Court dismisses nullity claims against a lawsuit for unclear wording, finding the complaint sufficiently clear.

Jugement commercial 2022TALCH02/01401

Audience publique du vendredi, vingt-huit octobre deux mille vingt-deux.

Numéro TAL-2019-02825 du rôle

Composition :

Marlene MULLER, juge-présidente ;

Tania CARDOSO, juge ;

Ines BIWER, juge ;

Thierry LINSTER, greffier assumé.

E n t r e :

1. La société en commandite par actions sous forme d’une société d’investissement

à capital variable – fonds d’investissement spécialisé SOCIETE1.) SICAV SIF, en

liquidation judiciaire, établie et ayant eu son siège social à L-ADRESSE1.), inscrite au

Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro NUMERO1.),

représentée par Maître Philippe THIEBAUD, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

agissant en sa qualité de liquidateur judiciaire, au nom et pour le compte du compartiment

FONDS1.) et du compartiment FONDS2.) ;

2. Maître Philippe THIEBAUD, avocat à la Cour préqualifié, agissant en sa qualité

de liquidateur judiciaire de SOCIETE1.) SICAV SIF, en liquidation judiciaire, préqualifiée,

au nom et pour le compte du compartiment FONDS1.) et du compartiment FONDS2.) ;

3. Maître Philippe THIEBAUD, avocat à la Cour préqualifié, agissant en sa qualité

de liquidateur judiciaire et de représentant des créanciers et des investisseurs de

SOCIETE1.) SICAV SIF, en liquidation judiciaire, préqualifiée, selon les dispositions du

jugement du 27 avril 2017 ;

élisant domicile en l'étude de Maître Philippe THIEBAUD, avocat à la Cour, demeurant à

Luxembourg,

parties demanderesses aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Nadine dite

Nanou TAPELLA, de Luxembourg du 2 juillet 2018 et du 11 juillet 2018 ,

comparant par Maître Philippe THIEBAUD, avocat à la Cour constitué, demeurant à

Luxembourg.

e t :

1. la société anonyme SOCIETE2.) SA, établie et ayant son siège social à L-

ADRESSE2.), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonction,

inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro

NUMERO2.) ;

partie défenderesse aux fins du prédit exploit de Nadine dite Nanou TAPELLA du 2

juillet 2018,

comparant

par

la

société

par

actions

simplifiée

AVOCATS

ASSOCIÉS

CHRTISTMANNSCHMITT SAS, établie et ayant son siège social à L-1420 Luxembourg,

27, Avenue Gaston Diderich, représentée aux fins de la présente procédure par Maître

Arnaud SCHMITT, avocat à la Cour constitué, demeurant à Luxembourg,

2. la société anonyme de droit suisse SOCIETE3.) SA, établie et ayant son siège

social à CH-ADRESSE3.) (Suisse), ADRESSE3.), représentée par ses représentants

légaux sinon statuaires actuellement en fonctions, inscrite au Registre de commerce du

Canton du Tessin sous le numéro CHE-NUMERO3.) ;

partie défenderesse aux fins du prédit exploit de Nadine dite Nanou TAPELLA du 11

juillet 2018,

comparant

par

la

société

par

actions

simplifiée

AVOCATS

ASSOCIÉS

CHRTISTMANNSCHMITT SAS, établie et ayant son siège social à L-1420 Luxembourg,

27, Avenue Gaston Diderich, représentée aux fins de la présente procédure par Maître

Arnaud SCHMITT, avocat à la Cour constitué, demeurant à Luxembourg,

3. la société anonyme SOCIETE4.), établie et ayant son siège social à L-

ADRESSE5.), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonction,

inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro

NUMERO4.) ;

partie défenderesse aux fins du prédit exploit de Nadine dite Nanou TAPELLA du 2 juillet

2018,

comparant par la société anonyme ELVINGER HOSS PRUSSEN SA, établie et ayant son

siège social à L-2014 Luxembourg, 2, Place Winston Churchill, représentée aux fins de

la présente procédure par Maître Jérôme WIGNY, avocat à la Cour constitué, demeurant

à Luxembourg,

4. la société anonyme SOCIETE5.) venant aux droits de la société anonyme

SOCIETE6.) SA, une société qui a été immatriculée jusqu’à sa radiation au Registre de

Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro NUMERO5.), laquelle a été

absorbée par fusion par absorption par SOCIETE5.) (dénommée alors SOCIETE7.)) en

vertu d’un projet commun de fusion acté par un acte notarié en date du 7 mars 2014,

établie et ayant son siège social à L-ADRESSE6.), représentée par son conseil

d’administration actuellement en fonction, inscrite au Registre de Commerce et des

Sociétés de Luxembourg sous le numéro NUMERO6.),

partie défenderesse aux fins du prédit exploit de Nadine dite Nanou TAPELLA du 2 juillet

2018,

comparant par la société anonyme ARENDT & MEDERNACH SA, établie et ayant son

siège social à L-2082 Luxembourg, 41a, Avenue J.F. Kennedy, représentée aux fins de

la présente procédure par Maître François KREMER, avocat à la Cour, demeurant à

Luxembourg,

L e T r i b u n a l :

Faits

La société en commandite par actions sous forme d’une société d’investissement à capital

variable – fonds d’investissement spécialisé SOCIETE1.) SICAV SIF (ci-après «

SOCIETE1.) SICAV » ou le « Fonds ») a été constituée le 27 novembre 2009.

