Luxembourg Court of Cassation dismisses appeal regarding refusal to re-hear witnesses in criminal appeal proceedings.

N° 52 / 2023 pénal

du 11.05.2023

Not. 19005/17/CD

Numéro CAS-2022-00068 du registre

La Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg a rendu en son audience

publique du jeudi, onze mai deux mille vingt-trois,

sur le pourvoi de

PERSONNE1.), né le DATE1.) à ADRESSE1.), demeurant à L-ADRESSE2.),

prévenu et défendeur au civil,

demandeur en cassation,

comparant par Maître Roby SCHONS, avocat à la Cour, en l’étude duquel

domicile est élu,

en présence du Ministère public

et de

PERSONNE2.), demeurant à L-ADRESSE3.),

demanderesse au civil,

défenderesse en cassation,

l’arrêt qui suit :

Vu l’arrêt attaqué, rendu le 14 juin 2022 sous le numéro 22/22 - Crim. par la

Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, chambre criminelle ;

Vu le pourvoi en cassation au pénal et au civil, formé par Maître Roby

SCHONS, avocat à la Cour, au nom de PERSONNE1.), suivant déclaration du 12

juillet 2022 au greffe de la Cour supérieure de justice ;

Vu le mémoire en cassation signifié le 9 août 2022 par PERSONNE1.) à

PERSONNE2.), déposé le 10 août 2022 au greffe de la Cour ;

Sur les conclusions du procureur général d’Etat adjoint John PETRY.

Sur les faits

Selon l’arrêt attaqué, la chambre criminelle du tribunal d’arrondissement de

Luxembourg avait condamné PERSONNE1.) du chef de viols sur un enfant de moins

de 16 ans par une personne ayant autorité sur la victime et de viols par une personne

ayant autorité sur la victime, à une peine de réclusion assortie d’un sursis partiel. Elle

avait en outre condamné le demandeur en cassation à dédommager la partie civile.

La Cour d’appel a confirmé ce jugement.

Sur le premier moyen de cassation

Enoncé du moyen

« Violation de la loi du 8 mars 2017 portant modification du Code de

procédure pénale et notamment des articles 3-6 (1) 10, ensemble 3-6 (2), 3-6 (8) et

3-6 (8) paragraphe 2, 185 § 2, 185 § 2 bis et 185 § 4 du Code de procédure pénale

(ci-après cpp), en ce sens que la cour d'appel, chambre criminelle, a refusé leur

application au profit du demandeur en cassation au cours de l’audience de la

chambre criminelle de la cour d’appel lors des débats au fond, alors que les lois de

procédure, conférant des protections/garanties procédurales en matière répressive,

s’appliquent dès leur entrée en vigueur aux affaires en cours, partant que le défaut,

sinon le refus, d’application, par les magistrats d’appel, des précitées dispositions

de procédure pénale lors de l’audience d’appel au moment des débats au fond, cause

torts et griefs au requérant en cassation, le privant de la sorte d’un droit

fondamental, individuel, et directement invocable en matière pénale, à lire le droit à

l’assistance réelle et effective d’un avocat.

Art. 3-6. (1 - dispositions temporaires) (L. 8 mars 2017)

(1) A droit de se faire assister d’un avocat : 10. le prévenu (…)

(2) Si l’avocat désigné par les personnes visées au paragraphe 1 ne peut être

contacté ou refuse de les assister ou si elles ne peuvent désigner un avocat, l’avocat

est, sans retard indu, choisi et désigné d’office par l’officier de police judiciaire, le

ministère public, le juge d’instruction ou le président de la juridiction d’instruction

ou de fond sur base de listes de permanence établies par le Bâtonnier à disposition

des cabinets d’instruction, des Parquets ainsi que de la Police grand-ducale en vertu

de l’article 37, paragraphe 4, de la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession

d’avocat.

(8) Si les personnes visées au paragraphe 1 sont majeures, elles peuvent

valablement renoncer de plein gré et sans équivoque à ce droit après avoir été

dûment informées sur la teneur de ce droit, sur les conséquences éventuelles d’une

renonciation ainsi que sur la possibilité de révoquer leur renonciation à tout moment.

La révocation de la renonciation ne prend cependant effet qu’à partir du moment où

elle est faite.

La renonciation à ce droit, la révocation de la renonciation ainsi que les

circonstances de la renonciation sont constatées par écrit, datées et signées par elles.

Art. 185. (L. 27 juin 2008)

(2) Si le prévenu ne comparaît pas en personne ou ne charge pas un avocat

de présenter ses moyens de défense, sans fournir une excuse valable, il sera jugé par

défaut.

(2bis) (L. du 10 août 2018)

Lorsque la citation a été notifiée à la personne du prévenu, le jugement du

tribunal sera réputé contradictoire.

(4) Le tribunal peut ordonner par un jugement non susceptible de recours la

comparution en personne. Ce jugement est signifié au prévenu à la requête du

ministère public, en annexe à la nouvelle citation.

Si le prévenu ne donne pas suite à la citation à comparaître, un avocat pourra

présenter ses moyens de défense. La décision à intervenir est contradictoire.

Si le prévenu ne comparaît pas en personne ou ne charge pas un avocat de

présenter ses moyens de défense, la décision à intervenir est réputée

contradictoire. >>

L’incident procédural lors de la phase d’instruction en audience devant la

chambre criminelle de la cour d’appel peut se résumer de la façon suivante :

Le demandeur en cassation s’est présenté à l’audience de la chambre

criminelle de la cour d’appel, du 27 mai 2022, suite à une première refixation

contradictoire préalablement convenue avec la représentante du ministère public

lors de l’audience publique du 8 février 2022.

Avant l’audience en question, le défenseur avait informé la représentante du

ministère public par différents courriers de son impossibilité manifeste de pouvoir

utilement préparer la défense de son mandant en raison d’une surcharge de travail

imprévue et conditionnée par le calendrier lui imposée par la CEDH dans le cadre

d’une autre affaire, ce dont rend compte l’arrêt querellé. (Pièce N° 1)

La représentante du ministère public s’est opposée à la refixation de l’affaire,

par courrier de réponse et a informé le mandataire du demandeur en cassation que

la chambre criminelle de la cour d’appel déciderait de la refixation ou non de

l’affaire lors de l’audience des débats, suite à l’incident de procédure. (Pièce N° 2)

Que lors de l’audience du 27 mai 2022, contrairement aux affirmations de

l’arrêt page 31 retenant que << A cette dernière audience, le prévenu et défendeur

au civil PERSONNE1.) bien que régulièrement convoqué, ne fut ni présent, ni

représenté >> le mandataire du requérant présent(s) a réexposé la demande de

refixation de l’affaire, même à brève échéance, et en tout état de cause après la date

du 7 juin 2022, en raison des précitées contraintes imprévisibles de son calepin,

demande qui fut rejetée par la chambre criminelle après une brève suspension de

l’audience à cet effet.

Que suite à ce refus de report de l’audience et en raison de l’impossibilité de

préparer utilement l’affaire, criminelle, qualificatif qui démontre le sérieux de

l’affaire en question, le mandataire ne vit d’autre solution que de déposer son

mandat à l’audience, et ce en accord avec le mandant, qui << stante pede >>

demanda à la présidente de la chambre criminelle la désignation d’un nouvel avocat

pour l’assister dans le cadre de son affaire criminelle en appel.

Cette demande de commission de nouvel avocat lui fut refusée par la

juridiction qui décida de toiser l’affaire en présence du prévenu, non assisté par un

défenseur, ce que l’actuel demandeur en cassation refusa, préférant ne pas assister

à l’audience, vu que son droit fondamental à l’assistance d’un défenseur ne fut pas

respecté par la juridiction, alors que le prévenu n’y avait pas renoncé, et avait même

spécialement demandé la désignation d’un nouveau défenseur à l’audience, requête

qui lui fut refusée par la juridiction criminelle.

L’affaire fut instruite par la juridiction criminelle, en l’absence du prévenu,

la cour rendît un arrêt réputé contradictoire en invoquant l’article 185 paragraphe

2 du Code de procédure pénale, la chambre criminelle de la cour d’appel dans son

arrêt précité à la page 32 retient comme suit :

<< que si le prévenu ne comparaît pas en personne ou ne charge pas un

avocat de présenter ses moyens de défense, sans fournir une excuse valable, il sera

jugé par défaut. Quant à l’article 185, paragraphe 2 bis, tel qu’introduit par la loi

du 10 août 2018 portant modification du Code de procédure pénale, celui-ci dispose

que lorsque la citation a été notifiée à la personne du prévenu, le jugement sera

réputé contradictoire.

La cour d’appel constate que sans fournir une excuse valable, ni le prévenu

PERSONNE1.), ni son avocat, ne comparaissent à cette audience de la cour d’appel

du 27 mai 2022, fixée contradictoirement pour plaidoiries.

La cour d’appel constate en outre que le prévenu a personnellement

réceptionné la citation du 5 octobre 2021 le 25 octobre 2021, de sorte que l’arrêt à

rendre sera réputé contradictoire à son encontre. >>

Que contrairement aux constatations de la chambre criminelle de la cour

d’appel, il échet de constater que :

- le prévenu a bien comparu en personne lors de l’audience du 27 mai 2022

devant la chambre criminelle de la cour d’appel du 27 mai 2022 suite à la refixation

à même date lors de l’audience du 8 février 2022,

- que le prévenu a bien chargé un mandataire aux fins de présenter ses

moyens de défense dans le cadre de l’affaire criminelle en question,

- que le mandataire a demandé la refixation de l’affaire, quitte à ce que ce

soit la seconde, la première ayant été conditionnée par la reprise du dossier. Il a par

ailleurs invoqué une excuse légitime, notamment une surcharge de travail en raison

d’une fixation d’une échéance rapprochée par une juridiction supranationale,

échéance qu’il ne pouvait légitimement prévoir lors de la première refixation du 8

février 2022, alors qu’elle n’est intervenue que le 26 avril 2022, par courrier de

ladite juridiction supranationale, fixant la date limite pour dépôt des observations

en réponse à celles du gouvernement, ensemble la présentation de la demande de

satisfaction équitable, au 7 juin 2022, (Pièce N° 3)

- alors que la juridiction criminelle ayant refusé d’admettre l’excuse de

surcharge de travail imprévisible en raison des circonstances précitées, partant de

considérer cette excuse comme excuse valable, le mandataire, afin de préserver

l’ensemble des droits de la défense du mandant, et notamment le droit primordial de

pouvoir bénéficier pleinement d’une assistance réelle et effective d’un mandataire

au pénal, a déposé en audience son mandat, ce qui a entraîné que le prévenu s’est

trouvé << de facto >> dépourvu de toute assistance au criminel, ce qui << per

se >> vaut excuse valable, dans le chef de ce dernier, afin de pouvoir demander la

désignation d’un nouvel avocat, au besoin commis d’office, par la présidente de la

juridiction, vue la situation résultant du dépôt de mandat de l’avocat officiant à

l’audience de la chambre criminelle même,

- or cette désignation lui fut refusée, la chambre criminelle exigeant la

poursuite des débats au criminel en la seule présence du prévenu, ce dernier n’y

consentant pas, a préféré quitter la salle d’audience, de manière parfaitement

excusé, alors que sans mandataire, au moment du déroulement du fond de l’affaire

criminelle.

Il s’évince que l’actuel demandeur en cassation ne saurait être considéré

comme personne se trouvant dans les conditions pour être jugé, ni par défaut, ni par

arrêt contradictoire, alors que présent à l’audience et initialement assisté, mais sans

mandataire en raison des suites de l’incident d’audience, à lire suite au dépôt de

mandat à l’audience par son mandataire pour des raisons légitimes, dans le chef de

ce dernier.

Que la situation << audiencielle >> du demandeur en cassation nécessitait

que les mesures requises par l’article Art. 3-6, (2), ensemble l’article 185 (4) du

Code de procédure pénale, soient prises en audience publique, à savoir que soit

désigné nouvel avocat au profit de l’actuel demandeur en cassation, qui le demanda

expressément, et se réfère à ce sujet à l’extrait du plumitif, dont copie lui fut refusée

suite à sa demande, sous motivation que la cour d’appel n’en délivre point (sic !).

(Pièce N° 4 demande par mail)

Il s’évince également que l’actuel demandeur en cassation ne saurait être

considéré comme s’être trouvé lors de l’audience criminelle de la cour d’appel du

27 mai 2022 dans les conditions pour que soit pris à son encontre un arrêt réputé

contradictoire, tel qu’en l’occurrence, alors que notifié à personne, il fut présent à

l’audience et ne quitta cette dernière que suite au refus incompréhensible et injustifié

de la présidente de la juridiction criminelle de lui désigner un nouveau défenseur au

pénal.

Qu’en effet les conditions prévues par le texte légal des articles 185

paragraphe 2 et 185 paragraphe 2 bis, ne furent satisfaites dans son chef, et qu’il fut

pour le surplus loisible à la chambre criminelle de la cour d’appel de faire

application de l’article 185 paragraphe 4 combiné avec les articles 210 et 211 du

Code de procédure pénale, ce qu’elle n’a pas cru utile.

En effet, le demandeur en cassation, lors de l’audience devant la chambre

criminelle de la cour d’appel a initialement bien comparu, fut représenté et s’est

trouvé - en raison de l’incident d’audience en relation avec le rejet de l’excuse

légitimement avancée par son mandataire, mais refusée par la chambre criminelle,

sans autre motivation quant à son refus - dans la situation d’un prévenu sans

l’assistance d’un avocat en raison du dépôt de mandat pour les raison pré-

expliquées, sans que pour autant la juridiction d’appel ne prenne en considération,

réellement et effectivement, cette situation nouvelle dans le chef du requérant en

cassation, ce qui aurait dû l’amener à lui désigner un nouveau mandataire et ce

même d’office.

Le demandeur en cassation fait ici sienne le paragraphe 463 de l’arrêt

KHODORKOVSKIY AND LEBEDEV V. RUSSIA (N°2) du 14 janvier 2020, disant

pour droit conventionnel que : << (a) general principles: The Court reiterates that

the right of everyone charged with a criminal offence to be effectively defended by a

lawyer, assigned officially if need be, as guaranteed by Article 6 § 3 (c) is one of the

fundamental features of a fair trial (see Salduz v Turkey (GG), n° 36391/02 §51,

ECHR 2008, ( 51. La Cour réaffirme par ailleurs que, quoique non absolu, le droit

de tout accusé à être effectivement défendu par un avocat, au besoin commis d’office,

figure parmi les éléments fondamentaux du procès équitable (Poitrimol c. France,

23 novembre 1993, § 34, série A no 277-A, et Demeboukov c. Bulgarie, no 68020/01,

§ 50, 28 février 2008). Cela étant, l’article 6 § 3 c) ne précise pas les conditions

d’exercice du droit qu’il consacre. Il laisse ainsi aux Etats contractants le choix des

moyens propres à permettre à leur système judiciaire de le garantir, la tâche de la

Cour consistant à rechercher si la voie qu’ils ont empruntée cadre avec les exigences

d’un procès équitable. A cet égard, il ne faut pas oublier que la Convention a pour

but de "protéger des droits non pas théoriques ou illusoires, mais concrets et

effectifs" et que la nomination d’un conseil n’assure pas à elle seule l’effectivité de

l’assistance qu’il peut procurer à l’accusé (Imbrioscia, précité, § 38)) and Dvorski

v. Croatia (GG), n° 25703/11, § 76, ECHR 2015 (76. La Cour rappelle que si

l’article 6 a pour finalité principale, au pénal, d’assurer un procès équitable devant

un "tribunal" compétent pour décider du "bien-fondé de l’accusation", il n’en résulte

pas qu’il se désintéresse des stades antérieurs à la phase de jugement. Ainsi,

l’article 6 - surtout son paragraphe 3 - peut jouer un rôle avant la saisine du juge du

fond si et dans la mesure où son inobservation initiale risque de compromettre

gravement l’équité du procès. Ainsi qu’il est établi dans la jurisprudence de la Cour,

le droit énoncé au paragraphe 3 c) de l’article 6 constitue un élément parmi d’autres

de la notion de procès équitable en matière pénale énoncée au paragraphe 1

(Imbrioscia c. Suisse, 24 novembre 1993, §§ 36-37, série A no 275, et Salduz

c. Turquie [GC], no 36391/02, § 50, CEDH 2008).

77. La Cour a dit aussi que, pour exercer ses droits, l’accusé doit pouvoir en

principe bénéficier effectivement de l’assistance d’un avocat dès les premiers stades

de la procédure pénale, (ainsi qu’aux stades ultérieurs, sauf renonciation expresse

et non équivoque, quod non en l’occurrence, nous soulignons) car une législation

nationale peut attacher à son attitude au cours de la phase initiale des

interrogatoires de police des conséquences déterminantes pour les perspectives de

la défense lors de la suite de la procédure (Salduz, précité, § 52). En outre, l’accusé

se trouve souvent dans une situation particulièrement vulnérable lors de cette phase,

vulnérabilité qui, dans la plupart des cas, ne peut être compensée de manière

adéquate que par l’assistance d’un avocat, dont la tâche consiste notamment à veiller

au respect du droit de tout accusé de ne pas s’incriminer lui-même (ibidem, § 54 ;

voir aussi Pavlenko c. Russie, no 42371/02, § 101, 1er avril 2010).

