Court dismisses appeal against company nullity ruling, rejecting lack of standing and procedural fee claims.

Arrêt N° 53/23 IV-COM

Audience publique du vingt-huit mars deux mille vingt-trois

Numéro CAL-2021-00971 du rôle

Composition:

Marianne EICHER, président de chambre;

Michèle HORNICK, conseiller;

Carole BESCH, conseiller;

Eric VILVENS, greffier.

E n t r e

A,

administrateur

de

société,

demeurant

à, avec

adresse

professionnelle au siège de la société anonyme F, établie et ayant son

siège social à,

appelant aux termes d’un acte de l’huissier de justice Frank Schaal

de Luxembourg du 19 mai 2021 ainsi que d’un acte de réassignation

du même huissier du 28 mars 2022,

comparant par Maître Pierre Reuter, avocat à la Cour, demeurant à

Luxembourg,

e t

1) B, une exempt company de droit caymanais, établie et ayant son

siège social à, enregistrée aux Cayman Islands sous le numéro,

représentée par C, LP, une limited partnership de droit du Delaware

(USA), établie et ayant son siège social à, enregistrée avec la SEC

sous le numéro de fichier,

2) D, LP, une limited partnership de droit du Delaware (USA),

établie et ayant son siège social à, enregistrée auprès de l’Etat du

Delaware sous le numéro, représentée par C, LP, une limited

partnership de droit du Delaware (USA), établie et ayant son siège

social à, enregistrée avec la SEC sous le numéro de fichier,

3) E, une limited partnership de droit du Delaware (USA), établie

et ayant son siège social à, enregistrée auprès de l’Etat du Delaware

sous le numéro, représentée par C, LP, une limited partnership de

droit du Delaware (USA), établie et ayant son siège social à,

enregistrée avec la SEC sous le numéro de fichier,

intimées aux fins des prédits actes Schaal,

comparant par Maître Joram Moyal, avocat à la Cour, demeurant à

Luxembourg,

4) F, société anonyme, anciennement G S.A., établie et ayant son

siège social à, représentée par son conseil d’administration, inscrite

au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le

numéro,

5)

H,

administrateur de société,

demeurant à,

avec adresse

professionnelle au siège de la société anonyme F,

intimés aux fins des prédits actes Schaal,

comparant par la société en commandite simple Clifford Chance,

établie à L-1330 Luxembourg, 10, boulevard Grande-Duchesse

CharlMe, inscrite à la liste V du Tableau de l’Ordre des Avocats du

Barreau de Luxembourg, qui est constituée et en l’étude de laquelle

domicile est élu, représentée par son gérant, la société à

responsabilité limitée Clifford Chance GP, elle-même représentée par

son gérant Maître Albert Moro, avocat à la Cour,

6)

I,

administrateur de société,

demeurant à,

avec adresse

professionnelle au siège de la société anonyme F à,

intimé aux fins des prédits actes Schaal,

comparant par la société à responsabilité limitée Pierre Thielen

Avocats, établie et ayant son siège social à L-1420 Luxembourg, 5-

11, avenue Gaston Diederich, immatriculée au Registre de Commerce

et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 221629, inscrite à

la liste V du Tableau de l’Ordre des Avocats du Barreau de

Luxembourg, représentée par son gérant, Maître Peggy Goossens,

avocat à la Cour,

7) J, administrateur de société, ayant demeuré à, avec adresse

professionnelle au siège de la société anonyme F à, décédé,

8)

K,

administrateur de société,

demeurant à,

avec adresse

professionnelle au siège de la société anonyme F à,

intimés aux fins des prédits actes Schaal,

ne comparant pas,

9)

L,

administrateur de société,

demeurant à,

avec adresse

professionnelle au siège de la société anonyme F à,

intimé aux fins des prédits actes Schaal,

comparant par la société à responsabilité limité NC ADVOCAT, établie

et ayant son siège social à L-1222 Luxembourg, 16, rue Beck / Coin

95, Grand-Rue, inscrite à la liste V du Tableau de l’Ordre des Avocats

de Luxembourg, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de

Luxembourg sous le numéro B 236962, représentée par Maître Nadia

Chouhad.

LA COUR D'APPEL

Antécédents procéduraux

Par exploit d’huissier de justice du 20 janvier 2015, B LTD, une

exempt company de droit caïmanais, D, LP, une limited partnership de

droit de l’Etat du Delaware (USA) et E, une limited partnership de droit

de l’Etat du Delaware (ci-après les parties BDE), ont assigné A, M, H,

I, N, J, K, L, la société anonyme G SA, actuellement F SA (ci-après F)

et la société anonyme O SA, anciennement P, anciennement Q SA

(ci-après R) à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de

Luxembourg pour y voir :

*principalement, constater la responsabilité des parties défenderesses

sur base de l’article 59 alinéa 2 (actuellement l’article 441-9) de la loi

modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales (ci-

après Loi de 1915),

* sinon, subsidiairement constater l’abus de majorité dans le chef des

parties défenderesses,

* sinon, plus subsidiairement encore, constater la responsabilité des

parties défenderesses sur base des articles 1382 et 1383 du Code

civil,

* et, en tout état de cause, condamner les parties défenderesses

solidairement, sinon in solidum, sinon chacune d’elles pour le tout, à

payer aux parties demanderesses le montant de 14.485.111,13

euros au titre du préjudice matériel, avec les intérêts légaux à partir

de la demande en justice jusqu’à solde, ainsi que le montant de

5.000.000 euros au titre du préjudice moral, avec les intérêts légaux

à partir de la demande en justice, jusqu’à solde,

* sinon, encore plus subsidiairement, annuler les résolutions prises par

le conseil d’administration de R les 27 et 29 novembre 2013 et par

l’assemblée générale du 6 janvier 2014.

