Court dismisses appeal against bank's claim for loan balance due to insufficient collateral coverage ratio.

Arrêt N° 158/21 IV-COM

Audience publique du vingt-et-un décembre deux mille vingt-et-un

Numéros 43989 du rôle

Composition :

Marie-Laure MEYER, président de chambre ;

Carole BESCH, conseiller;

Nathalie HILGERT, conseiller;

Eric VILVENS, greffier.

E n t r e

PERSONNE1.), restaurateur, demeurant à F-ADRESSE1.),

appelant aux termes d’un acte de l'huissier de justice Nadine

Tapella d’Esch-sur-Alzette du 12 juillet 2016,

comparant par Maître Moustapha Nouassi, avocat à la Cour,

demeurant à Luxembourg,

e t

1) la société anonyme

SOCIETE1.)

LUXEMBOURG,

en

liquidation judiciaire, établie et ayant son siège social à L-

ADRESSE2.), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de

Luxembourg sous le numéro NUMERO1.), représentée par son

liquidateur judiciaire, Maître Yvette HAMILIUS,

2)

Maître Yvette HAMILIUS,

avocat la Cour, demeurant

professionnellement à L-2229 Luxembourg, 2, rue du Nord, prise en

sa qualité de liquidateur de la société anonyme SOCIETE1.)

LUXEMBOURG, déclarée en état de liquidation en date du 12

décembre 2008,

1) – 2) intimées aux fins du prédit acte Tapella,

comparant par Maître Yvette Hamilius, avocat à la Cour, demeurant

à Luxembourg.

LA COUR D’APPEL

Vu l’arrêt n°88/18 IV-COM du 4 juillet 2018.

Faits et rétroactes

Par acte d’huissier de justice du 15 octobre 2015, Maître Yvette

HAMILIUS, agissant en sa qualité de liquidateur de la société

SOCIETE1.) Luxembourg et la société SOCIETE1.) Luxembourg ( ci-

après la BANQUE) ont fait donner assignation à PERSONNE1.) à

comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg,

siégeant en matière commerciale, aux fins de l’entendre condamner à

payer à la BANQUE la somme de 1.798.934,98 euros avec les intérêts

conventionnels à partir du 30 septembre 2015 jusqu’à solde ainsi

qu’une indemnité de procédure de 5.000 euros.

Les demanderesses ont exposé que PERSONNE1.) avait le 13

juillet 2005 souscrit auprès de la BANQUE un contrat de prêt

dénommé « (...) » à hauteur de la somme totale de 1.810.000 euros

et que de cette somme, seulement 436.000 euros avaient été libérés

en liquide, le reste ayant été investi dans une police d’assurance

souscrite auprès de la société SOCIETE2.).

En contrepartie, PERSONNE1.) aurait consenti à la BANQUE en

garantie de ce prêt, un gage ayant porté sur son portefeuille-titres de

même qu’une hypothèque sur un bien immobilier lui appartenant situé

en France à LIEU1.)

La BANQUE a soutenu que suivant l’article 9.3. du contrat, elle

serait en droit de réclamer le remboursement immédiat du prêt au cas

où la valeur des biens donnés en garantie par le client deviendrait

égale ou inférieure à 90 % des sommes totales dues. Cette hypothèse

serait donnée en l’espèce, étant donné qu’en novembre 2009 le ratio

de couverture aurait chuté à 83,4%.

Le défendeur aurait été mis en demeure le 10 décembre 2009 de

rembourser le solde restant dû du prêt dans un délai de 10 jours, le

liquidateur aurait réalisé le gage pour la somme de 781.687,14 euros,

et au 30 septembre 2015, la dette se serait élevée à 1.798.934,98

euros.

Par jugement réputé contradictoire à l’égard de PERSONNE1.) du

4 mai 2016, le tribunal a dit fondée la demande pour la somme

réclamée de 1.798.934,98 euros et condamné le défendeur au

paiement de cette somme avec les intérêts conventionnels à partir du

30 septembre 2015 jusqu’à solde. Il a dit non fondée la demande des

demanderesses au paiement d’une indemnité de procédure et a

condamné le défendeur aux frais et dépens de l’instance.

Par acte d’huissier de justice du 12 juillet 2016, PERSONNE1.) a

régulièrement relevé appel de ce jugement qui lui a été signifié le 8

juin 2016.

L’appelant conclut, principalement à l’incompétence des juridictions

luxembourgeoises pour connaître de la demande de la BANQUE en

application des articles 15 et 16 du règlement communautaire n° 44/

2001 du Conseil du 22 décembre 2000, sinon pour litispendance et

connexité en raison d’une procédure civile pendante en France. Il

conclut subsidiairement à voir prononcer une surséance à statuer en

attendant l’issue de la procédure civile actuellement pendante en

France, ainsi que l’issue de la procédure pénale pendante en France

contre la BANQUE.

Il conclut plus subsidiairement à voir déclarer nuls et de nul effet les

contrats de prêt et de gage du 13 juillet 2005, sinon à voir déclarer nul

et de nul effet la clause inscrite à l’article 9.3. du contrat précité.

Il demande en tout état de cause à être déchargé de toutes les

condamnations prononcées à son encontre.

Le liquidateur et la BANQUE concluent à la confirmation du

jugement entrepris.

Par arrêt du 4 juillet 2018, la Cour a retenu en ce qui concerne sa

compétence territoriale que l’action de la BANQUE et du liquidateur

étaient à apprécier par rapport au règlement UE 1215/2012 du

Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2012 concernant

la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des

décisions en matière civile et commerciale (ci-après le règlement

Bruxelles I bis) et que les parties avaient admis que l’appelant était à

considérer comme consommateur au regard de l’article 17-1 dudit

règlement. La Cour a en outre retenu qu’il ne résulte d’aucun élément

probant du dossier que la Banque ait effectivement exercé son activité

commerciale ou professionnelle en France voire qu’elle ait dirigé ses

activités vers ce pays, de sorte que l’appelant ne pouvait pas se

prévaloir des dispositions protectrices inscrites aux articles 17 à 19 du

règlement Bruxelles I bis pour voir mettre en échec les clauses

attributives de juridiction au profit des juridictions luxembourgeoise

contenues dans les contrats de prêt et de gage, dont la validité n’avait

pas été remise en cause par l’appelant. La Cour a dès lors rejeté le

moyen

tiré

de

l’incompétence

territoriale

des

juridictions

luxembourgeoises basé sur la qualité de consommateur de

PERSONNE1.).

En ce qui concerne le moyen relatif à la litispendance et à la

connexité, la Cour a constaté qu’il y avait litispendance avec l’action

civile introduite en France et a dès lors sursis à statuer en attendant

que l’affaire pendante devant la Cour d’Appel de Grenoble soit

définitivement vidée.

L’arrêt de la Cour d’Appel de Grenoble a été rendu le 13 octobre

2020 confirmant le jugement du Tribunal de grande instance de

Vienne du 14 décembre 2017 en toutes ses dispositions.

Suite à cet arrêt, PERSONNE1.) fait valoir qu’il maintient les

moyens soulevés dans ses

précédents

écrits, exceptés ceux

concernant l’incompétence des juridictions luxembourgeoises et la

demande de surséance à statuer par rapport au procès civil pendant

en France. Il maintient toutefois sa demande de surséance à statuer

en raison de l’affaire pénale qui se trouve en cassation.