Le demandeur en cassation soutient que la précitée jurisprudence vaut

également dans le cadre de sa convocation à une audience de jugement au fond et

tout particulièrement en matière criminelle, aussi bien en première instance qu’en

instance d’appel.

78. Dans ces conditions, la Cour estime important que, dès les premiers

stades de la procédure, un accusé qui ne souhaite pas se défendre lui-même (le

requérant avait expressis verbis fait part à la chambre criminelle de la cour d’appel

de cette volonté d’être assisté par un avocat) puisse recourir aux services d’un

défenseur de son choix (pour un raisonnement plus étoffé, voir Martin c. Estonie,

no 35985/09, §§ 90 et 93, 30 mai 2013). C’est ce qui découle du libellé même de

l’article 6 § 3 c), qui garantit à "[t]out accusé [le] droit [à] se défendre [avec]

l’assistance d’un défenseur de son choix (...)" et il s’agit d’une norme internationale

généralement reconnue en matière de droits de l’homme qui permet d’assurer à

l’accusé une défense effective. La Cour souligne que l’équité de la procédure exige

que l’accusé puisse obtenir toute la vaste gamme d’interventions qui sont propres au

conseil (Dayanan c. Turquie, no 7377/03, § 32, 13 octobre 2009, et paragraphe 108

ci-dessous).

79. Malgré l’importance de relations de confiance entre un avocat et son

client, ce droit n’est pas absolu. Il est forcément sujet à certaines limitations en

matière d’assistance judiciaire gratuite et aussi lorsqu’il appartient aux tribunaux

de décider si les intérêts de la justice exigent de doter l’accusé d’un défenseur

d’office (Croissant c. Allemagne, 25 septembre 1992, § 29, série A no 237-B). Selon

la jurisprudence constante de la Cour, les autorités nationales doivent tenir compte

des souhaits de l’accusé quant à son choix de représentation en justice, mais elles

peuvent passer outre s’il existe des motifs pertinents et suffisants de juger que les

intérêts de la justice le commandent (ibidem, § 29 ; voir aussi Meftah et autres

c. France [GC], nos 32911/96 et 2 autres, § 45, CEDH 2002-VII, Mayzit c. Russie,

no 63378/00, § 66, 20 janvier 2005, Klimentïev c. Russie, no 46503/99, § 116, 16

novembre 2006, Vitan c. Roumanie, no 42084/02, § 59, 25 mars 2008, Pavlenko,

précité, § 98, Zagorodniy c. Ukraine, no 27004/06, § 52, 24 novembre 2011,

et Martin, précité, § 90). Faute de tels motifs, une restriction au libre choix d’un

défenseur emporterait violation du paragraphe 1 de l’article 6, ainsi que de son

paragraphe 3 c), si la défense du requérant, au vu de la procédure dans son

ensemble, s’en trouvait lésée (Croissant, précité, § 31 ; voir aussi Meftah et

autres, précité, §§ 46-47, Vitan, précité, §§ 58-64, Zagorodniy, précité, §§ 53-55,

et Martin, précité, §§ 90-97).

80. De plus, eu égard aux considérations ci-dessus et comme la Cour l’a dit

dans son arrêt Salduz, pour que le droit à un procès équitable consacré par

l’article 6 § 1 demeure "concret et effectif", il faut en principe que l’accès à un avocat

soit consenti dès le premier interrogatoire d’un suspect par la police, sauf à

démontrer, à la lumière des circonstances particulières de l’espèce, qu’il existe des

raisons impérieuses de restreindre ce droit. Même lorsque de telles raisons peuvent

exceptionnellement justifier le refus de l’accès à un avocat, pareille restriction -

quelle que soit sa justification - ne doit pas indûment léser l’accusé dans ses droits

découlant de l’article 6. (…)).

Et pour clore cet argumentaire le demandeur en cassation fait sien l’arrêt de

la Cour dans l’affaire MARTIN V. ESTONIA, req. 35985/09 notamment les

paragraphes 77- 81, décidant que :

77. The Court reiterates that, although the primary purpose of Article 6, as

far as criminal proceedings are concerned, is to ensure a fair trial by a "tribunal"

competent to determine "any criminal charge", it does not follow that the Article has

no application to pre-trial proceedings. Thus, Article 6 - especially paragraph 3 -

may be relevant before a case is sent for trial if and in so far as the fairness of the

trial is likely to be seriously prejudiced by an initial failure to comply with its

provisions (see Salduz v. Turkey [GC], no. 36391/02, § 50, ECHR 2008; Öcalan

v. Turkey [GC],

no. 46221/99,

§ 131,

ECHR

2005-IV;

and Imbrioscia

v. Switzerland, 24 November 1993, § 36, Series A no. 275).

78. The Court further reiterates that although not absolute, the right of

everyone charged with a criminal offence to be effectively defended by a lawyer,

assigned officially if need be, is one of the fundamental features of a fair

trial (see Salduz, cited above, § 51; Demebukov v. Bulgaria, no. 68020/01, § 50,

28 February 2008; and Poitrimol v. France, 23 November 1993, § 34, Series A

no. 277-A).

79. The Court has consistently viewed early access to a lawyer as a

procedural guarantee of the privilege against self-incrimination and a fundamental

safeguard against ill-treatment, noting the particular vulnerability of an accused at

the early stages of the proceedings, when he is confronted with both the stress of the

situation and the increasingly complex criminal legislation involved. (Notons que le

stress en relation avec la convocation à une audience de chambre criminelle en appel

suite à une condamnation de 12 ans dont 7 avec le sursis ainsi qu’une législation de

plus en plus complexe peut également exister dans le chef de l’accusé cité au fond,

de sorte que la situation ci-avant décrite par la Cour au stade pré-sententiel,

demeure existante au moment de l’audience au fond !) Any exception to the

enjoyment of this right should be clearly circumscribed and its application strictly

limited in time. These principles are particularly called for in the case of serious

charges, for it is in the face of the heaviest penalties that respect for the right to a

fair trial is to be ensured to the highest possible degree by democratic societies

(see Salduz, cited above, § 54, and Leonid Lazarenko, no. 22313/04, § 50, 28

October 2010, § 50).

80. The afore-mentioned principles of the right to defence and the privilege

against self-incrimination are generally recognised international human rights

standards, which are at the core of the concept of a fair trial. Their rationale relates

in particular to the protection of the accused against abusive coercion on the part of

the authorities. They also contribute to the prevention of miscarriages of justice

and to the fulfilment of the aims of Article 6, notably equality of arms between

the investigating or prosecuting authorities and the accused (see Salduz, cited above,

§ 53

;

Bykov v. Russia [GC], no. 4378/02, § 92, with further references

;

Pishchalnikov v. Russia, no. 7025/04, § 68, 24 September 2009 ; and Leonid

Lazarenko, cited above, § 51). The right not to incriminate oneself, in particular,

presupposes that the prosecution in a criminal case seek to prove their case against

the accused without resorting to evidence obtained through methods of coercion or

oppression in defiance of the will of the accused (see Jalloh v. Germany [GC],

no. 54810/00, § 100, ECHR 2006-IX, with further references).

81. Lastly, the Court reiterates that it is not its function to deal with errors

of fact or of law allegedly committed by a national court unless and in so far as they

may have infringed rights and freedoms protected by the Convention (see, for

example, Jalloh, cited above, § 94). While Article 6 of the Convention guarantees the

right to a fair hearing, it does not lay down any rules on the admissibility of evidence

or the way it should be assessed, which are therefore primarily matters for regulation

by national legislation and the domestic courts (see, amongst others, Schenk v.

Switzerland, 12 July 1988, §§ 45-46, Series A no. 140, and García Ruiz v.

Spain [GC], no. 30544/96, § 28, ECHR 1999-I) >>

Partant et en conséquence de ce qui précède, l’arrêt est à casser et annuler

avec renvoi subséquent devant une chambre criminelle de la cour d’appel autrement

composée pour :

- principalement, défaut d’application de l’article Art. 3-6 (1), 10 du Code de

procédure pénale tel qu’issu de la loi du 8 mars 2017, disposant que : << A droit de

se faire assister d’un avocat : 10. le prévenu.(…) >> en combinaison avec 3-6 (2)

disposant que << Si l’avocat désigné par les personnes visées au paragraphe 1 ne

peut être contacté ou refuse de les assister ou si elles ne peuvent désigner un avocat,

l’avocat est, sans retard indu, choisi et désigné d’office par l’officier de police

judiciaire, le ministère public, le juge d’instruction ou le président de la juridiction

d’instruction ou de fond sur base de listes de permanence établies par le Bâtonnier

à disposition des cabinets d’instruction, des Parquets ainsi que de la Police grand-

ducale en vertu de l’article 37, paragraphe 4, de la loi modifiée du 10 août 1991 sur

la profession d’avocat. >> (étant entendu et précisé que des listes identiques sont

bien évidemment à la disposition des juridictions de fond, nous soulignons).

- sinon manque d’application de l’article 185 paragraphe 4 du Code de

procédure pénale, certes facultatif,

- sinon fausse application des articles 185 paragraphe 2 du Code de

procédure pénale ensemble 185 paragraphe 2 bis du même Code

- subsidiairement pour violation des articles 6 § 1 ensemble 6 § 3 c) de la

convention européenne de Sauvegarde des droits de l’homme et des libertés

fondamentales.

Que nonobstant le grief soulevé au premier moyen, en date du 27 mai 2022,

l’affaire ne fut pas en état d’être jugée devant la chambre criminelle de la cour

d’appel en raison du défaut de la représentante du ministère public, en charge de

l’affaire, de citer les témoins de l’accusation, auxquels elle ne pouvait renoncer de

son propre gré, d’autant plus que l’accusé, contestant les faits et les infractions lui

reprochés, n’avait pas à citer les précités témoins, tout particulièrement au regard

de la récente jurisprudence de la Cour européenne en la matière (cf infra Arrêt

KESKIN VS PAYS-BAS), situation qui confortait encore le mandataire du demandeur

en cassation en son dépôt de mandat, alors que les règles du procès équitables furent

sujettes à caution, ab initio. ».

Réponse de la Cour

Il est fait grief aux juges d’appel d’avoir, en rejetant la demande de report

d’audience et en statuant par un arrêt réputé contradictoire à l’encontre du demandeur

en cassation, violé les articles 3-6, paragraphes 1 et 2 et 185, paragraphes 2, 2bis et

4, du Code de procédure pénale ainsi que l’article 6, paragraphes 1 et 3, c), de la

Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (ci-

après « la Convention »).

Le reproche tiré d’une violation de l’article 3-6, paragraphes 1 et 2, du Code

de procédure pénale, adressé à la présidente de la chambre criminelle de la Cour

d’appel de s’être abstenue de désigner d’office un nouvel avocat au demandeur en

cassation n’est pas fondé dès lors que le demandeur en cassation, en quittant la salle

d’audience avec son avocat, a manifesté sa volonté de ne plus comparaître. En ces

circonstances, la disposition invoquée n’avait pas vocation à s’appliquer.

L’article 185, paragraphe 4, du Code de procédure pénale confère aux

juridictions la faculté d’ordonner la comparution en personne du prévenu. L’exercice

de cette faculté relève du pouvoir souverain des juges du fond et échappe au contrôle

de la Cour de cassation.

Sous le couvert de la violation de l’article 185, paragraphes 2 et 2bis du Code

de procédure pénale, le moyen ne tend qu’à remettre en discussion l’appréciation par

les juges du fond du caractère justifié de l’excuse invoquée par le prévenu pour

obtenir le report d’audience, appréciation qui relève de leur pouvoir souverain et

échappe au contrôle de la Cour de cassation.

Il ressort des actes de procédure auxquels la Cour peut avoir égard que le

demandeur en cassation avait décidé de quitter la salle d’audience et avait manifesté

sa volonté de ne plus comparaître. En rendant, en ces circonstances, un arrêt avec

effet contradictoire, la Cour d’appel n’a pas violé l’article 6, paragraphes 1 et 3, c)

de la Convention.

Il s’ensuit que le moyen n’est pas fondé.

Sur le deuxième moyen de cassation

Enoncé du moyen

« Violation de la loi du 9 décembre 2021 portant modification du Code de

procédure pénale et notamment des articles 190-1, ensemble 210 et 211 du Code de

procédure pénale (ci-après cpp) en ce sens que la cour d'appel, chambre criminelle,

a refusé son application au profit du demandeur en cassation au cours de l’audience

d’appel lors des débats au fond, alors que les lois de procédure, conférant des

protections/garanties procédurales en matière répressive, s’appliquent dès leur

entrée en vigueur aux affaires en cours, et que le défaut, sinon le refus, d’application,

par les magistrats d’appel, des précités articles lors de l’audience d’appel au

moment des débats au fond, cause torts et griefs au requérant en cassation, le privant

de la sorte d’un droit fondamental en matière pénale, à lire la confrontation, à

l’audience publique lors des débats sur le fond devant la juridiction de jugement en

appel, du droit de confronter les témoins de l’accusation, droit d’autant plus

fondamental alors que le prévenu se dit innocent.

Il s’en suit que ce défaut de convocation des témoins de l’accusation, par la

représentante du ministère public, constitue une violation flagrante des dispositions

procédurales y relatives et notamment des articles, 190-1 lu en combinaison avec les

articles 210 et 211, du Code de procédure pénale tels qu’issus de la législation

applicable, à lire la loi du 9 décembre 2021, dispositions procédurales qui se lisent

comme suit :

<< Art. 190-1.

(1) Après que le prévenu a été cité à comparaître devant le tribunal, le dossier

de la procédure et les pièces à conviction sont déposés au greffe de la juridiction

saisie.

- À l’audience, le président du tribunal constate l’identité du prévenu et donne

connaissance de l’acte qui a saisi le tribunal. Il l’informe de son droit de se taire et

de son droit de ne pas s’incriminer soi-même. Il constate aussi, s’il y a lieu, la

présence ou l’absence de la partie civile, des témoins, des experts et des interprètes

(…).

(3) Ensuite, les témoins pour ou contre sont entendus, s’il y a lieu, et les

reproches proposés et jugés ; les pièces pouvant servir à conviction ou à décharge

sont représentées aux témoins et aux parties ; le prévenu est interrogé. >>

L’article 210 du code de procédure pénale quant à lui dispose que :

<< Art. 210.

Avant que les juges émettent leur opinion, la partie ayant relevé appel

principal expose sommairement les motifs de son appel, ensuite les autres parties ont

la parole dans la forme et dans l’ordre prescrits par l’article 190-1. >>

<< Art. 211.

Les dispositions des articles précédents sur la solennité de l'instruction, la

nature des preuves, la forme, l'authenticité et la signature du jugement définitif de

première instance, la condamnation aux frais, ainsi que les peines que ces articles

prononcent seront communes aux jugements rendus sur l'appel. >>

Les articles 190-1, ensemble 210 et 211, du Code de procédure pénale

constituent des dispositions d’ordre public procédural protectrices de droits

personnels, individuels et directement invocables par la personne mise en jugement,

aussi bien devant le juge du fond de première instance que devant le juge du fond en

instance d’appel.

Leur violation entraîne nécessairement un préjudice d’une ampleur telle qu’il

ne peut en résulter que la nullité de l’arrêt prononcé en contravention des précitées

dispositions procédurales, consacrant des droits procéduraux fondamentaux,

inhérents au procès équitable même, tel qu’il doit avoir cours dans une société

démocratique.

En effet, la nouvelle loi de procédure instaure une procédure en appel

différente, sinon novatrice, sinon telle que suivie en matière répressive dans des pays

membres du conseil de l’Europe, de celle suivie, jadis, au Luxembourg, du moins

jusqu’en date du 8 décembre 2021.

La nouvelle procédure confère désormais au prévenu le droit de confronter

en instance d’appel, les témoins de l’accusation, dont les déclarations ont servi de

base aux premiers juges pour fonder leur condamnation à l’encontre du prévenu.

Que ce droit dans le chef du prévenu de confronter en instance d’appel les

précités témoins de l’accusation est plus significatif lorsque le prévenu conteste les

charges libellées à son encontre dans la citation à l’audience, ce qui l’affranchit, par

ailleurs, de toute obligation de convocation/citation des précités témoins de

l’accusation à l’audience d’appel.