Elles ont sollicité en outre l’allocation d’une indemnité de procédure

sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile de

50.000 euros ainsi que la condamnation des parties adverses aux frais

et dépens de l’instance, et elles ont demandé au tribunal d’ordonner

l’exécution provisoire du jugement à intervenir nonobstant appel,

opposition ou toute autre voie de recours, et sans caution.

Par jugement du 19 février 2016, le tribunal a ordonné aux parties

demanderesses de fournir une caution judiciaire aux parties

défenderesses.

Par conclusions notifiées le 23 octobre 2018, les parties

demanderesses ont augmenté leurs demandes aux montants de

82.195.174,60 euros au titre du préjudice matériel, 28.000.000 euros

au titre du préjudice moral et 200.000 euros au titre de la demande sur

base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile. Elles ont

par ailleurs ventilé les demandes en fonction des participations

respectives qu’elles avaient dans R.

Par jugement du 21 juin 2019, rendu suite à des débats limités à la

question de la recevabilité de la demande, le tribunal a déclaré nulle

l’assignation en ce qu’elle a été dirigée contre M, N et la société

anonyme R, ces parties étant désormais hors cause dans le cadre du

litige soumis.

Dans son prédit jugement du 21 juin 2019, le tribunal a notamment

retenu que « si le tribunal a actuellement limité les débats sur la

question de la recevabilité de la demande introduite par les parties

BDE, toujours est-il que celles-ci n’ont pas pris position concernant

d’éventuelles conséquences résultant des irrégularités commises lors

de la signification des exploits sur la validité des demandes tendant à

l’annulation des résolutions prises par le conseil d’administration

d’OPG en date des 27 et 29 novembre 2013 et de l’assemblée

générale d’OPG du 6 janvier 2014. Il convient dès lors de réserver ce

volet afin de permettre aux parties demanderesses de prendre

position ».

L’analyse soumise au tribunal s’est dès lors limitée à la recevabilité

des demandes formulées par les parties BDE au regard de la nullité

de l’assignation envers certaines parties défenderesses.

Par jugement du 4 décembre 2020, le tribunal d’arrondissement de

Luxembourg, en statuant en continuation des jugements des 19 février

2016 et 21 juin 2019, a rejeté les moyens d’irrecevabilité basés sur

l’absence dans la procédure de plusieurs administrateurs de F, et a

ordonné aux parties de conclure suivant l’échéancier leur soumis.

Instance d’appel

Par exploit d’huissier de justice du 19 mai 2021, A a interjeté appel

contre ce jugement.

° L’appelant A conclut, par réformation, à voir dire que la nullité de

l’assignation introductive des parties BDE, nullité prononcée suivant le

jugement du 21 juin 2019, en ce qu’elle a été dirigée contre certains

des administrateurs a pour conséquence l’irrecevabilité de l’action et

des demandes des parties BDE tel qu’introduites par exploit d’huissier

de justice du 20 janvier 2015.

Il sollicite en outre l’allocation d’une indemnité de procédure de 10.000

euros pour l’instance d’appel.

° Les parties intimées, la société F et H, I, ainsi que L, concluent

également à la réformation du jugement déféré.

Elles sollicitent, chacune, l’allocation d’une indemnité de procédure, L

concluant en outre à la condamnation des parties BDE à lui payer le

montant de 5.000 euros au titre d’honoraires d’avocat, sur le

fondement des articles 1382 et 1383 du Code civil.

° Les parties intimées BDE concluent à la confirmation du jugement

déféré.

Elles sollicitent en outre l’octroi d’une indemnité de procédure de

15.000 euros pour l’instance d’appel.

° L’intimé J est décédé.

° L’intimé K n’a pas constitué avocat.

Il convient, dès lors, en premier lieu, d’analyser les significations faites

à la partie K.

Quant à l’acte d’appel, il résulte de l’attestation/certificate du 17 juin

2021 que « the document has been served the 28-05-2021 at, in

accordance with the following particular method, The documents were

served by posting them through the defendant’s letterbox. This method

is good service under rule 6.3 (1) (c) of the Civil Procedure Rules of

England and Wales”.

Quant à l’acte de réassignation, il résulte de l’attestation/ certificate du

29 septembre 2022 que “the document has not been served, by

reason of the following facts: it is an empty building and is undergoing

construction”.

Il s’ensuit que les démarches effectuées par l’appelant en vue de la

réassignation de K n’ont pas été utiles.

L’acte de réassignation n’ayant pas été valablement signifié à K, la

procédure de l’article 84 du Nouveau Code de procédure civile n’a

partant pas été valablement suivie.

Il s’ensuit que l’appel en ce qu’il est dirigé contre K doit être déclaré

irrecevable.

Bref résumé des faits, tel que présenté par l’appelant et les

intimés F et H

Les parties BDE étaient détenteurs de 12,52 % des actions de F

(anciennement G ou OPG), elle-même actionnaire majoritaire à 88,22

% d’Q, actuellement O, active dans le domaine immobilier.

Le conseil d’administration de F était composé de 9 membres : M, A,

N, H, I, J, S, K et L.

S représentait les parties BDE au sein du conseil d’administration et

ensemble avec K et L, ils représentaient les intérêts des actionnaires

minoritaires.

A l’occasion d’un conseil d’administration tenu le 27 novembre 2013,

prorogé au 29 novembre 2013, il a été statué, entre autres, sur

l’augmentation du capital d’Q, par l’émission de nouvelles actions pour

un montant maximal de 100 millions d’euros à 0,47 euros l’unité.

Cette

démarche

a

suscité

les

protestations

de

plusieurs

administrateurs, mais une émission de 114.600.000 nouvelles actions

dans Q a néanmoins été décidée, portant le nombre d’actions de

230.056.445 à 344.656.445.