Les parties intimées maintiennent leurs arguments déjà développés

avant l’arrêt et concluent à la confirmation du jugement. Elles sollicitent

en outre une indemnité de procédure de 10.000 euros pour l’instance

d’appel sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile

Appréciation

1. Compétence des juridictions luxembourgeoises

Dans ses conclusions notifiées 8 juillet 2021, PERSONNE1.) fait

valoir

sous

le

chapitre

« Compétence

des

juridictions

luxembourgeoises » que la clause 22 du contrat de prêt est abusive

pour le priver en tant que consommateur de la protection qui lui est

due tant en ce qui concerne la compétence territoriale que la loi

applicable. Il ajoute en ce qui concerne la clause attributive de

compétence, qu’il souhaite néanmoins que l’affaire en cours soit jugée

par les juridictions luxembourgeoises.

Par arrêt du 4 juillet 2008, la Cour a déjà retenu sa compétence

territoriale pour connaître de la demande. Il n’y a dès lors plus lieu d’y

revenir, ce point ayant déjà été toisé par la Cour. En ce qui concerne

la loi applicable, ce moyen sera analysé ci-après dans le cadre du

moyen relatif à la prescription de la demande des parties intimées.

2. L’intérêt et la qualité à agir des parties intimées

Dans son acte d’appel, PERSONNE1.) soulève l’irrecevabilité des

demandes des parties intimées pour défaut d’intérêt à agir et de

qualité à agir.

2.1quant à la saisie pénale

Il soutient en premier lieu que la BANQUE n’est depuis le 18

septembre 2014 plus titulaire du droit qu’elle invoque étant donné que

la créance dont elle se prévaut se trouve actuellement entre les mains

du juge d’instruction français. Il estime que la BANQUE n’a pas non

plus

intérêt à agir étant donné qu’une condamnation au

remboursement du prêt n’est pas de nature à modifier la situation de

la BANQUE étant donné que la créance a été saisie et qu’elle est

totalement inexécutable. Il n’y aurait pas seulement mise en suspens

de l’exécution du titre mais encore de la possession du titre, suite à la

saisie pénale. La saisie aurait été opérée en septembre 2014 et aurait

été signifiée aux parties en septembre 2014, donc bien avant

l’assignation du 15 octobre 2015 de sorte que les parties intimées

n’avaient ni intérêt ni qualité à agir au jour de l’assignation en justice.

C’est à juste titre que les parties intimées font valoir qu’une

ordonnance de saisie pénale, d’ailleurs levée entretemps suite à

l’issue de l’affaire pénale au fond, est sans incidence sur la présente

procédure.

En effet, une saisie pénale de la créance vise à empêcher toute

mesure d’exécution à opérer par le créancier, mais ne saurait priver le

créancier de son droit de se voir reconnaître l’existence de cette

créance par un juge civil, partant de se voir livrer un titre attestant son

droit de créance. Seule l’exécution du titre est mise en suspens par

l’ordonnance de saisie en attendant l’issue de l’affaire pénale (cf. Cour

20/01/2016, n°37088 du rôle).

L’existence de la saisie opérée avant la demande en justice lancée

par les parties intimées n’a partant aucune incidence sur leur qualité

à agir. Le moyen n’est dès lors pas fondé.

2.2quant à la cession de créance

Dans ses conclusions subséquentes, PERSONNE1.) soulève

encore le défaut d’intérêt et la qualité à agir des intimées au motif que

la créance invoquée par la BANQUE à l’appui de sa demande a fait

l’objet d’une cession « au profit d’un fond ».

Il estime qu’il n’y a pas lieu de se fier aux affirmations des intimées

et qu’il appartient au liquidateur de justifier de son intérêt et de sa

qualité à agir. Affirmant que l’accès au dossier de la liquidation lui a

été refusé, l’appelant conclut à voir ordonner, sur base de l’article 288

du Nouveau Code de procédure civile, la production forcée de l’accord

du 29 juin 2012 passé entre la SOCIETE3.) et les sociétés

SOCIETE1.) Islande (ci-après SOCIETE1.)I) et la BANQUE et

d’assortir cette demande d’une astreinte de 1.000 euros par jour à

compter de l’arrêt à intervenir, sinon à compter de la signification de

l’arrêt, sinon à compter d’un délai de 15 jours après la signification, à

chaque fois sans limite.

Il fait valoir que la communication de cette pièce a un intérêt évident

dans le cadre du litige entre parties, étant donné que la BANQUE a

déclaré,

sans

aucune

réserve

qu’à

la

suite

de

cet

accord : « SOCIETE1.)I received full ownership and control of (i) the

majority of SOCIETE1.) Lux’s loan portfolio ». Il en déduit que

l’ensemble des contrats de prêts conclus par la BANQUE avec les

emprunteurs et les créances y attachées ont été cédés à

SOCIETE1.)I.

Les parties intimées contestent que la créance ait été cédée à un

fonds et affirment que la BANQUE est toujours titulaire du prêt et reste

le seul et unique créancier hypothécaire en relation avec le prêt

impayé.

Elles s’opposent à la demande en communication forcée de la

convention et font valoir que le « report to SOCIETE1.)I’s creditors »

de 2012 ne constitue ni une preuve, ni un commencement de preuve

par écrit par rapport aux allégations. Elles ajoutent qu’il appartient au

débiteur cédé de prouver qu’en conformité de l’article 1690 du Code

civil, SOCIETE1.)I lui aurait notifié la prétendue cession de créance.

A titre subsidiaire, elles s’opposent à la communication de la

convention du 29 juin 2012 pour être confidentielle et soumise au

secret bancaire. Elles ajoutent que le 24 octobre 2017, SOCIETE1.)I

a adressé un courrier au juge-commissaire pour confirmer qu’aucun

prêt « (...) » ne lui a été transféré.

PERSONNE1.) soulevant une défense à l’encontre de la demande

en paiement, il lui appartient de démontrer les éléments qui font

apparaître sa défense comme justifiée, partant concrètement que les

parties intimées ne seraient plus titulaires de la créance invoquée à

l’appui de leur action. Il lui appartient de rapporter cette preuve

positivement, sans qu’il ne lui suffise de soutenir l’existence d’un doute

à cet égard (cf. Cour, 9e chambre, 15 juillet 2021, n°CAL-2018-00865

du rôle).

En l’espèce, son moyen est basé sur le document intitulé « report

to SOCIETE1.)I’s Creditor 2012 », duquel il résulte que «Specifically,

SOCIETE1.)I received full ownership and control of (i) the majority of

SOCIETE1.) Lux’s loan portfolio ».

Cette pièce n’est cependant pas suffisamment précise pour établir

que les contrats conclus par l’appelant font partie de la majorité des

contrats y énoncés. Elle est en outre contredite par le courrier du 24

octobre 2017, adressé par SOCIETE1.)I au juge-commissaire, selon

lequel « we herewith formally confirm to you that no (...) loan has been

assigned by the liquidator of SOCIETE1.) (Luxembourg) SA to

SOCIETE1.)I ehf and that all such loans are still held by the

liquidation ».

Au vu de cette pièce, il n’y a pas lieu de faire droit à la demande en

communication de l’accord du 29 juin 2012.

Dans la mesure où il résulte des contrats de prêt et de gage qu’ils

ont été conclus avec la BANQUE, le moyen tiré du défaut de qualité à

agir est à rejeter pour être non fondé.

2.3Quant à l’existence d’un titre

PERSONNE1.) fait en outre valoir que les parties intimées

disposent déjà d’un titre (sans cependant préciser lequel) de sorte

qu’elles ne sauraient être autorisées à en obtenir un second.

Les parties intimées font valoir à juste titre que le fait de disposer

d’actes notariés contenant des inscriptions hypothécaires au profit de

la BANQUE ne saurait entraîner un défaut d’intérêt à agir dans leur

chef en obtention d’un autre titre exécutoire.

