Shareholder's appointment of provisional administrator dismissed due to lack of urgent legal necessity.

No. Rôle: TAL-2022-07559

No. 2022TALREFO/00464

du 2 décembre 2022

Audience publique extraordinaire des référés du vendredi, 2 décembre 2022, tenue par

Nous Philippe WADLÉ, premier juge au Tribunal d’arrondissement de et à

Luxembourg, siégeant comme juge des référés, en remplacement du Président du

Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, assisté du greffier Loïc PAVANT.

DANS LA CAUSE

E N T R E

A.), demeurant à (…),

élisant domicile en l’étude de Maître Maria MUZS, avocat, demeurant à Luxembourg,

partie demanderesse comparant par Maître Maria MUZS, avocat, demeurant à

Luxembourg,

E T

la société B.), actuellement sans siège social connu, ayant été établie et ayant eu son

siège social à (…), inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous

le numéro (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

partie défenderesse défaillante.

F A I T S :

A l’appel de la cause à l’audience publique des référés ordinaires du lundi matin,

21 novembre 2022, Maître Maria MUZS donna lecture de l’assignation ci-avant

transcrite et exposa ses moyens.

La société anonyme B.) ne comparut pas à l’audience.

Sur ce le juge prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique extraordinaire des

référés de ce jour l’

O R D O N N A N C E

qui suit:

Par exploit d’huissier de justice du 4 octobre 2022, A.) a fait donner assignation à la

société anonyme B.) (ci-après « la société B.) » ou « la Société ») à comparaître devant

le Président du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant comme juge

des référés, pour voir nommer un administrateur provisoire de la Société avec la mission

plus amplement spécifiée dans le dispositif de son assignation.

Aux termes de son assignation, A.) réclame encore l’allocation d’une indemnité de

procédure de 2.500,- euros sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure

civile, l’exécution provisoire de l’ordonnance à intervenir sur minute et avant

enregistrement, ainsi que la condamnation de la Société à tous les frais et dépens de

l’instance.

A l’appui de sa demande, A.) expose qu’elle détient 25% des actions de la Société C.)

détient les 75% restants du capital social ; que cette dernière, en sa qualité d’actionnaire

majoritaire, ne pourrait actuellement pas valablement voter aux assemblées générales

de la Société en raison d’une irrégularité au niveau de la composition de son conseil

d’administration ; que par ailleurs, suite à une assignation en nomination d’un ou de

plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur certaines opérations de gestion,

basée sur l’article 1400-3 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales et

signifiée à sa requête en date du 20 octobre 2021, les trois membres du conseil

d’administration de la Société auraient démissionné le 23 novembre, respectivement 23

décembre 2021 ; que par ordonnance n° 2022TALCH02/00711 du 6 mai 2022, Raphaël

LOSCHETTER aurait été nommé expert avec la mission de se prononcer sur les

opérations de gestion visées dans l’assignation précitée ; que malgré plusieurs

demandes, la Société n’aurait à ce jour toujours pas remis les documents nécessaires à

l’accomplissement de la mission de l’expert LOSCHETTER ; qu’en outre, le 25

novembre 2021, le commissaire aux comptes de la Société, la société D.), aurait

démissionné de son poste et aurait dénoncé la convention de domiciliation de la

Société ; que trois nouveaux administrateurs ainsi qu’un nouveau commissaire aux

comptes auraient été nommés le 23 décembre 2021, mais ce dernier et un des nouveaux

administrateurs auraient par la suite démissionné de leurs mandats sans avoir été

remplacés à ce jour ; qu’en plus, les comptes annuels pour l’exercice 2021 n’auraient

pas été publiés ; qu’elle aurait par ailleurs identifié plusieurs manquements aux

obligations légales commises par les membres du conseil d’administration de la

Société ; qu’enfin, il existerait une mésentente sérieuse entre les actionnaires quant à la

gestion de la Société qui conduirait à la paralysie et au blocage de toute vie sociale ;

que dans les conditions ainsi données, il y aurait lieu de procéder à la nomination d’un

administrateur judiciaire provisoire.

Motifs de la décision

Il convient de rappeler que l’intervention du juge des référés dans la vie des sociétés se

fonde sur des critères très réticents : (i) l’urgence, (ii) le provisoire, (iii) l’existence

d’une apparence de droit et (iv) l’absence d’immixtion du juge dans la vie sociale (E.

POTTIER et M. DE ROECK, L’administration provisoire: bilan et perspectives, RDCB,

1997, p. 204, n° 5).

Les trois premières conditions découlent du fait que le fondement en droit du juge des

référés en matière de sociétés doit être recherché dans les conditions de droit commun

du référé des articles 932 et 933 du Nouveau Code de procédure civile.