Le 2 décembre 2013, Q a annoncé l’augmentation du capital pour un

montant maximal de 100 millions d’euros.

Toutes les actions nouvellement émises ont été souscrites au prix de

0,47 euros l’unité par la société de droit tchèque T, dont A est

actionnaire.

Par cette opération, la participation de F dans Q est passée de 88,22

% à 65,25 %.

Lors de l’assemblée générale des actionnaires de F du 6 janvier 2014,

N, L, S et K ont été révoqués de leurs fonctions.

Les parties BDE ont, depuis, revendu leurs participations dans CPI.

Appréciation de la Cour

-

Quant au moyen soulevé par L concernant les conséquences du

décès de J

L entend voir dire, « à titre principal, que le décès de J fut valablement

notifié, partant déclarer que les actes de procédure intervenus

postérieurement à la notification du décès de J sont nuls et de nul effet,

notamment les jugements des 21 juin 2019 et 4 décembre 2020, et a

fortiori l’acte d’appel du 19 mai 2021 et partant voir renvoyer les parties

devant le tribunal statuant dans l’affaire portant le numéro 171053 du

rôle ».

A titre subsidiaire, L entend voir dire que « le décès de J fut

valablement notifié le 2 mars 2022, partant déclarer que les actes de

procédure intervenus postérieurement à cette notification sont nuls et

de nul effet, partant interrompre l’instance, et inviter l’appelant à

procéder à une reprise d’instance par assignation des héritiers de J »,

à titre plus subsidiaire, « dire que le décès de J ne fut pas valablement

notifié et inviter les parties à prendre position sur la question des

conséquences de ce décès avant toute décision au fond, sinon inviter

le litismandataire de J de notifier valablement le décès de ce dernier ».

En tout état de cause, voire dire que « la nullité sinon l’irrecevabilité

de l’assignation du 20 janvier 2015 dirigée contre M, N et R entraîne

la nullité des assignations dirigées contre l’ensemble des parties

défenderesses, partant dire l’assignation du 20 janvier 2015 dirigée

contre L irrecevable ».

L se prévaut des dispositions de l’article 488 du Nouveau Code de

procédure civile qui énonce :

« Dans les affaires qui ne seront pas en état, toutes procédures faites

postérieurement à la notification de la mort de l'une des parties seront

nulles; il ne sera pas besoin de signifier les décès, démissions,

interdictions ni destitutions des avocats; les poursuites faites et les

décisions obtenues depuis seront nulles, s'il n'y a constitution de

nouvel avocat ».

Il est admis que la notification du décès d’une partie peut être faite par

l’avocat de la personne décédée à l’avocat de la partie adverse.

L’intimé L entend se prévaloir des courriers du mandataire des parties

BDE des 2 mars 2022 et 15 avril 2022, pour en conclure que le décès

de J a été valablement notifié par conclusions de son litismandataire

déjà en première instance. Il estime que les procédures faites

postérieurement à la notification du décès sont nulles de plein droit,

de sorte qu’il y aurait lieu de déclarer les jugements des 21 juin 2019

et 4 décembre 2020 ainsi que l’acte d’appel nuls.

La Cour relève que nonobstant la question de savoir à quel moment

le décès de J a été régulièrement notifié aux parties BDE, selon L

avant le jugement du 21 juin 2019, la nullité des jugements des 21 juin

2019 et 4 décembre 2020, sinon des actes de procédure faits depuis

le 2 mars 2022, ne saurait être invoquée par L, co-défendeur en

première instance et co-intimé de feu J, dans la mesure où une telle

nullité, qui est une nullité relative, ne saurait être invoquée que par les

héritiers, créanciers et ayants-cause de ce dernier ( dans ce sens Th.

Hoscheit, Le droit judiciaire privé, 2ième édition, n° 936).

Il n’y a partant pas lieu à annulation des jugements des 21 juin 2019

et 4 décembre 2020, ni des actes de procédure postérieurs.

Le moyen, ayant été soulevé par l’intimé L, est dans les débats, et il

était loisible aux autres parties de prendre position, de sorte qu’il n’y a

pas lieu non plus de faire droit à la demande subsidiaire tendant à

inviter ces dernières de ce faire.

Ce moyen soulevé par L est partant inopérant.

-

Quant au moyen des parties intimées tendant à l’irrecevabilité

des demandes des parties BDE tenant de l’absence de la mise en

cause de l’intégralité des administrateurs de F

L’appelant A conclut, par réformation du jugement entrepris, à voir dire

que la nullité de l’assignation introductive des parties BDE en ce

qu’elle a été dirigée contre M, N et R, a pour conséquence

l’irrecevabilité de l’action et des demandes des parties BDE, telles

qu’introduites par exploit d’huissier de justice du 20 janvier 2015.

Il réitère son moyen tiré de l’absence de logique juridique de l’ordre de

subsidiarité choisi par les parties BDE et qui devait entraîner

l’irrecevabilité de leur action.

Ainsi les parties BDE auraient pris le choix d’un ordre de subsidiarité

consistant à demander à titre principal à ce que la responsabilité des

administrateurs soit retenue pour prétendues irrégularités commises

dans le cadre de l’adoption des résolutions litigieuses et à se voir

indemniser du préjudice prétendument subi de ce fait, mais à titre

subsidiaire seulement elles

concluraient à la nullité desdites

résolutions.

Or, l’examen de la responsabilité des administrateurs en raison de

telles prétendues irrégularités commises impliquerait que soit analysé

au préalable la régularité des résolutions prises par le conseil

d’administration, soit la demande en nullité desdites résolutions. Cette

demande en nullité requérait, en tant que source de responsabilité des

administrateurs, que tous les administrateurs ayant adopté les

décisions litigieuses soient mis en cause. Les demandes principale et

subsidiaire seraient intimement liées et ne sauraient être analysées et

jugées séparément.

