Court dismisses fraud victim's claim against bank for second transfer, finding no fault due to timely recall request.

Arrêt N° 39/23 IV-COM

Audience publique du sept mars deux mille vingt-trois

Numéro CAL-2022-00563 du rôle

Composition:

Marianne EICHER, président de chambre;

Michèle HORNICK, conseiller;

Carole BESCH, conseiller;

Eric VILVENS, greffier.

E n t r e

la société anonyme A, établie et ayant son siège social à,

représentée par son conseil d’administration, inscrite au Registre de

Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro,

appelante aux termes d’un acte de l'huissier de justice Guy Engel de

Luxembourg du 13 mai 2022,

comparant par la société à responsabilité limitée Molitor Avocats à la

Cour, établie et ayant son siège social à L-2763 Luxembourg, 8, rue

Sainte-Zithe, inscrite à la liste V du Tableau de l’Ordre des Avocats du

Barreau de Luxembourg, immatriculée au Registre de Commerce et

des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 211810, représentée

par Maître Armel Waisse, avocat à la Cour,

e t

la société à responsabilité limitée unipersonnelle de droit

français B, établie et ayant son siège social, représentée par son

gérant, inscrite sous le numéro,

intimée aux fins du prédit acte Engel,

comparant par Maître Antoine Reillier, avocat à la Cour, demeurant à

Luxembourg.

LA COUR D’APPEL

Les faits

Par courriel du 30 juin 2021 à 15h49, des fraudeurs sont entrés en

contact avec la comptable de la société unipersonnelle de droit

français B (ci-après B), en se faisant passer pour son gérant, C, et en

lui ordonnant de procéder au paiement d’honoraires d’avocat à

« Maître D » du cabinet « E ».

A 16h20 le même jour, les fraudeurs ont recontacté la comptable de B

en lui soumettant une note d’honoraires d’un montant de 48.384,60

euros pour paiement.

La comptable s’étant exécutée, un virement a été effectué à 16h32 du

compte courant de B auprès de la banque F (ci-après F) vers le

compte bancaire indiqué par les fraudeurs auprès de la société

anonyme A (ci-après A) au nom de « G » portant le numéro IBAN.

Après avoir constaté l’opération frauduleuse, B a contacté sa banque

F à 17h14 et a envoyé un courriel à A à 18h42, les informant de la

fraude.

Le lendemain, le 1er juillet 2021 à 8h20, F a contacté A via message

Swift pour l’informer de l’existence de la fraude en y précisant les

données relatives au virement, au donneur d’ordre et au bénéficiaire.

Une demande de retour des fonds était également faite.

Le même jour à 8h53 les fonds ont été inscrits par A sur le compte de

G et à 9h20, 40.000 euros ont été transférés de ce compte vers un

autre établissement bancaire.

A a informé tant B que F, après 9h30, du transfert des fonds vers un

compte tiers ; elle a bloqué le compte du bénéficiaire et a initié une

demande de « recall » auprès de la banque du bénéficiaire du second

virement, qui n’a cependant pas abouti.

F a également fait une demande de recall du premier virement qui a

été enregistrée chez A le 2 juillet 2021 à 6h53.

La procédure de première instance

Invoquant sa responsabilité contractuelle sur base de l’article 1994,

alinéa 2 du Code civil, sinon sa responsabilité délictuelle, B a, par

exploit d’huissier de justice du 6 octobre 2021, fait donner assignation

à A à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg,

siégeant en matière commerciale, aux fins de l’entendre condamner à

lui payer le montant de 48.384,60 euros à titre de dommages et

intérêts ainsi qu’une indemnité de procédure de 5.000 euros.

Par jugement du 18 mars 2022, le tribunal :

- a reçu la demande en la forme,

- s’est déclaré compétent,

- a dit la demande fondée,

- a condamné A à payer à B la somme de 48.384,60 euros et une

indemnité de procédure de 1.500 euros,

- a dit non fondée la demande de A en allocation d’une indemnité de

procédure,

- a dit qu’il n’y a pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire du jugement,

- a condamné A aux frais et dépens de l’instance.