En effet, l’acte notarié, bien que constituant un titre exécutoire, ne

revêt pas les attributs d'un jugement et aucune disposition légale ne

fait obstacle à ce qu'un créancier dispose de deux titres exécutoires

pour la même créance (Cass. française, 1ère civ., 26 avril 2017, n° 16-

11959 du rôle; Cass.com, 18 janvier 2017, n° 15-17719).

Le moyen est à rejeter comme non fondé.

2.4Quant aux reproches à l’adresse du liquidateur

PERSONNE1.) allègue ensuite ne pas comprendre que Maître

Yvette HAMILIUS soit actuellement le seul liquidateur de la BANQUE.

Il « reproche » au liquidateur d’avoir connaissance de l’ensemble des

décisions et plus généralement de posséder toutes les informations

relatives à la liquidation de la BANQUE et estime qu’il devrait travailler

en toute transparence avec comme objectif d’atteindre le but du

procès équitable.

En invoquant le principe du contradictoire, sinon du procès

équitable, sinon le principe de l’égalité des armes suivant les règles

issues de la Convention européenne des droits de l’homme, il estime

que son procès n’atteindrait pas cet objectif, notamment parce que le

juge commissaire de la liquidation SOCIETE1.), pour les mêmes

motifs que ceux invoqués par le liquidateur, n’aurait pas fait droit à sa

demande de

pouvoir prendre connaissance du dossier de la

liquidation. Il n’aurait ainsi pas pu faire de vérifications, notamment

quant à la cession de créances au profit d’un tiers.

Ces développements ne sont cependant pas de nature à établir le

bien-fondé de ses moyens tirés du défaut de qualité et du défaut

d’intérêt à agir des parties intimées qu’il lui appartient de prouver.

Il s’y ajoute qu’au vu des développements ci-avant concernant le

courrier du 24 octobre 2017 de SOCIETE1.)I au juge-commissaire, le

reproche d’absence de transparence est à rejeter.

3. La prescription de la demande des parties intimées

PERSONNE1.)

invoque la protection liée à sa qualité de

consommateur et estime que la clause 22 du contrat de prêt le prive

de la protection assurée par la loi de son pays de résidence et doit par

conséquent être déclarée abusive. Il en déduit que les dispositions

protectrices de la loi française, loi du pays de sa résidence, et

notamment l’article L.137-2 du Code de la consommation deviennent

applicables. Il cite en outre un arrêt de la CJCE du 4 juin 2009 (affaire

C-243/08) et estime qu’une clause sur le droit applicable

préalablement rédigée par un professionnel et n’ayant pas fait l’objet

d’une négociation individuelle pourra être considérée comme abusive

si elle place le consommateur dans une situation de déséquilibre

significatif, suivant la notion établie à l’article 3 de la Directive

93/13/CEE. Or, en l’espèce, l’article 22 le priverait de la protection

assurée par la loi de son pays de résidence, étant donné que la loi du

25 août 1983 sur la protection juridique du consommateur écarte les

consommateurs non domiciliés au Luxembourg.

Les parties intimées font valoir que la Cour d’appel dans son arrêt

du 4 juillet 2018 a écarté la qualité de consommateur de l’appelant, de

sorte qu’il y aurait autorité de chose jugée sur ce point. Elles se

réfèrent à une décision récente dans une affaire similaire pour dire que

la Cour avait écarté la qualité de consommateur du plaignant sur base

de l’article 5.2 de la convention du 19 juin 1980 sur la loi applicable

aux obligations contractuelles et retenu que l’article L.137-2 du Code

de consommation ne s’appliquait pas.

Elles vont valoir que les parties ont expressément choisi dans

l’article 21.2 des « General terms and conditions » la loi

luxembourgeoise comme étant applicable au contrat de prêt et devant

régir leur relation contractuelle. Elles contestent que la clause 22 du

contrat de prêt serait à considérer comme clause abusive et renvoient

à cet égard à la motivation de l’arrêt « SOCIETE1.)/ V.) » du 31 janvier

2018.

Pour autant que l’appelant puisse être considéré comme

consommateur, elles estiment sur base d’un arrêt rendu par la Cour

d’appel de Paris du 9 décembre 2016 que l’article L.137-2 du Code de

consommation français ne constitue pas une loi de police au sens de

l’article 7§2 de la Convention de Rome et ne saurait s’appliquer au

contrat signé et exécuté au Luxembourg.

De prime abord, il y a lieu de rappeler qu’en ce qui concerne la

qualité de consommateur de PERSONNE1.), la Cour a dans son arrêt

du 4 juillet 2018 retenu dans le cadre de l’appréciation de sa

compétence territoriale que « les parties admettent que l’appelant est

à considérer comme consommateur au regard de l’article 17-1 du

règlement Bruxelles I bis (« en matière de contrat conclu par une

personne, le consommateur, pour un usage pouvant être considéré

comme étranger à son activité professionnelle […] »), de sorte que les

parties intimées ne sauraient plus y revenir.

Avant de se prononcer sur le bien-fondé du moyen tiré de la

prescription au regard de l’article L.137-2 du Code français de la

consommation, il convient de s’interroger sur la loi applicable aux

contrats de prêt et de gage conclus le 13 juillet 2005 par

PERSONNE1.) avec la BANQUE.

Au vu de la date de la conclusion des contrats, il y a lieu de faire

application de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi

applicable aux obligations contractuelles (ci-après la Convention de

Rome) en vigueur à cette date.

L’article 3 de la loi du 27 mars 1986, introduisant en droit national

la Convention de Rome, prévoit comme principe la liberté de choix des

parties contractantes, ce choix devant être exprès ou résulter de façon

certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause.

Les parties litigantes ont prévu à l’article 22 « law and Jurisdiction »

et plus particulièrement à l’article 22.1 du contrat de prêt que le contrat

ainsi que tous les droits et obligations nés dudit contrat de prêt seront

régis et interprétés conformément aux lois du Grand-Duché de

Luxembourg . Une disposition similaire figure dans le contrat de gage

sous l’article 8.1.

L’article 21.2 du « Account Opening Request & General Terms and

Conditions » de la BANQUE signé par l’appelant le 27 juillet 2005

prévoit que « unless otherwise stipulated, the laws of the Grand-Duchy

of Luxembourg shall govern all relations between the bank and the

Clients, both nationals and non - nationals » ( pièce n° 26 des parties

intimées).

Les parties ont donc expressément choisi la loi luxembourgeoise

comme étant applicable au contrat de prêt et au contrat de gage et

devant régir leurs relations contractuelles, ce qui n’est d’ailleurs pas

remis en cause par PERSONNE1.).

En ce qui concerne la protection liée à la qualité de consommateur,

les règles générales de la Convention de Rome connaissent des

limites spécifiques à propos d’un contrat conclu dans certaines

conditions avec un consommateur. En vertu de l’article 5 paragraphe

1 de la Convention, les règles de conflits de lois applicables,

spécifiques aux contrats conclus par des consommateurs s’appliquent

aux contrats ayant pour objet la fourniture d’objets mobiliers corporels

ou de services au consommateur, pour un usage pouvant être

considéré comme étranger à son activité professionnelle ainsi qu’aux

contrats destinés au financement d’une telle fourniture.

L’application de l’article 5 de la Convention de Rome n’est dès lors

pas limitée aux seuls crédits à la consommation, mais est étendue aux

contrats relatifs à des prestations de services et aux contrats destinés

aux financements de ces services, conclus par des consommateurs.