Que ce droit de confrontation des témoins de l’accusation, non seulement,

procède d’une exigence procédurale nationale, les articles 190-1, 210 et 211

obligent, mais relève encore de la jurisprudence conventionnelle de la Cour

européenne des droits de l’homme prononcée en application de la convention de

Sauvegardes des droits de l’homme et des libertés fondamentales. (Cf infra, entre

autres, arrêt KESKIN c. PAYS-BAS)

Il est sans conteste que la nouvelle procédure, instaurée par la loi du précité

9 décembre 2021 d’avantage conforme à l’exigence du principe d’un véritable

double degré de juridiction réel et effectif, ainsi qu’aux exigences d’un procès

équitable et transparent, opère un changement radical quant à l’obligation

d’audition des témoins de l’accusation en instance d’appel, partant quant à leur

confrontation d’avec le prévenu qui conteste les infractions libellées à son encontre

et pour lesquelles, le cas échéant, il fut condamné en première instance, comme en

l’occurrence.

Or, cette maladresse, sinon inconvenance, ayant eu cours sous la législation

antérieure à la précitée loi du 9 décembre 2021, à lire la mise en jugement d’un

prévenu, sans possibilité, sinon garantie, de confrontation des témoins de

l’accusation lors de l’instance d’appel, a perduré lors de la présente affaire en

instance d’appel au fond, ce qui cause torts et griefs au demandeur en cassation.

Et que cette obligation d’audition, ensemble la faculté de confrontation des

témoins de l’accusation dans le chef du prévenu qui conteste les faits, lors du

déroulement de l’audience au fond en appel, s’impose désormais à la juridiction

d’appel, sauf renonciation expresse constatée par écrit dans le chef du prévenu, quod

non en l’occurrence, alors qu’elle est désormais clairement ancrée dans la loi de

procédure pénale, l’article 190-1 du code de procédure pénale, disposant que suite

à l’exposition sommaire des moyens d’appel par le prévenu, les témoins pour ou

contre sont entendus, s’il y a lieu, ce qui devient une obligation, sinon une règle

générale, quant à l’audition des témoins de l’accusation, suite à la récente

jurisprudence strasbourgeoise, (cf infra arrêt KESKIN v. PAYS-BAS), pour dans la

suite interroger le prévenu à la barre.

L’instruction à la barre terminée, le précité article 190-1, impose la tenue du

réquisitoire, suivi de l’acte de défense, suivant les termes du précités article à lire :

<< le ministère public prend ses conclusions et le prévenu (...) présente sa défense.

Le ministère public peut répliquer. Le prévenu ou son conseil ont toujours la parole

en dernier. >>

Voici donc le nouvel ordre public procédural de protection quant au

déroulement de l’instance au fond en appel, (de même qu’en première instance).

Or, cette procédure ne fut point respectée lors de l’instance d’appel de la

cause qui s’est déroulée devant la chambre criminelle de la cour en date du 27 mai

2022, lors de laquelle la loi procédurale du 9 décembre 2021 devait par ailleurs

s’appliquer.

En effet, il résulte de l’arrêt du 14 juin 2022, à l’exclusion de tout doute, que

la procédure de l’article 190-1, ensemble celles des articles 210 et 211, du Code de

procédure pénale, restèrent lettre morte, en raison du fait que la représentante du

ministère public demeura manifestement en défaut de convoquer les témoins de

l’accusation pour ladite audience qui, en raison de ce manquement même, n’ont pu

être auditionnés, étant entendu que le prévenu, qui maintenait ses contestations par

rapport aux infractions retenues à sa charge par les premiers juges avait par ailleurs

quitté la salle d’audience suite à << l’incident d’audience >> pré-exposé.

Les contestations du prévenu renforçaient encore, dans le chef de la

représentante du ministère public, l’obligation de convoquer lesdits témoins de

l’accusation, dont les déclarations venaient, déjà en première instance, au soutien

du réquisitoire de la partie poursuivante à l’encontre de l’actuel demandeur en

cassation.

En effet les déclarations de précités témoins de l’accusation avaient jadis

fondé et soutenu le réquisitoire, du moins en partie et furent, de surcroît, utilisés par

les premiers juges pour fonder la condamnation de l’actuel demandeur en cassation.

Le demandeur en cassation au soutien de son affirmation du non-respect des

règles procédurales quant à la convocation des témoins de l’accusation à l’audience

d’appel se réfère à cet effet au contenu des pages 33 et 34 de l’arrêt à lire : <<

A cette même audience du 27 mai 2022, le représentant du ministère public a

demandé la confirmation de la décision entreprise. Il résume le contexte de cette

affaire tel que décrit par PERSONNE2.). Concernant la révélation des faits, il

souligne que cette dernière aurait essayé de faire une tentative de dénonciation déjà

en 2015 et aurait fini par raconter les faits lors d’une audition policière le 4 juillet

2017 dans le cadre d’une enquête ouverte pour incendie volontaire qui s’est produit

le 27 mai 2017. Il rappelle que le prévenu est le compagnon de la mère de la victime

depuis 2008.

Le représentant du ministère public souligne que PERSONNE2.) a donné une

description détaillée des premiers viols commis sur sa personne, description qui

permet de situer le début de la période infractionnelle, cette dernière ayant indiqué

par exemple avoir été en classe de neige et en 6e ou 5e au Lycée. Elle aurait indiqué

que le prévenu ne voulait pas qu’elle parte en classe de neige. Elle aurait également

déclaré avoir eu un rapport sexuel avant de partir en classe de neige. A cet égard,

elle aurait précisé que le prévenu, qui se disputait avec sa mère, dormait très souvent

dans la chambre d’ami au premier étage. Elle aurait précisé que le prévenu l’a

rejointe dans sa chambre à coucher pendant la nuit et l’a mise sous pression en lui

demandant d’être "sage", c’est-à-dire ne pas s’opposer à un rapport sexuel, et au

cas où elle a refusé d’être "sage", elle s’est vue refuser des sorties avec ses amis ou

encore partir en classe de neige.

Selon le représentant du ministère public, les infractions de viol seraient

établies par les déclarations de la victime, dont la crédibilité serait avérée tant par

les détails donnés par cette dernière dans son récit, que par d’autres éléments

objectifs du dossier. Il s’agirait notamment du contenu des messages envoyés à la

victime par le prévenu des 12 décembre 2016, 24 janvier 2017 et 27 avril 2017, des

vidéos enregistrés par la mère de la victime, du dossier gynécologique de la victime

qui a consulté le docteur PERSONNE3.) pour une inflammation vaginale,

respectivement une maladie sexuelle et enfin l’expertise du psychologue

PERSONNEX). A cet égard, le représentant du ministère public relève que, selon cet

expert, il n’existerait aucun motif pour lequel PERSONNE2.) aurait inventé les faits

qui sont reprochés au prévenu. Il souligne notamment que l’expert conclu dans son

rapport à "un vécu authentique". Il s’y ajouterait que d’après un rapport

psychologique établi par le docteur PERSONNE4.), la victime présente des troubles

post-traumatiques.

Il serait un fait qu’à un moment donné il y a eu une escalade de faits

particulièrement troublants. Il s’agirait notamment du fait que les chevaux

appartenant à la victime et sa mère ont été empoisonnés, que le chien de la victime

est décédé lorsque celle-ci était absente et partie en classe de neige, que la voiture

de la victime a été volée et retrouvée brulée, que le téléphone portable de la victime

a été utilisé pour effectuer des achats à ses frais via le compte Amazon ouvert par la

victime et que les boulons des roues de la voiture de la victime ont été desserrés. A

cet égard, le représentant du ministère public donne à considérer que le prévenu est

mécanicien de profession.

Le représentant du ministère public insiste sur le fait qu’il y a des éléments

dans le dossier qui montrent que le prévenu veut faire taire la victime à tout prix.

Selon lui, le prévenu serait une personne dangereuse et notamment une personne

manipulatrice qui essaierait de garder la victime sous son contrôle par tous les

moyens. A ce sujet, il renvoie aux déclarations effectuées par le témoin

PERSONNE5.) devant la police.

En outre, le fait que la mère n’ait pas confirmé les accusations de sa fille

pendant l’instruction ne serait pas de nature à entacher la crédibilité du témoignage

de celle-ci. A cet égard, il donne à considérer, au vu des éléments du dossier

répressif, que la mère de la victime aurait notamment reconnu avoir eu des soupçons

quant à des abus sexuels commis par son compagnon sur la personne de sa fille et

s’être cachée dans les escaliers pour vérifier.

Le fait que PERSONNE2.) ait attendu jusqu’en 2017 pour porter plainte

contre le prévenu et qu’elle se soit rétractée de ses premières accusations faites en

2015, ne serait pas de nature à affecter la crédibilité de ses déclarations.

En conclusion, il serait établi que le prévenu a commis les viols sur la

personne de PERSONNE2.).

>>

Il résulte à suffisance du précité extrait de l’arrêt qu’aucun témoin ne fut cité

à l’audience de la chambre criminelle de la cour d’appel, partant qu’aucun témoin

de l’accusation n’a pu être entendu par les juges d’appel lors de l’instruction à la

barre, pratique qui n’est désormais plus conforme avec les prescriptions et exigences

édictées aux précités articles 190-1, ensemble 210 et 211, du Code de procédure

pénale, pas plus qu’elle ne satisfait les exigences de la jurisprudence conventionnelle

de la Cour de Strasbourg (cf supra).

Or, le prévenu suite à l’application de la loi du 9 décembre 2021 a désormais

un droit, individuel, personnel et directement applicable à l’instance d’appel, partant

directement invocable par le prévenu à l’audience d’appel, afin ce que soient cités,

à audience d’appel de la chambre criminelle de la cour d’appel, au moins les témoins

de l’accusation ayant déposé en première instance, à lire en l’espèce ceux contenus

dans la citation du parquet datée du 15 juillet 2020 et convoqués pour les audiences

des 29 et 30 septembre 2020 ainsi que du 1er octobre 2020.

En l’occurrence il s’agissait de l’ensemble des témoins qui avaient déposé

devant la juridiction de première instance lors de l’instruction à la barre, à lire

précisément : la mère de la prétendue victime, la dame PERSONNE6.), le

commissaire enquêteur, PERSONNE7.), le copain de la prétendue victime, le sieur

PERSONNE8.), une amie de la famille, la dame PERSONNE9.), la prétendue victime

PERSONNE2.), ainsi que le frère de la prétendue victime, le sieur PERSONNE10.),

ensemble les experts psychiatres, dont les rapports d’expertise ont également servi

de base à la condamnation du requérant, à l’instar des déclarations des témoins de

l’accusation, nonobstant les contestations émises par l’actuel demandeur en

cassation.

Il ressort de manière non équivoque que le demandeur en cassation n’a pas

pu bénéficier des garanties procédurales contenues dans les articles 190-1, 210 et

211 du Code de procédure pénale, notamment de la possibilité de pouvoir confronter

les témoins de l’accusation à l’audience de l’instance d’appel, ce qui a rendu vaine

l’équité de la procédure du second degré dressée à son encontre, son procès pénal,

dans son intégralité, laisse d’être équitable !

Il s’évince que le non-respect de par la représentante du ministère public, des

obligations procédurales contenues dans les précités articles 190-1, 210 et 211 de la

loi de procédure pénale, en relation avec la convocation des témoins de l’accusation

d’abord, de leur audition par la cour ensuite, ont eu irrémédiablement pour effet que

la procédure d’appel telle que suivie à l’encontre du demandeur en cassation, absent

de surcroit pour les précités raisons exposées, n’a pas rejoint les exigences

prescrites, en matière d’audition de témoins, par les dispositions de procédure

pénales précitées, pas plus que la procédure d’appel suivie devant la chambre

criminelle en appel n’a satisfait aux exigences de procès équitable, partant qu’il y a

lieu d’en tirer les conséquences dans la cadre du pourvoi en cassation.

Il s’ensuit que l’arrêt du 22/22 Crim. du 14 juin 2022 est à casser et annuler

avec renvoi subséquent devant une chambre criminelle de la cour d’appel autrement

composée, ce que le requérant demande à travers le présent mémoire en cassation,

notamment pour violation de l’article 190-1, lu en combinaison avec les articles 210

et 211, du Code de procédure pénale, alors que le respect quant à une exigence

fondamentale du débat judiciaire pleinement contradictoire, à comprendre la faculté

de confronter les témoins de l’accusation au profit d’un prévenu qui conteste les

infractions lui reprochées, constitue une exigence fondamentale du procès équitable,

non satisfaite lors des débats qui se sont déroulés devant la chambre criminelle de

la cour d’appel en audience du 27 mai 2022.

Partant, le demandeur en cassation, PERSONNE1.), loin de vouloir remettre

en cause à travers le présent pourvoi en cassation l’appréciation souveraine des

juges du fond, mais n’exigeant que le respect minimum des règles procédurales

gouvernant un procès en appel digne de ce nom, demande à votre cour de cassation

de prononcer, pour violation de la loi, notamment des articles 190-1, 210 et 211 du

Code de procédure pénal, dispositions d’ordre public procédural protectrices :

- la cassation et l’annulation de l’arrêt n° 22/22, du 14 juin 2022, de la

chambre criminelle de la cour d’appel,

- le renvoi devant une chambre criminelle de la cour d’appel, autrement

composée, afin de statuer sur le mérite des différents moyens qui pourront y être

invoqués, notamment sur le fond de l’affaire.

II. Violation conventionnelle commise à l'encontre et au détriment du

demandeur en Cassation. ».

Réponse de la Cour

Le demandeur en cassation fait grief à la Cour d’appel d’avoir violé les

dispositions visées au moyen en ce qu’elle aurait statué sans avoir procédé à

l’audition des témoins de l’accusation, le privant ainsi de la possibilité d’interroger,

sinon de confronter les témoins, partant du droit à un procès équitable.

Le droit de faire interroger des témoins n’est pas un droit absolu. Il appartient

au juge d’apprécier la nécessité d’entendre ou de réentendre un témoin, au regard des

circonstances de l’affaire et des raisons avancées par la défense.

Les juges d’appel n’étaient partant pas obligés de réentendre les témoins

entendus en première instance, de sorte que la Cour d’appel n’a pas violé les

dispositions visées au moyen.

Il s’ensuit que le moyen n’est pas fondé.

Sur le troisième moyen de cassation

Enoncé du moyen

« Violation des articles conventionnels 6 § 1 ensemble 6 § 3 d) en ce sens que

la chambre criminelle de la cour d’appel, a refusé leur application au profit du

demandeur en cassation lors des débats au fond, alors que l’article 6 § 3 d) confère

au prévenu le droit de confronter les témoins de l’accusation, tout particulièrement

si sa condamnation par les premiers juges a été fondée sur leurs déclarations, qu’en

conséquences le refus d’audition desdits témoins lors de l’audience en appel rend le

procès inéquitable dans son intégralité,

Il s’évince en effet que, le défaut, sinon le refus, d’auditionner les témoins de

l’accusation par les magistrats d’appel, au moment des débats au fond, cause torts

et griefs au requérant en cassation, le privant, sans autre raison, et sans motivation

susceptible de compréhension, du droit fondamental en matière pénale, de confronter

devant la juridiction de jugement en appel, les témoins de l’accusation, droit d’autant

plus fondamental alors que le prévenu se dit innocent.

Cette privation de la possibilité de confronter les témoins de l’accusation a

eu pour conséquence directe que demandeur en cassation n’a à aucun moment pu

bénéficier des garanties contenues dans les articles 6 § 1 ensemble 6 § 3 d),

nonobstant le fait qu’il a, par ailleurs, quitté l’audience suite au refus, pas

d’avantage compréhensible, de la présidente de la chambre criminelle de la cour

d’appel de lui désigner un nouvel avocat pour l’assister dans sa défense au criminel,

mandataire qui, le cas échéant et à titre superfétatoire, aurait pu réitérer la demande

de convocation des témoins de l’accusation pour ensuite les confronter en audience

publique.

Au vu des flagrantes violations des droits du demandeur en cassation, lors de

son procès d’appel, ce dernier est hautement fondé à soulever devant votre

juridiction la violation de ses droits conventionnels tels que découlant des précités

articles.

En effet, en raison des précitées violations des droits de la défense du

requérant, son procès d’appel devant la chambre criminelle de la cour d’appel n’a

pas rejoint les exigences d’un procès équitable, tel qu’exigé dans une société

démocratique.

Or, le demandeur en cassation, en sa qualité de justiciable, peut légitimement

exiger que son procès devant la chambre criminelle de la cour d’appel satisfasse aux

exigences du procès équitable.

Le demandeur en cassation au soutien de son moyen invoque ici devant votre

cour de cassation l’arrêt KESKIN c Royaume des Pays-Bas, de la quatrième chambre

de la Cour, prononcée en date du 19 janvier 2021, requête n° 2205/16, arrêt devenu

définitif en date du 19 avril 2021.