Pour statuer ainsi, le tribunal s’est déclaré compétent ratione loci sur

base de l’article 4 du Règlement (UE) n°1215/2012 du Parlement

européen et du Conseil du 12 décembre 2012 concernant la

compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions

en matière civile et commerciale (ci-après le Règlement 1215/2012) et

a écarté l’application de l’article 25 des conditions générales de F.

Quant au fond, le tribunal a dit l’article 101(1) de la loi modifiée du 10

novembre 2009 sur les services de paiement (ci-après la LSP)

inapplicable motif pris que le litige ne concerne pas une mauvaise

exécution ou inexécution d’une opération de paiement. Le tribunal a

ensuite considéré que le banquier du bénéficiaire agit en tant que

mandataire substitué du donneur d’ordre et qu’il a, en cette qualité,

une obligation de prudence et de diligence pour exécuter l’opération

de virement aux fins voulues par le donneur d’ordre. Le tribunal a dit

qu’ayant été avertie le 30 juin 2021 par courriel de B et le 1er juillet

2021 par courriel Swift de F, A ne pouvait légitiment ignorer le

caractère irrégulier du virement litigieux. Selon le tribunal, A aurait dû

appliquer les mesures de vigilance dans l’exécution prévues par

l’article 3(I) de la loi modifiée du 12 novembre 2004 relative à la lutte

contre le blanchiment et le financement du terrorisme (ci-après la Loi

de 2004). Le tribunal a retenu que A avait toutes les informations

nécessaires à sa disposition pour déceler l’anomalie de la transaction

et que nonobstant ce fait, elle n’a pas fait preuve d’une vigilance

adaptée à la situation, permettant ainsi le transfert à partir du compte

« G » du montant de 40.000 euros vers un autre établissement

bancaire, situé dans un pays tiers, seulement une demi-heure après

l’entrée du virement de B.

Le tribunal a finalement estimé que A n’a pas établi en quoi la faute de

la comptable de B a été de nature à diminuer la responsabilité de A,

dans la mesure où son manque de vigilance ne se situait pas au

moment de la réception des fonds suite au virement effectué par la

comptable, mais après l’entrée des fonds sur le compte « G » et suite

aux informations mises à sa disposition quant à l’existence d’une

éventuelle fraude dans le cadre de l’utilisation du compte « G ». La

demande a dès lors été déclarée fondée pour le montant réclamé.

L’appel

De ce jugement, lui signifié le 6 avril 2022, A a relevé appel par exploit

d’huissier du 13 mai 2022.

Les moyens de l’appelante

A fait grief au tribunal : (i) d’avoir refusé d’appliquer la loi LSP laquelle

devrait conduire au rejet de la demande de B, ou sinon (ii) si par

impossible, cette loi ne devait pas s’appliquer, de s’être reconnu

compétent au mépris de la clause attributive de juridiction telle que

soulevée

in limine litis

par elle par le biais de l’exception

d’incompétence territoriale, ou sinon (iii) si par impossible la Cour

considérait le tribunal comme compétent, d’avoir retenu la

responsabilité civile de A sur la base de l’article 1994 du Code civil et

de la théorie du mandat substitué alors que, notamment, aucune faute

ne saurait lui être reprochée ou que sinon (iv) la faute de B aurait dû

être prise en considération pour aboutir à une exonération de la

responsabilité de A ou, à tout le moins, à un partage de responsabilité

entre elles.

Elle estime encore que c’est à tort que le tribunal l’a condamnée au

paiement d’une indemnité de procédure. Elle sollicite pour sa part,

l’octroi d’une telle indemnité de 7.500 euros.

Les moyens de l’intimée

B conclut à la confirmation du jugement par adoption de ses motifs.

Elle demande en tout état de cause à voir débouter l’appelante de sa

demande basée sur l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile

et elle sollicite la condamnation de A au paiement d’une indemnité de

procédure de 10.000 euros.