Il convient d’ajouter qu’en matière de services financiers, la notion de

consommateur peut s’appliquer indifféremment à un emprunteur, à un

épargnant ou à un investisseur. De même, le montant des transactions

effectuées importe peu (Le droit bancaire et financier européen, P.-

E.Partsch, n° 1414).

Le contrat de prêt et les services financiers fournis par SOCIETE1.)

à PERSONNE1.) entrent dès lors dans le champ d’application de

l’article 5 paragraphe 1 de la Convention de Rome.

Aux termes de l’article 5 paragraphe 2 de la Convention de Rome,

nonobstant les dispositions de l’article 3, le choix par les parties de la

loi applicable ne peut avoir pour résultat de priver le consommateur de

la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi du

pays dans lequel il a sa résidence habituelle. La règle spécifique de

l’article 5 paragraphe 2 de la Convention de Rome connaît des limites

et ne s’appliquera que si la conclusion du contrat a été précédée dans

le pays de résidence du consommateur d’une proposition

spécialement faite ou d’une publicité et si le consommateur a accompli

dans ce pays les actes nécessaires à la conclusion du contrat ou bien

si le cocontractant du consommateur ou son représentant a reçu la

commande du consommateur dans ce pays.

Dans le cas d’un contrat de prestation de services, il faut au surplus,

selon l’article 5 paragraphe 4 de la Convention de Rome, que les

services ne soient pas fournis au consommateur exclusivement dans

un pays autre que celui dans lequel il a sa résidence habituelle. Cela

est souvent le cas pour les services bancaires et financiers. Par

contre, l’article 5 paragraphe 2 est susceptible de s’appliquer dès

qu’une partie, même non substantielle des services doit être fournie

dans le pays de résidence du consommateur (Le droit bancaire et

financier européen, précité, n° 1403).

Il se dégage des pièces soumises à la Cour que le compte bancaire

ouvert dans les livres de la BANQUE au nom de PERSONNE1.) l’a

été auprès de la BANQUE, établie au Luxembourg, que les opérations

d’investissement ont été réalisées au Luxembourg et que les fonds de

l’appelant ont été investis dans une police d’assurance

au

Luxembourg auprès de la société SOCIETE2.).

Les services dus à

PERSONNE1.)

ont tous été fournis

exclusivement au Luxembourg.

Il en résulte que la règle protectrice de l’article 5 paragraphe 2 de

la Convention de Rome n’est pas applicable en l’occurrence.

En ce qui concerne son moyen relatif à la qualification de loi de

police des dispositions du Code de consommation français (il cite à

cet égard à côté de l’article L-137-2, notamment les articles L312-1 et

suivants, les articles L312-1 et L313-2, l’article L.121.1, L.121-6 et

suivants et L.121-18, l’article L.212-1 et suivants, l’article L.313-4 et L-

313-5), il y a lieu de relever d’une part que l’application de l’article 7

paragraphe 1 de la Convention de Rome est écartée en vertu de la

réserve du Luxembourg conformément à l’article 22 de la Convention

(cf. à ce sujet l’article 1er alinéa 2 de la loi d’approbation du 27 mars

1986).

D’autre part, en ce qui concerne l’article 7 paragraphe 2 de la

Convention de Rome, c’est à juste titre que les parties intimées

renvoient à un arrêt de la Cour d’Appel de Paris du 9 décembre 2019.

Cet arrêt a retenu que l’article L.137-2 du Code de consommation,

destiné à assurer la protection du consommateur, ne peut être

considéré comme une loi dont l’observation est nécessaire pour la

sauvegarde de l’organisation politique, sociale et économique du pays

au point de régir impérativement la situation, quelle que soit la loi

applicable et de constituer une loi de police au sens de l’article 7

paragraphe 2 de la Convention de Rome.

De même, il y a lieu de citer l’arrêt de la Cour d’appel de Metz du

23 juin 2015 (1re ch., n°15/00275) qui a retenu que « la loi de police

est définie comme étant une disposition impérative dans le respect

jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de ses intérêts publics,

tels que son organisation politique, sociale et économique au point

d’en exiger l’application à toute situation entrant dans le champ

d’application, quelle que soit par ailleurs la loi applicable au contrat

d’après le présent règlement, ce qui ne peut être considéré comme

étant le cas des dispositions du code français de la consommation qui,

quand bien même elles sont d’ordre public, ne peuvent s’analyser

comme constituant une loi de police ».

Il s’ensuit que les diverses dispositions citées par l’appelant du

Code français de la consommation ne s’appliquent pas au présent

litige, lequel est soumis au droit luxembourgeois.

PERSONNE1.) estime qu’en vertu de sa qualité de consommateur,

l’article 22 du contrat de prêt devait être qualifié de clause abusive. Il

ajoute à cet égard qu’en vertu de la Directive 93/13/CE, article point

b) sont interdites les clauses ayant pour objet ou pour effet d’exclure

ou de limiter de façon inappropriée les droits légaux des

consommateurs. Il estime que ses droits sont bien protégés par la loi

française, de sorte qu’il conclut

que le Code français de la

consommation devrait s’appliquer. Si l’on accepterait sur base de

l’article 22.1 du contrat de prêt, l’application des lois du Luxembourg,

il y aurait une différence de traitement, étant donné que la loi du 25

août 1983 relative à la protection juridique du consommateur ne

s’applique qu’aux consommateurs privés domiciliés au Luxembourg.

Selon l'article 3 de la Directive 93/13/CE, une clause « est

considérée comme abusive lorsque, en dépit de l'exigence de bonne

foi, elle crée au détriment du consommateur un déséquilibre significatif

entre les droits et obligations des parties découlant du contrat ». Le

critère principal est donc celui de l'existence d'un déséquilibre

significatif entre les droits et les obligations contractuels, dont

l'appréciation relève des juges nationaux.

En l’espèce, la clause litigieuse soumet le contrat à la loi

luxembourgeoise. Il faut dès lors apprécier si ce choix de loi applicable

a créé au détriment du consommateur un déséquilibre significatif.

Il convient en premier lieu d’examiner quelle loi aurait été applicable

en l’absence de cette clause.

Aux termes de l’article 4 de la Convention de Rome dans la mesure

où la loi applicable au contrat n’a pas été choisie conformément aux

dispositions de l’article 3, le contrat est régi par la loi du pays avec

lequel il présente les liens les plus étroits [… ] Sous réserve du

paragraphe 5, il est présumé que le contrat de prêt présente les liens

les plus étroits avec le pays où la partie qui doit fournir la prestation

caractéristique, a, au moment de la conclusion du contrat, sa

résidence habituelle.

Ce qui est caractéristique dans le contrat synallagmatique, ce n’est

pas le paiement, mais la prestation pour laquelle le paiement est

effectué.

A défaut de choix, la loi applicable est celle du prêteur (

Encyclopédie Dalloz, Convention de Rome;Obligations contractuelles,

page 7 n° 54).

En l’espèce, tant la BANQUE auprès de laquelle le compte bancaire

a été ouvert et qui a fait réaliser les opérations d’investissement que

la société SOCIETE2.), auprès de laquelle les fonds de l’appelant ont

été investis dans une police d’assurance ont toutes leur siège à

Luxembourg. La BANQUE qui a fourni la prestation caractéristique,

résidant au Luxembourg, la loi luxembourgeoise est applicable au

présent litige.

Dans ces circonstances, la Cour estime que l’article 22 du contrat

de prêt n’est qu’une consécration du résultat du conflit de lois et ne

constitue pas une clause abusive au sens des dispositions relevant de

la protection du consommateur.

Il s’ensuit que le moyen de la prescription tiré de l’article L.137-2 est

dès lors à rejeter comme non fondé.