Le demandeur en cassation soulève la violation de l’article 6 § 1, ensemble 6

§ 3 d) de la convention européenne, arguant que son procès n’a pas été équitable,

alors qu’il lui fut refusé, sinon qu’il lui fut impossible, lors de l’instruction à la barre

devant la chambre criminelle d’appel de pouvoir interroger, sinon confronter, les

témoins de l’accusation, refus d’autant plus lourd de conséquences alors qu’il

contestait, en appel comme devant ses premiers juges, les infractions mises à sa

charge, et que last but not least il fut toujours présumé innocent.

Le demandeur en cassation allègue que, privé de ce droit fondamental de

pouvoir confronter les témoins de l’accusation devant ses juges d’appel,

-

la

représentante du ministère public en appel n’avait en effet pas cru utile de convoquer

les témoins de l’accusation à l’audience de la cour, nonobstant le fait que les juges

de première instance ont assis leur conviction pour condamner le requérant, sur les

attestations et déclarations de ces précités témoins de l’accusation - son procès

pénal n’a plus rejoint les exigences du procès équitable.

En effet les juges de première instance ont fondé leur jugement de

condamnation sur les déclarations desdits témoins notamment de :

- Monsieur PERSONNE11.), policier enquêteur << relatant à l’audience de

la chambre criminelle de première instance, le déroulement de l’enquête de police et

confirmant sous la foi du serment les constatations faites lors de l’enquête et les

éléments consignés dans les rapports et procès-verbaux de police dressés en

cause >> (cf page 25 jugement criminel),

- les conclusions du rapport d’expertise en rapport avec le prévenu et établi

par le docteur PERSONNEY),

- les conclusions du rapport du docteur PERSONNEX), relatives à la

crédibilité de la prétendue victime PERSONNE2.),

- les déclarations sous la foi du serment d’autres témoins de l’accusation en

première instance, notamment la prétendue victime PERSONNE2.), son actuel ami,

PERSONNE8.), son frère, PERSONNE12.), sa mère, PERSONNE13.), une amie de

cette dernière, PERSONNE14.), ainsi qu’une confidente de la prétendue victime, la

dame PERSONNE15.), ensemble le sieur PERSONNE16.) décrivant la relation du

prévenu d’avec les enfants de sa compagne de vie.

Tous les précités témoins avaient été expressément convoqués à l’audience

de première instance par le représentant du ministère public et questionnés par ce

dernier dans le cadre de l’instruction à la barre, étant souligné que non seulement

le représentant du ministère public s’est fondé sur leurs déclarations dans son

réquisitoire partant lors de sa démonstration de la culpabilité de l’actuel demandeur

en cassation, mais que de surcroit ces déclarations de témoins ont été utilisés par les

premiers juges aux fins de fonder leur condamnation à l’égard de l’actuel demandeur

en cassation.

Il s’évince que le requérant, qui contestait et conteste toujours les faits,

pouvait légitimement s’attendre à ce que les précités témoins de l’accusation furent

convoqués par la représentante du ministère public pour l’audience d’appel afin d’y

pouvoir les confronter.

Or, le requérant s’est rendu compte lors de cette audience de la défaillance

de la représentante du ministère public quant à ce point.

Partant, cette absence de convocation, en instance d’appel, des témoins ayant

déposé à charge devant les premiers juges, a eu pour conséquence, que le demandeur

en cassation fut privé de la faculté de confronter, en audience publique au fond en

instance d’appel, les déclarations des témoins de l’accusation, utilisés contre lui

pour fonder sa condamnation, ce qui lui a causé et cause toujours et encore, torts et

griefs.

En effet, le demandeur en cassation ici, fait sienne la jurisprudence précitée

de la Cour dans l’arrêt KHODORKOVSKIY AND LEBEDEV c. RUSSIE, (la version

anglaise faisant foi), notamment de ses paragraphes 473 et suivants, à lire :

<< 2. Adversarial proceedings and examination of witnesses

(a) General principles

473. The Court reiterates that the key principle governing the application of

Article 6 is fairness. The right to a fair trial holds so prominent a place in a

democratic society that there can be no justification for interpreting the guarantees

of Article 6 § 1 of the Convention restrictively (see Moreira de Azevedo v. Portugal,

23 October 1990, § 66, Series A no. 189, and Gregačević v. Croatia, no. 58331/09,

§ 49, 10 July 2012).

474. The Court reiterates that the presumption of innocence enshrined in

Article 6 § 2 of the Convention and the guarantees relating to the examination of

witnesses set out in Article 6 § 3 (d) of the Convention are elements of the right to a

fair hearing set forth in Article 6 § 1 of the Convention and must be taken into account

in any assessment of the fairness of proceedings as a whole (see Doorson

v. the Netherlands, 26 March 1996, § 70, Reports 1996-II ; Gäfgen v. Germany

[GC], no. 22978/05, §§ 162 and 175, ECHR 2010; Al-Khawaja and Tahery

v. the United Kingdom [GC], nos. 26766/05 and 22228/06, § 118, ECHR 2011;

Khodorkovskiy and Lebedev, cited above, § 743; and Karaman v. Germany,

no. 17103/10, §§ 42-43, 27 February 2014).

475. The Court further reiterates that as a general rule, Article 6 §§ 1 and 3

(d) requires that the defendant be given an adequate and proper opportunity to

challenge and question a witness against him, either when he makes his statements

or at a later stage (see Al-Khawaja and Tahery, cited above, § 118; and Poletan and

Azirovik v. the former Yugoslav Republic of Macedonia, nos. 26711/07, 32786/10

and 34278/10, § 81, 12 May 2016).

476. The term "witnesses" under Article 6 § 3 (d) of the Convention has an

autonomous meaning which also includes expert witnesses (see Gregačević, cited

above, § 67, and Constantinides v. Greece, no. 76438/12, §§ 37-38, 6 October 2016).

However, the role of expert witnesses can be distinguished from that of an eye-

witness who must give to the court his personal recollection of a particular event (see

Khodorkovskiy and Lebedev, cited above, § 711). In analysing whether the personal

appearance of an expert at the trial was necessary, the Court will therefore be

primarily guided by the principles enshrined in the concept of a "fair trial" under

Article 6 § 1 of the Convention, and in particular by the guarantees of "adversarial

proceedings" and "equality of arms". That being said, some of the Court’s

approaches to the personal examination of "witnesses" under Article 6 § 3 (d) are no

doubt relevant in the context of examination of expert evidence and may be applied,

mutatis mutandis, with due regard to the difference in their status and role (see

Bönisch v. Austria, 6 May 1985, § 29, Series A no. 92, with further references, and

Matytsina v. Russia, no. 58428/10, § 168, 27 March 2014).

477. The Court reiterates that the principle of equality of arms implies than

the applicant must be "afforded a reasonable opportunity to present his case under

conditions that do not place him at a disadvantage vis-à-vis his opponent" (see Bulut

v. Austria, judgment of 22 February 1996, Reports of Judgments and Decisions

1996-II, § 47). The concept of "equality of arms" does not, however, exhaust the

content of paragraph 3 (d) of Article 6, nor that of paragraph 1, of which this phrase

represents one application among many others. The Court’s task under the

Convention is not to give a ruling as to whether witness statements were properly

admitted as evidence, but rather to ascertain whether the proceedings as a whole,

including the way in which evidence was taken, were fair (see, among many other

authorities, Vidal, cited above, § 33, and Van Mechelen and Others, cited above,

§ 50).

478. The admissibility of evidence is primarily a matter for regulation by

national law (see Perna, cited above, § 29). Furthermore, as a general rule, it is for

the national courts to assess the evidence before them as well as the relevance of the

evidence which defendants seek to adduce. Article 6 § 3 (d) leaves it to them, again

as a general rule, to assess whether it is appropriate to call witnesses (see Vidal,

cited above, § 33, Series A no. 235-B); it does not require the attendance and

examination of every witness on the accused’s behalf: its essential aim, as is

indicated by the words "under the same conditions", is a full "equality of arms" in

the matter (see, among other authorities, Murtazaliyeva v. Russia [GC], no.

36658/05, § 139, 18 December 2018, Engel and Others, cited above, § 91, and

Bricmont v. Belgium, judgment of 7 July 1989, Series A no. 158, p. 31, § 89).

479. It is accordingly not sufficient for a defendant to complain that he has

not been allowed to question certain witnesses; he must, in addition, support his

request by explaining why it is important for the witnesses concerned to be heard and

their evidence must be necessary for the establishment of the truth (see

Murtazaliyeva, cited above, § 158, Engel and Others, cited above, § 91, and Perna,

cited above, § 29). In respect of witnesses on behalf of the accused, only exceptional

circumstances could lead the Court to conclude that a refusal to hear such witnesses

violated Article 6 of the Convention (see Bricmont, cited above, § 89, and Dorokhov

v. Russia, no. 66802/01, § 65, 14 February 2008).

(b) Application of these principles to the present case

480. The Court notes that the applicants’ complaints concerning the taking

and examination of evidence and breach of the principles of equality of arms and

presumption of innocence in the proceedings may be divided into six groups. First,

the applicants maintained that they had been unable to cross-examine most of the

expert witnesses for the prosecution. Second, they complained that the court had

permitted the prosecution to rely on their expert evidence but dismissed all but one

request by the defence to allow their experts to testify or present their written

opinions. Third, they argued that the court had failed to summon witnesses for the

defence, to secure forced attendance of a number of witnesses or to obtain their

questioning by video-conference or through letters rogatory. Fourth, the applicants

complained that the court had refused to add exculpatory material to the case file or

to order disclosure of exculpatory material or "source materials" in general. Fifth,

they complained about the trial court having relied on judgments in other criminal

cases. Sixth, the applicants claimed that the court had refused to exclude

inadmissible evidence for the prosecution, including evidence obtained in breach of

lawyer-client confidentiality. The Court will address the applicants’ complaints in

the above order.

i. Inability of the defence to cross-examine witnesses for the prosecution

481. The Court observes that on 27 December 2010 the Khamovnicheskiy

District Court of Moscow found the applicants guilty of misappropriation and money

laundering on the basis of, inter alia, a number of expert reports (see paragraph 290

above). The expert reports concerned, in particular, the consistency of the balance

sheets of Yukos subsidiaries, distribution of profit by certain Yukos subsidiaries to

foreign trading companies and the quantity of oil purchased by Yukos and its trading

companies from the production entities (see paragraphs 159-169 above). The

applicants asked that the experts Mr Yeloyan, Mr Kupriyanov, Mr Chernikov and Mr

Migal, who prepared the above reports, be summoned before the trial court so that

they could be questioned about their conclusions. However, the trial court dismissed

the requests, finding that it was unnecessary to call in these experts (see paragraphs

170-178 above).

482. As the Court has held on many occasions, one of the requirements of a

fair trial is the possibility for the accused to confront the witnesses in the presence of

the judge who must ultimately decide the case, because the judge’s observations on

the demeanour and credibility of a certain witness may have consequences for the

accused (see Hanu v. Romania, no. 10890/04, § 40, 4 June 2013 with further

references). The same also applies to expert witnesses (see Gregačević, cited above,

§ 67, and Constantinides, cited above, § 39): it is the Court’s well-established case-

law that the defence must have the right to study and challenge not only an expert

report as such, but also the credibility of those who prepared it, by direct questioning

(see, among other authorities, Brandstetter v. Austria, 28 August 1991, § 42, Series

A no. 211; Doorson, cited above, §§ 81-82; Mirilashvili v. Russia, no. 6293/04,

§ 158, 11 December 2008; and Matytsina v. Russia, cited above, § 177).

483. In the present case, the applicants clearly indicated to the trial court that

they wished to have the expert witnesses examined before the court in order to clarify

a number of issues that required specialist knowledge, and to ascertain the experts’

credibility (see paragraphs 170-178 above). For the Court, this request was

sufficiently clearly formulated to explain why it was important for the applicants to

hear the witnesses concerned. The trial court dismissed the applicants’ request,

finding that it was not necessary to call in the expert witnesses.

484. The Court reiterates that if the prosecution decides that a particular

person is a relevant source of information and relies on his or her testimony at the

trial, and if the testimony of that witness is used by the court to support a guilty

verdict, it must be presumed that his or her personal appearance and questioning are

necessary, unless the testimony of that witness is manifestly irrelevant or redundant

(see Khodorkovskiy and Lebedev, cited above, § 712). The Court finds that the expert

reports in question were of significant relevance for the case as part of the body of

evidence relied on by the domestic courts in finding the applicants guilty of the

offences with which they were charged. Furthermore, the applicants never had the

possibility to confront these expert witnesses and to challenge their opinions during

the investigation phase (see, by contrast, Kashlev v. Estonia, no. 22574/08, § 47,

26 April 2016). By failing to call the expert witnesses and to examine them during

the trial, the trial court was basing its conclusions on expert witness evidence which

was never examined during the hearing (see Avagyan v. Armenia, no. 1837/10, § 46,

22 November 2018).

485. In these circumstances, the omission of the Khamovnicheskiy District

Court to hear in person the expert witnesses whose reports were later used against

the applicants was capable of substantially affecting their fair-trial rights, in

particular the guarantees for "adversarial proceedings" and "equality of arms".

There has accordingly been a breach of Article 6 §§ 1 and 3 (d) of the

Convention. >>

Le demandeur en cassation fait siens les précédents paragraphes quant à

l’absence de pouvoir questionnes les experts PERSONNEY) (auteur de l’expertise

psychiatrique du requérant) et surtout PERSONNEX) (auteur du rapport de

crédibilité de la prétendue victime PERSONNE2.)), rapport qui fut largement utilisé

par le tribunal de première instance pour condamner l’actuel demandeur en

cassation.

Il va sans dire que la même conclusion s’applique à l’absence du témoin

PERSONNE7.), enquêteur en charge de l’affaire et auteur de nombreux rapports

ayant servi au soutien de la condamnation du requérant par les premiers juges, de

même que témoin de l’accusation en première instance, de sorte qu’il aurait

appartenu à la représentante du ministère public en appel de garantir la présence de

ce(s) témoin(s) en audience publique afin que soit offerte au requérant la possibilité

de le(s) confronter.

Au vu de ce qui précède, le demandeur en cassation prétend qu’il y a eu

violation des dispositions 6 § 3 d), ensemble 6 § 1 de la convention européenne de

Sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, alors que la non-

convocation, partant la non-comparution, des témoins de l’accusation à l’audience

d’appel, n’a de surcroît été motivée, par aucun motif justifiant la non-comparution

desdits témoins au procès.

Force est de constater que, par ailleurs, la partie poursuivante n’invoquant

aucun motif de non-convocation, tel le décès des témoins, l’état de santé des témoins,

leur peur de déposer, voire des caractéristiques spécifiques de la procédure en

matière pénale, voire même l’impossibilité pour la représentante du ministère public

d’entrer en contact avec les témoins, argumentaire difficilement soutenable alors que

le représentant du ministère public a néanmoins su les citer devant les premiers

juges, la seule explication relative à leur absence en appel se trouve dans l’inaction

parquetière.

Le fait que le demandeur en cassation n’ait pas demandé la convocation des

témoins de l’accusation à l’audience, ne saurait avoir la moindre conséquence quant

à cette violation de ses droits conventionnels, alors qu’en ce qui concerne les témoins

en question, ce sont bien ceux de l’accusation et non ceux de la défense.

Et les témoins de l’accusation doivent être présents à l’audience de jugement,

de première instance ou d’appel, au moment de l’instruction à la barre, d’autant plus

que le requérant n’est pas tenu de démontrer l’importance d’un témoin de

l’accusation.

En effet, dès lors que << l’accusation a estimé qu’une personne donnée

constituait une source pertinente d’information et s’est fondée sur son témoignage

pendant le procès >>, tels les déclarations des précités témoins, qui de surcroît

furent utilisés au soutien d’un verdict de culpabilité, tel en l’espèce, il est de principe

ou du moins de jurisprudence supranationale conventionnelle, que la comparution

et l’audition de tels témoins de l’accusation sont présumées nécessaires

(voir Khodorkovskiy et Lebedev c. Russie (no 2)).

Telle est en effet également la position de la Cour strasbourgeoise dans

l’affaire précitée, Keskin c Royaume des Pays-Bas, jugée par la quatrième chambre,

en date du 19 janvier 2021, (requête 2205/17), arrêt postérieur à Khodorkovskiy et

Lebedev c. Russie (no 2) précité, dont la version anglaise fait foi, la Cour jugeant

que :

<< 1. The Court’s assessment

(a) Relevant principles

38. The Court’s primary concern under Article 6 § 1 of the Convention is to

evaluate the overall fairness of the criminal proceedings (see, among many other

authorities, Taxquet v. Belgium [GC], no. 926/05, § 84, ECHR 2010, and

Schatschaschwili v. Germany [GC], no. 9154/10, § 101, ECHR 2015). Compliance

with the requirements of a fair trial must be examined in each case having regard to

the development of the proceedings as a whole and not on the basis of an isolated

consideration of one particular aspect or one particular incident. In evaluating the

overall fairness of the proceedings, the Court will take into account, if appropriate,

the minimum rights listed in Article 6 § 3, which exemplify the requirements of a fair

trial in respect of typical procedural situations which arise in criminal cases. They

can be viewed, therefore, as specific aspects of the concept of a fair trial in criminal

proceedings in Article 6 § 1 (see, for example, Ibrahim and Others v. the United

Kingdom [GC], nos. 50541/08 and 3 others, § 251, 13 September 2016 ; Gäfgen v.