Le 13 décembre 2016, la CSSF a notifié au Fonds sa décision de le retirer de la liste des

fonds d’investissements spécialisés sur base de l’article 43 (2) de la loi du 13 février 2007

sur les fonds d’investissements spécialisés (ci-après la « Loi FIS ») et le Fonds a été

déclaré en liquidation judiciaire par jugement du tribunal d’arrondissement de et à

Luxembourg le 27 avril 2017. Maître Philippe THIEBAUD a été nommé liquidateur.

La société anonyme SOCIETE2.) SA (ci-après « SOCIETE2.) ») était le gérant

commandité du Fonds.

Le Fonds a opéré en tant que « umbrella fund », gérant de nombreux compartiments,

dont le compartiment FONDS1.) ou « Dedicated Fund G » (ci-après le « Compartiment

FONDS1.) ») et le compartiment FONDS2.) ou « Dedicated Fund A », (ci-après le «

Compartiment FONDS2.) »).

La société anonyme de droit suisse SOCIETE3.) SA (ci-après « SOCIETE3.) ») occupait

la fonction de global investment manager en vertu d’un global investment agreement, et

ceci pour les deux compartiments.

La société anonyme SOCIETE4.) (ci-après « SOCIETE4.) ») a été la banque dépositaire

et le paying agent du Fonds entre le 17 avril 2012 et le 1er février 2015 en vertu d’un

custodian and paying agent agreement daté au 16 février 2012, et a rempli les fonctions

d’agent administratif, d’agent de transfert et de registre et agent domiciliataire en vertu

d’un domiciliation, administrative agent and registrar and transfer agent agreement du

même jour.

La société anonyme SOCIETE6.) SA, aux droits de laquelle est venue la société anonyme

SOCIETE5.) (ci-après « SOCIETE5.) »), a été chargée de l’audit des comptes annuels

du Fonds en vertu d’une lettre de mission du 25 février 2013 et elle a réalisé l’audit relatif

aux comptes des exercices 2012 et 2013.

Le Compartiment FONDS1.) a été autorisé par la CSSF le 3 mars 2011.

Il avait pour objet de réaliser un projet immobilier en République Dominicaine.

La société de droit de la République Dominicaine SOCIETE8.) (ci-après « SOCIETE8.)

») était chargée de la réalisation de ce projet.

Le 13 janvier 2012 a été constituée la société à responsabilité limitée SOCIETE9.) SARL

(ci-après la « Filiale »), SOCIETE1.) SICAV en étant l’unique associée à sa constitution.

Le 2 mai 2012 la Filiale a procédé à une augmentation de capital, passant de 12.500,-

EUR à 10.755.900,- EUR, représenté par 107.559 parts sociales d’une valeur nominale

de 100,- EUR.

La société de droit de la République Dominicaine SOCIETE10.) SRL a souscrit aux

107.434 parts sociales nouvellement créées par un prétendu apport en nature de trente

appartements sis en République Dominicaine, évalués à 11.619.463,50 EUR. L’acte

notarié précisait que les parties avaient été informées que le transfert des titres de

propriété des actifs apportés devait être enregistré auprès des autorités compétentes en

République Dominicaine.

Le 3 mai 2012, SOCIETE10.) a souscrit dans le Compartiment FONDS1.) en apportant

les 107.434 parts sociales détenues par elle dans la Filiale en contrepartie de 9.023,61

actions dans le Compartiment FONDS1.) pour une valeur de 9.023.610,- EUR.

SOCIETE10.) est ainsi devenue l’actionnaire majoritaire du Compartiment FONDS1.).

Cet apport en nature a été accepté par le Fonds suivant résolutions écrites de son gérant

commandité, SOCIETE2.).

Ces opérations ont fait l’objet d’un rapport de réviseur d’entreprise dressé par

SOCIETE5.) le 27 avril 2012.

Il s’est cependant avéré par la suite que le transfert de propriété des trente appartements

apportés en nature n’a jamais été enregistré en République Dominicaine, 24

appartements y restant inscrits comme propriété de SOCIETE10.), tandis que les autres

ont été entretemps vendus à des tiers. Il s’est aussi avéré que lesdits appartements

étaient grevés d’une hypothèque judiciaire, empêchant le transfert de propriété.