Plus particulièrement, en ce qui concerne le premier critère, l’intervention du juge des

référés ne saurait se justifier que lorsqu’il y a urgence, c’est-à-dire quand le moindre

retard peut causer un préjudice irréparable. D’une manière générale, la jurisprudence

considère qu’il y a toujours urgence dans tous les cas où la gestion sociale n’est plus

assurée par suite de la disparition, de la carence ou de la paralysie de l’un ou de plusieurs

des organes sociaux (Nico EDON, L’intervention du juge des référés dans la vie des

sociétés, Diagonales à travers le droit luxembourgeois, 1986, p. 189).

En revanche, lorsque les organes sont encore en état de fonctionner, l’urgence devra

être démontrée par les circonstances de l’espèce. Il s’agira essentiellement de démontrer

que la non-intervention du juge produirait des suites irréparables, d’apporter la preuve

du péril que courent les droits de quelqu’un si les choses sont laissées en l’état en

attendant que la contestation au fond soit vidée (TAL (référé), 28 juillet 1986, n° 832/86

; TAL (référé), 27 juillet 1987, n° 811/87 ; TAL (référé), 3 novembre 1988, n° 1331/88).

Quant à la condition du provisoire, celle-ci a été, selon la doctrine, petit à petit vidée de

sa substance pour ne plus constituer aujourd’hui qu’une interdiction faite au juge des

référés de rendre une ordonnance dont le dispositif serait déclaratif ou constitutif de

droits (E. POTTIER et M. DE ROECK, op.cit., p. 205, n° 9).

La Cour de cassation belge a à ce sujet décidé que la seule limite du juge des référés est

que ce dernier ne peut modifier la situation juridique des parties de manière définitive

et irréversible rendant inutile ou sans intérêt une décision du juge du fond en sens

opposé (Cass. belge, 14 juin 1991, Pas. belge, 1991, I, p. 99).

En ce qui concerne le troisième critère, à savoir l’apparence de droit, celui-ci découle

tout naturellement du libellé de l’article 933 du Nouveau code de procédure civile, qui

permet au juge des référés de fonder sa décision sur une situation de fait ou de droit qui

n’est ou ne peut être sérieusement contestée (Cour d’appel, 26 juin 1985, Pas. 26, p.

354).

Il est enfin de principe qu’en matière de droit des sociétés, l’intervention du juge des

référés est soumise à un principe de subsidiarité (également appelé « principe du dernier

recours » ou « principe de non-intervention »).

La subsidiarité de l’action en référé implique qu’elle ne peut être mue que lorsque les

modes de résolution des conflits offerts par la loi sur les sociétés et la convention

(statutaire ou extrastatutaire) des parties sont impuissantes à résoudre le différend ;

l’intervention judiciaire doit donc être nécessaire (Roman AYDOGDU, Les conflits

entre actionnaires, 1ère édition, Bruxelles, LARCIER, 2010, n° 251, p. 146).

Il n’appartient pas au juge des référés d’intervenir, même temporairement, dans le

fonctionnement d’une société commerciale, alors qu’il appartient aux seuls organes de

la société tels qu’ils sont institués par la loi, de gérer la société et de mettre tout en

œuvre pour assurer son fonctionnement.

Le principe est donc qu’il n’appartient pas aux juges d’intervenir dans le

fonctionnement des sociétés, ce rôle étant dévolu aux organes sociaux.

Il découle de ce qui précède que pour que l’intervention du juge des référés dans la vie

d’une société se justifie, il faut que les droits de la société ou de certains de ses membres

soient sérieusement menacés et que l’intervention du juge soit rigoureusement

nécessaire pour pourvoir à leur protection.

Il y a dès lors lieu d’analyser si les circonstances de l’espèce justifient l’intervention du

juge des référés dans la vie de la société B.) au regard des principes ci-avant énoncés.

A ce titre, il y a d’abord lieu de noter qu’il n’est pas établi en cause que les organes de

la Société soient actuellement hors d’état de fonctionner.

En effet, même à considérer que l’actionnaire majoritaire (la société C.) soit

actuellement dépourvu d’un conseil d’administration régulièrement composé et qu’il

soit par conséquent dans l’impossibilité d’exprimer un vote valable, la Société n’est pas

pour autant bloqué ou paralysé au niveau de son assemblée générale.

Ni la loi ni les statuts de la Société ne prévoient une condition de quorum ou de majorité

qui s’opposerait à ce que la demanderesse, en tant qu’actionnaire minoritaire détenant

25% du capital social, fasse convoquer (article 450-8 de la loi modifiée du 10 août 1915

concernant les sociétés commerciales) et tienne une assemblée générale en vue

notamment de procéder à la nomination d’un ou de plusieurs nouveaux administrateurs,

étant rappelé dans ce contexte que les décisions ordinaires des assemblées générales,

dont celles de nomination des dirigeants sociaux, sont prises à la majorité simple des

voix exprimées.

Dans ces conditions, on ne saurait pas non plus admettre un blocage au sein du conseil

d’administration de la Société, dès lors que la demanderesse ne prouve pas que

l’assemblée générale des actionnaires soit dans l’impossibilité de pourvoir au

remplacement du (ou des) administrateur(s) démissionnaire(s).