Germany [GC], no. 22978/05, § 169, ECHR 2010 ; Schatschaschwili, cited above, §

100 ; and Boshkoski v. North Macedonia, no. 71034/13, § 37, 4 June 2020).

39. The Court reiterates that the admissibility of evidence is primarily a

matter for regulation by national law, and as a general rule it is for the national

courts to assess the evidence before them. As regards statements made by witnesses,

the Court’s task under the Convention is not to give a ruling as to whether those

statements were properly admitted as evidence, but rather - as already set out in

paragraph 38 above - to ascertain whether the proceedings as a whole, including the

way in which evidence was taken, were fair (see, among many other authorities, Van

Mechelen and Others v. the Netherlands, 23 April 1997, § 50, Reports of Judgments

and Decisions 1997 III, and Perna, cited above, § 29).

40. As is apparent from the text of Article 6 § 3 (d) (see paragraph 25 above),

this provision sets out a right relating to the examination of witnesses against the

accused. The Court has defined such witnesses, to whom it also frequently refers as

"prosecution witnesses", as persons whose deposition may serve to a material degree

as the basis for a conviction and which thus constitutes evidence for the prosecution

(see Lucà v. Italy, no. 33354/96, § 41, ECHR 2001 II). Paragraph 3 (d) also contains

a right to obtain the attendance and examination of witnesses on behalf of the

accused, or "defence witnesses", that is to say witnesses whose statements are in

favour of the defendant (see, for instance, Pello v. Estonia, no. 11423/03, § 31, 12

April 2007).

41. The case-law of the Court reflects the fact that paragraph 3 (d) of Article

6 comprises those two distinct rights. The Court has developed general principles

which relate exclusively to the right to examine, or have examined, prosecution

witnesses, as well as general principles specifically concerning the right to obtain

the attendance and examination of defence witnesses. (témoins de la défense non

concernés par le présent recours en cassation)

(ii) The right to cross-examine prosecution witnesses

44. As regards the right to the examination of prosecution witnesses, the

Court has held that, before an accused can be convicted, all evidence against him

must normally be produced in his presence at a public hearing with a view to

adversarial argument. Exceptions to this principle are possible but must not infringe

the rights of the defence, which, as a rule, require that the accused should be given

an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him,

either when that witness makes his statement or at a later stage of proceedings (see

Lucà v. Italy, cited above, § 39, and Al Khawaja and Tahery v. the United Kingdom

[GC], nos. 26766/05 and 22228/06, § 118, ECHR 2011).

45. Contrary to the situation with defence witnesses, the accused is not

required to demonstrate the importance of a prosecution witness. In principle, if the

prosecution decides that a particular person is a relevant source of information and

relies on his or her testimony at the trial, and if the testimony of that witness is used

by the court to support a guilty verdict, it must be presumed that his or her personal

appearance and questioning are necessary (see Khodorkovskiy and Lebedev v.

Russia, nos. 11082/06 and 13772/05, § 712, 25 July 2013, and Khodorkovskiy and

Lebedev v. Russia (no. 2), nos. 51111/07 and 42757/05, § 484, 14 January 2020).

(iii) Principles on the admission of untested evidence of prosecution witnesses

absent from trial (Rappelons qu’aucun témoin, ayant déposé en première instance,

ne fut appelé par la partie poursuivante pour l’instance d’appel au fond)

46. In Al-Khawaja and Tahery (cited above, §§ 119) the Grand Chamber of

the Court summarised and refined the principles to be applied in cases where a

prosecution witness did not attend the trial and statements previously made by him

or her were admitted as evidence. The compatibility of such proceedings with Article

6 §§ 1 and 3 (d) of the Convention must be examined in three steps :

(i) whether there was a good reason for the non-attendance of the witness

and, consequently, for the admission of the absent witness’s untested statement as

evidence (ibid., §§ 119-125) ; (Rappelons qu’aucune raison pour la non-convocation

des témoins de l’accusation ne fut avancée par la partie poursuivante, ni relevée par

la chambre criminelle d’appel dans son arrêt criminel de confirmation)

(ii) whether the evidence of the absent witness was the sole or decisive basis

for the defendant’s conviction (ibid., §§ 119 and 126-147) ; (Rappelons qu’aucune

évidence matérielle ne fut utilisée pour la condamnation du demandeur en cassation)

(iii) whether there were sufficient counterbalancing factors, including strong

procedural safeguards, to compensate for the handicaps faced by the defence as a

result of the admission of the untested evidence and to ensure that the trial, judged

as a whole, was fair (ibid., § 147) (ces derniers facteurs font parfaitement défaut).

47. In its Grand Chamber judgment Schatschaschwili (cited above, §§ 111-

31) the Court reaffirmed and further clarified those principles. The Court noted that,

as a rule, it will be pertinent to examine the three steps of the Al-Khawaja and Tahery

test in the order defined in that judgment; it acknowledged, however, that in a given

case, it may be more appropriate to examine the steps in a different order, in

particular if one of the steps proves to be particularly conclusive as to either the

fairness or the unfairness of the proceedings (ibid., § 118). In this latter context the

Court made reference, inter alia, to a case in which the statement of the untested

witnesses was neither "sole" nor "decisive" (Mitkus v. Latvia, no. 7259/03, §§ 102

and 106, 2 October 2012).

48. The Court further explained that "good reason for the absence of a

witness" must exist from the trial court’s perspective, that is, the court must have had

good factual or legal grounds not to secure the witness’s attendance at the trial. If

there was a good reason for the witness’s non- attendance in that sense, it followed

that there was a good reason, or justification, for the trial court to admit the untested

statements of the absent witness as evidence (see Schatschaschwili, cited above, §

119). While the absence of a good reason for the non-attendance of the witness could

not of itself be conclusive of the unfairness of the applicant’s trial, it was a very

important factor to be weighed in the balance when assessing the overall fairness of

a trial, and one which might tip the balance in favour of finding a breach of Article

6 §§ 1 and 3 (d) of the Convention (ibid., § 113).

49. As regards the question whether the evidence of the absent witness whose

statements were admitted in evidence was the sole or decisive basis for the

defendant’s conviction (second step of the Al-Khawaja and Tahery test), the Court

reiterated that "sole” evidence is to be understood as the only evidence against the

accused and that "decisive" should be narrowly interpreted as indicating evidence of

such significance or importance as is likely to be determinative of the outcome of the

case. Where the untested evidence of a witness is supported by other corroborative

evidence, the assessment of whether it is decisive will depend on the strength of the

supporting evidence; the stronger the corroborative evidence, the less likely that the

evidence of the absent witness will be treated as decisive (ibid., § 123).

50. It further held that it is not for the Court to act as a court of fourth

instance, its starting-point for deciding whether an applicant’s conviction was based

solely or to a decisive extent on the depositions of an absent witness being the

judgments of the domestic courts. The Court must review the domestic courts’

evaluation in the light of the meaning it has given to "sole" and "decisive" evidence

and ascertain for itself whether the domestic courts’ evaluation of the weight of the

evidence was unacceptable or arbitrary. It must further make its own assessment of

the weight of the evidence given by an absent witness if the domestic courts did not

indicate their position on that issue or if their position is not clear (ibid., § 124).

51. Furthermore, given that its concern is to ascertain whether the

proceedings as a whole were fair, the Court should not only review the existence of

sufficient counterbalancing factors in cases where the evidence of the absent witness

was the sole or the decisive basis for the applicant’s conviction, but also in cases

where it found it unclear whether the evidence in question was sole or decisive but

nevertheless was satisfied that it carried significant weight and its admission might

have handicapped the defence. The extent of the counterbalancing factors necessary

in order for a trial to be considered fair would depend on the weight of the evidence

of the absent witness. The more important that evidence, the more weight the

counterbalancing factors would have to carry in order for the proceedings as a whole

to be considered fair (ibid., § 116). >>

En l’occurrence le demandeur en cassation fait valoir que lors de l’audience

d’appel au fond il n’a pas bénéficié de possibilité de confronter les témoins de

l’accusation, base essentielle sinon exclusive de sa condamnation en appel, étant

entendu que sa condamnation par les premiers juges fut pour la majeure partie, sinon

exclusivement fondée sur les déclarations que ces témoins avaient faites devant les

premiers juges, ce qui démontre le poids que les déclarations des témoins de

l’accusation, qui ont déposé à l’audience de première instance tel qu’il résulte du

plumitif d’audience, ont pu jouer dans la condamnation du demandeur en cassation

aussi bien en première instance qu’en instance d’appel, le dossier répressif ne

contenant peu ou point d’autre évidence matérielle.

Par ailleurs, le demandeur en cassation critique que le refus de convocation

desdits témoins par la représentante du ministère public ne fut nullement conditionné

par un des critères prévus par la jurisprudence strasbourgeoise, tels la mort, la peur,

des problèmes de santé, dans le chef des témoins de l’accusation, voire

l’impossibilité de les joindre, voire tout autre critère spécifique et propre à des

procédures pénales.

La seule raison de cette absence des témoins accusateurs à l’audience du

fond en appel, consiste en la décision unilatérale et discrétionnaire de la

représentante du ministère public de ne pas appeler lesdits témoins, combiné avec le

fait que cette pratique de ne << presque jamais >> convoquer les témoins

accusateurs ayant déposé en première instance et dont les témoignages ont servi aux

fins de condamnation, constitue une pratique générale et généralement appliquée au

pays lors des procès en appel au fond, pratique générale et généralement appliquée

qui se limite à interroger le(s) seul(s) prévenu(e)s en audience publique et dans la

suite, à donner la parole aux mandataires de la défense.

Que par ailleurs, en cas de demandes d’auditions de « témoins de

l’accusation » à l’instar qu’en cas de demande de convocation de témoins de la

défense, la pratique générale et généralement appliquée par les juridictions

répressives d’appel, veut que de telles demandes sont, dans la quasi-totalité des cas,

jointes au fond, ce qui revenait à priver le demandeur en cassation, de facto, de la

possibilité, réelle et effective, de confronter les témoins de l’accusation lors des

débats au fond dont l’importance devant les premiers juges n’est plus à remettre en

cause.

Qu’une telle pratique ne saurât rejoindre les exigences de procès équitables

tel(les) que requis(es) par l’article 6 § 1, pas plus que la pratique ne saurait être

conforme aux exigences de l’article conventionnel 6 § 3 d).

Il s’évince qu’il y a lieu de constater que la procédure telle que suivie en

instance d’appel au fond, ensemble l’impossibilité de contredire les témoins de

l’accusation, ont eu pour effet la violation des articles conventionnels précités, ce

que demande le demandeur en cassation, la Cour strasbourgeoise jugeant par

ailleurs dans la précitée affaire KESKIN que :

<< 56. As to any requirement for the defence to substantiate a request to

examine prosecution witnesses, the Court reiterates, as already set out in paragraph

44 above, that the underlying principle of the right contained in Article 6 § 3 (d) of

the Convention in relation to the examination of prosecution witnesses is that the

defendant in a criminal trial should have an effective opportunity to challenge the

evidence against him or her. This principle requires that a defendant be able to test

the truthfulness and reliability of evidence provided by witnesses which incriminates

him or her, by having them orally examined in his or her presence, either at the time

the witness was making the statement or at some later stage of the proceedings (see

paragraph 46 above). Therefore, in a situation where the prosecution relies on such

a witness statement and the trial court may use that statement to support a guilty

verdict, the interest of the defence in being able to have the witness concerned

examined in his or her presence must be presumed and, as such, constitutes all the

reason required to accede to a request by the defence to summon that witness (see

paragraph 45 above).

60. The Court observes that in the cases which led to the Perna and Poropat

judgments, the accused applicants had sought the attendance and examination of

witnesses whose testimony they believed could arguably have strengthened the

position of their defence, or even led to their acquittal (see Perna, cited above, §§ 17

and 31, and Poropat, cited above, §§ 13 and 46); accordingly, their requests

concerned witnesses on their behalf. This is consequently not the same situation as

the one which pertains where an accused is confronted with witness testimony which

incriminates him or her (see paragraph 45 above).

61. Moreover, the Perna judgment - to which reference is made in paragraph

42 of the Poropat judgment - pre-dates the Al-Khawaja and Tahery judgment (cited

above), in which the Grand Chamber consolidated and clarified its case-law as

regards the examination of witnesses for the prosecution under Article 6 § 3 (d). (This

also applies to the four other Court rulings to which the Government refer in their

submissions of 4 September 2017 (see paragraph 37 above) and which were issued

between 2005 and 2010. Accordingly, in so far as those four rulings are not in line

with the principles enunciated in Al-Khawaja and Tahery, they were superseded by

that Grand Chamber judgment, which was rendered in 2011 and thus before the

present case was decided in the domestic courts (see paragraphs 5, 11 and 17 above).

In addition, it is to be noted that none of the four cases referred to by the Government

concerned a situation like that in the present case, where a request to call prosecution

witnesses was rejected at the domestic level for the reason that it lacked

substantiation.) The Court takes this opportunity to reaffirm the general principles

relating to the right of an accused to examine or have examined witnesses against

him or her, as set out in paragraphs 44, 45 above, from which it follows that the

interest of the defence in being able to have those witnesses examined in its presence

must in principle be presumed (see also paragraph 60 above).

62. The above considerations lead the Court to the conclusion in the present

case that it cannot be said that the Court of Appeal established good factual or legal

grounds for not securing the attendance of prosecution witnesses A to G.

63. The absence of a good reason for the non-attendance of the witnesses is

not of itself conclusive of the unfairness of the applicant’s trial. However, it

constitutes a very important factor to be weighed in the overall balance together with

the other relevant considerations, notably whether the evidence of the witnesses was

the sole or decisive basis for the conviction and whether there were sufficient

counterbalancing factors (see Schatschaschwili, cited above, § 113). >>

Or, en l’occurrence précisément, les déclarations furent la partie

déterminante, sinon la seule évidence ayant servi à la condamnation de l’actuel

demandeur en cassation lors de son procès d’appel, il n’existât point d’autre

évidence matérielle.

A cela s’ajoute que devant les premiers juges les témoignages des témoins de

l’accusation non convoqués par la partie poursuivante, furent d’une importance telle

qu’ils ont fortement pesé sur la décision des précités juges de première instance,

partant sur l’issue de l’affaire menant à une lourde condamnation de l’actuel

demandeur en cassation en première instance, condamnation maintenue en instance

d’appel, sans que ne lui fut offert la possibilité de confronter, en audience publique,

les témoins de l’accusation et sans que n’existaient à ce moment de

<< counterbalancing factors >>, la Cour décidant dans le précité arrêt KESKIN

que :

<< 65. The Court reiterates that there must be counterbalancing factors

which permit a fair and proper assessment of the reliability of the untested witness

evidence. It has found the following elements of relevance in the assessment of the

adequacy of counterbalancing factors : the trial court’s approach to the untested

evidence, the availability and strength of corroborative evidence supporting the

untested witness statements, and the procedural measures taken to compensate for

the lack of opportunity to directly cross-examine the witnesses at the trial (see

Schatschaschwili, cited above, §§ 125 31 and 151).

Notons que la chambre criminelle n’en fait point état dans son arrêt !

68. As regards procedural measures which may have been capable of

compensating for the defence’s lack of opportunity to cross examine the witnesses,

the Court notes that the applicant was able, in the course of the domestic

proceedings, to give his own version of the events in question, which he did at the

hearing held before the Court of Appeal on 16 September 2014 (see paragraph 9

above). It further appears from the reasoning employed by the Court of Appeal for

its refusals to allow the applicant to cross examine witnesses that it had been open

to him to challenge the accuracy of the statements which those witnesses had made

to the police (see paragraphs 8 and 12 above). In this context the Court observes

that, at the abovementioned hearing, the applicant disputed that witness D could

have recognized him from a particular photograph and that he had had contact with

a number of the witnesses who had claimed that they had had contact with him (see

paragraph 9 above). The Court considers that an opportunity to challenge and rebut

absent witnesses’ statements is of limited use in a situation where a defendant has

been denied the possibility to cross examine the witnesses, and moreover it has

repeatedly held that such an opportunity cannot, of itself, be regarded as a sufficient

counterbalancing factor to compensate for the handicap for the defence created by

the witnesses’ absence (see, mutatis mutandis, Trampevski v. the former Yugoslav

Republic of Macedonia, no. 4570/07, § 49, 10 July 2012, and Riahi v. Belgium, no.