Suivant un jugement du 9 mai 2018, un tribunal de Busto Arsizio en Italie a déclaré

coupable

PERSONNE1.),

PERSONNE2.),

PERSONNE3.)

et

PERSONNE4.)

de

nombreux délits en relation avec le Projet FONDS1.), dont l’association de malfaiteurs et

l’escroquerie.

Procédure

Par exploit d’huissier de justice du 2 juillet 2018, (i) SOCIETE1.) SICAV, représentée par

Maître Philippe THIEBAUD agissant en sa qualité de liquidateur judiciaire, au nom et pour

compte des deux Compartiments, sinon subsidiairement (ii) Maître Philippe THIEBAUD

agissant en sa qualité de liquidateur judiciaire d’SOCIETE1.) SICAV, au nom et pour

compte des deux Compartiments, et, en tant que de besoin (iii) Maître Philippe

THIEBAUD agissant en sa qualité de liquidateur judiciaire et de représentant des

créanciers et des investisseurs d’SOCIETE1.) SICAV, ont fait donner assignation à

SOCIETE2.), SOCIETE3.), SOCIETE4.) et SOCIETE5.) à comparaître devant le tribunal

d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale selon la

procédure civile.

L’instruction a été clôturée quant à la question de l’exception de libellé obscur par

ordonnance du 13 juillet 2022.

L’affaire a été prise en délibérée à l’audience publique du 5 octobre 2022.

Prétentions et moyens des parties

SOCIETE1.) SICAV demande à voir :

-

constater que la présente cause concerne l'ordre public ;

-

partant, communiquer la présente cause à Monsieur le Procureur d'Etat auprès du

Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg sur le fondement de l'article 183 du

Nouveau Code de procédure civile;

-

condamner les parties assignées, au titre du préjudice subi par la demanderesse,

au nom du Compartiment FONDS1.), à payer solidairement, sinon in solidum,

sinon chacune pour sa part :

(i) quant à SOCIETE2.), SOCIETE3.) et SOCIETE4.) la somme de 5.374.186,24

EUR

(ii) quant à SOCIETE5.), la somme de 1.351.781,24 EUR évalués provisoirement

sous réserve d’augmentation en cours d'instance, avec les intérêts légaux à partir

des faits, sinon plus subsidiairement à partir de la demande en justice et jusqu’à

solde;

-

condamner SOCIETE2.), SOCIETE3.) et SOCIETE4.), au titre du préjudice subi

par

SOCIETE1.) SICAV, au nom du Compartiment

FONDS2.), à payer

solidairement, sinon in solidum, sinon chacune pour sa part, la somme de

1.470.000 EUR, évalué provisoirement sous réserve d’augmentation en cours

d’instance sa demande), avec les intérêts légaux à partir des faits, sinon plus

subsidiairement à partir de la demande en justice et jusqu'à solde ;

-

donner acte que les demandes sont faites (i) concernant SOCIETE2.), sur base

de l'article 441-9 paragraphe 2 de la loi modifiée du 10 août 1915 relative aux

sociétés commerciales (ci-après la « Loi de 1915 »), sinon sur base de l'article

441-9 paragraphe 1 de la Loi de 1915, sinon sur base de l'article 1992 du Code

civil, sinon sur base des articles 1382 et 1383 du Code civil, (ii) concernant

SOCIETE3.), SOCIETE4.) et SOCIETE5.), sur base des articles 1134 et 1147 du

Code civil, sinon sa responsabilité délictuelle, sur la base des articles 1382 et 1383

du Code civil ;

-

subsidiairement, voir nommer un expert avec la mission de déterminer le montant

exact du préjudice subi en raison des fautes des parties assignées ;

-

condamner les parties assignées solidairement, sinon in solidum, sinon chacune

pour sa part, à payer à SOCIETE1.) SICAV une indemnité de procédure sur base

de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile à hauteur de 5.000,- EUR

pour chaque Compartiment ;

-

condamner les parties assignées aux frais et dépens de l'instance avec distraction

au profit de Maître Philippe THIEBAUD, qui la réclame affirmant en avoir fait

l'avance ;

-

ordonner l'exécution provisoire sans caution du jugement à intervenir.

Il convient de rappeler que la clôture de l’instruction du présent litige a été limitée à la

question du libellé obscur de l’exploit d’assignation, de sorte que seuls les moyens

nécessaires pour statuer sur ce point seront exposés dans ce jugement.

SOCIETE1.) SICAV conclut au rejet des différents moyens présentés pour conclure à la

nullité de l’assignation pour cause de libellé obscur.