4. La surséance à statuer au regard de l’affaire pénale en cours

en France

PERSONNE1.) estime qu’il y a un risque de contradiction entre la

décision civile luxembourgeoise et la décision pénale à intervenir en

France, de sorte qu’il y a lieu de suspendre la présente procédure en

application du principe que le criminel tient le civil en état. Dans ses

conclusions finales du 8 juillet 2021, il ajoute que cette demande est

maintenue « pour des raisons évidentes, nonobstant le caractère non

suspensif du recours, vu que la décision est prévue entre octobre et

décembre 2021 ».

Les parties intimées font valoir que la Cour d’appel de Paris a dans

son arrêt rendu le 31 janvier 2020, confirmé la relaxe de la BANQUE

et des autres inculpés, prononcée en 1er instance, de sorte qu’elles

considèrent que la demande d’ordonner un sursis à statuer est

devenue sans objet, un éventuel pourvoi en cassation n’étant pas

suspensif.

Les intimés concluent au rejet de la demande en surséance en

raison d’une procédure pénale pendante en France contre la

BANQUE, étant donné que l’article 3 du Code d’instruction criminelle

ne s’applique qu’en cas de saisine d’une juridiction pénale nationale

(Cour de Cassation 21 avril 2016, n° 40/16, Cour d’appel, 21 janvier

2015, n° 38554 du rôle ; Cour d’appel, 20 décembre 2017, n° 176/17).

Par jugement du tribunal de grande instance de Paris du 28 août

2017, un acquittement général a été prononcé à l’encontre des

prévenus poursuivis pour escroquerie. Les constitutions de parties

civiles, y compris celle de

PERSONNE1.),

ont été déclarées

irrecevables, sinon non fondées. Par arrêt du 31 janvier 2020, la Cour

d’appel de Paris a confirmé la relaxe et a débouté les demandes des

parties civiles, de sorte qu’indépendamment du recours en cassation,

à l’heure actuelle, aucune infraction pénale n’est établie et aucun

risque d’incidence d’une telle condamnation sur l’affaire civile n’est à

craindre.

La demande tendant à voir prononcer une surséance à statuer est

dès lors à rejeter.

5. La nullité des contrats de prêt et de gage du 13 juillet 2005 :

PERSONNE1.) conclut à la nullité des contrats de prêt et de gage

« pour contrariété à l’ordre public sinon erreur sur la substance sinon

cause illicite ».

Dans des conclusions subséquentes, il sollicite l’annulation du

contrat de prêt pour violation par la BANQUE de ses obligations

d’information et de mise en garde. Il considère que les mêmes

obligations pesaient sur le liquidateur qui a opéré les conversions. Il

demande dans ce contexte la nullité du contrat pour augmentation

fictive de la créance alléguée en soutenant que les conversions ont eu

systématiquement pour conséquence d’augmenter fictivement la

créance alléguée par les intimées. Les fautes commises par la Banque

devraient être sanctionnées par la nullité du contrat.

Dans ses conclusions « finales » du 8 juillet 2021, il conclut encore

à la nullité du contrat pour constituer une publicité et une pratique

commerciale trompeuse et déloyale, ainsi qu’à la nullité du contrat

pour cause de dol ou d’erreur.

Les parties intimées estiment que l’exception de nullité se heurte à

l’article 452 du Code de commerce. Elles font valoir que toute

demande visant à décharger le débiteur du remboursement de sa

dette à l’encontre de la BANQUE, sur base de quelque moyen que ce

soit, est une action patrimoniale prohibée par l’article 452 du Code de

commerce.

Elles concluent en outre à la prescription de la demande en nullité

des contrats en application de l’article 1304 du Code civil en expliquant

que le contrat de prêt a été signé en 2005 et que le défendeur a conclu

pour la première fois dans la présente procédure à la nullité du contrat

dans son acte d’appel du 12 juillet 2016, soit 11 ans après la signature

du contrat de prêt et plus de 5 ans depuis la découverte des vices du

consentements tels qu’indiqués dans l’assignation devant le TGI de

Vienne du 2 mars 2011.

-

L’article 452 du Code de commerce

L’article 452 du Code de commerce dispose « qu’à partir du

jugement, toute action mobilière ou immobilière, toute voie d’exécution

sur les meubles ou sur les immeubles, ne pourra être suivie, intentée

ou exercée que contre les curateurs de la faillite ».

L’action que suspend l’article 452 est l’action qui tend à une «

exécution » individuelle durant la faillite. Le créancier n’est pas

recevable, durant la faillite, à assigner le failli ni même le curateur, en

« paiement ». Il ne peut qu’agir par la voie de la déclaration de créance

ou de l’action en admission pour faire reconnaître sa créance

(Novelles, tome IV, droit commercial, les concordats et la faillite, no

1417 et références jurisprudentielles citées ; Cass. 13 novembre 1997,

Bl.)/ Banque B.) en liquidation, Pas. 30, p. 265).

La suspension des poursuites individuelles est le corollaire de la

procédure obligatoire de vérification des créances. Les curateurs et

liquidateurs centralisent pour le compte commun les poursuites qui

appartenaient antérieurement aux multiples créanciers. Cette

procédure de centralisation est inhérente à une liquidation collective.

Elle vise toutes les actions mobilières et immobilières intéressant la

masse de la faillite, donc également les actions en nullité pour autant

qu’elles sont susceptibles d’affecter la masse de la faillite ou de la

liquidation, ne serait-ce que par la diminution de l’actif (Cour d’appel,

15 janvier 2014, P. 36, p.703).

Le jugement du 12 décembre 2008 ayant prononcé la liquidation de

la BANQUE a expressément rendu applicable à la liquidation l’article

452 du Code de commerce.

Dans l’arrêt M.)-A.).) / SOCIETE1.) du 3 avril 2014, la Cour d’appel

a admis la recevabilité de l’action en nullité des contrats conclus avec

la banque, et ce même en l’absence de déclaration de créance. La

Cour d’appel a noté que le client de la banque s’est limité à solliciter

la nullité des contrats conclus avec la banque, à voir dire qu’aucune

obligation de remboursement ne lui incombe et a expressément

renoncé à faire valoir une créance à l’égard de la Banque. La Cour a

en conséquence retenu que son action ne constituait pas une

poursuite individuelle dont la suspension était imposée par l’article 452

du Code de commerce, mais tendait uniquement à faire cesser sa

situation de débiteur à l’encontre de la banque.

Tel est le cas en l’espèce. En effet, PERSONNE1.) sollicite la nullité

de l’ensemble des contrats souscrits pour vices de consentement,

contrariété à l’ordre public, cause illicite et pour violation et stipulation

de clauses déterminantes nulles et pour manquement de la BANQUE

à ses obligations contractuelles et il demande la décharge de toutes

les condamnations prononcées à son encontre par le jugement

entrepris, sans formuler la moindre demande en paiement au sens de

l’article 452 du Code de commerce.

Les demandes en nullité ne constituent dès lors pas une poursuite

individuelle dont la suspension est imposée par l’article 452 du Code

de commerce.

-

La prescription des demandes en nullité

Il résulte de l’acte d’appel et des conclusions que PERSONNE1.)

demande la nullité des contrats pour cause de

-

Contrariété à l’ordre public, erreur sur la substance, sinon cause

illicite (cf. acte d’appel)

-

Manquements par la BANQUE à ses obligations, dont les

manquements dans le cadre de la conversion de la dette en francs

suisses et puis en euros, les manquements à son obligation

d’information, de conseil et de mise en garde (cf. conclusions de

l’appelant notifiées le 6 novembre 2017)

-

Publicité et pratique commerciale trompeuse et déloyale au sens

de l’article L.122-2 du Code luxembourgeois de la consommation (cf.

conclusions de l’appelante du 8 juillet 2021)

-

Nullité pour dol, sinon erreur (cf. conclusions de l’appelant du 8

juillet 2021)

-

Nullité du contrat de prêt en raison du caractère abusif des

clauses 1.5 « procédure de Calcul », 6. « Prix », 8 « Intérêts et frais

de non-paiement » et 10 « Augmentation du prix » (cf. conclusions de

l’appelant du 15 septembre 2021).