65400/10, § 41, 14 June 2016). This is also the case here.

69. Having regard to the above, the Court finds that it cannot be said that

there were sufficient counterbalancing factors to compensate for the handicaps

under which the defence laboured.

(iv) Conclusion

70. The foregoing considerations are sufficient to enable the Court to

conclude that the applicant’s inability to cross examine the prosecution witnesses

rendered the trial as a whole unfair. There has, accordingly, been a violation of

Article 6 §§ 1 and 3 (d) of the Convention. >>

Que la requérante en cassation fait sienne la précitée analyse, sous réserve

qu’il n’a même pas pu s’expliquer devant la cour d’appel, vu le refus injustifié de lui

commettre nouvel avocat ce qui a motivé son départ le jour du procès, en

combinaison avec le fait que l’absence de convocation des témoins de l’accusation,

fondée sur la seule et unique décision du représentant du ministère public, ensemble

la pratique générale et généralement appliquée par les juridictions répressives

d’appel de n’entendre que les prévenu(e)s, et leurs mandataires principalement en

leurs raisons d’appel, ensemble la pratique générale et généralement appliquée

consistant dans le renvoi au fond quasi-systématique de toute demande d’audition de

témoins, ont eu pour effet que les articles conventionnels 6 § 1, ensemble 6 § 3, ont

été violés.

En conséquence, le procès au fond en audience d’appel n’a pas satisfaits aux

exigences du procès équitable, partant l’arrêt est à casser, et annuler, l’affaire à

renvoyer devant une chambre criminelle de la cour d’appel, autrement composée.

L’actuel demandeur en cassation considère sa demande d’autant plus fondée

et motivée alors qu’ils n’existaient pas de "facteurs contre-balanciers/ facteurs

contre-poids" quant à l’admission des déclarations des témoins accusateurs ayant

déposé en première instance et parfaitement absents en appel, tel qu’il résulte à

suffisance de l’arrêt, la cour d’appel, à la page 37 de son arrêt, décidant quant à ce

point comme suit :

<<

Les juges de première instance ont fourni une relation correcte des faits et

une analyse détaillée des témoignages recueillis, relation de faits et analyse

auxquelles il convient de se référer, les débats en instance d’appel n’ayant pas

apporté d’éléments nouveaux par rapport à ceux soumis au tribunal en première

instance.

Il faut juste rappeler plus particulièrement que PERSONNE1.) est le

compagnon de longue date de la mère de PERSONNE2.), qu’il logeait à la même

adresse que cette dernière au moment des faits et qu’il lui est arrivé de dormir dans

la chambre d’ami qui se trouve au même étage à côté de la chambre de

PERSONNE2.).

Face aux contestations de PERSONNE1.), la crédibilité des déclarations de

PERSONNE2.) est à examiner.

Le tribunal a correctement développé les critères selon lesquels il y a lieu

d’apprécier le témoignage ainsi que la crédibilité de PERSONNE2.) et il est renvoyé

aux développements correspondants.

Tout d’abord, et à l’instar du tribunal, il faut constater que PERSONNE2.) a

fourni des déclarations constantes tout au long de la procédure. Ainsi, les

déclarations de celle-ci sont-elles restées les mêmes tout au long de l’enquête

policière et de l’expertise de crédibilité.

Aussi, le rapport de crédibilité du 3 novembre 2018, établi par l’expert

PERSONNEX), conclut-il que l’examen du dossier et de la personnalité de

PERSONNE2.) n’a pas mis en évidence des éléments susceptibles de mettre en doute

la crédibilité de fond des déclarations de cette dernière. Ainsi, cet expert retient-il :

« Les accusations portées par Madame PERSONNE2.) à l’encontre de Monsieur

PERSONNE1.) sont en général cohérentes et crédibles d’un point de vue

psychologique. En ce qui concerne ses allégations en rapport avec les soi -disant

rapports sexuels, leur crédibilité a pu également être démontrée. Elles se fondent sur

un vécu authentique. >>.

Pour rappel la dénommée PERSONNE2.) n’a jamais été personnellement

entendue par les conseillers d’appel en audience public, de sorte que leur

appréciation de la crédibilité de ses déclarations en sa qualité de témoin de

l’accusation est pour le moins à nuancer, et pour le surplus à contester, ce

qu’entreprend le demandeur en cassation à travers le présent mémoire, marquant

son profond désaccord avec les énonciations suivantes de l’arrêt de la chambre

criminelle, à lire :

<< La Cour d’appel considère partant que c’est à bon droit que les juges de

première instance ont tenu les déclarations de PERSONNE2.) pour crédibles et

qu’ils se sont, entre autres, basé sur ces déclarations pour apprécier les infractions

de viol en litige.

Quant aux infractions de viol, l’analyse par les juges de première instance

des éléments constitutifs de cette infraction est correcte et il y a lieu de s’y référer.

Par

ailleurs,

PERSONNE2.)

ayant

explicitement

confirmé

que

PERSONNE1.) l’a pénétrée vaginalement et analement et l’a forcée à lui faire une

fellation, entre l’année 2012 et le 2 avril 2014, ainsi qu’entre le 3 avril 2014 et le

mois de septembre 2016 à ADRESSE4.), c’est à juste titre que les juges de première

instance ont retenu que l’acte matériel de pénétration sexuelle au sens de l’article

375 du Code pénal est établi à charge du prévenu.

C’est en outre à bon droit que les juges de première instance ont retenu qu’il

y avait absence de consentement dans le chef de PERSONNE2.) pour les deux

périodes en litige. En effet, en ce qui concerne la période de 2012 jusqu’au 2 avril

2014, celle-ci ayant été âgée au moment de ces faits de moins de seize ans accomplis,

il convient de confirmer les juges de première instance en ce qu’ils ont retenu qu’il

y a de manière irréfragable absence de consentement dans le chef de PERSONNE2.).

Pour ce qui concerne la période infractionnelle du 3 avril 2014 au mois de septembre

2016, il y a lieu de retenir à l’instar du tribunal, sur base des déclarations de

PERSONNE2.), que cette dernière se trouvait dans une situation de stress intense,

qu’elle avait été forcée par PERSONNE1.), de telle sorte qu’elle était dans

l’impossibilité de donner un consentement libre.

L’infraction de viol exige également une intention criminelle dans le chef de

l’auteur. Cette infraction n’est constituée que si l’auteur a voulu l’acte de nature

sexuelle et que s’il l’a perçu comme tel. Les juges de première instance ont à cet

égard, à juste titre, considéré que l’intention coupable dans le chef de PERSONNE1.)

est établie. En effet, au vu des déclarations de PERSONNE2.), cette intention ne fait

pas de doute, car elle découle à suffisance du fait que PERSONNE1.) était au courant

de l’âge de PERSONNE2.), ainsi que du fait que les actes ont été commis de manière

cachée et de manière forcée.

De même, c’est à juste titre et pour des motifs qu’il convient d’adopter, que

les juges de première instance ont retenu la circonstance aggravante prévue à

l’article 377 du Code pénal, le prévenu étant une personne qui a autorité sur

PERSONNE2.) dans la mesure où il était le compagnon de sa mère, c’est-à-dire dans

la mesure où il était le beau-père de la victime et qu’il logeait à la même adresse que

cette dernière au moment des faits.

Il s’ensuit que c’est à bon droit et pour des motifs qu’il y a lieu d’adopter,

que la juridiction de première instance a retenu PERSONNE1.) dans les liens de

l’infraction à l’article 375 du Code pénal et qu’elle a retenu la circonstance

aggravante prévue à l’article 377 1° du même code à charge de ce dernier.

(sic !) >>.

Or, en l’occurrence le prévenu n’a même pas eu le droit de se faire assister

par un nouvel avocat en instance d’appel de sorte qu’il est vain de se pencher sur les

débats ayant pu avoir lieu devant la cour, ces derniers se sont limités à l’audition de

la partie civile, ensemble le réquisitoire, certainement plus sévère qu’en première

instance, vu le débouté à la page 39 de l’arrêt, sans qu’aucun témoin de l’accusation

ne fut entendu, de sorte que sur ce point l’arrêt pèche, et que le simple renvoi à

l’appréciation des faits par les juges de première instance, ne saurait à lui tout seul

constituer un facteur de contrebalance suffisant.

Partant, le demandeur en cassation, Monsieur PERSONNE1.), demande à

votre cour de cassation de prononcer, pour violation des articles conventionnels 6 §

1, ensemble 6 § 3d) :

- la cassation et l’annulation de l’arrêt n° 22/22 V, du 14 juin 2022, de la

chambre criminelle de la cour d’appel,

- le renvoi devant une chambre criminelle de la cour d’appel, autrement

composée, afin de statuer sur le mérite des différents moyens qui pourront y être

invoqués, notamment sur le fond de l’affaire. ».

Réponse de la Cour

L’article 6, paragraphe 1, de la Convention consacre le droit à un procès

équitable.

Aux termes de l’article 6, paragraphe 3, point d), de la Convention, toute

personne accusée d’une infraction a le droit d’« interroger ou faire interroger les

témoins à charge et obtenir la convocation et l’interrogation des témoins à décharge

dans les mêmes conditions que les témoins à charge. ».

L’article 6 de la Convention ne réglemente pas l’administration des preuves

en tant que telle, matière qui relève au premier chef du droit national des Etats

membres. La Convention vise à garantir que la procédure, y compris la manière dont

les preuves ont été recueillies, a été équitable dans son ensemble.

L’article 6 de la Convention ne reconnaît pas à l’accusé un droit absolu

d’obtenir la comparution de témoins devant un tribunal. Il incombe au juge national

de décider, au vu de la motivation de la demande d’audition de témoins, si celle-ci

est nécessaire ou opportune pour la manifestation de la vérité et les droits de la

défense.

En l’absence de toute demande d’audition de témoins, il n’y a pas eu atteinte

à l’équité globale du procès.

Il s’ensuit que le moyen n’est pas fondé.

PAR CES MOTIFS,

la Cour de cassation

rejette le pourvoi,

condamne le demandeur en cassation aux frais de l’instance en cassation,

ceux du Ministère public étant liquidés à 10 euros.

Ainsi jugé par la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg en son

audience publique du jeudi, onze mai deux mille vingt-trois, à la Cité Judiciaire,

Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, composée de :

Théa HARLES-WALCH, conseiller à la Cour de cassation, président,

Christiane JUNCK, conseiller à la Cour de cassation,

Agnès ZAGO, conseiller à la Cour de cassation,

Thierry HOSCHEIT, conseiller à la Cour de cassation,

Marie-Laure MEYER, conseiller à la Cour de cassation,

qui, à l’exception du conseiller Christiane JUNCK, qui se trouvait dans

l’impossibilité de signer, ont signé le présent arrêt avec le greffier à la Cour Daniel

SCHROEDER.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par le

conseiller Théa HARLES-WALCH en présence du premier avocat général Monique

SCHMITZ et du greffier Daniel SCHROEDER.

Conclusions du Parquet Général dans le cadre du pourvoi en

cassation

de PERSONNE1.),

en présence

de la partie civile PERSONNE2.)

et

du Ministère public

(Affaire numéro CAS-2022-00068 du registre)

Sur la recevabilité du pourvoi

Par déclaration faite le 12 juillet 2022 au greffe de la Cour Supérieure de Justice, Maître Roby

SCHONS, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, forma au nom et pour le compte de

PERSONNE1.) un pourvoi en cassation au pénal et au civil contre l’arrêt n° 22/22 Crim. de la

Cour d’appel, chambre criminelle, du 14 juin 2022.

Cette déclaration de recours a été suivie en date du 10 août 2022 du dépôt d’un mémoire en

cassation, signé par Maître Roby SCHONS, précité, signifié antérieurement à son dépôt à la

partie civile PERSONNE2.).

Le pourvoi est dirigé contre un arrêt définitif rendu en matière criminelle, de sorte qu’il est

susceptible de faire l’objet d’un pourvoi au regard des articles 216, 222, 407 et 416 du Code de

procédure pénale.

Il respecte les conditions de recevabilité définies par les articles 41 et 43 de la loi modifiée du

18 février 1885 sur les pourvois et la procédure en cassation1.

Il en suit qu’il est recevable.

1 Le délai du pourvoi, d’un mois, prévu par l’article 41 de la loi précitée de 1885 a été respecté, la déclaration du

pourvoi, le 12 juillet 2022, contre un arrêt réputé contradictoire au sens de l’article 185, paragraphe 2bis, prononcé

le 14 juin 2022, ayant eu lieu moins d’un mois après la date du prononcé de l’arrêt attaqué. Le délai du dépôt du

mémoire, d’un mois, prévu par l’article 43, alinéa 1, de la même loi a de même été respecté, le mémoire ayant été

déposé le 10 août 2022, donc dans le mois de la date de la déclaration de pourvoi (du 12 juillet 2022). Le mémoire

de la partie condamnée et défenderesse au civil a été signifié, conformément à l’article 43, alinéa 2, de la loi

précitée, à la partie civile antérieurement à son dépôt. Le mémoire a été, conformément à l’article 43, alinéa 1,

précité, signé par un avocat à la Cour, il précise les dispositions attaquées et contient les moyens de cassation.

Sur les faits

Il résulte de l’arrêt attaqué que PERSONNE1.) a été condamné par la chambre criminelle du

tribunal d’arrondissement de Luxembourg pour viols sur enfant de moins de seize ans par une

personne ayant autorité sur la victime et pour viols par une personne ayant autorité sur la victime

à une peine de réclusion de douze ans dont sept ans avec sursis et, au civil, au paiement de

dommages-intérêts. Sur appels du prévenu, du Ministère public et de la partie civile, la Cour

d’appel confirma le jugement entrepris.

Sur le premier moyen de cassation

Le premier moyen de cassation est tiré de la violation des articles 3-6, paragraphes 1 et 2, 185,

paragraphes 2, 2bis et 4, du Code de procédure pénale et 6, paragraphes 1 et 3, c), de la

Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, en ce que la

chambre criminelle de la Cour d’appel refusa, à l’audience du 27 mai 2022, de faire droit à une

seconde demande de remise du demandeur en cassation, constata que ce dernier et son

défenseur refusèrent de comparaître sans fournir une excuse valable et rendit un arrêt réputé

contradictoire, aux motifs que « En vertu de ces appels et par citation du 5 octobre 2021, les

parties furent régulièrement requises de comparaître à l’audience publique du 8 février 2022

devant la Cour d'appel de Luxembourg, chambre criminelle, pour y entendre statuer sur le

mérite des appels interjetés. A cette audience, l’affaire a été remise contradictoirement à

l’audience publique du 27 mai 2022. A cette dernière audience, le prévenu et défendeur au civil

PERSONNE1.) bien que régulièrement convoqué, ne fut ni présent, ni représenté. […] A

l’audience de la Cour d’appel du 27 mai 2022, le mandataire de PERSONNE1.) a formulé une

demande pour une deuxième remise de la présente affaire. A l’appui de sa demande de remise,

il fait valoir qu’il a été dans l’impossibilité de préparer la défense de son mandant étant donné

qu’il doit répondre « aux conclusions du Gouvernement dans le cadre d’un recours devant la

Cour Européenne des Droits de l’homme » dans une autre affaire. Le représentant du ministère

public rappelle qu’il s’agit de la deuxième demande de remise et que le mandataire du prévenu

a eu depuis le mois de février 2022, largement le temps de préparer la défense de son mandant.