Ainsi, le moyen basé sur le fait que le liquidateur ait assigné en trois qualités différentes

serait inopérant, alors que les différentes qualités seraient utilisées selon un ordre de

subsidiarité défini. Toute confusion à cet égard serait dès lors exclue.

La qualité à agir de la partie demanderesse en ses différentes qualités devrait faire l’objet

d’un débat sur le fond et n’aurait aucune incidence sur la recevabilité de l’acte.

Concernant l’argument basé sur la solidarité sinon sur la responsabilité in solidum, il

résulterait à suffisance de l’assignation que celle-ci est basée notamment sur des

agissements frauduleux commis au détriment du Fonds. L’assignation détaillerait par

ailleurs le rôle joué par chaque partie défenderesse, soit dans la réalisation de la fraude,

soit au travers de négligences ayant permis la réalisation de la fraude en ce que les

parties défenderesses auraient failli de détecter les anomalies manifestes et ainsi de

prévenir la survenance de la fraude et dès lors la réalisation du préjudice.

Les parties assignées seraient dès lors à considérer comme co-responsables. Leurs

fautes respectives auraient contribué à la réalisation des agissements frauduleux et

préjudiciables.

La question de savoir si les parties assignées sont effectivement responsables

solidairement sinon in solidum serait une question de fond sans influence sur la

recevabilité de l’action.

SOCIETE1.) SICAV fait encore plaider que l’exposé des moyens contenu dans

l’assignation serait suffisamment précis. Celle-ci comporterait un exposé exhaustif de

l’objet de la demande, à savoir des demandes en condamnation portant sur

l’indemnisation des préjudices subis par le Fonds, suivant un ordre de subsidiarité clair

des bases légales invoquées.

Le reproche suivant lequel le Fonds n’aurait pas précisé, pour soutenir sa demande basée

sur une violation des obligations de SOCIETE4.) en matière de lutte anti-blanchiment,

quelles obligations auraient été violées et en quelle qualité SOCIETE4.) aurait commis

de telles violations, constituerait une argumentation sur le fond du droit, de sorte que le

moyen basé sur le libellé obscur serait à rejeter.

Il aurait appartenu à SOCIETE4.) de remplir toutes ses obligations dans son chef

concernant la lutte anti-blanchiment, sans égard à ses différentes fonctions (dépositaire,

agent payeur, agent administratif,…).

En tout état de cause, tous les reproches exposés à l’égard de SOCIETE4.)

présenteraient un degré de précision suffisant pour permettre à celle-ci de comprendre

ce qui lui est reproché et dès lors à organiser utilement sa défense.

Concernant la demande dirigée contre SOCIETE5.), le Fonds fait exposer que

l’assignation contiendrait un descriptif factuel détaillé concernant les fautes commises par

celle-ci à l’occasion de l’audit et plus particulièrement lors de l’établissement de ses

opinions sur les comptes annuels et le rapport de gestion relatifs à l’exercice 2012. La

cause de la demande serait dès lors clairement exposée, de sorte que le moyen de nullité

devrait être rejeté.

En tout état de cause, les parties défenderesses ne feraient pas état d’un grief concret

dans leur chef en raison d’une prétendue imprécision de l’assignation, alors qu’elles

seraient au contraire parfaitement en mesure d’organiser leur défense.

En conséquence, toutes les argumentations relatives à un prétendu libellé obscur de la

demande devraient être écartées.

SOCIETE2.) et SOCIETE3.) concluent à la nullité de l’assignation en raison de son libellé

obscur. En demandant la condamnation solidaire, sinon in solidum des parties assignées,

sans indiquer les moyens de fait et de droit qui seraient de nature à induire une solidarité

entre elles, SOCIETE1.) SICAV aurait contrevenu à son obligation de préciser à quel titre

les parties seraient tenues solidairement.

Elle n’aurait pas défini de façon suffisamment précise sa demande pour permettre aux

défenderesses d’organiser leur défense, en ce qu’elle ne ferait aucun développement

substantiel sur les conditions d’application de chacune des bases invoquées. Elle ne

préciserait notamment pas, dans le cadre de la demande à titre subsidiaire dirigée contre

SOCIETE2.) sur base des articles 1382 et 1383, quelle faute détachable de ses fonctions

de dirigeant aurait été commise par elle, de sorte qu’elle ignorerait ce qui lui est reproché

sur base de ces articles.

Par ailleurs, le Fonds réclamerait, dans le dispositif de l’assignation, la réparation de ses

prétendus préjudices « avec les intérêts légaux à partir des faits » sans préciser de quels

faits il s’agit, ni la date de ces faits.

