentées du bordereau

de soumission.

L’intimée répond qu’il est clair que tant la faute du marbrier que celle du

chapiste sont à l’origine du désordre.

Elle relève que les clauses techniques générales applicables au contrat se

réfèrent aux normes allemandes DIN et que par ailleurs les normes françaises,

invoquées par l’appelante, confirment l’absence de profondeur suffisante du

joint réalisé par celle-ci.

Le tribunal a jugé que les droits de la défense de la société SOCIETE1.) n’ont

pas été enfreints et que l’arrêt du 11 décembre 2019 lui est entièrement

opposable.

Pour statuer ainsi, la juridiction du premier degré a estimé que la société

SOCIETE1.) était « bien au courant de la procédure de justice ainsi que de

l’existence de l’expertise Steinert au plus tard à partir du 19 juillet 2017 » et

« qu’à ce moment l’expertise n’était pas encore clôturée et qu’il était toujours

bien loisible à la société à responsabilité limitée SOCIETE1.) de soumettre ses

observations, voire de participer aux réunions d’expertise ».

Pour asseoir sa condamnation, le tribunal s’est basé sur le rapport final Steinert

et sur l’arrêt de la Cour du 11 décembre 2019.

Comme précisé ci-dessus, ledit arrêt a retenu que la société SOCIETE5.) ne

peut s’exonérer de sa responsabilité en invoquant des vices affectant la chape.

Il n’a cependant pas admis que les désordres trouvent leur origine dans une

exécution de la chape non conforme aux règles de l’art.

Par ailleurs, les éléments constitutifs de l’autorité de la chose jugée, définis par

l’article 1351 du Code civil, démontrent que cette autorité ne peut être que

relative : elle concerne, sous réserve du phénomène de représentation, les

seules parties à l’instance, à l’exclusion des tiers.

Cependant, si un jugement ne peut produire d’effets, créer de droits, engendrer

des contraintes ou prononcer des condamnations au profit ou à l’encontre de

personnes qui n’étaient ni parties, ni représentées à l’instance, il reste que les

tiers doivent respecter la situation juridique issue de la décision : celle-ci est

donc opposable aux tiers.

Si donc toutes les décisions de justice ont une opposabilité absolue, il reste que

les tiers ne peuvent, à proprement parler, être « obligés » par

une chose jugée dans le cadre d’un procès auquel ils n’ont pas été parties.

Une décision de justice qui est fondée uniquement sur une expertise ordonnée

dans le cadre d’une instance judiciaire dans laquelle la partie qui succombe

n’était pas partie et dont elle conteste l’opposabilité, contrevient au principe de

la contradiction (cf. Cass. 8 décembre 2005, N°63/05, numéro 2226 du registre,

Pas. 33, p.143).

A cet égard, il y a lieu de préciser que la société SOCIETE1.) n’était pas tenue

d’intervenir « volontairement » dans un litige se mouvant en instance d’appel.

Elle ne peut, contrairement aux conclusions de l’intimée, pas être considérée

comme forclose à invoquer actuellement des contestations d’ordre technique.

Il s’ensuit qu’en se fondant, pour faire droit à la demande de l’intimée, sur une

expertise ordonnée dans le cadre d’une instance judiciaire dans laquelle

l’appelante n’était pas partie et dont elle conteste l’opposabilité, ainsi que sur

un arrêt rendu, dans le cadre d’une instance d’appel à laquelle la partie

appelante n’était pas non plus partie et qui ne peut produire d’effets et

n’a autorité que vis-à-vis des parties, les juges de première instance n’ont pas

observé le principe de la contradiction imposé par l’article 65 du Nouveau code

de procédure civile.

Néanmoins, un rapport d’expertise non contradictoire vaut comme élément de

preuve au sens de l’article 64 du même code. A condition d’être régulièrement

communiqué et soumis à la libre discussion des parties, il doit être pris en

considération en tant qu’élément de preuve et ne peut être écarté en raison de

son seul caractère unilatéral (cf. Cass. 7 novembre 2002, arrêt numéro 44/02,

numéro 1910 du registre).

En vertu de ces principes, compte tenu des contestations d’ordre technique

soulevées actuellement par l’appelante et afin de respecter le principe du

contradictoire, il y a lieu, avant tout autre progrès en cause, de procéder à un

complément d’expertise avec la mission plus amplement décrite au dispositif

du présent arrêt.

En attendant le résultat de cette mesure d’instruction, il y a lieu de surseoir à

statuer pour le surplus et de réserver tous droits et demandes des parties, ainsi

que les frais et dépens.

PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant

contradictoirement,

déclare l’appel recevable,

confirme les jugements entrepris des 21 juin 2018 et 6 janvier 2022 en ce qu’ils

ont déclaré recevable la demande de la société à responsabilité limitée

SOCIETE3.),

avant tout autre progrès en cause,

charge l’expert :

EXPERT1.), établi professionnellement à ADRESSE4.), L-ADRESSE4.),

de concilier les parties si faire se peut, sinon dans un rapport écrit, détaillé et

motivé de :

« prendre position par rapport aux arguments et critiques formulés par la

société à responsabilité limitée SOCIETE1.) à l’encontre des pré-rapports

d’expertise et du rapport final N° 2017/06/424.4 du 5 février 2018, établis suite

à l’arrêt du 30 novembre 2016 »

charge Monsieur le conseiller Marc WAGNER du contrôle de cette mesure

d’instruction,

dit que l’expert devra, en toute circonstance, informer ce magistrat de l’état de

ses opérations et des difficultés qu’il pourra rencontrer,

dit que, dans l’accomplissement de sa mission, l’expert pourra s’entourer de

tous renseignements utiles et même entendre de tierces personnes,

ordonne à la société à responsabilité limitée SOCIETE3.) de consigner, au plus

tard le 1er juillet 2023, la somme de 1.000.- (mille) euros, à titre de provision à

faire valoir sur la rémunération de l’expert, à la Caisse des Consignations et

d’en justifier au greffe du tribunal, sous peine de poursuite de l'instance, selon

les dispositions de l'article 468 du Nouveau code de procédure civile,

dit que si les honoraires devaient dépasser le montant de la provision versée,

l’expert devra en avertir ce magistrat et ne continuer ses opérations qu’après

consignation d'une provision supplémentaire,

dit que l’expert devra déposer son rapport au greffe de la Cour d’appel le 1er

novembre 2023 au plus tard,

sursoit à statuer pour le surplus,

réserve tous droits et demandes des parties, ainsi que les frais et dépens.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par

Monsieur le président de chambre Alain THORN, en présence du greffier

Isabelle HIPPERT.