Il s’oppose partant formellement à une deuxième remise de l’affaire et demande à la Cour

d’appel de statuer par un arrêt réputé contradictoire, la citation à comparaître ayant été

notifiée à la personne du prévenu. A cette même audience, le mandataire de la demanderesse

au civil s’est à son tour formellement opposé à cette deuxième demande de remise. Ensuite, le

mandataire de PERSONNE1.) déclare déposer son mandat. Quant au prévenu, celui-ci déclare

vouloir ne pas comparaître sans son avocat et quitte la salle d’audience. L’article 185,

paragraphe 2 du Code de procédure pénale dispose que si le prévenu ne comparait pas en

personne ou ne charge pas un avocat de présenter ses moyens de défense, sans fournir une

excuse valable, il sera jugé par défaut. Quant à l’article 185, paragraphe 2 bis, tel qu’introduit

par la loi du 10 août 2018 portant modification du Code de procédure pénale, celui-ci dispose

que lorsque la citation a été notifiée à la personne du prévenu, le jugement sera réputé

contradictoire. La Cour d’appel constate que sans fournir une excuse valable ni le prévenu

PERSONNE1.), ni son avocat ne comparaissent à cette audience de la Cour d’appel du 27 mai

2022, fixée contradictoirement pour plaidoiries. La Cour d’appel constate en outre que le

prévenu a personnellement réceptionné la citation du 5 octobre 2021 le 25 octobre 2021, de

sorte que l’arrêt à rendre sera réputé contradictoire à son encontre. »2, alors que,

principalement, le demandeur jouit, sur base de l’article 3-6, paragraphe 1, du Code de

2 Arrêt attaqué, page 31, deuxième au quatrième alinéa, et page 32, quatrième au dernier alinéa.

procédure pénale, du droit de se faire assister d’un avocat et que, dans les circonstances de

l’espèce, la Présidente de la juridiction de fond aurait dû choisir et désigner d’office un avocat

sur base de l’article 3-6, paragraphe 2, du Code de procédure pénale, choisi sur les listes de

permanence établies par le Bâtonnier en vertu de l’article 37, paragraphe 4, de la loi modifiée

du 10 août 1991 sur la profession d’avocat, que, subsidiairement, la Cour d’appel aurait dû

ordonner, sur base de l’article 185, paragraphe 4, du Code de procédure pénale, la comparution

en personne du demandeur en cassation, que, plus subsidiairement, le demandeur en cassation

avait comparu, avait chargé un avocat de sa défense et pouvait se prévaloir d’une excuse valable

de ne pas être jugé en raison du dépôt du mandat par son avocat consécutif au refus par la Cour

d’appel d’admettre comme cause d’excuse valable celle invoquée par cet avocat pour justifier

une demande de remise, de sorte que la Cour d’appel a mal appliqué les articles 185,

paragraphes 2 et 2bis, du Code de procédure pénale et que, encore plus subsidiairement, les

droits du demandeur au titre des articles 6, paragraphe 1, et 6, paragraphe 3, c), de la Convention

de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ont été méconnus, le

demandeur en cassation n’ayant pas été assisté d’un avocat.

L’article 185 du Code de procédure pénale dispose que :

« Art. 185.

(1) Le prévenu régulièrement cité doit comparaître, à moins qu’il ne fournisse une

excuse dont la validité est appréciée par le tribunal.

Le prévenu comparaîtra en personne.

Si le prévenu ne comparaît pas en personne, un avocat pourra présenter ses moyens de

défense.

Dans les deux hypothèses, il sera jugé par jugement contradictoire.

(2) Si le prévenu ne comparaît pas en personne ou ne charge pas un avocat de présenter

ses moyens de défense, sans fournir une excuse valable, il sera jugé par défaut.

(2bis) Lorsque la citation a été notifiée à la personne du prévenu, le jugement du

tribunal sera réputé contradictoire.

(3) Si le prévenu, après avoir comparu à l’audience d’introduction, conformément au

paragraphe 1er, ne comparaît plus en personne ou ne charge plus un avocat de

présenter ses moyens de défense, la décision à intervenir est réputée contradictoire.

(4) Le tribunal peut ordonner par un jugement non susceptible de recours la

comparution en personne. Ce jugement est signifié au prévenu à la requête du ministère

public, en annexe à la nouvelle citation.

Si le prévenu ne donne pas suite à la citation à comparaître, un avocat pourra présenter

ses moyens de défense. La décision à intervenir est contradictoire.

Si le prévenu ne comparaît pas en personne ou ne charge pas un avocat de présenter

ses moyens de défense, la décision à intervenir est réputée contradictoire. ».

Le droit du prévenu à l’assistance d’un avocat est régi par l’article 3-6 du Code de procédure

pénale, qui dispose notamment que :

« Art. 3-6.

(1) A droit de se faire assister d’un avocat :

[…]

10. le prévenu ;

[…]

(2) Si l’avocat désigné par les personnes visées au paragraphe 1 ne peut être contacté

ou refuse de les assister ou si elles ne peuvent désigner un avocat, l’avocat est, sans

retard indu, choisi et désigné d’office par l’officier de police judiciaire, le ministère

public, le juge d’instruction ou le président de la juridiction d’instruction ou de fond

sur base de listes de permanence établies par le Bâtonnier à disposition des cabinets

d’instruction, des Parquets ainsi que de la Police grand-ducale en vertu de l’article 37,

paragraphe 4, de la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’avocat.

[…] ».

L’article 37, paragraphe 4, de la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’avocat, auquel

il est renvoyé par l’article 3-6, paragraphe 2, du Code de procédure pénale, dispose que :

« Art. 37.

[…]

(4) Si, en application de l’article 3-6 du Code de procédure pénale une partie ne trouve

pas de défenseur, l’avocat est choisi et désigné d’office sur base des listes de

permanence à disposition des cabinets d’instruction, des Parquets ainsi que de la Police

grand-ducale, listes établies par le Bâtonnier. Si les conditions légales prévues pour

l’attribution de l’assistance judiciaire sont remplies dans le chef de la personne

concernée, les indemnités de l’avocat sont à charge de l’Etat.

L’avocat figurant sur cette liste ne peut pas refuser son ministère sans motif valable. ».

La Cour d’appel a, en l’espèce, rendu à l’encontre du demandeur en cassation un arrêt réputé

contradictoire au sens de l’article 185, paragraphe 2bis, précité du Code de procédure pénale

aux motifs que :

« En vertu de ces appels et par citation du 5 octobre 2021, les parties furent

régulièrement requises de comparaître à l’audience publique du 8 février 2022 devant

la Cour d'appel de Luxembourg, chambre criminelle, pour y entendre statuer sur le

mérite des appels interjetés.

A cette audience, l’affaire a été remise contradictoirement à l’audience publique du 27

mai 2022.

A cette dernière audience, le prévenu et défendeur au civil PERSONNE1.) bien que

régulièrement convoqué, ne fut ni présent, ni représenté.

[…]

A l’audience de la Cour d’appel du 27 mai 2022, le mandataire de PERSONNE1.) a

formulé une demande pour une deuxième remise de la présente affaire.

A l’appui de sa demande de remise, il fait valoir qu’il a été dans l’impossibilité de

préparer la défense de son mandant étant donné qu’il doit répondre « aux conclusions

du Gouvernement dans le cadre d’un recours devant la Cour Européenne des Droits de

l’homme » dans une autre affaire.

Le représentant du ministère public rappelle qu’il s’agit de la deuxième demande de

remise et que le mandataire du prévenu a eu depuis le mois de février 2022, largement

le temps de préparer la défense de son mandant. Il s’oppose partant formellement à une

deuxième remise de l’affaire et demande à la Cour d’appel de statuer par un arrêt

réputé contradictoire, la citation à comparaître ayant été notifiée à la personne du

prévenu.

A cette même audience, le mandataire de la demanderesse au civil s’est à son tour

formellement opposé à cette deuxième demande de remise.

Ensuite, le mandataire de PERSONNE1.) déclare déposer son mandat. Quant au

prévenu, celui-ci déclare vouloir ne pas comparaître sans son avocat et quitte la salle

d’audience.

L’article 185, paragraphe 2 du Code de procédure pénale dispose que si le prévenu ne

comparait pas en personne ou ne charge pas un avocat de présenter ses moyens de

défense, sans fournir une excuse valable, il sera jugé par défaut. Quant à l’article 185,

paragraphe 2 bis, tel qu’introduit par la loi du 10 août 2018 portant modification du

Code de procédure pénale, celui-ci dispose que lorsque la citation a été notifiée à la

personne du prévenu, le jugement sera réputé contradictoire.

La Cour d’appel constate que sans fournir une excuse valable ni le prévenu

PERSONNE1.), ni son avocat ne comparaissent à cette audience de la Cour d’appel du

27 mai 2022, fixée contradictoirement pour plaidoiries.

La Cour d’appel constate en outre que le prévenu a personnellement réceptionné la

citation du 5 octobre 2021 le 25 octobre 2021, de sorte que l’arrêt à rendre sera réputé

contradictoire à son encontre. »3.

Le demandeur en cassation critique cette décision en considérant :

-

que la Présidente de la juridiction de fond aurait dû choisir et désigner d’office un

avocat, sur base de l’article 3-6, paragraphe 2, du Code de procédure pénale, choisi sur

3 Idem et loc.cit.

les listes de permanence établies par le Bâtonnier en vertu de l’article 37, paragraphe 4,

de la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’avocat (branche principale),

-

sinon que la Cour d’appel aurait dû ordonner, sur base de l’article 185, paragraphe 4, du

Code de procédure pénale, la comparution en personne du demandeur en cassation

(branche subsidiaire),

-

sinon que c’est à tort que la Cour d’appel, après avoir refusé d’admettre comme cause

d’excuse valable le motif pour lequel l’avocat du demandeur en cassation avait demandé

la remise de l’affaire, a omis de qualifier comme cause d’excuse valable la décision de

l’avocat de déposer, à la suite de ce refus, le mandat, ce qui constituerait une mauvaise

application des articles 185, paragraphes 2 et 2bis, du Code de procédure pénale

(branche plus subsidiaire),

-

sinon que la Cour d’appel a ainsi méconnu les droits de la défense du demandeur en

cassation au titre des articles 6, paragraphe 1, et 6, paragraphe 3, c), de la Convention

de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (branche encore plus

subsidiaire).

Sur la branche principale du moyen

Dans la branche principale du moyen, le demandeur en cassation critique que la Présidente de

la juridiction de fond aurait dû choisir et désigner d’office un avocat sur base de l’article 3-6,

paragraphe 2, du Code de procédure pénale.

L’article 185 du Code de procédure pénale dispose, dans son paragraphe 1, que le « [l]e prévenu

régulièrement cité doit comparaître, à moins qu’il ne fournisse une excuse dont la validité est

appréciée par le tribunal », dans son paragraphe 2, que « [s]i le prévenu ne comparaît pas en

personne ou ne charge pas un avocat de présenter ses moyens de défense, sans fournir une

excuse valable, il sera jugé par défaut » et, dans son paragraphe 2bis, que « [l]orsque la citation

a été notifiée à la personne du prévenu, le jugement du tribunal sera réputé contradictoire ».

Il en suit que la méconnaissance de l’obligation de comparaître par un refus délibéré de

comparution entraîne le jugement par défaut ou, en cas notification de la citation à personne, le

jugement réputé contradictoire du prévenu.

En l’espèce, il résulte des constatations de fait de l’arrêt attaqué que, par suite du refus de la

Cour d’appel d’admettre la cause d’excuse invoquée par l’avocat du demandeur en cassation

aux fins de reporter l’audience4, « le mandataire de PERSONNE1.) déclar[a] déposer son

mandat. Quant au prévenu, celui-ci déclar[a] vouloir ne pas comparaître sans son avocat et

quitt[a] la salle d’audience. »5.

Le prévenu, en quittant la salle d’audience, refusa délibérément de comparaître

4 La Cour d’appel « constate que sans fournir une excuse valable ni le prévenu […], ni son avocat ne

comparaissent à cette audience de la Cour d’appel du 27 mai 2022, fixée contradictoirement pour plaidoiries »

(idem, même page, avant-dernier alinéa). Elle refusa donc d’admettre le motif de report de l’audience comme

excuse valable au sens de l’article, paragraphes 1 et 2, du Code de procédure pénale.

5 Idem, page 32, huitième alinéa.

C’est dès lors dans le respect de la loi que la Cour d’appel, tirant les conséquences de ce refus

délibéré de comparution, prit l’affaire par défaut.

Cette conclusion n’est pas remise en cause par la circonstance que le refus délibéré de

comparution était la conséquence de la déclaration de l’avocat du prévenu de déposer son

mandat en réaction au refus par la Cour d’appel d’admettre un nouveau report de l’affaire et,

de toute vraisemblance, dans le but plausible de déjouer ce refus en tentant de forcer la main à

la Cour d’appel en l’obligeant de revenir à sa décision et d’imposer ainsi un nouveau report de

l’affaire, dépourvu, suivant l’appréciation de la Cour d’appel, de toute justification valable.

Le moyen fait de ce point de vue soutenir que le refus délibéré du prévenu de comparaître en

quittant la salle d’audience était inspiré par la crainte de devoir comparaître sans l’assistance

d’un avocat et que la Cour d’appel aurait dû prendre en considération cette crainte en désignant

d’office au prévenu un nouvel avocat choisi, en application de l’article 3-6, paragraphe 2, du

Code de procédure pénale, ensemble avec l’article 37, paragraphe 4, de la loi modifiée du 10

août 1991 sur la profession d’avocat, « sur base de listes de permanence établies par le

Bâtonnier »6.

Le moyen méconnaît que, avant de quitter la salle d’audience, le prévenu n’avait, suivant les

constatations de fait de l’arrêt, pas exprimé une telle crainte ou demandé à la Cour d’appel de

lui désigner un nouvel avocat. Il résulte, tout au contraire, des constatations de l’arrêt, que le

prévenu « déclar[a] vouloir ne pas comparaître sans son avocat »7 et que, ainsi compris, c’était

pour empêcher d’être défendu par quiconque d’autre que ce dernier qu’il « quitt[a] la salle

d’audience ».

Il résulte donc des constatations de fait de l’arrêt que le prévenu non seulement n’envisagea pas

la désignation d’un nouvel avocat et, en quittant la salle d’audience, coupa court à toute

discussion sur cette question et priva la Cour d’appel de toute possibilité de soulever celle-ci

d’office en sa présence, mais quitta la salle d’audience dans l’intention d’éviter de devoir

comparaître, non pas sans avocat, mais «sans son avocat »8 .

Dans ces circonstances le prévenu exprima de façon non équivoque son refus de se faire assister

d’un avocat différent de celui qu’il avait mandaté et qui continue d’ailleurs de l’assister à

l’occasion du présent pourvoi.

Il ne saurait dès lors être reproché à la Cour d’appel de s’être abstenue d’imposer au prévenu,

contre la volonté exprimée par ce dernier, un nouvel avocat par une désignation d’office d’un

nouvel avocat « sur base de listes de permanence établies par le Bâtonnier »9 en application de

l’article 3-6, paragraphe 2, du Code de procédure pénale, ensemble avec l’article 37, paragraphe

4, de la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’avocat.

Il en suit que la branche principale du moyen n’est pas fondée.

6 Article 3-6, paragraphe 2, du Code de procédure pénale.

7 Arrêt attaqué, page 32, huitième alinéa (c’est nous qui soulignons).

8 Idem et loc.cit.

9 Article 3-6, paragraphe 2, du Code de procédure pénale.

Sur la branche subsidiaire du moyen

Le prévenu fait soutenir à titre subsidiaire que la Cour d’appel aurait dû ordonner sa

comparution en personne sur base de l’article 185, paragraphe 4, du Code de procédure pénale.

Cette disposition confère à la juridiction une faculté10 d’obliger un prévenu de comparaître en

personne ou de charger un avocat de présenter ses moyens de défense et, à défaut, de rendre à

son égard un jugement réputé contradictoire.

Elle résulte d’une loi du 27 juin 2008, qui a réformé l’article 185 du Code de procédure pénale11.

Dans le cadre de cette réforme le législateur avait introduit la possibilité pour le prévenu, au

lieu de devoir nécessairement comparaître en personne, de charger un avocat pour présenter ses

moyens de défense, hypothèse dans laquelle le jugement rendu est contradictoire12. Aux fins de

conférer néanmoins aux juridictions la possibilité de s’assurer la présence personnelle du

prévenu dans les cas dans lesquels elles considèrent qu’une comparution personnelle est

nécessaire pour rendre leur jugement, le législateur a prévu que « [l]e tribunal peut ordonner la

comparution en personne du prévenu en vertu du paragraphe (4) »13. Cette faculté a donc été

introduite aux fins de corriger, si nécessaire, « [l]a décision du prévenu de ne pas comparaître,

mais de charger un avocat de la défense de ses moyens »14, étant précisé que, dans l’intention

du législateur, « les tribunaux correctionnels ne devraient désormais ordonner la comparution

personnelle que dans des situations exceptionnelles »15. Le paragraphe 4 de l’article 185

constitue donc un correctif exceptionnel à disposition des juridictions aux fins de s’assurer de

la présence personnelle d’un prévenu ayant opté pour se faire représenter par un avocat.

En l’espèce, le prévenu comparut en personne à l’audience et ne chargea pas un avocat de le

représenter. La disposition visée était dès lors inapplicable en cause.

Il en suit que la branche subsidiaire du moyen n’est pas fondée.

Sur la branche plus subsidiaire du moyen

Dans la branche plus subsidiaire du moyen le prévenu fait soutenir que c’est à tort que la Cour

d’appel, après avoir refusé d’admettre comme cause d’excuse valable le motif pour lequel son

avocat avait demandé la remise de l’affaire, a omis de qualifier comme cause d’excuse valable

la décision consécutive de l’avocat de déposer, à la suite de ce refus, le mandat, ce qui

constituerait une mauvaise application des articles 185, paragraphes 2 et 2bis, du Code de

procédure pénale.

10 « Le tribunal peut ordonner […] » (Article 185, paragraphe 4, alinéa 1, première phrase, du Code de procédure

pénale).

11 Loi du 27 juin 2008 portant modification des articles 116, 126, 127, 152, 185, 188, 620 et 621 du Code

d’instruction criminelle et abrogation de l’article 186 dudit Code (Mémorial, A, n° 97, du 9 juillet 2008, page

1294).