SOCIETE4.) soulève en premier lieu la nullité de l’assignation en raison des différentes

qualités en vertu desquelles le liquidateur indique agir, dans la mesure où il ne pourrait

pas exercer, « indifféremment, au nom et pour le compte des différents « représentés »,

toutes les actions à la disposition de l’un quelconque d’entre eux. Suivant que le

Liquidateur agit au nom du Fonds, des investisseurs ou des créanciers, il doit au contraire

souffrir les conditions, contraintes et restrictions propres à chacune des actions ».

Elle affirme que si le liquidateur agit au nom du Fonds, il ne pourrait pas en même temps

se comporter comme s’il était tiers par rapport à celui-ci et se distancer des actes,

décisions et comportements de celui-ci, notamment des actes d’SOCIETE2.) en sa

qualité de gérant commandité. En agissant au nom du Fonds, le liquidateur serait le

Fonds et devrait dès lors se voir opposer les actes et décisions de celui-ci, ne pouvant

dès lors reprocher à SOCIETE4.) ce qu’elle aurait fait conformément aux instructions

d’SOCIETE2.), qui aurait exprimé la volonté du Fonds.

Par ailleurs, si le liquidateur agit au nom des créanciers et des investisseurs, certaines

actions seraient irrecevables.

Il aurait dès lors appartenu au liquidateur de préciser, pour chacune de ses demandes et

chacune des bases légales invoquées à leur appui, en quelle qualité il formulait pareille

demande.

SOCIETE4.) conclut encore à la nullité pour cause de libellé obscur de l’assignation en

ce qu’il n’y serait pas indiqué en quoi les différentes parties défenderesses seraient

tenues solidairement entre elles.

L’assignation serait encore obscure en ce qu’elle ne permettrait pas à SOCIETE4.) de

comprendre ce que la demanderesse lui reproche concernant la violation de ses

obligations en matière d’anti-blanchiment, ne précisant pas quelles obligations

précisément auraient été violées et en quelle qualité elle aurait commis de telles

violations, alors qu’elle exerçait les fonctions tant de banque dépositaire et agent payeur

que d’agent administratif et agent de transfert.

SOCIETE5.) fait valoir que n’ayant été liée ni contractuellement ni d’une autre manière

aux autres parties assignées dans la mesure où elle aurait eu une mission spécifique

sans lien avec les tâches imparties aux autres parties assignées, les conditions de l’article

1200 du Code civil, relatif à la solidarité entre débiteurs, feraient défaut.

Le fait qu’en matière commerciale la solidarité est présumée ne porterait pas à

conséquence en l’espèce, dans la mesure où il n’y aurait aucune relation contractuelle

entre parties défenderesses et qu’en outre SOCIETE5.), en tant que réviseur d’entreprise,

n’exercerait pas une activité commerciale.

Aucune disposition légale prévoyant une solidarité de plein droit n’aurait par ailleurs été

indiquée par le Fonds.

La responsabilité des différentes parties défenderesses serait en outre recherchée sur

des bases différentes. Bien que la responsabilité de SOCIETE5.), SOCIETE3.) et

SOCIETE4.) soit recherchée principalement sur base des articles 1134 et 1147 du Code

civil, à défaut de relations contractuelles entre elles, aucune solidarité ne pourrait jouer à

ce titre. La responsabilité invoquée principalement à l’égard d’SOCIETE2.) serait fondée

sur d’autres bases, de sorte qu’aucune solidarité ne saurait être appliquée entre les

parties à cet égard.

Dans la mesure ensuite où la responsabilité délictuelle serait invoquée en dernier ordre

de subsidiarité, le Fonds n’expliquerait pas s’il devrait y avoir solidarité entre parties

défenderesses même si les unes seraient responsables sur la base contractuelle et

d’autres sur la base délictuelle.

En tout état de cause, même si la responsabilité délictuelle de toutes les parties serait

retenue, il s’avérerait que le dommage prétendument causé par SOCIETE5.) serait

différent de celui causé par les autres parties assignées, alors que le Fonds réclamerait

un montant différent à titre de réparation de son préjudice contre SOCIETE5.).

SOCIETE5.) soulève également le fait que le liquidateur d’SOCIETE1.) SICAV agit en

trois qualités différentes sans préciser en quelle qualité il entend engager la responsabilité

de SOCIETE5.).

Finalement, « les parties demanderesses » se contenteraient de faire valoir de vagues

allégations à l’encontre de SOCIETE5.) sans toutefois en préciser la substance qui

permettrait d’établir une faute dans son chef, ni aucun développement quant au lien

causal entre sa prétendue faute et le dommage allégué.

Appréciation

Aux termes de l’article 154 du Nouveau Code de procédure civile, l’exploit d’ajournement

contiendra l’objet de la demande et l’exposé sommaire des moyens, le tout à peine de

nullité.