Il y aurait par ailleurs violation des droits de la défense des

administrateurs qui ne figurent pas en la cause.

Ce serait encore à tort que le tribunal ait rejeté le moyen tiré de la

théorie de l’estoppel. Les parties BDE ayant attrait en justice dans le

cadre

de

leur

assignation

introductive

d’instance

tous

les

administrateurs concernés par les résolutions litigieuses, et ayant

réassigné les parties M et N en 2015 et 2019, elles auraient affiché

une volonté et position claire qu’il était requis et indispensable que

celles-ci figurent à la cause et que partant tous les administrateurs

concernés en charge à l’époque devaient figurer à la procédure. Or,

en 2020, les parties BDE auraient soudainement changé de position

et auraient estimé qu’il n’était plus nécessaire de mettre en cause les

parties M et N.

L’appelant fait encore grief au tribunal d’avoir rejeté le moyen de

l’irrecevabilité de la demande en annulation des résolutions du conseil

d’administration et de l’assemblée générale, dès lors qu’il serait de

jurisprudence constante que le demandeur à une action en nullité

d’une délibération d’un organe social devrait mettre à la cause « tous

ceux qui veulent faire usage de la délibération litigieuse et la société

elle-même », ce afin de permettre à chaque partie intéressée de faire

valoir ses moyens de défense concernant la validité des décisions

litigieuses, une telle action étant susceptible de leur causer grief.

L’appelant critique encore la juridiction de première instance en ce

qu’elle a considéré que l’actuel article 100-22 (3) de la Loi de 1915,

introduit par la loi du 10 août 2016, entrée en vigueur le 23 août 2016,

soit postérieurement aux résolutions litigieuses et à l’action des parties

BDE qui remonte au 25 janvier 2015, soit applicable.

Ce serait à tort que le tribunal ait considéré ladite disposition comme

règle de procédure qui s’appliquerait aux situations juridiques en cours

et qui régulariserait ex post une éventuelle irrecevabilité. Cette loi

constituerait une loi sur le fonctionnement des sociétés commerciales

et aucune application immédiate ne saurait être retenue.

Il estime encore que dès lors que les résolutions d’un conseil

d’administration d’une société anonyme seraient mises en cause dans

le cadre d’une action en nullité, non seulement la société devrait être

partie à l’instance, mais également les administrateurs en charge

ayant adopté les résolutions en question. Il s’agirait du corollaire du

principe de collégialité d’un conseil d’administration et d’une question

élémentaire des droits de la défense.

Les intimés F et H concluent également à la réformation du jugement

déféré, en discutant la motivation par laquelle le tribunal a rejeté leurs

moyens présentés en première instance.

Ils considèrent que lorsqu’une personne intente une action qui tend à

remettre en cause la validité d’une délibération d’une assemblée

générale ou d’un conseil d’administration, comme c’est le cas en

l’espèce, elle devrait mettre en cause la société ainsi que les

actionnaires ou administrateurs concernés par cette délibération sous

peine d’irrecevabilité de la demande.

L’éventuel constat d’une illégalité des décisions sociales litigieuses

constituerait le fait générateur de la responsabilité recherchée par les

parties BDE. Ce ne serait que si les décisions sociales litigieuses

encourent l’annulation que le fait générateur du prétendu préjudice

pourrait être établi.

L’ordre de subsidiarité présenté par les parties demanderesses à

l’instance n’aurait pas de caractère impératif et le juge ne serait pas

obligé de suivre l’ordre indiqué par les parties.

Les intimés estiment encore que la faute de régularité devrait être

établie au préalable, pour pouvoir raisonner sur le terrain de la

responsabilité solidaire des administrateurs, de sorte qu’il faudrait

mettre à la cause les dirigeants et actionnaires impliqués dans cette

décision sous peine d’irrecevabilité de la demande.

Le jugement ne tiendrait pas compte de la logique de l’article 441-9 de

la Loi de 1915 qui serait d’établir, dans un premier temps, une faute

de régularité engageant solidairement la responsabilité de l’ensemble

des administrateurs, qui peuvent démontrer, dans un second temps,

qu’ils ne sauraient être tenus solidairement de la réparation du

prétendu préjudice. Le principe applicable en droit des sociétés qui

voudrait que toutes les parties concernées par une décision soient

mises à la cause en cas de litige relatif à une décision ne ferait pas

obstacle à l’application des règles de la solidarité.

Ce serait encore à tort que le tribunal a retenu que les administrateurs

auraient la possibilité de faire valoir leurs moyens relatifs à l’absence

de faute dans le cadre d’une éventuelle action récursoire engagée par

les coresponsables à leur égard. Le jugement de première instance

aurait, de ce fait, opéré une confusion entre l’obligation à la dette et la

contribution à la dette. La division entre obligation à la dette et

contribution à la dette ne serait préservée que dans le cas où

l’ensemble des administrateurs serait représenté à une action tendant

à engager leur responsabilité sur base de l’article 441-9 de la Loi de

1915, ce ne serait que dans ce cas que le « périmètre de la solidarité

exacte » entre les différents administrateurs pourrait être déterminé.

Un administrateur non représenté à la présente instance ne pourrait

échapper ultérieurement, au stade de la contribution à la dette, à son

obligation à la dette, de sorte qu’il y aurait atteinte aux droits de la

défense.

Le tribunal aurait considéré à tort, que les administrateurs non

représentés seraient adéquatement défendus par les administrateurs

présents et que ces derniers pourraient apporter tant l’absence de leur

propre faute que celle d’un administrateur non représenté à l’instance.