Elle approuve la motivation du tribunal quant à l’inapplicabilité de

l’article 101(1) de la LSP et avance qu’il n’est nullement reproché à A

de ne pas avoir exécuté l’ordre de virement, de l’avoir mal exécuté ou

de l’avoir exécuté tardivement, mais qu’il lui est reproché de ne pas

avoir bloqué les fonds alors qu’elle connaissait parfaitement le

caractère frauduleux du virement. Ce contexte serait différent de celui

envisagé par l’article 101(1) de la LSP.

Elle soutient que A a agi en tant que mandataire substitué de son

banquier et que même s’il n’existe aucune relation contractuelle entre

elle et ce mandataire substitué, ce dernier a, au même titre que le

banquier du donneur d’ordre, une obligation de prudence et de

diligence pour exécuter l’opération de virement aux fins voulues par le

donneur d’ordre.

Ainsi, A aurait eu une obligation de ne pas exécuter ou du moins de

différer un virement qui présente une anomalie apparente, et a fortiori

une obligation de ne pas exécuter, ou du moins de différer un virement

qu’elle savait frauduleux.

B fait valoir que A avait été informée à trois reprises et avant la

réception des fonds sur le compte « G » de l’existence de la fraude et

des détails du virement en question. Si elle admet que A était en droit

d’exiger de la part de F l’émission d’une demande formelle de

« recall » avant de retourner les fonds sur son compte, rien ne l’aurait

autorisée, avant la réception d’une telle demande, à faire fi des divers

messages qu’elle avait reçus concernant le caractère frauduleux du

transfert des fonds.

Elle ajoute que l’obligation de vigilance du banquier doit également

être mise en perspective avec les obligations du banquier en matière

de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme telles

que prévues par l’article 3 (I) de la Loi de 2004, à savoir l’obligation

d’appliquer des mesures de vigilance à l’égard de sa clientèle,

notamment lorsqu’elle noue la relation d’affaires avec son client, mais

également lorsqu’elle exécute à titre occasionnel une transaction d’un

montant égal ou supérieur à 15.000 euros.

Ainsi elle estime que A avait en l’espèce l’obligation :



de connaître et de comprendre l’activité du client qui a reçu le

transfert frauduleux,



d’examiner

la transaction frauduleuse et de vérifier sa

cohérence par rapport aux activités commerciales de Madame

G,



d’examiner le contexte et la finalité de la transaction

frauduleuse.

Selon elle, il résulterait de l’échange des courriels entre A et son client

« G », que A ne s’était non seulement pas enquise - avant d’exécuter

le transfert frauduleux - de l’origine des fonds mais qu’elle ne s’était

également pas non plus enquise de l’origine des fonds dans le cadre

du second virement, du compte « G » vers le compte tiers avant son

exécution.

B en conclut que le tribunal a à juste titre retenu que A a manqué en

sa qualité de mandataire substitué à son obligation de vigilance, sinon

à son obligation de se conformer aux instructions du donneur d’ordre

et qu’elle a partant engagé sa responsabilité aux termes de l’article

1994 alinéa 2 du Code civil.

A titre subsidiaire, elle recherche la responsabilité délictuelle de A pour

avoir manqué à ses obligations à la Loi de 2004. Elle estime ainsi que

ces manquements ont permis au virement frauduleux d’être encaissé

par « G » qui a ainsi pu retransférer l’argent sur le compte des

fraudeurs.

Appréciation

L’appel introduit dans les forme et délai de la loi est recevable.

Il résulte

des conclusions de l’intimée qu’elle recherche la

responsabilité de A tant dans le cadre de l’exécution du premier

virement au profit de « G » que dans le cadre de l’exécution du

deuxième virement au profit d’un tiers à partir du compte « G ».

-

La responsabilité de A dans l’exécution du virement au profit de

« G »

L’appelante reproche en premier lieu au tribunal de ne pas avoir

appliqué la LSP au litige.