La même conclusion s’impose en ce qui concerne la fixation du siège social, sachant

que les statuts de la Société prévoient que celui-ci « […] pourra être transféré dans tout

autre endroit du Grand-Duché de Luxembourg par une décision de l’assemblée

générale des actionnaires », ainsi que pour la nomination d’un nouveau commissaire

aux comptes.

Par ailleurs, en l’absence d’une répartition paritaire des droits de vote au sein de

l’assemblée générale, il ne saurait être considéré, à défaut de toute autre explication

fournie à ce sujet, qu’une mésentente entre actionnaires, à la supposer établie, puisse

mener à la paralysie de la Société, mais il faut admettre que ce conflit peut être réglé

par la loi de la majorité et/ou l’équilibre des pouvoirs entre organes sociaux.

Les organes de la Société étant en état de fonctionner, il appartient à la demanderesse

de rapporter la preuve du caractère urgent de sa demande.

Il est admis en jurisprudence luxembourgeoise que si les organes de la société sont en

état de fonctionner normalement, ce qui est le cas en l’espèce, le juge des référés ne

peut intervenir par des mesures provisoires qu’en cas d’existence d’un trouble

manifestement illicite ou d’un dommage imminent, hypothèses dans lesquelles

l’urgence est toujours sous-entendue ou présumée, ou au cas où la partie qui demande

l’intervention du juge démontre que la non-intervention de ce dernier produirait des

suites irréparables (Cour d’appel, 27 avril 2022, n° CAL-2022-00312 du rôle et Cour

d’appel, 27 avril 2022, n° CAL-2022-00313 du rôle, citant Nico EDON, L’intervention

du juge des référés dans la vie des sociétés, Livre jubilaire de la Conférence St. Yves,

p. 188).

En l’espèce, la demanderesse fait état d’agissements délictueux et de carences dans le

chef du conseil d’administration de la Société.

Or, mis à part le défaut publication des comptes annuels de la Société pour l’exercice

2021 et le risque de mise en liquidation qui en résulterait, la demanderesse ne fait état

d’aucun trouble manifestement illicite qu’il y aurait lieu de faire cesser ou d’un

dommage imminent qu’il y aurait lieu de prévenir.

L’absence de publication des comptes annuels d’un seul exercice n’est cependant pas

de nature à caractériser l’urgence requise pour l’intervention du juge des référés, dès

lors que cette circonstance n’entraine pas forcément et dans l’immédiat une mise en

liquidation de la société, et qu’il peut par ailleurs y être remédié par des décisions

appropriées des organes de la Société qui, tel que relevé ci-avant, sont en mesure de

fonctionner.

De même, le fait que la Société n’ait pas communiqué la documentation demandée par

l’expert judiciaire Raphaël LOSCHETTER, n’est pas constitutif d’une menace sérieuse

pour la Société ou pour la requérante, qui rendrait nécessaire l’adoption de la mesure

sollicitée.

Enfin, même à supposer que les membres actuels du conseil d’administration de la

Société se rendent coupables de fautes dans la gestion de la Société, voire même

d’infractions pénales, la demanderesse reste en défaut d’expliquer en quoi ses intérêts

ou ceux de la Société ne peuvent pas utilement être sauvegardés par l’intervention de

l’assemblée générale des actionnaires, qui peut notamment procéder à la révocation du

(ou des) administrateur(s) fautif(s).

Il suit de l’ensemble des développements qui précèdent que la condition de l’urgence

requise pour l’application de l’article 932, alinéa 1er et inhérente à l’application de

l’article 933, alinéa 1er du Nouveau Code de procédure civile n’est pas remplie.

Les conditions nécessaires pour l’intervention du juge des référés n’étant pas données,

la demande d’A.) est à déclarer irrecevable.

Au vu de l’issue de l’instance, la demande d’A.) en obtention d’une indemnité de

procédure n’est pas fondée.

L’assignation du 4 octobre 2022 n’ayant pas été signifiée à personne à la société B.), il

y a lieu de statuer par défaut à son égard, en application de l’article 79, alinéa 1er du

Nouveau Code de procédure civile.

P A R C E S M O T I F S

Nous Philippe WADLÉ, premier juge au Tribunal d’arrondissement de et à

Luxembourg, siégeant comme juge des référés, en remplacement du Président du

Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, statuant par défaut à l’égard de la

société anonyme B.),

recevons la demande en la forme ;

Nous déclarons compétent pour en connaître ;

au principal renvoyons les parties à se pourvoir devant qui de droit, mais dès à présent

et par provision,

déclarons la demande irrecevable ;

déboutons la partie demanderesse de sa demande en allocation d’une indemnité de

procédure sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile ;

ordonnons l’exécution provisoire de la présente ordonnance nonobstant toutes voies de

recours et sans caution ;

laissons les frais de l’instance à charge de la partie demanderesse.