Une telle appréciation porterait atteinte au caractère équitable du

procès consacré par l’article 6 de la CEDH, de même qu’aux articles

63 et 65 du Nouveau Code de procédure civile consacrant le principe

du contradictoire. Les administrateurs non représentés seraient privés

d’un débat contradictoire ce qui leur porterait préjudice.

De même, l’absence de mise en cause de l’ensemble des

administrateurs, et a fortiori de celui à l’encontre duquel les allégations

de fautes de régularité sont dirigées, mettraient les concluants dans

une situation de net désavantage « par rapport aux défendeurs en

première instance ».

Les intimés font en outre grief au tribunal d’avoir rejeté leur moyen tiré

de la théorie de l’estoppel. Le jugement aurait correctement exposé

les principes applicables mais en aurait tiré les mauvaises

conclusions. En assignant les parties M et N, les parties BDE auraient

manifesté leur volonté d’assigner tous les administrateurs, pour

prétendre par la suite, dans leurs conclusions du 7 janvier 2020, que

tel n’était plus nécessaire. Ce comportement contraire à leur attitude

et dires antérieurs devrait entraîner l’irrecevabilité de leur demande.

Ils critiquent encore le raisonnement des juges de première instance

en ce qui concerne l’application de la loi nouvelle dans le temps et du

rapprochement fait par le tribunal entre le nouvel article 100-22 de la

Loi de 1915 et la qualité à agir qui serait infondé. Le nouvel article 100-

22 exprimerait une règle particulière que le demandeur à l’instance

devrait respecter pour que son action soit recevable, et serait à

rattacher aux irrecevabilités procédurales.

L’action des parties BDE aurait été intentée par assignation du 20

janvier 2015, soit à une époque où le principe exprimé par l’actuel

article 100-22 de la Loi de 1915 ne s’appliquait pas, époque où l’action

des parties BDE devait être intentée contre les administrateurs ou les

actionnaires ayant participé aux décisions litigieuses sous peine

d’irrecevabilité.

En outre, même l’article 100-22 de la Loi de 1915 ne régirait pas la

demande en nullité des décisions d’un conseil d’administration.

Finalement, les intimés font valoir que le tribunal aurait, de facto,

caractérisé une absence de leur intérêt à agir, or il reviendrait aux

juges du fond de tirer les conséquences légales qui découlent de leurs

propres constatations de fait.

L réitère le moyen tiré de la théorie de l’estoppel, et relève que

c’étaient les administrateurs S, K et lui-même, qui auraient émis des

protestations, de sorte que les parties BDE n’auraient aucun intérêt à

l’assigner.

I se rallie tant aux conclusions et demandes présentées par l’appelant

tendant à réformer le jugement entrepris en ce qu’il a rejeté les

moyens d’irrecevabilité soulevés, qu’aux moyens développés par les

parties A, F, H et L.

Il estime que le tribunal, tout en ayant correctement rappelé qu’en

application d’une jurisprudence constante, il était admis que dans les

actions tendant à remettre en cause la validité d’une délibération d’une

assemblée générale devaient être mis en cause non seulement la

société, mais également les actionnaires concernés par cette

délibération, sous peine d’irrecevabilité, aurait dû appliquer cette

jurisprudence sous peine de mettre à néant les droits acquis des

parties au jour de l’action en nullité. La recevabilité d’un acte de

procédure serait déterminée en fonction et en conformité avec la loi

applicable au moment de cet acte.

La Cour tient à rappeler les dispositions de l’article 441-9 de la Loi de

1915, invoqué à l’appui de leur demande principale par les parties

BDE, et qui se lit comme suit :

«

Les administrateurs sont responsables envers la société,

conformément au droit commun, de l’exécution du mandat qu’ils ont

reçu et des fautes commises dans leur gestion.

Ils sont solidairement responsables, soit envers la société, soit envers

tous tiers, de tous dommages-intérêts résultant d’infractions aux

dispositions de la présente loi ou des statuts sociaux. Ils ne seront

déchargés de cette responsabilité, quant aux infractions auxquelles ils

n’ont pas pris part, que si aucune faute ne leur est imputable et s’ils

ont dénoncé ces infractions à l’assemblée générale la plus prochaine

après qu’ils en ont eu connaissance ».

Afin de déterminer si la demande en

responsabilité des

administrateurs peut être valablement tranchée sans qu’il ne soit au

préalable statué sur la demande en nullité des résolutions prises en

conseil d’administration et en assemblée générale, le tribunal a retenu

à bon droit que dans la mesure où la responsabilité des dirigeants peut

être engagée à l’égard des tiers, qui peuvent n’avoir aucun intérêt à

voir annuler des résolutions des organes de la société, même si celles-

ci peuvent être à l’origine de préjudices dans leur chef, l’annulation

préalable des décisions susceptibles d’engager la responsabilité de

ceux qui les ont prises, n’est pas juridiquement obligatoire, de sorte

que la recevabilité des différentes demandes doit être analysée

suivant la spécificité de chacune d’elles.

En outre, l’ordre de subsidiarité de la demande des parties BDE ne

manque pas de logique dans la mesure où l’annulation des différentes

décisions dont elles contestent la régularité, n’est pas forcément

susceptible de réparer le préjudice causé, tandis que leur action en

responsabilité, dans l’hypothèse où l’augmentation de capital serait

qualifiée de contraire aux lois et aux statuts, est susceptible, le cas

échéant, de les voir indemniser de leur préjudice éventuel en résultant.

Il est certes vrai que l’analyse de la validité des résolutions de

l’assemblée générale voire du conseil d’administration s’impose afin

qu’une responsabilité des administrateurs puisse être retenue, cette

analyse n’implique pas pour autant que la demande en nullité desdites

résolutions doive nécessairement être prononcée.