La LSP a transposé en droit luxembourgeois la Directive 2007/64/CE

du Parlement européen et du Conseil du 13 novembre 2009

concernant les services de paiement dans le marché intérieur (ci-

après la Directive 2007/64).

Quant au champ d’application de cette loi, les titres I à IV ne

s’appliquent qu’aux services de paiement fournis par un prestataire de

paiement situé au Luxembourg. En ce qui concerne les virements, la

LSP prévoit en plus que les dispositions qui règlent d’une manière

détaillée les obligations d’informations et de transparence ainsi que

les droits et obligations liés à la prestation et à l’utilisation de services

de paiement (titres III et IV) ne s’appliquent que lorsque les

prestataires de services de paiement à la fois du payeur et du

bénéficiaire sont situés dans un Etat membre de l’Espace économique

européen (O. Poelmans et Udo Prinz, Le virement, Droit bancaire et

financier au Luxembourg, 2014, Volume 2, n°4).

Tel est le cas en l’espèce, tant F, prestataire de services de paiement

du payeur (ou donneur d’ordre) que A, prestataire de services de

paiement du bénéficiaire étant situées dans un Etat membre de

l’Union européenne. La LSP est partant applicable pour l’appréciation

de la responsabilité de A dans le cadre de l’exécution du virement

ordonné par B.

A fait valoir que l’application de la LSP au litige fait obstacle à ce que

sa responsabilité puisse encore être recherchée sur la base de droit

commun invoquée par l’intimée.

Dans un arrêt du 2 septembre 2021, la CJUE (aff. C-337/20) a retenu,

entre autres, que l’utilisateur d’un service de paiement ne peut

engager la responsabilité civile du prestataire de service sur un

fondement autre que celui prévu par la directive 2007/64.

Si cet arrêt est intervenu dans le cadre d’une responsabilité

recherchée sur base des articles 58, 59 et 60 de la directive 2007/64,

transposés aux articles 85, 86 et 87 de la LSP, il n’en demeure pas

moins que dans la motivation du prédit arrêt, la CJUE retient que :

« 41 Or, il convient de relever que l’article 86 de la directive 2007/64,

intitulé « Harmonisation totale », dispose que, « [s]ans préjudice d[e

plusieurs dispositions de ladite directive qu’il énumère], dans la

mesure où

la présente

directive contient des

dispositions

harmonisées, les États membres ne peuvent maintenir en vigueur ni

introduire des dispositions différentes de celles contenues dans la

présente directive ». Aucun des articles 58, 59 et 60 de la même

directive ne figure parmi les dispositions pour lesquelles l’article 86

accorde une marge de manœuvre aux États membres pour leur mise

en œuvre.

42 Il s’ensuit que le régime de responsabilité des prestataires de

services de paiement prévu à l’article 60, paragraphe 1, de la directive

2007/64 ainsi qu’aux articles 58 et 59 de cette directive a fait l’objet

d’une harmonisation totale si bien que les États membres ne peuvent

maintenir un régime de responsabilité parallèle au titre du même fait

générateur. »

Dans la mesure où les articles relatifs à la révocation de l’ordre de

virement, à la responsabilité du banquier en cas d’inexécution ou de

mauvaise exécution d’un virement font partie des articles pour

lesquels une harmonisation totale est prévue, cette jurisprudence est

transposable au présent litige.

Il s’ensuit que B ne saurait engager la responsabilité de A dans le

cadre de l’exécution du virement au profit de « G » sur un autre

fondement que celui prévu par la LSP.

C’est dès lors à tort que le tribunal a analysé la responsabilité de A sur

base de l’article 1994, alinéa 2 du Code civil, respectivement sur la Loi

de 2004. Dans ces conditions, il n’y a pas lieu d’analyser l’exception

d’incompétence soulevée par A, celle-ci n’ayant été soulevée qu’à titre

subsidiaire.