La finalité de l’article 154 du Nouveau Code de procédure civile est que le défendeur

puisse savoir, avant de comparaître, quel est l’objet de la demande d’une manière

expresse. L’objet de la demande doit toujours être énoncé de façon claire et complète, à

la différence de l’exposé des moyens, qui peut être sommaire.

Il n’est pas nécessaire, pour satisfaire aux exigences de l’article 154 du Nouveau Code

de procédure civile, d’indiquer le texte de loi sur lequel est basée l’action, c'est-à-dire de

qualifier juridiquement la demande. Il est néanmoins indispensable que l’exploit soit

rédigé de telle façon que les textes visés s’en dégagent, du moins implicitement (J.-Cl.

Wiwinius, Mélanges dédiés à Michel Delvaux : L’exceptio obscuri libelli, p. 290).

L’exception de libellé obscur est à écarter si la description des faits dans l’acte introductif

d’instance est suffisamment précise pour permettre au juge de déterminer le fondement

juridique de la demande, pour ne pas laisser le défendeur se méprendre sur l’objet de

celle-ci et pour le mettre en mesure de choisir les moyens de défense appropriés.

Le libellé obscur s’apprécie uniquement sur base de l’assignation introductive d’instance

et cette dernière ne saurait être repêchée ni par des conclusions ultérieures, ni par les

conclusions de l’adversaire dont l’étendue ne saurait démontrer si l’objet de la demande

est formulé de façon suffisamment précise pour permettre une défense adéquate (CA 15

juillet 2004, n° 28124).

En l’espèce, concernant le reproche suivant lequel l’assignation aurait été introduite par

le liquidateur agissant dans des fonctions différentes, ce qui empêcherait les parties

défenderesses à utilement préparer leur défense, le tribunal relève que les différentes «

parties demanderesses » interviennent dans le litige par ordre de subsidiarité, la partie

demanderesse principale étant le Fonds en liquidation, représenté par son liquidateur.

Contrairement aux affirmations des parties défenderesses, le liquidateur n’entend pas

agir simultanément ou alternativement en différentes qualités. La détermination du

créancier des sommes réclamées relève de l’analyse du fond de l’affaire. Dans la mesure

où les différentes qualités dans lesquelles le liquidateur du Fonds agit sont présentées

suivant un ordre de subsidiarité déterminé, il appartiendra au tribunal, dans son analyse

au fond, d’apprécier qui est le véritable créancier, dans l’hypothèse où il serait retenu que

ce ne serait pas le Fonds, en liquidation judiciaire, représenté par son liquidateur, figurant

comme demanderesse à titre principal.

Le fait que certaines actions n’appartiendraient pas au liquidateur, représentant les

investisseurs et les créanciers, est également une question relevant de l’analyse du

bienfondé de la demande présentée par le liquidateur en cette fonction.

En aucun cas, les parties défenderesses n’ont pu se méprendre sur le sens et la portée

de la demande à ce titre, de sorte que le moyen de nullité n’est pas fondé sur cette base.

Les parties défenderesses reprochent encore au Fonds de réclamer une condamnation

solidaire sinon in solidum entre elles sans expliquer le fondement d’une telle solidarité.

La jurisprudence décide que la demande doit être divisée du côté de la défense pour

permettre aux défendeurs d’organiser leur défense, en retenant soit que cette division

doit être expresse (Tribunal d’arrondissement Luxembourg 14 février 1898 et Cour

d’appel 21 avril 1899, Pas. 5, page 392 ; Cour d’appel 23 février 1959, Pas. 17, page

407), soit que cette division doit résulter ou pouvoir être déduite des éléments figurant

dans l’exploit d’assignation (Tribunal d’arrondissement Luxembourg, 17e chambre, 13

mars 2013, n° 125021 et 141377 du rôle).

En l’espèce, la question ne se pose toutefois pas sous l’angle de la division de la demande

entre les parties défenderesses, puisque le Fonds ne soutient pas dans son assignation

que chacune des parties défenderesses ne serait tenue qu’à une partie de la réparation

du dommage allégué. Il soutient au contraire que les parties défenderesses seraient

tenues solidairement, sinon in solidum. Dès lors, dans la logique de la demande telle que

formulée, une division de la demande était non seulement inutile, mais impossible, de

sorte que l’exploit ne saurait être affecté de nullité du fait de l’absence de division. La

question de savoir si les parties défenderesses sont tenues solidairement ou in solidum

pour certains ou tous les dommages relève de l’examen du fond et n’est pas toisée à ce

stade.

Comme dans la logique de l’exploit, chacune des parties défenderesses doit être tenue

pour responsable pour l’intégralité du dommage, il ne saurait être exigé que l’exploit

procède à la division des demandes entre les parties défenderesses pour qu’elles

sachent comment assurer leur défense. En réclamant paiement de l’intégralité du

dommage à chacune d’elles, elles savent qu’elles doivent assurer leur défense

individuellement pour chacun des dommages allégués.