En ce qui concerne la solidarité entre administrateurs pour fautes de

régularité (alinéa 2 de l’article 441-9 de la Loi de 1915), le tribunal a

correctement relevé que la charge de la preuve de l’absence de faute

et de la dénonciation incombe aux administrateurs qui peuvent,

chacun individuellement, se décharger de la responsabilité solidaire

pesant sur eux par l’absence de faute dans leur chef.

L’article 1203 du Code civil permet au créancier d’une obligation

solidaire de s’adresser à celui des débiteurs qu’il veut choisir, sans

que celui-ci puisse lui opposer le bénéfice de division. Il peut agir à la

fois contre tous les codébiteurs, mais il n’est pas tenu, lorsqu’il poursuit

un codébiteur, de mettre en cause les autres.

Le tribunal a, par des motifs exhaustifs que la Cour fait siens, relevé

que chacun des codébiteurs peut être contraint pour la totalité de la

dette, sans qu’il puisse demander ni la mise en cause de ses

codébiteurs, ni la division de la dette (Cass. 1re civ. 28 juin 2007, n°

05-20.527 : JurisData n° 2007-039788).

Le créancier d’une obligation solidaire est toujours en droit de

n’engager des poursuites qu’à l’égard de l’un ou de l’autre des

codébiteurs, sans avoir à justifier son choix et il appartient le cas

échéant aux défendeurs de mettre en intervention leurs codébiteurs

solidaires, s’ils estiment que les droits de la défense des parties

absentes du litige ne sont pas garantis. De même, les codébiteurs non

poursuivis peuvent intervenir à l'instance s'ils le souhaitent (Cass.

com., 18 mars 1980, n° 78-14.029 : Bull. civ. IV, n° 129. – CA

Bordeaux, 19 août 1826 : DP 1830, 2, p. 46 ; Dalloz, jurispr. gén., t.

39, V° Rente viagère, n° 133. – CA Paris, 17 avr. 1992 : JCP G 1993,

II, 22019, note D. Legeais ; RTD civ. 1993, n° 8, p. 127, obs. J. Mestre).

La solidarité n’affecte en effet que l’obligation à la dette envers le

créancier ; elle ne modifie pas la part contributive de chaque

codébiteur, qui pourra donc, s’il a payé plus que sa part, se retourner

contre les autres.

L’administrateur qui aura dédommagé le créancier pourra agir contre

les autres pour récupérer leur contribution à la dette chacun selon sa

part ( article 1213 du Code civil).

Les règles de la solidarité ont dès lors été correctement exposées par

le tribunal.

Concernant l’argumentation d’une violation des droits de la défense, il

convient de relever que la preuve par chacun des administrateurs de

l’absence de faute dans son chef peut être rapportée dans la présente

instance par les administrateurs mis en cause qui peuvent faire valoir

des moyens de défense et des exceptions qui leur sont propres, alors

que ceux qui ne figurent pas à la présente instance auront la possibilité

de faire valoir leurs moyens dans le cadre d’une éventuelle action

récursoire engagée par les coresponsables solidaires à leur égard.

L’application des principes de la solidarité tels que régis par les articles

1302 et suivants du Code civil, exposés ci-avant, ne porte pas atteinte

ni au caractère équitable du procès consacré par l’article 6 de la

CEDH, ni aux articles 63 et 65 du Nouveau Code de procédure civile

consacrant

le

principe

du

contradictoire,

les

codébiteurs/administrateurs non représentés n’étant pas privés d’un

débat contradictoire dans le cadre d’une action récursoire éventuelle,

étant précisé en outre à ce sujet que nul ne plaide par procureur.

Il était loisible aux parties intimées de mettre en intervention les

administrateurs non représentés s’ils devaient estimer que leur

absence mette en péril leurs droits de la défense.

Les parties intimées F et H estiment encore que l’absence de mise en

cause de l’ensemble des administrateurs, et a fortiori de celui à

l’encontre duquel les allégations de fautes de régularité seraient

dirigées, mettraient les concluants dans une situation de net

désavantage « par rapport aux défendeurs en première instance ».

La Cour ne conçoit cependant pas non plus, en vertu de l’application

des règles de la solidarité, que les parties F et H devaient se trouver

dans une situation de net désavantage par rapport aux défendeurs en

première instance.

Il s’ensuit que la nullité de l’assignation en ce qu’elle a été dirigée

contre les parties M et N, de même que la nullité de l’acte d’appel en

ce qu’il a été dirigé contre la partie K, n’ont pas d’incidence sur la

recevabilité de l’action dirigée contre les parties toujours présentes à

l’instance et tendant à voir engager leur responsabilité.

La partie appelante et les parties intimées F, H et L critiquent encore

le tribunal d’avoir écarté l’irrecevabilité de la demande des parties BDE

en application de la théorie de l’estoppel.

La demande des parties BDE serait incohérente en ce que ces

dernières auraient estimé, au moment de l’introduction de leur

demande, que tous les administrateurs devaient figurer dans la cause

pour ensuite considérer que la présence de tous les administrateurs

n’était pas requise.

Tel que l’a relevé à juste titre la juridiction de première instance,

l’estoppel est une fin de non-recevoir fondée sur l’interdiction de se

contredire au détriment d’autrui, autrement qualifiée d’exception

d’indignité ou principe d’incohérence, tirée d’une sorte de morale ou

de bonne foi procédurale. Ce principe s’oppose ainsi à ce qu’une

partie puisse invoquer une argumentation contraire à celle qu’elle a

avancée auparavant ( Juris Classeur, procédure civile, Moyens de

défense – Règles générales, fasc.128, n°75).