Il sollicite en outre la nullité de l’article 9.3 pour cause de constituer

une clause potestative.

Il estime sur base de l’article 2224 du Code civil que cette exception

est recevable. Il réplique en outre au moyen tiré de la prescription

prévue par l’article 1304 du Code civil soulevé par les parties intimées

que même si on admettait que l’exception de nullité ne pouvait pas

être invoquée en ce qui concerne les vices de consentement affectés

d’une nullité relative, elle pourrait toujours être invoquée en ce qui

concerne la clause 9.3 du contrat de prêt dont la nullité relève d’une

nullité absolue soumise à la prescription de l’article 2262 du Code civil.

Aux termes de l’article 1304 du Code civil, dans tous les cas où

l’action en nullité ou en rescision n’est pas limitée à un moindre temps

par une loi particulière, cette action dure cinq ans.

Bien que le texte ne le dise pas expressément, c’est à juste titre que

PERSONNE1.) fait valoir que ce texte ne vise que les actions en nullité

relative (P. Ancel, Contrats et Obligations conventionnelles en droit

luxembourgeois, Ed Larcier, n°433)

La nullité relative concerne les cas où la règle méconnue protégeait

un intérêt particulier : la nullité est alors « relative à un contractant »,

celui qui était protégé par la règle méconnue. Cela concerne

notamment les cas suivants : vices de consentements, lésion ou

déséquilibre du contrat, défaut de cause d’une obligation.

La nullité absolue concerne en revanche les cas où la règle

méconnue intéresse l’ordre public. La nullité absolue concerne la

plupart des règles qui ont trait non point aux parties, mais au contrat

lui-même, comme par exemple le défaut ou l’illicéité de la cause de

l’opération contractuelle (cf. A. Bénabent, Droit civil, les obligations, 9e

édition, n°149 et suivants).

Au regard des principes énoncés ci-devant, les demandes en nullité

pour contrariété à l’ordre public et pour cause illicite constituent des

nullités absolues, qui échappent à la prescription quinquennale

édictée par l’article 1304 du Code civil.

Cependant, c’est à juste titre que les parties intimées font valoir que

l’appelant n’a pas expliqué en quoi il y aurait eu contrariété à l’ordre

public respectivement en quoi résiderait la cause illicite du contrat.

Ces demandes non autrement étayées sont à déclarer non

fondées, étant donné qu’il n’appartient pas au juge de suppléer la

carence des parties au litige et de rechercher lui-même les moyens

juridiques qui auraient pu se trouver à la base de leurs conclusions.

En ce qui concerne les manquements aux obligations par la

BANQUE, il y a lieu de relever que les prétendues violations

d’obligation précontractuelle ou contractuelle d’information ou de mise

en garde ne constituent pas des causes de nullité du contrat, mais ne

peuvent engager que la responsabilité

pré-contractuelle ou

contractuelle de la BANQUE et donner, le cas échéant lieu à des

dommages et intérêts. Or, l’appelant conclut à la nullité du contrat sans

réclamer de dommages et intérêts sur base d’une responsabilité

contractuelle. La demande en nullité pour cause de manquements aux

obligations de la BANQUE n’est dès lors pas fondée.

PERSONNE1.) demande ensuite la nullité des contrats au motif

que le contrat de prêt constitue une publicité et une pratique

commerciale trompeuse et déloyale. Il demande en outre la nullité du

contrat en raison du caractère abusif de certaines clauses.

En cas de lésion ou déséquilibre du contrat, il est admis que seul le

contractant lésé ou victime d’une clause abusive peut demander la

nullité puisque la règle d’ordre public méconnue est instaurée au profit

d’une seule partie. Ainsi, seul le consommateur peut invoquer la nullité

d’un contrat non conforme aux normes qui le protègent (cf. A.

Bénabent, op.cit).

Ce principe est également rappelé en ce qui concerne les pratiques

commerciales déloyales à l’article L.122-8 alinéa 1 du Code de la

consommation qui prévoit que : « Toute clause ou toute combinaison

de clauses d’un contrat, conclue en violation du présent titre, est

réputée nulle et non écrite. Cette nullité ne peut toutefois être invoquée

que par le consommateur. »

Il faut dès lors retenir que la nullité du contrat invoquée tant sur base

des articles L.121 et suivants du Code de la consommation

concernant les pratiques commerciales déloyales que sur base d’un

déséquilibre du contrat en défaveur du consommateur constitue une

nullité relative, soumise à la prescription quinquennale édictée par

l’article 1304 du Code civil.

Il en est de même en ce qui concerne la nullité du contrat en raison

du dol, respectivement de l’erreur.

L’article 1304 précité prévoit que dans tous les cas où l’action en

nullité d’une convention n’est pas limitée à un moindre temps par une

loi particulière, cette action dure cinq ans à partir de la conclusion du

contrat (voir en ce sens Cass. 1ère civ, 21 janvier 1992, n° 90-18121).

L’alinéa 2 de cet article dispose cependant que dans le cas d’erreur

ou de dol, ce temps ne court que du jour où ils ont été découverts.

Saisi dans le cadre d’une demande en nullité de la clause d’intérêts

conventionnels eu égard à l’article L.132-1 du Code français de la

consommation, la Cour d’appel de Douai (8e chambre, 1ère section, 23

septembre 2021 – n°19/022340) a retenu que « l’action en nullité de

la stipulation d’intérêts se prescrit par cinq ans, en application de

l’article 1304 du code civil. En cas d’octroi d’un crédit à un

consommateur ou non-professionnel, le point de départ de la

prescription de l’action en nullité ou en déchéance du droits aux

intérêts conventionnels en raison d’une erreur affectant le taux effectif

global ou les mentions de l’offre de prêt ne court qu’à compter du jour

où l’emprunteur a connu ou aurait dû connaître cette erreur ; il se situe

donc à la date de la convention lorsque l’examen de sa teneur permet

de constater l’erreur, ou à défaut, à la date à laquelle l’emprunteur

normalement avisé et prudent a été en mesure de la déceler.

En l’espèce, l’appelant n’a pas indiqué à quel moment il a découvert

les circonstances constitutives des nullités qu’il demande à voir

constater.

La Cour retient néanmoins qu’au plus tard, le 10 décembre 2009,

date du courrier du liquidateur, l’appelant a été informé, extraits de

banque et décompte à l’appui, de la dénonciation du prêt, de la

réalisation du gage en cas de non-paiement, des conversions

monétaires et des dettes finales telles qu’elles lui étaient réclamées,

de sorte qu’il y a lieu de fixer la date du point de départ de la

prescription à cette date tant en ce qui concerne le moyen relatif à la

violation des dispositions du Code de la consommation qu’en ce qui

concerne les vices du consentement.

L’appelant fait valoir que le délai de prescription a été interrompu

par son action intentée en France.

Il est constant en cause que par acte d’huissier du 2 mars 2011

PERSONNE1.) a assigné les parties intimées devant le tribunal de

grande instance de Vienne en nullité du prêt, de la convention de gage

et de l’hypothèque pour cause de dol, violation des dispositions du

Code de la consommation, l’absence de mise en garde et pour erreur

sur les qualités substantielles. Par jugement du 14 décembre 2017, le

TGI a déclaré ces demandes irrecevables. Cette décision a été

confirmée par la Cour d’Appel de Grenoble du 13 octobre 2020.