12 Article 185, paragraphe 1, du Code de procédure pénale : « […] Le prévenu comparaîtra en personne. Si le

prévenu ne comparaît pas en personne, un avocat pourra présenter ses moyens de défense. Dans les deux

hypothèses, il sera jugé par un jugement contradictoire ».

13 Rapport de la Commission juridique de la Chambre des députés sur le projet de loi n° 5597, ayant donné lieu la

loi précitée du 27 juin 2008 (Document parlementaire n° 5597-6), page 7, sixième alinéa.

14 Idem, même page, septième alinéa.

15 Idem, même page, huitième alinéa.

L’article 185 du Code de procédure pénale impose au prévenu l’obligation de comparaître, en

personne ou en chargeant un avocat de le représenter, « à moins qu’il ne fournisse une excuse

dont la validité est appréciée par le tribunal »16. Suivant les travaux préparatoires de cette

disposition « il appartient aux juridictions d’apprécier le bien-fondé de l’excuse »17. « [L]es

juges d’appel […] apprécient souverainement la question de savoir si les raisons invoquées

par le [prévenu] pour justifier son absence à l’audience constituent une excuse valable »18.

Il a été vu ci-avant, dans le cadre de la discussion de la branche principale du moyen, que,

suivant les constatations de fait de l’arrêt, le prévenu, après avoir comparu, avait, suite à

l’annonce faite par son avocat de déposer le mandat en raison du refus par la Cour d’appel

d’admettre le caractère justifié du motif de nouveau report de l’affaire invoqué par ce dernier,

quitté la salle d’audience en déclarant ne pas vouloir « comparaître sans son avocat »19, ce qui

amena la Cour d’appel à conclure que le prévenu ne comparaissait pas à l’audience « sans

fournir une excuse valable »20.

Par le grief tiré de la violation des dispositions visées, la branche plus subsidiaire du moyen ne

tend qu’à remettre en discussion devant votre Cour l’appréciation par la Cour d’appel de la

question de savoir si les raisons invoquées par le prévenu pour justifier son absence à l’audience

constituent une excuse valable, question qui relève de l’appréciation souveraine des juges du

fond et échappe à votre contrôle.

Il en suit, à titre principal, que cette branche ne saurait être accueillie.

Dans un ordre subsidiaire il est à observer que, en retenant le caractère non justifié du motif de

non-comparution du prévenu, tiré de ce que son avocat venait de déposer son mandat parce que

la Cour d’appel avait refusé de considérer comme excuse valable le motif de report invoqué par

ce dernier et qu’il ne voulait pas comparaître sans son avocat, alors que, au lieu de permettre

une discussion contradictoire sur les suites à donner à l’affaire dans ces circonstances,

notamment au sujet de la nomination d’un éventuel nouvel avocat, il mit la Cour d’appel devant

le fait accompli en quittant la salle d’audience, que l’affaire avait déjà connu une précédente

remise, que les parties adverses, dont la victime des crimes reprochés au prévenu, s’opposèrent

formellement à toute nouvelle remise et que le motif invoqué par l’avocat du prévenu pour

justifier le nouveau report de l’affaire et, suite au refus de ce motif par la Cour d’appel, le dépôt

du mandat – consistant à alléguer une impossibilité de préparer l’affaire, qui avait été

contradictoirement fixée le 8 février 2022 à l’audience du 27 mai 2022, en vue de rédiger un

corps de conclusions dans une affaire – ne pouvaient être qualifiés de causes d’excuse valable

de non-comparution, la Cour d’appel a correctement et sans insuffisance de motifs de fait

appliqué les dispositions légales visées.

Il en suit, à titre subsidiaire, que la branche plus subsidiaire du moyen n’est pas fondée.

16 Article 185, paragraphe 1, alinéa 1, du Code de procédure pénale.

17 Document parlementaire n° 5597-6, précité, page 6, sous « Article 5 », troisième alinéa.

18 Cour de cassation, 18 juin 2020, n° 86/2020 pénal, numéro CAS-2019-00121 du registre (réponse au premier

moyen).

19 Arrêt attaqué, page 32, huitième alinéa.

20 Idem, même page, avant-dernier alinéa.

Sur la branche encore plus subsidiaire du moyen

Dans la branche encore plus subsidiaire du moyen, le prévenu fait soutenir que la Cour d’appel

a méconnu ses droits de la défense au titre des articles 6, paragraphe 1, et 6, paragraphe 3, c),

de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Le droit de tout accusé à être effectivement défendu par un avocat figure parmi les éléments

fondamentaux du procès équitable21. Ce droit implique, en principe, celui à l’avocat de son

choix22. Ce droit n’est toutefois pas absolu et les juridictions nationales peuvent passer outre

s’il existe des motifs pertinents et suffisants de juger que les intérêts de la justice le

commandent23. Le prévenu est, en outre, en droit de renoncer au droit d’accès à un avocat, à

condition que cette renonciation soit consciente et éclairée24.

Par ailleurs, s’agissant de la question connexe de la présence de l’accusé à l’audience, une

audience peut avoir lieu en l’absence de l’accusé si celui-ci a renoncé à son droit d’y assister,

pareille renonciation pouvant être expresse ou tacite en fonction du comportement de l’accusé,

par exemple s’il cherche à se soustraire à la justice25. De ce point de vue la comparution

personnelle du prévenu ne revêt pas la même importance décisive en appel qu’au premier

degré26. Il importe de s’attacher notamment au point de savoir si la juridiction d’appel a, ou

non, rendu une décision plus défavorable que celle des juges de première instance, par exemple

en infirmant un acquittement27.

Le cas d’espèce se caractérisa par plusieurs éléments :

-

le prévenu, qui, nonobstant la nature criminelle des faits lui reprochés, ne se trouva pas

en détention préventive, demanda, à la suite de son appel contre le jugement de première

instance, contre l’opposition formelle de la victime et du Ministère public, une deuxième

remise consécutive de l’audience de plaidoiries,

-

l’article 185 du Code de procédure pénale impose au prévenu l’obligation de

comparaître « à moins qu’il ne fournisse une excuse dont la validité est appréciée par

le tribunal », sous peine de la sanction de voir l’arrêt rendu par défaut avec néanmoins

possibilité de former opposition ou si, comme en l’espèce, la citation a été notifiée à la

personne du prévenu, de voir l’arrêt rendu avec effet contradictoire,

-

à l’appui de sa deuxième demande de remise l’avocat du prévenu invoqua un motif de

convenance personnelle tiré d’une surcharge de travail à laquelle la Cour d’appel dénia

tout caractère d’excuse valable,

-

confronté au refus d’admission de ce motif de remise, l’avocat du prévenu déclara le

dépôt de son mandat,

21 Cour européenne des droits de l’homme, Guide sur l’article 6 (volet pénal), mis à jour au 31 août 2022, Guide

sur l’article 6 - Droit à un procès équitable (volet pénal) (coe.int) (consulté le 17 février 2023), n° 450, page 87, et

les références y citées.

22 Idem, n° 476, page 92, et les références y citées.

23 Idem, n° 477, page 92, et les références y citées.

24 Idem, n° 471, page 91.

25 Idem, n° 290, page 60.

26 Idem, n° 298, page 61.

27 Idem, n° 302, page 62.

-

le prévenu quitta la salle d’audience tout en déclarant ne pas vouloir comparaître « sans

son avocat »28, donc en déclarant ne pas vouloir être défendu par tout défenseur autre

que son avocat,

-

il refusa ainsi la nomination d’office de tout autre avocat et, en quittant la salle

d’audience, empêcha toute discussion contradictoire sur cette question,

-

la Cour d’appel dénia à cette non-comparution, consécutive au fait pour le prévenu de

quitter la salle d’audience, tout caractère d’excuse valable et rendit un arrêt avec effet

contradictoire,

-

elle se limita à confirmer le jugement entrepris et maintint, nonobstant des conclusions

contraires du Ministère public29, en faveur du prévenu le bénéfice d’un sursis partiel30,

qui lui avait été accordé par les juges de première instance31.

Il en résulte que suite à la déclaration de dépôt de mandat de son avocat, consécutive au refus

par la Cour d’appel de reporter une nouvelle fois l’audience pour le motif de convenance

personnelle invoqué par l’avocat et jugé non sérieux par la Cour d’appel, le prévenu quitta la

salle d’audience tout en déclarant ne pas vouloir comparaître « sans son avocat »32, de sorte

que, nonobstant son obligation légale de comparution, il refusa de comparaître, donc empêcha

par le fait accompli toute possibilité pour la Cour d’appel de discuter avec lui :

-

sur la question de son assistance par un défenseur dans ces circonstances nouvelles, dans

un contexte d’obligation légale de comparution et d’une affaire ayant déjà connu une

précédente remise, impliquant la présence d’une victime de graves et multiples atteintes

volontaires à l’intégrité physique s’étant constituée partie civile, et

-

sur celle d’un remplacement de son défenseur, qui venait de l’abandonner, par un

nouveau défenseur éventuellement désigné d’office.

Dans ces circonstances, la Cour d’appel ne saurait se voir reprocher d’avoir méconnu les

dispositions visées, en refusant d’admettre que le refus délibéré de comparution par le prévenu,

caractérisé par le fait de quitter la salle d’audience, était justifié par une cause d’excuse valable

et en s’abstenant de nommer, contre la volonté déclarée du prévenu, un avocat différent de celui

qui venait de déposer son mandat. Il en est ainsi d’autant moins que la Cour d’appel prit,

nonobstant les conclusions contraires du Ministère public, soin de ne pas alourdir la peine du

prévenu.

Il en suit que la branche encore plus subsidiaire du moyen n’est pas non plus fondée.

Conclusion

Le premier moyen n’est pas fondé.

28 Arrêt attaqué, page 32, huitième alinéa.

29 Idem, page 24, antépénultième alinéa.

30 Idem, page 38, sixième alinéa.

31 Idem, page 25, dernier alinéa (le sursis partiel avait été retenu par les juges de première instance en raison de

l’absence d’antécédents judiciaires du prévenu).

32 Idem, page 32, huitième alinéa.

Sur le deuxième moyen de cassation

Le deuxième moyen de cassation est tiré de la violation des articles 3-6, paragraphes 1 et 2,

185, paragraphes 2, 2bis et 4, du Code de procédure pénale et 6, paragraphes 1 et 3, c), de la

Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, en ce que le

Parquet général omit de convoquer à l’audience, comme le demandeur en cassation l’avait

demandé, les témoins à charge entendus en première instance et que la Cour d’appel a rendu

son arrêt sans entendre ces témoins, alors que les articles 210 et 211 du Code de procédure

pénale, qui opèrent un renvoi à l’article 190-1, paragraphe 3, du Code de procédure pénale,

obligeaient la Cour d’appel d’entendre des témoins.

L’article 210 du Code de procédure pénale, tel qu’il a été modifié par l’article 15 de la loi du 9

décembre 2021 portant modification du Code de procédure pénale33, applicable à l’occasion de

la tenue de l’audience de la Cour d’appel, qui a eu lieu postérieurement à l’entrée en vigueur de

cette loi34, à savoir le 27 mai 202235, dispose que :

« Art. 210. Avant que les juges émettent leur opinion, la partie ayant relevé appel

principal expose sommairement les motifs de son appel, ensuite les autres parties ont la

parole dans la forme et dans l’ordre prescrits par l’article 190-1 ».

L’ordre de la parole des parties auquel il est ainsi renvoyé est celui prévu par l’article 190-1,

paragraphe 4, du Code de procédure pénale, qui a également été adopté sous cette forme

modifiée par la loi précitée du 9 décembre 2021 :

« Art. 190-1. […]

(4) L’instruction à l’audience terminée, la partie est entendue en sa demande, s’il y a

lieu, le ministère public prend ses conclusions et le prévenu et, s’il y a lieu, la personne

civilement responsable, présentent leur défense. La partie civile et le ministère public

peuvent répliquer. Le prévenu ou son conseil ont toujours la parole en dernier.

[…] ».

Le demandeur en cassation critique que la Cour d’appel a omis de procéder à l’audition de

témoins, ce qui méconnaîtrait l’article 190-1 du Code de procédure pénale, auquel renvoie

l’article 210 de ce Code.

Cette critique procède d’une mauvaise lecture de la loi.

L’article 210 ne renvoie, en effet, à l’article 190-1 que pour déterminer la forme et l’ordre de la

prise de parole des parties autres que l’appelant principal, donc, selon les cas, le prévenu, le

Ministère public ou la partie civile : « ensuite les autres parties ont la parole dans la forme et

33 Mémorial, A, 2021, n° 861 du 10 décembre 2021.

34 La loi nouvelle, qui n’a pas fixé un autre délai d’entrée en vigueur, est entrée en vigueur conformément à l’article

4 de la loi du 23 décembre 2016 concernant le Journal officiel du Grand-Duché de Luxembourg (Mémorial, A,

2016, n° 309 du 28 décembre 2016, page 6460), le quatrième jour qui suivait celui de sa publication au Mémorial,

intervenue le 10 décembre 2021, de sorte que la loi est entrée en vigueur le 14 décembre 2021.

35 Voir l’arrêt attaqué, page 31, troisième alinéa. Les lois de procédure pénale ont, en règle, un effet immédiat,

donc s’appliquent immédiatement aux procédures en cours (Franklin KUTY, Principes généraux du droit pénal

belge, Tome I, La loi pénale, 3e édition, Bruxelles, Larcier, 2018, n° 498, page 353).

dans l’ordre prescrits par l’article 190-1 ». Cet ordre de parole est défini par le paragraphe 4

de l’article 190-1. L’audition des témoins, qui ne sont pas des parties, prévue par le paragraphe

3 de l’article précité, est étrangère à ce renvoi. La procédure devant la Cour d’appel ne comporte

donc pas l’audition de témoins. Celle-ci peut certes être demandée par les parties et ordonnée

par la Cour d’appel. Elle n’a cependant, contrairement à la procédure suivie en première

instance, pas lieu d’office. Vous avez confirmé cette analyse dans votre arrêt n° 145/2022 pénal,

numéro CAS-2022-00027 du registre, du 1er décembre 2012, précisant, en réponse à un moyen

similaire relatif à une procédure d’appel sous l’empire de la loi du 9 décembre 2021, qu’aucune

prescription légale n’oblige la Cour d’appel à réentendre les témoins entendus en première

instance36.

Il en suit que le deuxième moyen n’est pas fondé.

Sur le troisième moyen de cassation

Le troisième moyen de cassation est tiré de la violation des articles 6, paragraphes 1 et 3, d), de

la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, en ce que le

Parquet général omit de convoquer à l’audience, comme le demandeur en cassation l’avait

demandé, les témoins à charge entendus en première instance et que la Cour d’appel a rendu

son arrêt sans entendre ces témoins, alors que les dispositions visées conféraient au demandeur

en cassation le droit de confronter les témoins de l’accusation, sur les déclarations desquelles

sa condamnation a été fondée, de sorte que le refus d’audition de ces témoins en appel a rendu

le procès inéquitable dans son intégralité.

Le prévenu reproche à la Cour d’appel d’avoir omis de réentendre les témoins à charge, déjà

entendus en première instance.

Conformément à votre jurisprudence, aucune prescription légale n’oblige la Cour d’appel à

réentendre les témoins entendus en première instance37.

Conformément aux règles de procédure applicables il appartient aux parties qui souhaitent voir

ordonner des mesures d’instruction par la Cour d’appel, telle l’audition de témoins, de saisir

celle-ci d’une demande à cette fin et de lui permettre ainsi de statuer sur cette demande38. Or,

le prévenu, en omettant de comparaître, a, en l’espèce, omis de saisir la Cour d’appel d’une telle

demande. Il ne saurait dès lors reprocher à celle-ci d’avoir omis de décider d’une demande dont

il ne l’a pas saisie. Ayant, par le fait de quitter la salle d’audience, décidé de ne pas participer à

l’audience de la Cour d’appel, il ne saurait, de surcroît, reprocher à celle-ci de l’avoir privé de

la possibilité de confronter les témoins à charge.

Il en suit que le troisième moyen n’est pas fondé.

36 Réponse au troisième moyen.

37 Arrêt précité, réponse au troisième moyen.

38 Voir, à titre d’illustration: Cour d’appel, dixième chambre, 24 octobre 2012, n° 472/12 X (page 15) ; Cour

d’appel, chambre criminelle, 17 décembre 2014, n° 45/14 Ch.Crim (page 36); Cour d’appel, dixième chambre, 18

novembre 2015, n° 511/15 X (page 9) ; idem, 15 mars 2017, n° 117/17 X (page 11).

Conclusion :

Le pourvoi est recevable, mais il est à rejeter.

Pour le Procureur général d’Etat

Le Procureur général d’Etat adjoint

John PETRY