Quant au reproche suivant lequel le Fonds aurait dû préciser les moyens de nature à

induire une responsabilité solidaire entre les parties assignées, il convient de constater

que le dommage allégué, tel que présenté par le Fonds, est unique, respectivement

indivisible.

Il est admis que lorsqu’un fait dommageable résulte des fautes commises par plusieurs

personnes et que chaque faute a été directement causale de tout le dommage subi par

la victime, sans qu’il soit possible de déterminer la part respective des auteurs du fait

dommageable dans la réalisation du dommage, la victime peut demander à chacun des

agents en faute la totalité de la réparation.

Le Fonds réclame en l’espèce le remboursement de tous les transferts de fonds opérés

par SOCIETE1.) SICAV à l’attention de la Filiale, concernant le Compartiment FONDS1.),

ainsi que le montant investi par le Compartiment FONDS2.) vers le Compartiment

FONDS1.).

Suivant la formulation employée par le Fonds, chacune des parties assignées, à

l’exception de SOCIETE5.), contre laquelle est réclamée seulement la réparation d’une

partie du préjudice allégué, doit être considérée comme responsable de l’intégralité du

dommage. Ce libellé leur a permis de comprendre qu’elles doivent assurer leur défense

par rapport à une opération juridique et économique indivise, à savoir le fonctionnement

du Fonds, dans le cadre de laquelle elles sont intervenues dans des fonctions différentes

et qu’il y avait lieu de prendre en considération l’éventualité de leur responsabilité

personnelle dans la production de l’intégralité du dommage unique allégué, tout en

pouvant faire valoir, le cas échéant, toutes les causes d’exonération qui sont susceptibles

d’être les leurs et qui pourraient permettre d’aboutir à un partage de responsabilité. Il

importe peu à cet égard que les bases juridiques invoquées à l’égard des différentes

parties défenderesses divergent en partie.

Ces explications sont à leur tour suffisamment précises pour leur permettre d’organiser

leur défense face à l’allégation d’une responsabilité solidaire, sinon in solidum.

Quant à la jurisprudence invoquée par les parties assignées aux termes de laquelle il a

été décidé que les demandeurs auraient dû exposer leurs moyens qui auraient été de

nature à induire une responsabilité solidaire des parties défenderesses, il convient de

noter que les prémisses de l’affaire ayant abouti à la jurisprudence du 9 mai 2018 étaient

d’une nature très différente de la présente affaire, de sorte qu’il ne saurait être fait

application de cette jurisprudence.

En effet, dans cette espèce particulière, plusieurs exploits avaient été introduits en justice,

ces différents exploits faisaient référence à une multiplicité de dommages différents

s’inscrivant dans une multitude de contrats portant sur des prestations complexes, et à

des travaux et missions n’ayant en partie aucun rapport les uns avec les autres qui

avaient été réalisés par des entreprises distinctes sans lien particulier entre elles, de sorte

que la demande de condamnation solidaire entre ces entreprises pour l’intégralité de ces

travaux était parfaitement incompréhensible. L’absence d’une quelconque motivation a

été jugée préjudiciable aux parties défenderesses qui étaient ainsi dans l’impossibilité

absolue de choisir leurs moyens de défense contre cette allégation de solidarité.

Il s’agissait en réalité d’un préjudice divisible entre les différents défendeurs. Tel n’est pas

le cas en l’espèce.

La question de savoir quelles seraient les fautes respectives des parties défenderesses

en relation causale avec les préjudices invoqués, le Fonds leur reprochant qu’elles

auraient par leurs fautes cumulées, consistant notamment dans leur omission de faire

des vérifications leur incombant, causé un préjudice personnel au Fonds, relève du fond

du droit.

Il convient encore de préciser que le fait que la condamnation réclamée à l’égard de

SOCIETE5.) est inférieure à celle réclamée à l’encontre des autres parties défenderesse

ne porte pas à conséquence, alors qu’il appert de manière claire de la formulation

employée que la demanderesse considère que SOCIETE5.) n’est responsable que d’une

partie du préjudice intégral, partie pour laquelle elle réclame une condamnation solidaire,

sinon in solidum de toutes les parties défenderesses.

Quant au reproche d’imprécision factuelle et juridique de l’assignation, le tribunal constate

que le Fonds a fait une description exhaustive des faits à la base de la demande. Il expose

ainsi les circonstances dans lesquelles le Fonds a été créé, la nature des apports, à savoir

des biens immobiliers situés en République Dominicaine apportés à la Filiale du Fonds,

détenus par une autre société, les problèmes apparus, et notamment les différentes

infractions pénales ayant donné lieu à un jugement de condamnation du tribunal de Busto

Arsizio (Italie) du 9 mai 2018, et finalement la fin des opérations au sein du Fonds par

son retrait de la liste des fonds d’investissements spécialisés par décision de la CSSF.