B reproche à A de ne pas s’être abstenue de créditer le compte du

bénéficiaire alors qu’elle avait reçu l’information de l’existence d’une

fraude.

Dans le cadre de la LSP, le banquier ne peut en principe pas refuser

d’exécuter un ordre de paiement autorisé lorsque toutes les conditions

énoncées dans le contrat de compte sont réunies.

En vertu de l’article 81, alinéa 1er de la LSP, « une opération de

paiement n’est réputée autorisée que si le payeur a donné son

consentement à l’exécution de l’opération de paiement ». L’alinéa 3

prévoit que « le consentement peut être retiré par le payeur à tout

moment, mais pas après le moment d’irrévocabilité prévue à l’article

93 », c’est-à-dire après la réception de l’ordre par le prestataire de

service de paiement du payeur, sauf disposition contraire. Il résulte de

l’article que l’ordre de paiement donné par le payeur ne peut en

principe plus être révoqué à partir du moment où il a été reçu par son

banquier.

Ainsi en l’espèce, l’ordre de paiement donné par B est en principe

devenu définitif dès sa réception le 30 juin 2021 par F.

S’il est vrai, comme le soutient B, que le droit de révocation peut être

aménagé de manière conventionnelle, il n’est cependant pas établi

que A ait accepté la révocation de cet ordre de virement, de sorte qu’il

était définitif à son égard dès réception de l’ordre par F le 30 juin 2021.

B entend ensuite mettre en jeu la responsabilité de A pour avoir

exécuté l’ordre malgré l’information reçue de l’origine frauduleuse de

l’opération.

De prime abord, il y a lieu de constater que le courriel envoyé par B à

A le 30 juin 2021 à 18h42 ne contient aucune précision quant au

numéro de compte du donneur d’ordre ni quant au numéro de compte

du bénéficiaire, de sorte que ce courrier ne saurait valoir information

du prestataire de services de paiement de l’existence d’une fraude.

En ce qui concerne le courriel Swift envoyé par F à A le 1er juillet 2021

à 8h20, il revêt certes les informations nécessaires pour permettre à

A de cerner l’opération visée, il n’en demeure cependant pas moins

que dans la mesure où ce courriel ne mentionne nulle part son

caractère urgent et que le libellé du message est « FREE MESSAGE »

sans référence à une demande de restitution d’argent, voire une

demande de « recall », il n’est pas établi à quel moment A aurait pu

agir. A défaut de cette preuve, il n’est pas établi que A avait été

utilement informée avant l’inscription des fonds sur le compte du

bénéficiaire de la cause frauduleuse du virement.

Par ailleurs, même à supposer que tel aurait été le cas, et que A aurait

mal exécuté cet ordre, il résulte de l’article 101(1) de la LSP que sa

responsabilité ne saurait être invoquée par B.

En effet, dans le système mis en place par la LSP, chacun des

prestataires de services de paiement va être responsable à l’égard de

son seul client de la bonne exécution du virement. Tant que les fonds

virés ne sont pas parvenus au prestataire de services de paiement du

bénéficiaire dans les délais prévus, le prestataire de services de

paiement du donneur d’ordre est responsable de la bonne exécution

du virement à l’égard de son client. Une fois que les fonds ont été

transférés au prestataire de services de paiement du bénéficiaire, le

donneur d’ordre va être considéré comme ayant valablement transféré

les fonds au profit du bénéficiaire. Si un problème surgit ensuite, le

bénéficiaire devra se retourner contre son propre prestataire de

services de paiement, pour mettre en cause la responsabilité de celui-

ci.

Dans ce système, le donneur d’ordre ne peut donc plus mettre en

cause la responsabilité du prestataire de services de paiement du

bénéficiaire, ou d’autres prestataires de services de paiement

intermédiaires intervenus dans l’opération, sur la base d’une

quelconque « substitution », mais devra soit se retourner contre son

prestataire de services de paiement, soit être considéré comme étant

libéré de son obligation à l’égard du bénéficiaire (op cit. Le virement,

n°35)

Il s’ensuit que la demande de B contre A au titre du virement effectué

au profit de « G » est, par réformation, à déclarer non fondée.