Le principe de l’estoppel concerne essentiellement les relations

contractuelles et il implique que deux éléments au moins soient réunis:

il faut que dans un même litige opposant les mêmes parties, il y ait,

d’une part, un comportement sans cohérence de la partie qui crée une

apparence trompeuse et revient sur sa position qu’elle avait fait valoir

auprès de l’autre partie, trompant ainsi les attentes légitimes de cette

dernière et, d’autre part, un effet du changement de position pour

l’autre partie, qui est conduite elle-même à modifier sa position initiale

du fait du comportement contradictoire de son adversaire qui lui porte

préjudice.

Ces deux conditions doivent être réunies pour que l’on puisse faire

application de l’estoppel, car il ne peut être question d’empêcher

toutes les initiatives des parties et de porter atteinte au principe de la

liberté de la défense, ni d’affecter la substance même des droits

réclamés par un plaideur, en demandant au juge de devenir le censeur

de tous les moyens et arguments des parties.

La Cour, à l’instar de la juridiction de première instance, se doit de

constater que les demandes des parties BDE sont, en substance,

restées inchangées, à la seule différence qu’en raison des nullités

prononcées par le tribunal concernant les assignations dirigées contre

certaines des parties, celles-ci ne figurent plus à l’instance.

Les parties BDE n’ont, par ailleurs, à aucun moment, défendu la thèse

suivant laquelle la présence de tous les administrateurs dans la

procédure constituait une condition de recevabilité de l’action. Le fait

d’avoir souhaité assigner tous les administrateurs, dans le but de se

munir d’un maximum de chances pour parvenir à des condamnations

à l’encontre des codébiteurs solidaires, n’est pas en contradiction avec

la volonté des parties BDE de poursuivre leur action à l’encontre des

parties valablement assignées, solidairement tenues, faute d’avoir

réussi à trouver une adresse valable de certains administrateurs en

vue d’une signification régulière de l’assignation.

Il s’ensuit que le moyen basé sur le principe de l’estoppel a été rejeté

à bon droit par le tribunal.

Concernant les résolutions prises en assemblée générale, il n’existait

pas, avant la réforme de 2016, de dispositions relatives aux nullités en

matière de prise de résolution sociétaire.

Désormais, l’article 100-22 (2) de la Loi de 1915, tel qu’il a été introduit

par la loi du 10 août 2016, entrée en vigueur le 23 août 2016, dispose

que l'action en nullité d’une décision prise par une assemblée générale

est dirigée contre la société.

Cette disposition est inspirée du droit belge (article 190bis introduit en

droit belge en 1993, devenu article 64 du Code des sociétés, puis

article 2:45 du CSA).

La partie appelante et les parties intimées F, H et L estiment que les

dispositions de cette loi relatives aux actions en nullité contre les

délibérations en assemblée générale ne sont pas applicables dans la

présente instance introduite avant l’entrée en vigueur de la loi du 10

août 2016.

Les parties BDE concluent à la confirmation du jugement déféré, par

adoption de ses motifs.

La juridiction de première instance a relevé à juste titre qu’aux termes

de l’article 2 du Code civil, « la loi ne dispose que pour l’avenir ; elle

n’a point d’effet rétroactif » ; que les lois de procédure sont, en

l’absence de disposition spéciale, d’application immédiate ; et qu’en

tant qu'acte de procédure saisissant un tribunal, la demande en justice

est régie par la loi sous l'empire de laquelle elle est formée.

Nonobstant le principe de l’application immédiate de la loi de

procédure nouvelle aux instances en cours, les actes déjà accomplis

avant l’entrée en vigueur de la loi nouvelle ne peuvent être atteints par

celle-ci, à peine de rétroactivité.

Les actes irrégulièrement accomplis sous l’empire de la loi ancienne

ne peuvent être régularisés ex post par la loi nouvelle plus favorable

(Conflits de lois dans le temps, C. Malpel-Bouyjou, Répertoire de

procédure civile/ Dalloz, n° 21 et 87).

La régularité d’un acte ou d’une conduite doit être appréciée au regard

de la loi en vigueur au jour de cet acte ou de cette conduite.

D’où il résulte que l’application d’une loi nouvelle ne doit pas conduire

à déclarer irrégulier (ou, au contraire, à déclarer régulier) un acte ou

une conduite, antérieur à la date prévue normalement pour

l’applicabilité de cette loi, et régulier (ou irrégulier) au regard de la loi

ancienne.

Un acte juridique nul parce qu’il ne remplissait pas les conditions

exigées par la loi en vigueur au jour de sa passation ne saurait être

validé par la survenance d’une loi nouvelle plus libérale (Conflits de

lois dans le temps, L. Bach, Répertoire de droit civil/ Dalloz, n° 257 1

et 87).

Tel que relevé ci-avant, il n’existait pas, avant la réforme de 2016, de

dispositions relatives aux nullités des résolutions prises en assemblée

générale.

Bien que la jurisprudence antérieure à la loi du 10 août 2016 ait admis

que dans les actions tendant à remettre en cause la validité d’une

délibération d’une assemblée générale devaient être mis en cause

non seulement la société, mais également les actionnaires concernés

par cette délibération, sous peine d’irrecevabilité, la Cour ne suit pas

cette jurisprudence, qui, par la suite, en 2016, a trouvé un terme par

l’introduction d’une disposition légale, en l’occurrence, l’article 100-22

( 2) précité.

La société étant la principale intéressée dans l’action en nullité,

l’absence de mise en cause d’autres personnes, telles que les

actionnaires ou la gérance, n’est pas une cause d’irrecevabilité, tant

que l’action en nullité a été dirigée contre la société (A. Steichen :

Précis de droit des sociétés ; 6e éd. n° 259, p. 206 en se référant à

une jurisprudence du tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 7

décembre 2016).

La Cour fait sien ce raisonnement et en fait application dans le cas

d’espèce.

Le moyen d’irrecevabilité tenant de l’absence des administrateurs M

et N est partant à rejeter.