Si aux termes de l’article 2246 du Code civil, la citation en justice,

donnée même devant un juge incompétent, interrompt la prescription,

les parties intimées invoquent à juste titre l’article 2247 du Code civil,

suivant lequel, l’interruption est regardée comme non avenue si la

demande est rejetée.

La demande en nullité ayant été déclarée irrecevable par les

juridictions françaises, l’interruption du délai de prescription est à

considérer comme non avenue en l’espèce.

Il résulte des éléments du dossier que les demandes en nullité des

contrats de prêts et de gage ont été formulées pour la première fois

dans l’acte d’appel du 12 juillet 2016, soit plus de cinq années après

la découverte des faits gisant à leur base.

Il est admis que si la prescription éteint l'action en justice, elle

n'éteint pas l'exception corrélative. Ainsi la jurisprudence considère-t-

elle que les exceptions ne sont pas affectées par la prescription (cf.

Jurisclasseur civil article 2219 à 2223, fasc. unique prescription

extinctive- dispositions générales n°31).

Cependant, si le contrat a reçu un commencement d'exécution par

celui qui invoque la nullité relative, la défense au fond n'existe plus

passé le délai de la prescription (Jurispr. Gén., t. 33, V.° Obligations,

n° 2940, qui précise bien que l'exception a la même durée que l'action

lorsque l'acte a été exécuté, cité dans Jurisclasseur, op. cit n°34 et

ss).

Il est acquis en cause que le contrat de prêt a été exécuté puisque

PERSONNE1.) s’est fait remettre une partie des sommes prêtées en

liquide et que les montants restants ont été investis dans des produits

financiers.

L’appelant n’est par conséquent plus en droit d’invoquer la nullité

des contrats par voie d’exception.

Si l’appelant semble demander également à voir dire certaines

autres clauses réputées non écrites, il résulte cependant du dispositif

de ses conclusions qu’il se contente de demander la nullité du contrat,

de sorte que la Cour n’est saisie que de cette demande.

La demande en nullité des contrats est dès lors à rejeter.

-

La demande en nullité de l’article 9.3 du contrat de prêt

Dès lors que l’article 1304 du Code civil ne vise que les actions en

nullité des conventions, la demande en nullité pour autant qu’elle

concerne la seule clause insérée à l’article 9.3. du contrat de prêt est

recevable.

Cet article prévoit que « if the Security Coverage Ratio falls to 90

% of the Loan, as calculated by the lender from time to time in

accordance with the calculation Procedure, the Lender shall have the

option, without any prior notice, but not any obligation to :

a) claim immediate repayment of the Loan;

b) require the Borrower to re-establish a Security Coverage Ratio in

excess of 100%;

c) liquidate the Collateral and use the proceeds to repay the Loan,

including accrued interest hereon and fees related hereto, after having

given the Borrower a summons of three(3) Banking Days by registered

mail. »

Aux termes de l’article 1170 du Code civil, la condition potestative

est celle qui fait dépendre l’exécution de la convention d’un évènement

qu’il est au pouvoir de l’une ou de l’autre des parties contractantes de

faire arriver ou d’empêcher.

L’article 1174 du même code dispose que toute obligation est nulle

lorsqu’elle a été contractée sous une condition potestative de la part

de celui qui s‘oblige.

Le liquidateur de la BANQUE a par courrier du 10 décembre 2009

et au motif que le ratio de couverture avait chuté à 83,40 %, par

application de l’article 9.3. du contrat de prêt, mis en demeure

PERSONNE1.) de rembourser la somme de 1.897.871,50 euros. A

défaut de remboursement, la BANQUE a, en application de l’article

9.3.(c) de la convention de prêt, réalisé ses droits sur les valeurs

données en gage. Le liquidateur a, par courrier du 22 février 2011

informé PERSONNE1.) que la dette a été diminuée de 781.687,14

euros et qu’elle se chiffre au montant de 1.409.377,84 euors (pièces

4 et 5 des intimées).

S’il est vrai que la fixation de la valeur crédit des titres se trouvant

dans le portefeuille, c’est-à-dire celle que la BANQUE leur attribue -

qui ne sera toujours qu’un pourcentage plus ou moins élevé de la

valeur 100 - relève du pouvoir discrétionnaire du prêteur - créancier

gagiste, sa fixation ne rend pas ce mécanisme potestatif, dès lors que

le calcul de ladite valeur tient compte de données extérieures au

prêteur, à savoir la nature du titre, la qualité de l’émetteur et la situation

globale et /ou spécifique du marché ou du secteur des valeurs gagées

( Cour d’appel, 22 avril 2015, n° 37362 du rôle, Cour d’appel, 31 janvier

2018, n° 37085 du rôle).

Il s’ensuit que le moyen tiré de l’existence d’une clause potestative

est à rejeter.

L’appelant soutient en outre que l’article 9.3 du contrat de prêt

constitue une clause abusive au regard de l’article 1er de la loi

modifiée du 25 août 1983 sur la protection des consommateurs. Selon

lui, cet article permet au prêteur de mettre fin au contrat sans

notification

préalable

ni

obligation

d’informer

immédiatement

l’emprunteur, ce qui est repris clairement comme clause abusive dans

l’annexe de la Directive 93/13/CE. La déchéance du terme du prêt

serait susceptible d’être invoquée à raison de l’insuffisance de la

valeur des placements, due par définition à la faute de la BANQUE qui

aurait procédé aux mauvais investissements. Cette stratégie de prêter

à des clients en les obligeant à investir par son seul intermédiaire

mettrait en évidence le déséquilibre caractéristique de la clause

abusive.

Il convient de préciser que la loi du 8 avril 2011 a porté introduction

en droit luxembourgeois d’un Code de la consommation et que la loi

modifiée du 25 août 1983 sur la protection des consommateurs a été

abrogée par une loi du 2 avril 2014. Les dispositions invoquées par les

appelants sont actuellement inscrites à l’article 211-2 du Code de la

consommation.

Afin d’interpréter la notion de « clause abusive », il convient de se

reporter à l’article 3 de la Directive 93/13/CEE concernant les clauses

abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs. Cette

clause y est définie comme correspondant à une clause contractuelle

qui n’a pas fait l’objet d’une négociation individuelle et qui crée, au

détriment du consommateur, un déséquilibre significatif entre les

droits et obligations des parties découlant du contrat. Une clause est

toujours considérée comme n’ayant pas fait l’objet d’une négociation

individuelle lorsqu’elle a été rédigée préalablement et que le

consommateur n’a, de ce fait, pas pu avoir d’influence sur son

contenu. L’article 4, § 1er de la Directive précise que le caractère

abusif d’une clause contractuelle dépend de la nature des biens ou

services qui font l’objet du contrat et de toutes les circonstances qui

entourent sa conclusion, de même que toutes les autres clauses du

contrat, ou d’un autre contrat dont il dépend. La Directive ne fait pas

obstacle à des clauses par lesquelles le fournisseur de services

financiers se réserve le droit de mettre fin au contrat à durée

indéterminée unilatéralement et sans préavis en cas de raison valable,

pourvu qu’il ait l’obligation d’en informer les autres parties

contractantes immédiatement. Une raison valable pourrait être la

détérioration de la situation financière du client au point de

compromettre sa capacité à rembourser ses dettes ( P.- E. Partsch :

Droit bancaire et financier européen, précité, n° 1390 et s.)