-

La responsabilité de A lors du virement du 1er juillet 2021

B recherche également la responsabilité de A dans l’exécution du

virement du 1er juillet 2021 du compte « G » vers un compte tiers. Elle

fait valoir que A a manqué à ses obligations en vertu de la Loi de 2004

et que ces manquements ont permis au virement frauduleux d’être

encaissé par « G », qui a ainsi pu retransférer l’argent sur le compte

des fraudeurs.

Dans la mesure où B est tiers par rapport à l’ordre de virement de la

part de « G » à un autre bénéficiaire, la LSP ne s’applique pas et à

défaut de relation contractuelle entre parties, la responsabilité de A ne

saurait être retenue que sur la base délictuelle.

Il en résulte qu’il appartient à B d’établir l’existence d’une faute

commise par A dans le cadre du deuxième virement en relation

causale avec son préjudice.

B invoque la responsabilité de A pour avoir manqué à ses obligations

prévues par la Loi de 2004, notamment à celles prévues à l’article 3(I)

et d’avoir failli à ses obligations de vigilance.

Au vu des pièces versées par A, B n’établit aucune faute que A aurait

commise lors de l’ouverture du compte à l’égard de l’identité de son

client « G » respectivement des activités de celle-ci. Il s’avère que le

client « G » est une commerçante du nom de G qui exerce à La Haye

en France son commerce dans la restauration sous l’enseigne de H.

B n’établit pas davantage que A a failli à d’autres obligations lui

incombant dans le cadre de la Loi de 2004. Un tel manquement ne

saurait être déduit de la seule exécution du premier virement au profit

de « G », alors que la preuve de la connaissance par A de la cause

frauduleuse du virement au moment de l’exécution tant du premier

virement que du deuxième virement laisse d’être établie.

Il résulte au contraire des éléments du dossier que A une fois informée

de l’origine frauduleuse de l’ordre de virement, a bloqué le compte

« G » et a notifié à la banque du bénéficiaire du deuxième virement

une demande « Recall » et ce avant même qu’elle ait reçu la plainte

de la part de B faite à la police, respectivement la demande « recall »

de la part de F.

Dans ces circonstances, B n’établit pas l’existence d’une faute dans le

chef de A ayant causé le préjudice allégué. La demande n’est partant

pas non plus fondée en ce qui concerne le deuxième virement.

Par réformation du jugement, B est partant à débouter de sa demande.

Les indemnités de procédure

Au vu de l’issue du litige, A ne saurait prétendre au paiement d’une

indemnité de procédure. Par réformation du jugement, sa demande

introduite sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure

civile est partant à déclarer non fondée. Il en est de même en ce qui

concerne sa demande en obtention d’une indemnité de procédure

pour l’instance d’appel.

Il y a cependant lieu de faire droit à la demande de la A tendant à se

voir allouer, pour l’instance d’appel, une indemnité de procédure que

la Cour fixe à 2.000 euros.

PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière

commerciale, statuant contradictoirement,

reçoit l’appel,

le dit fondé,

par réformation,

dit les demandes de la société à responsabilité limitée unipersonnelle

de droit français B non fondées,

décharge la société anonyme A des condamnations prononcées à son

encontre,

dit non fondée la demande de la société à responsabilité limitée

unipersonnelle de droit français B introduite sur base de l’article 240

du Nouveau Code de procédure civile pour l’instance d’appel,

condamne la société à responsabilité limitée unipersonnelle de droit

français B à payer à la société anonyme A une indemnité de procédure

de 2.000 euros,

condamne la société à responsabilité limitée unipersonnelle de droit

français B aux frais et dépens des deux instances avec distraction

pour l’instance d’appel au profit de la société à responsabilité limitée

Molitor Avocats à la Cour sur ses affirmations de droit.