Concernant les résolutions prises par le conseil d’administration, c’est

à juste titre que la juridiction de première instance a relevé que la

réforme de 2016 ne traite que des annulations de résolutions adoptées

en assemblée générale des actionnaires/associés.

Aucune disposition de la Loi de 1915, ni antérieurement à la réforme

de 2016, ni même depuis lors, ne définit les règles applicables en

matière d’annulation des résolutions prises lors des réunions du

conseil d’administration.

Or, il n’est pas concevable que les résolutions de l’organe de gestion

échappent simplement à toute procédure d’annulation.

Comme le souligne la doctrine, les décisions irrégulièrement adoptées

par cet organe sont susceptibles de causer autant de dommages, si

ce n’est pas plus, que celles adoptées en assemblée (A. Steichen,

Précis de Droit des Sociétés, 6ème édition, n° 917, p. 672).

En droit belge, qui tient de source d’inspiration au droit des sociétés

au Luxembourg, le législateur était intervenu en 1993 en introduisant

des dispositions législatives énumérant les causes de nullité des

décisions des assemblées générales sans cependant prévoir de

disposition spécifique régissant la nullité des décisions des autres

organes de la société. Il a été retenu que les principes consacrés par

l’article 64 du Code des sociétés (à l’instar de l’article 100-22 de la Loi

de 1915) s’appliquent par analogie aux décisions des autres organes

de la société.

La Cour se rallie encore au courant doctrinal qui relève qu’il n’y a

aucune raison de faire des raisonnements différents, selon que

l’opération est décidée par la gérance ou l’assemblée : elle est à

annuler sur base des mêmes principes ( A. Steichen, Les nouvelles

règles communes à l’ensemble des sociétés, page 265).

Il convient dès lors de retenir une application par analogie des

principes retenus ci-avant aux résolutions adoptées en conseil

d’administration.

Tout comme pour l’assemblée générale, la société est la principale

intéressée

en

cas

d’annulation

des

décisions

du

conseil

d’administration, de sorte que l’action peut être dirigée valablement

contre la société seule.

Le moyen d’irrecevabilité est partant également à rejeter à cet égard.

La partie intimée I évoque encore que la jurisprudence antérieure à la

réforme de 2016 était d’application en 2015, « de sorte qu’elle doit

s’appliquer à la présente procédure sous peine de mettre à néant les

droits acquis des parties au jour de l’introduction de l’action ».

Dans la mesure où ce moyen n’est pas autrement développé, et que

la jurisprudence est susceptible d’évoluer dans le temps, ce moyen

est inopérant.

Les parties intimées F et H font encore valoir que le tribunal aurait, de

facto, caractérisé une absence de l’intérêt à agir des parties BDE, or il

reviendrait aux juges du fond de tirer les conséquences légales qui

découlent de leurs propres constatations de fait.

Le moyen soulevé par ces parties intimées procède néanmoins d’une

lecture erronée des développements des juges de première instance

qui ont estimé, dans le cadre de l’argumentation relative à l’ordre de

subsidiarité des demandes des parties BDE, que ces dernières

peuvent ne pas avoir un intérêt à voir annuler des résolutions adoptées

par l’assemblée générale et/ou le conseil d’administration, ce constat

s’étant inscrit dans le débat relatif à la nécessité ou non de solliciter,

préalablement à leur demande en responsabilité des administrateurs

et en dommages et intérêts, la nullité des délibérations des organes

de la société.

Le moyen tiré du défaut d’intérêt à agir des parties BDE n’est partant

pas fondé.

Il s’ensuit que le jugement déféré est à confirmer, quoique

partiellement pour d’autres motifs.

-

Quant aux demandes accessoires

Au vu de l’issue de l’appel, la demande de A en allocation d’une

indemnité de procédure n’est pas fondée.

La condition d’iniquité n’étant pas remplie, les demandes respectives

des parties BDE, F, H, I et L en octroi d’une indemnité de procédure

ne sont pas fondées non plus.

L sollicite en outre la condamnation des parties BDE à lui payer le

montant de 5.000 euros au titre de frais d’avocat déboursés, alors qu’il

devrait se défendre contre l’action des parties BDE qui « savaient

pertinemment que les demandes en réparation ne sauraient être

valablement formées à son encontre ».

Il y a lieu de rappeler que les frais et honoraires d’avocat peuvent

donner lieu à indemnisation sur base de la responsabilité civile de droit

commun en dehors de l’indemnité de procédure. Dans son arrêt du 9

février 2012, la Cour de Cassation a, en effet, retenu que les frais non

compris dans les dépens, donc également les honoraires d’avocat,

constituent un préjudice réparable sur base de la responsabilité pour

faute des articles 1382 et 1383 du Code civil.

Outre qu’un comportement fautif dans le chef des parties BDE n’est

pas établi, L ne verse aucune pièce justificative quant à des frais

d’avocat déboursés, de sorte que les conditions de la responsabilité

délictuelle ne sont pas remplies.

La demande en remboursement de frais d’avocat est partant non

fondée.

PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière

commerciale, statuant contradictoirement à l’encontre des parties B

LTD, D, LP, E, A, F SA, H, I et L,

déclare l’appel irrecevable en ce qu’il est dirigé contre K,

rejette le moyen tiré de la violation de l’article 488 du Nouveau Code

de procédure civile,

rejette tous les moyens d’irrecevabilité soulevés,

dit l’appel non fondé,

confirme le jugement entrepris, quoique partiellement pour d’autres

motifs,

dit les demandes des parties respectives en allocation d’une indemnité

de procédure non fondées,

dit la demande de L en remboursement de frais d’avocat non fondée,

condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction

au profit de la société Clifford Chance et de la société Pierre Thielen

Avocats, sur leurs affirmations de droit.