L’assignation fait encore état de manière détaillée des reproches adressés aux parties

défenderesses, ainsi que des textes légaux et conventionnels sur lesquelles le Fonds

base ses demandes respectives.

Ainsi, il est reproché à SOCIETE2.) d’avoir violé :

-

l’article 1er de la Loi FIS (investissements par des investisseurs profanes et

violation de la règle de diversification des risques)

-

l’article 42 ter de la Loi FIS ( nomination de PERSONNE1.) comme gérant de fait)

-

l’article 28 (4) de la Loi FIS (NAV fictive)

-

l’article 53 de la Loi FIS (politique d’investissement trompeuse)

-

l’article 71 de la Loi FIS (violation de la règle de cross-investment) concernant le

Compartiment FONDS2.)

-

l’article 600-5 de la Loi de 1915 (abandon total de ses pouvoirs de gestion à

PERSONNE1.))

-

la loi du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés

ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises (valeur fictive de

la Filiale dans les comptes annuels et rapport de gestion trompeur)

-

la Loi AML (absence d’une quelconque diligence pour identifier un risque de

blanchiment relativement au Projet FONDS1.) en dépit des très nombreux indices

de blanchiment).

Concernant SOCIETE3.), le Fonds expose clairement que sa responsabilité est

recherchée pour une violation du global management agreement, en ne donnant aucun

conseil d’investissement au Fonds, laissant de fait à PERSONNE1.) toute latitude à ce

titre.

Il résulte encore de manière suffisamment précise de l’assignation que la responsabilité

de SOCIETE4.) est recherchée en sa triple fonction de banque dépositaire, impliquant

une obligation de garde et une obligation de contrôle, d’agent administratif et d’agent de

transfert, ainsi qu’en raison de prétendues violations de la législation en matière d’anti-

blanchiment.

Concernant enfin SOCIETE5.), il résulte de l’acte introductif d’instance qu’il lui est

reproché d’avoir violé ses obligations contractuelles découlant du contrat d’audit en

donnant une « clean opinion » sans avoir en sa possession les éléments factuels

nécessaires pour se prononcer ainsi.

Les parties défenderesses ne peuvent dès lors pas prétendre qu’elles ignorent, au regard

des indications contenues dans l’assignation, l’objet et la cause de la demande et la

nature des reproches leurs adressés.

En tout état de cause, il convient de retenir que le demandeur d’une action en justice n’est

point assujetti à spécifier nominativement l’action qu’il exerce, étant donné qu’aucune

disposition ne soumet la recevabilité de la demande à l’indication expresse des articles

sur lesquels elle repose, dès lors que le libellé de l’acte introductif d’instance est

suffisamment clair pour que le défendeur à l’action ne puisse se méprendre sur les cause

et objet de la demande.

Le tribunal relève encore que l’indication contenue dans le dispositif de l’assignation,

suivant laquelle les intérêts sont réclamés à partir des « faits », même si elle peut être

qualifiée d’imprécise quant au point de départ des intérêts, n’est pas constitutif de nullité

de l’exploit, alors qu’une telle imprécision aurait tout au plus une incidence sur la décision

au fond relative aux intérêts éventuellement dus.

De même, l’affirmation suivant laquelle l’assignation encourrait la nullité alors que le

Fonds n’exposerait pas de manière claire quelles seraient les fautes délictuelles ou quasi-

délictuelles justifiant une responsabilité sur base des articles 1382 et 1383 manque de

pertinence, cette base légale étant invoquée en dernier ordre de subsidiarité et ne

pouvant dès lors pas entraîner la nullité de l’assignation dans son intégralité. Par ailleurs,

le Fonds décrit de manière suffisamment claire les prétendues fautes reprochées aux

parties défenderesses, qui, si elles n’étaient pas considérées comme des fautes

contractuelles, seraient le cas échéant à considérer comme impliquant une responsabilité

délictuelle.

Au regard des développements qui précèdent, le tribunal retient que les moyens de nullité

basés sur le libellé obscur ne sont pas fondés.

P a r c e s m o t i f s :

Le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en

matière commerciale selon la procédure civile, statuant contradictoirement,

dit non fondés les moyens de nullité basés sur le libellé obscur,

invite ELVINGER HOSS PRUSSEN, société anonyme, représentée aux fins de la

présente procédure par Maître Pierre ELVINGER, à déposer ses conclusions pour le 13

janvier 2023 au plus tard,

fixe une conférence de mise en état à l’audience publique du 18 janvier 2023.