Au vu de ces principes, l’article 9.3. du contrat de prêt ne constitue

pas une clause abusive (cf. Cour, 20 janvier 2016, n°37088 du rôle).

-

Le moyen tiré de l’article 496 du Code pénal

Dans

ses

conclusions

notifiées

le

novembre

2017,

PERSONNE1.) estime que par leurs actions, les parties intimées ont

tendu un piège et que les conditions de l’article 496 du Code pénal

seraient réunies. Il estime que si la faute pénale ne devait pas être

retenue alors la Cour devra constater la faute morale.

La Cour constate que ce moyen n’est pas repris dans le dispositif

des conclusions, de sorte qu’elle n’en tiendra pas compte.

6. La demande en paiement

A titre préliminaire, PERSONNE1.) invoque l’offre transactionnelle

du 27 janvier 2012 et se demande comment les parties intimées

peuvent réclamer dans le présent dossier un montant reprenant la

totalité du prêt litigieux y compris la partie qui n’a jamais été mise à

disposition de l’appelant, alors que les parties intimées en termes

transactionnels y renoncent systématiquement.

Les parties intimées font valoir que les offres transactionnelles ont

été adressées à tous les emprunteurs au courant de l’année 2012.

Elles étaient stipulées valables pour la durée de 4 mois. Elles font

valoir que les conditions des transactions ne sont plus les mêmes

qu’en 2012 et que les négociations d’une transaction présupposent un

climat de confiance et ne sauraient être menées au cas où

l’emprunteur est mu dans un but de chicanerie et/ou intente voire

poursuit des procédures abusives et vexatoires manifestes. En outre

elles ajoutent qu’une transaction ne saurait aboutir qu’en cas de

concessions réciproques.

La Cour relève que l’appelant mentionne l’existence d’une offre

transactionnelle sans en tirer une quelconque conséquence en droit

sur la demande en paiement des intimées, de sorte que la Cour n’est

pas saisie d’un moyen tendant à la réformation du jugement.

PERSONNE1.) conteste le décompte présenté par les parties

intimées notamment pour les raisons suivantes :

-

aucune pièce intelligible pour des personnes non averties,

consommateur de surcroit n’est versée, de sorte qu’un contrôle du

décompte est impossible,

-

aucune explication sur la date de conversion du 4 février 2011

n’est donnée,

-

aucune explication sur la variation des taux de change au vu de

la conversion du prêt, et

-

absence de mention des dividendes dans le décompte.

PERSONNE1.) relève en outre que les parties intimées n’ont pas

établi que les relevés de compte ont été émis régulièrement. Selon lui,

il leur appartient de rapporter la preuve de l’envoi régulier des relevés

et à supposer que de tels relevés aient été envoyés, il faudrait encore

qu’ils soient intelligibles pour le profane.

Au vu de ses contestations, PERSONNE1.) demande qu’une

mesure d’instruction soit ordonnée en vue de déterminer si le ratio de

gage était ou non respecté à la date de la dénonciation du contrat de

prêt, ainsi que le préjudice éventuel y afférent et de vérifier le

décompte :

-

en vérifiant chaque opération (régularité, opportunité,…)

effectuée,

-

en tenant compte d’une moyenne des taux de change s’agissant

de la conversion du contrat effectuée,

-

en gommant la différence de parité.

C’est à juste titre que les parties intimées se prévalent de l’article

16.2 des conditions générales pour conclure à la tardiveté des

contestations émises par l’appelant.

L’article 16.2 des conditions générales

de la BANQUE,

régulièrement signées et acceptées par PERSONNE1.), stipulent en

effet que « The Client is responsible for checking all communications

and account statements sent to him by the Bank. If within thirty days

of the dispatch of the documents and account statements the Client

makes no written objection, the facts recorded therein, barring

palpable errors, are considered to be correct. The onus of proof lies

on the Client in every case ».

Cette stipulation contractuelle établit une présomption qu’à défaut

de contestation endéans le délai de 30 jours, les relevés de compte et

autres documents envoyés par la BANQUE à son contractant sont

censés être corrects et refléter la réalité. Cette présomption est simple,

en ce que la preuve contraire est possible, mais la charge de la preuve

repose sur PERSONNE1.).

Par courrier du 10 décembre 2009, Maître Yvette HAMILUS, ès

qualités, a informé PERSONNE1.) que le taux de couverture de ses

engagements par les sûretés consenties était tombé en dessous du

seuil limite de 90%, soit à 83,40%, le sommant de rembourser le solde

dû de 1.897.871.50 euros.

Par courrier du 22 février 2011, Maître Yvette HAMILUS, ès

qualités, a informé PERSONNE1.) que suite à la réalisation des

garanties consenties, le solde à rembourser s’élevait à 1.409.377,84

euros, le mettant en demeure de rembourser cette somme.

Par courrier du 27 janvier 2012, Maître Yvette HAMILUS, ès

qualités, a soumis à

PERSONNE1.)

une offre de règlement

transactionnel, accompagnée d’un décompte et d’extraits de compte.

Il résulte en outre des pièces que des extraits bancaires et

« Valuation reports » ont été transmis à PERSONNE1.) par courrier

recommandé ensemble avec le courrier du 10 juillet 2013, réceptionné

le 12 juillet 2013 dans lequel PERSONNE1.) est informé que le

montant de 1.611.669,53 euros reste impayé.

PERSONNE1.) ne démontre ni même n’affirme avoir contesté ou

protesté contre ces communications endéans le délai contractuel de

30 jours. Ses contestations produites au cours de l’instance d’appel

sont tardives pour tenir en échec la présomption découlant de la

stipulation contractuelle précitée. Si les extraits de comptes étaient

incompréhensibles pour lui, tel qu’il le prétend, il lui aurait également

incombé de demander des explications endéans le délai contractuel,

ce qui n’a cependant pas été le cas.

La charge de la preuve de l’inexactitude du montant réclamé pèse

dès lors sur PERSONNE1.). Or, l’appelant ne fait état d’aucun élément

objectif susceptible de mettre en doute l’affirmation de créance

résultant des documents émis par la BANQUE. L’appelant n’est pas

admis à voir instituer une mesure d’instruction par expertise pour

soutenir sa position, dès lors que la mesure d’instruction par expertise

ne peut être destinée à pallier aux carences d’une partie dans

l’administration de la preuve.

Il résulte de ce qui précède que l’appel de PERSONNE1.) doit être

rejeté.

La demande telle qu’introduite en première instance est dès lors

fondée et justifiée, de sorte qu’il y a lieu de confirmer le jugement.

Les indemnités de procédure

Les parties intimées sollicitent une indemnité de procédure de

10.000 euros pour l’instance d’appel.

Au vu de l’issue du litige, il est inéquitable de laisser à leur charge

l’intégralité des frais non compris dans les dépens de sorte que leur

demande est fondée pour le montant de 5.000 euros.

PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, quatrième chambre,

siégeant en matière

commerciale, statuant contradictoirement, en application de l’article 2

de la loi modifiée du 19 décembre 2020 portant adaptation temporaire

de certaines modalités procédurales en matière civile et commerciale,

vidant l’arrêt n°88/18 IV-COM du 4 juillet 2018,

dit non fondé l’appel de PERSONNE1.)

confirme le jugement n°587/2016 du 4 mai 2016,

condamne PERSONNE1.) à payer à Maître Yvette HAMILIUS,

agissant en sa qualité de liquidateur de la société anonyme

SOCIETE1.) Luxembourg et à la société anonyme SOCIETE1.)

Luxembourg, en liquidation, une indemnité de procédure de 5.000

euros,

condamne PERSONNE1.) aux frais et dépens de l’instance d’appel.